Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel
Estofán, Antonio Gandur y Daniel Oscar Posse, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte actora en autos: “Abdala Martín Eugenio vs. Farall Jorge Daniel
s/ Cobro de honorarios”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores
Antonio Gandur, Antonio Daniel Estofán Daniel y Oscar Posse, se procedió a la misma con el siguiente resultado:
El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:
I.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia, el recurso de casación interpuesto por la parte actora a través de su representación letrada (fs. 29/31) contra la sentencia Nº 97 de fecha 2 de mayo de 2011 (fs. 26 y vta.), dictada por la Sala II de la Excma. Cámara Civil en Documentos y Locaciones. La presente vía recursiva extraordinaria local fue concedida por sentencia de fecha 5 de agosto de 2011 (fs. 36) del referido Tribunal de Alzada.
II.- En autos, el letrado Martín Eugenio Abdala inicia -mediante su representación letrada- juicio por determinación de honorarios profesionales y cobro de los mismos en contra de Jorge Daniel Farall. Manifiesta que se “desenvolvió como abogado del demandado en múltiples cuestiones judiciales y extrajudiciales” y que pese a sus reclamos para acordar el importe de sus honorarios, no obtuvo respuesta. Aclara que su pretensión de cobro de honorarios por la actividad profesional judicial realizada como apoderado del demandado se canalizó en los respectivos expedientes judiciales, por lo que sólo se encuentra comprendido en autos su reclamo por la actuación como asesor jurídico en asuntos extrajudiciales.
Señala el actor, que cuenta con documentación que probaría el derecho que reclama, pero que no fue agregada porque podría ser interpretado como una violación del secreto profesional. En este marco, solicita como medida previa, que se lo dispense de la obligación de guardar el secreto profesional.
Frente a ello, el juzgado de primera instancia (en forma previa a ordenar el traslado de la demanda) rechaza el pedido de “medida previa” consistente en la dispensa del deber de guardar el secreto profesional, mediante providencia de fecha 20 de diciembre de 2010 (fs. 19), aduciendo que “no encuadrando la medida peticionada, en los supuestos previstos en los arts. 213 y sgtes. del CPCC -aseguramiento de pruebas-, ni en las medidas preparatorias (art. 277 Procesal): a lo solicitado: no ha lugar”.
Interpuesto recurso de revocatoria con apelación en subsidio por el actor (fs. 20), se rechaza el mismo por providencia de fecha 11 de febrero de 2011 (fs. 21), por la cual se confirman los fundamentos y la decisión adoptada por providencia de fs. 19 (en cuanto a que el carril…

Correo electrónico como prueba

Valor probatorio. sentencia del caso Pisanú, Juan Mauro c/ Carteluz S.R.L. s/ Ordinario – Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Primera, Córdoba; 22 May 2014.

Fallo

En la Ciudad de Córdoba a los veintidós días del mes de mayo de dos mil catorce, siendo las diez horas y quince minutos se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales integrantes de esta Cámara de Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial, a los fines de dictar sentencia en autos caratulados: “PISANU JUAN MAURO C. CARTELUZ SRL.

ORDINARIO. OTROS. EXP N° 1642556/36″ con fecha de entrada en la Cámara el 17/4/13 provenientes del Juzgado de 1ª Instancia y 8ª Nominación en lo Civil y Comercial, por haber deducido la parte actora recurso de apelación (fs 1379) en contra de la Sentencia N° 480 de fecha 29/10/12, dictada por el Sr. Juez Eduardo Fernando Rubiolo y que dispuso: “…I. Rechazar la demanda deducida en autos por el Sr. Juan Mauro Pisanú en contra de Carteluz S.R.L.

II. Imponer las costas del juicio al actor, Sr. Juan Mauro Pisanú, excepto los honorarios profesionales de los peritos de control propuestos por la parte demandada, que son a cargo de Carteluz S.R.L.

III. Regular los honorarios profesionales definitivos de los abogados actuantes del siguiente modo: a) la suma de pesos cincuenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco con setenta y cinco centavos ($ 55.965,75) para los Dres. Ismael Flores, Ariel Michelini y , en conjunto y proporción de ley, por los dos conceptos señalados en el considerando pertinente; b) el importe de pesos cincuenta y cinco mil quinientos cuarenta y tres con noventa y dos centavos ($ 55.543,92) para la Dra. M. S. M.

IV. Regular los honorarios profesionales definitivos de los peritos intervinientes de la siguiente forma:: a) la suma de pesos dos mil quinientos treinta con noventa y ocho centavos ($ 2.530,98) al perito informático oficial Sr. Pedro Ruiz Cresta; b) el importe de pesos un mil doscientos sesenta y cinco con cuarenta y nueve centavos ($ 1.265,49) al perito contable de control propuesto por la parte demandada, Cr. Marcelo Alejandro La Marca.. Protocolícese…” IV.

V. Estudiados los autos el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: VI. VII.

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Procede el recurso de Apelación de la parte actora? VIII. IX.

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? X. XI.

Efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden para la emisión de votos: Dr. Leonardo C. González Zamar, Dr. Julio C. Sánchez Torres y Dr. Guillermo P. B. Tinti. XII. XIII.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR: XIV. XV.

El accionante Sr. Juan Mauro Pisanú, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia N° 480 del 29 de octubre de 2012, el cual fue concedido mediante decreto del 15 de noviembre de 2012.

Radicada la causa en esta Sede, expresa sus agravios mediante escrito de fs. 1394/1412 vta.

En su primer agravio, critica el decisorio porque el juez a quo concluyó que el contrato alegado por el actor no alcanzó a ser probado, manifestando que el judicante avanzó en su sentencia seleccionando la prueba que evaluaría, y en ese proceso es donde aparecen los principales agravios porque descartó y relativizó la prueba de un modo llamativamente arbitrario o con insuficiente fundamento.

Indica que el a quo, luego de esa errónea selección (o mejor dicho proceso de eliminación) de pruebas y en base a lo poco que quedó, efectuó su particular análisis y de allí obtuvo sus conclusiones parciales sosteniendo que el contrato invocado por el actor no llegó a ser probado utilizando un razonamiento que nada tiene que ver con las reglas de la sana crítica racional que el ordenamiento impone.

Bajo el título “Errónea selección de la prueba” dice que en ese primer proceso de eliminación, descarte, omisión y relativización de legítimo material probatorio el juez resultó discrecional pero con la gravedad de que tales vicios tuvieron entidad más que suficiente para desviar el camino lógico y legal para la obtención de las conclusiones adecuadas.

Relativo a los correos electrónicos y pericial informática indica que a partir de fs. 1367 vta. el a quo hizo constar la agregación de numerosos correos (fs. 313/553 y 620/671) enviados y recibidos por vía electrónica señalando que la demandada en la confesional reconoció que había mantenido comunicación con el actor pero desde el correo “germaniglesiascarteluz.com.ar” pero que ese medio de prueba fue impugnado en su momento por la demandada. Afirma que todo ese arsenal de correos electrónicos aportados que datan desde el año 2006 hasta el 2008 acreditan la fluida, constante comunicación y la actividad entre el actor y Carteluz, principalmente con Germán Iglesias (dueño y máximo referente de la demandada) pero también con Gustavo Ravasallo (principal referente e interlocutor del cliente Tarshop requirente y destinatario de los servicios) por lo que, a través de ellos se acreditan, la existencia y envío de los Resúmenes o Estados de Resultados Mensuales, como también las distintas reclamaciones y respuestas cuando los mismos no eran enviados por Carteluz, el pago de honorarios a cuenta, la regularidad e intensidad de servicios y trabajos que requería Tarshop y que iba realizando el actor, la relación entre Pisanú y Germán Iglesias, el momento en que Carteluz dejó de contratar al actor, etc.

Denuncia que el juez de un sólo hachazo taló gran parte y lo mejor de aquel universo de correos electrónicos incorporados y acreditados, dejando en pie únicamente aquellos mail enviados desde la casilla del gerente y representante de Carteluz (Germán Iglesias) por el hecho que tal sujeto en la confesional reconoció que esa era una de las vías de comunicación con el actor, pero desde su dominio “Carteluz.com” o “Carteluz.com.ar”.

Concreta la queja denunciando que la falta de razón suficiente en la eliminación de todos esos mail se patentiza porque lo único válido para el juez fue lo que reconoció la contraria y ello constituye una ingenuidad o parcialidad que nada tiene que ver con la aplicación de las reglas de la sana crítica racional para valorar todos los correos electrónicos ofrecidos y acreditados.

Impugna la justificación que utilizó para sacar el conjunto de correos electrónicos del dominio “518studio.com” porque ese sitio fue creado y era de propiedad del accionante y denuncia que por los errores graves y violaciones palpables a las reglas de la sana crítica racional se excluyó del análisis a legítimos correos electrónicos como son los de fechas: 10/07/06, 11/03/2008, 18/03/08; 14/03/08, 14/03/08, 01/04/08, 03/04/08, 10/04/08, 15/04/08, 26/05/08, 05/02/08, 26/06/08, 02/07/08; 26/08/06, 16/11/06, 28/11/06 los que reproduce y califica de eficaces y decisivos por cuanto acreditan la existencia de los estados de resultados mensuales, el concepto de utilidad Córdoba, todo lo cual prueba la existencia del contrato y sus alcances.

Con relación a la prueba testimonial argumenta que el juez, en el proceso de elección -o mejor dicho de eliminación probatoria- a partir de fs. 1369 vta. realizó una sintética, incompleta y tendenciosa descripción de las distintas declaraciones testimoniales todas producidas por la accionante.

Dice que el juez realizó una valoración caprichosa de este medio de prueba, y para peor, no resolvió los incidentes de impugnación de testigos porque inexplicablemente entendió que los aportes de las testimoniales eran absolutamente insignificantes para la dilucidación del litigio, en especial en cuanto a la relación interna entre el accionante y Carteluz.

Argumenta que jamás podrían desecharse semejantes declaraciones testimoniales porque arrojan luz acerca del protagonismo del actor como cara visible de Carteluz en Córdoba, de la constancia, intensidad y regularidad de la demanda de servicios de publicidad por parte de Tarshop y además que la Oficina de Av. Olmos tenía un cartel publicitario de Carteluz, de la relación directa entre Ravasallo (Tarshop) y el accionante.

Reprocha el decisorio asegurando que el Juez a quo no pudo obviar las declaraciones de los siguientes testigos: a) Gustavo Fernando Ravasallo (fs. 675); Laura Mariel Molina (fs. 739); Fabiana Alejandra Raspante (fs. 748), afirmando que tales declaraciones fueron importantes para la actora que los produjo, también para la demandada que los impugnó mediante incidentes de inidoneidad, pero no fue importante para el juez.

También acusa, en orden a la pericial contable, que el juez a quo no cuidó ninguna forma ni tuvo ningún prurito a la hora de cuestionar y desechar las conclusiones del perito oficial que resultaron determinantes y contrarias a la accionada y reemplazarlas por las conclusiones del perito de Carteluz habiendo relativizado rubros como “Gastos Oficina CBA” con una justificación ingenua y preocupante por su gravedad y reveladora de una parcialidad inaceptable.

Luego refiere a las facturas que emitió a la demandada, criticando al Juez porque las listó y efectuó selección de aquellas con indicación de su fecha, importe y concepto, agregando que más allá de que esas facturas fueron avaladas en todas sus partes por la pericial contable, destaca que ninguna de las facturas por honorarios tuvo por concepto trabajos o servicios puntuales, sino que se consignó que lo era por “servicio de diseño” sin detalle concreto o por servicios de diseño correspondientes a determinado mes y año.

Relativo a los Estados de Resultados Mensuales, manifiesta que, como el resto de las probanzas, solo merecieron del juez la mención de que los mismos fueron desconocidos en su existencia por la contraria y que no ostentan firma alguna. Refiere que hay que recordar que estos Estados de Resultados están contenidos en los mail cursados entre las partes y que el juez no podría haber dejado de mencionar o poner sobre la mesa de análisis que los importes resultantes de tales Estados de Resultados Mensuales fueron coincidentes con las constancias registrales de Carteluz y que así fue dictaminado nada menos que por el perito oficial contable (ver fs. 982). Afirma que una omisión tan olímpica sobre aspectos dirimentes para el litigio es por lo menos llamativa y nada aceptable.

Respecto a la prueba “Presuncional”, denuncia que el juez a quo no pudo omitir la existencia de notorias, graves y concordantes presunciones que sin lugar a dudas aportaron indicios contundentes en pos de la posición del actor.

A posteriori el recurrente, en el capítulo titulado “Vicios de Fundamentación y errores de Argumentación en el Análisis de la Prueba y sus conclusiones” se agravia porque el juez no analizó toda aquella trascendente y decisiva prueba que mal excluyó el juzgador, resumiendo luego los principales argumentos de la conclusión final del juez para rechazar la demanda, para después criticarlos.

Señala que el primer argumento sentencial, referido a que la relación proveedor-cliente admitida en el responde por la demandada es perfectamente compatible con las facturas emitidas por el actor. Aduce que del contenido de las facturas en cuestión sólo cabe concluir que son compatibles en el marco de una locación de servicios por tiempo indeterminado.

Critica el segundo argumento del a quo, relativo a que la relación de confianza y hasta afectuosa entre el Gerente de Carteluz y el resto del personal para con el actor, hizo que no fuera necesaria otra clase de instrumentación tal como admiten ambos, manifestando que por existir esa relación de confianza y afectuosa entre las partes es que no se llegó o no se entendió necesario plasmar la contratación en un esquema clásico de instrumentación, sin que por ello se pueda inferir o considerar que no hubo o no existió contrato de locación de servicios por tiempo indeterminado.

Al tercer argumento dado en la sentencia y relativo a que la pericial contable carece de toda eficacia para dotar de autenticidad a los Estados de Resultados Mensuales desde que estos no ostentan firma ni pueden ser atribuidos a Carteluz por la sola circunstancia de alguna coincidencia con la facturación de Pisanú que no los menciona; lo califica de falaz ya que las premisas en que se funda son ambiguas e inexactas.

Argumenta que la pericial contable no sólo dictaminó alguna coincidencia con la facturación del actor, sino que también categóricamente señaló coincidencia entre los Estados de Resultados Mensuales y la facturación de Carteluz a Tarshop, incluso que existieron registros de pagos a Pisanú con la leyenda “Gastos Oficina Cba”.

Respecto al cuarto argumento dado por el juez consistente en que es la facturación del actor al demandado el elemento probatorio decisivo a la hora de determinar la calificación jurídica del contrato; dice que es una grosera falsedad, pues, basta considerar las facturas de fs. 74, 75, 76, 78, y 83 que tuvieron conceptos que se referían a periodos mensuales, de un concreto mes y año o de varios meses, razón por la cual aparece inexplicable que el juez, que seleccionó esas mismas facturas, haya afirmado que no decían nada acerca de referencias mensuales.

También critica el quinto argumento sentencial, relativo a que la existencia de algunos pagos de Carteluz por gastos de oficina reflejados en la pericial contable y algunos e mails no alcanzan para inferir o deducir la existencia del contrato alegado por el actor, dado que incluso tales gastos bien podrían considerarse comprendidos en el vínculo proveedor-cliente alegado por Carteluz. Dice el apelante que es falsa y tendenciosa tal afirmación ya que sólo fueron algunos pagos los que efectuó Carteluz por Gastos de la Oficina CBA, y ello surge no sólo de la pericia contable, sino porque los mail analizados son reiterativos y demostrativos hasta el cansancio de que era una obligación aceptada dando por ejemplo el texto del mail de fs. 550.

También ataca el sexto argumento del juez para el rechazo de la demanda relativo a que el vínculo locación de Servicios por tiempo indeterminado con participación en las ganancias que Carteluz obtenía en Córdoba y los gastos de oficina se asemeja más a una figura asociativa u otras y no al contrato invocado en la demanda. Al respecto dice el apelante que el Juzgador se aleja en todo lo posible del alcance contractual invocado por el actor.

Reitera que todas las probanzas son demostrativas del contrato y su alcance, es decir que fue locador de Carteluz por servicios publicitarios y afines por tiempo indeterminado, con una regularidad y volumen constante entre el 2006 y 2008, siendo la forma de retribución o contraprestación un porcentaje resultante de un esquema de ingresos y egresos de los servicios que se habían en Córdoba para Tarshop que debía confeccionar Carteluz y enviar a Pisanú, lo cual descarta la existencia de una relación laboral y/o figura asociativa.

Refiere luego en el séptimo argumento, relativo a que las máximas de la experiencia muestran que las empresas se vinculan con sus proveedores y el registro de tal vínculo se instrumenta sólo con las facturas, y que por ello no significa que se trate de un contrato por tiempo indeterminado cuya rescisión de lugar a indemnización, ya que es riego propio de la actividad la pérdida del cliente y la decisión del locador es soberana, argumentando que Carteluz fue soberano, de hecho ejerció su facultad de poner fin a la contratación, pero ello no implica que pueda eludir su obligación a resarcir que es justamente lo que se demanda en este juicio.

Por último critica el octavo argumento sentencial, de que las presunciones e indicios graves, precisos y concordantes que fluyen de la prueba aportada por el mismo demandante, en especial facturas, correos electrónicos y la mentada testimonial, conforme el art. 316 del CPC está lejos de favorecer la posición de la actora, para avalar la postulación de la parte demandada, diciendo el apelante que no encuentra explicación razonable para semejante conclusión y menos si la extrajo de las facturas, mail y testimoniales, remitiéndose el recurrente a la presunciones más arriba indicadas.

Como Segundo agravio se queja por la imposición de costas a su cargo.

II. La parte demandada Carteluz SRL, a través de su apoderada, contestó el extenso escrito recursivo formulado por la actora, negando que la valoración y análisis de la prueba realizada por el juez haya violado las reglas de la sana crítica racional y que existiera una predeterminación mental que lo haya llevado a eliminar y relativizar de un modo caprichoso las pruebas aportadas al juicio.

Manifiesta que el escrito de apelación no contiene una crítica concreta y razonada de los puntos de apelación de la sentencia, pues no se considera expresión de agravios a una mera discrepancia.

A continuación, y luego de transcribir parte del decisorio, manifiesta que el juez no podía tener por válida aquella documentación (e mails), que no resultó confirmada por medio de la prueba pericial informática, agregando que evaluados los mails en su conjunto no resultan suficientes para derribar los hechos alegados por la parte demandada.

Respecto a los testimonios ofrecidos y rendidos en la causa, indica que el objetivo de ellos fue probar el contenido, alcance y características de la relación contractual. En tal aserto, manifiesta la demandada que son contestes los testimonios cuando afirman que no conocen el fundamento legal que tenía la vinculación entre el actor y la demandada, y que en consecuencia nada aportan para demostrar el primer extremo de la litis, cual es la existencia del contrato de locación de servicios y sus estipulaciones fundamentales (fecha de celebración, duración, prestaciones a carga de cada una de las partes, modo de cumplimiento, etc.).

Afirma que el juez analizó todos los testimonios a punto tal que los reseñó cada uno y los valoró adecuadamente y que resultando tan intrascendentes a los fines perseguidos, que si bien refieren que han sido impugnados, las conclusiones no pueden modificarse.

Respecto a las cuestiones contables, responde que el razonamiento del inferior resulta ajustado a las reglas de derecho y a las de la sana crítica racional y no puede ser tachado de arbitrario en la selección de pruebas relevantes, pues la decisión del juzgador es correctamente motivada en que la prueba contable no se condice con la modalidad contractual que alega la actora, es decir que no pudo demostrar el plazo indeterminado, el promedio de remuneración mensual y el grado de participación en las ganancias. En orden a los indicios y presunciones a que refiere el recurrente, responde que aquél se olvidó que la causa permaneció por largos períodos sin que la haya instado.

Relativo a los vicios de fundamentación y errores de argumentación en el análisis de la prueba y sus conclusiones, relativiza los agravios manifestando que el accionante corrige cada conclusión arribada como si se hubiere asignado valor probatorio a los correos emitidos de los dominios “518studio” y todo otro dominio existente (además del de “carteluz.com.” o “carteluz.com.ar”), como si se le hubiera asignado valor probatorio a los estado de resultados Rentabilidad Córdoba. Respecto a tal apartado concluye que no se pueden torcer los hechos con adornadas versiones sesgadas de la realidad ni con injuriantes expresiones dirigidas al magistrado, agregando no se puede hacer decir a la prueba lo que la prueba no dice.

En repuesta al segundo agravio, estima que debe desestimarse, porque las costas ordenadas en la sentencia no adolecen de ningún error.

III. Dictado y firme el decreto de autos, queda el recurso en condiciones de ser resuelto.

IV. En la presente causa, el Sr. Juan Mauro Pisanú demandó a la sociedad Carteluz SRL reclamando el resarcimiento integral de daños y perjuicios generados por la resolución por incumplimiento del contrato de locación de servicios de diseño publicitario que los vinculaba.

La accionada Carteluz S.R.L. resistió la acción incoada negando la existencia de un contrato verbal de locación de servicios por tiempo indeterminado, y el modo alegado de remuneración, y por ende el incumplimiento que se le imputa y los daños y perjuicios, admitiendo en cambio que hubo una vinculación contractual de otra índole pero agotada y cumplida.

El decisorio recurrido rechazó la demanda con costas, con sustento en que no obra en la causa contrato escrito, ni elemento probatorio que demuestre que existió alguna obligación de la demandada para con el actor por tiempo indeterminado, ni participar con él de las ganancias obtenidas en Córdoba del contrato con Tarshop S.A., como tampoco que acredite que deba afrontar un porcentaje determinado del alquiler de la oficina en esta ciudad.

V. Ingresando al tratamiento del extenso recurso propuesto por el actor en cuanto cuestiona el modo de selección de la prueba y su valoración en el decisorio apelado, cabe poner de resalto que la prueba tiene una doble finalidad: para las partes será convencer al juez de la verosimilitud de los hechos que ellas han articulado y para el juez el objetivo de la prueba es averiguar la realidad de los hechos litigiosos, para obtener su propia certeza sobre ellos a fin de formular el pertinente encuadre jurídico y aplicarles las normas.

Lo relevante es “convencer probando”, es decir persuadir sobre la verdad de las afirmaciones, para producir en el juez la certeza o el convencimiento sobre la verosimilitud o no de la plataforma fáctica invocada por las partes.

VI. En ese cometido, en primer lugar denunció el recurrente que el juez a quo descartó de manera discrecional numerosos correos electrónicos que obran a fs. 313 a 553 y 620 a 671 de autos.

Al respecto debo señalar que dentro de los servicios que presta internet, se encuentra el del e mail (electronic mail) o correo electrónico que posibilita el envío y recepción de mensajes desde una computadora a otra a través de la red. La utilización de este servicio requiere que los usuarios que deseen comunicarse cuenten con una dirección electrónica que hace las veces de buzón desde y hacia donde se remitirán los mensajes, a través de la red. Posee ciertas características que lo tipifican: a) es electrónico pues utiliza medios electrónicos de gestión y transporte de datos; b) es asíncrono: no necesita sincronía en envío y recepción; c) es ubicuo por cuanto permite su acceso en diferentes lugares; d) es digital por utilizar información digitalizada y e) es informático por cuanto está en relación con las tecnologías de información.

A su vez cabe apuntar que los mensajes enviados por correo electrónico, a fin de lograr que la comunicación resulte eficaz, cuentan con una estructura preestablecida. Así contienen una cabecera que consta de la información relativa a la transferencia del mensaje (remitente, fecha, hora, asunto etc.) y el denominado “cuerpo del mensaje” que es donde se transporta la información.

En tal línea y partiendo de que resulta viable ofrecer correos electrónicos como prueba en el proceso judicial en función del principio de libertad de medios expresamente consagrado en la ley del rito local (art. 202 CPC), cabe precisar que su valoración se encuentra sujeta en primer lugar a que pueda comprobarse su autenticidad. En tal andarivel tuve ocasión de sostener que cuando se ofrecen como prueba e mails “… habrá que distinguir según haya sido enviado con firma digital o firma electrónica, a mérito de lo dispuesto por la Ley 25506 que le asigna a los documentos digitales confeccionados bajo el procedimiento de firma digital la presunción de autoría y autenticidad salvo prueba en contrario. Así habrá que tener en cuenta que la utilización de la firma digital garantiza la identificación de una persona, y la presunción de autenticidad de un documento, por lo que no es necesario solicitar judicialmente el reconocimiento de la firma de quien hubiere firmado digitalmente el documento. En cambio, si el correo ha sido remitido con firma electrónica, el tribunal deberá ponderarlo en función de las reglas de la sana crítica racional, teniendo en cuenta si aquél ha sido reconocido o no por la parte contra quien se lo pretende hacer valer; en su caso si se ha efectuado una pericia informática tendiente a demostrar su autenticidad e inalterabilidad determinándose la fecha de envío, remitente, destinatario, archivos adjuntos, etc. A su vez -parece obvio decirlo- en ambos casos (correo con firma digital o con firma electrónica), la prueba debe ser ponderada en el contexto del resto del material probatorio arrimado al caso y de acuerdo a las mencionadas directrices de la sana crítica, integradas por las reglas de la lógica, la psicología la experiencia” (vid nuestro artículo “Prueba y nuevas tecnologías. Internet, correo electrónico, firma electrónica y digital”, pag. 159 en la obra Prueba ilícita y prueba científica. Roland Arazi -director-. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, año 2008).

Y bien teniendo en cuenta tales proposiciones, se advierte que la decisión del señor juez a quo de descartar los e mails dirigidos por el actor a personas ajenas al presente pleito -por ejemplo los enviados a Tarshop S.A.-, luce correcta pues tales documentos no quedaron debidamente reconocidos por la vía idónea a tales fines.

En cambio no resulta acertada la decisión del tribunal de primera instancia de descartar los restantes mails que obran a fs. 313 a 553 y 620 a 671, bajo el argumento de que su autenticidad no ha quedado reconocida.

En efecto el tribunal descartó los mails que no aparecen enviados por la demandada desde su propio dominio “carteluz.com”, sino desde los sitios o dominios de propiedad o creados por el Sr. Pisanú -por ejemplo 518studio.com-; atento que fueron expresamente impugnados por la demandada y porque no pudo comprobarse su autenticidad a través de la pericial informática (cfr. Considerando III.1., fs. 1367 y vta.). Sin embargo, esto último no es correcto, pues el perito oficial en informática Sr. Pedro Ruiz Cresta frente al punto en el cual se le requirió que determine si los correos electrónicos en cuestión pueden ser manipulados o alterados, y si presentan signos de adulteración o similar señaló que: “los precedentes correos electrónicos una vez almacenados en un cliente de correo electrónico-máquina local- (por ejemplo, Microsoft Outlook) reflejan el correo electrónico tal como fue recibido en el servidor de correo en el cual el usuario tiene radicada la cuenta -equipo en Internet-…” y concluyó señalando categóricamente que “En cuanto a los correos electrónicos en cuestión, no presentan signos de adulteración o similar” (cfr. fs. 732). En función de tal conclusión de la pericia oficial -la de que tales mails no lucen adulterados- y teniendo en cuenta que el dictamen no fue impugnado, erró el sentenciante al obviar la prueba de los mails referidos bajo el argumento de que no se determinó su autenticidad. Tal probanza debió ser valorada a fin de establecer si en el caso tenía o no eficacia en la acreditación de la relación jurídica invocada en la demanda, conforme al mandato del art. 327 del CPC.

Efectuada tal salvedad, corresponde examinar los e mails intercambiados entre el actor y la demandada, cuyas copias obran a fs. 313/553 y 620/671 y que el apelante reputa omitidos por el juez. En tal líneas, los correos electrónicos de fechas: 10/07/06 (fs. 316); 11/03/08 (fs. 423); 18/03/08(fs. 425); 19/03/08 (fs. 426); 01/04/08 (fs. 427 y 428); 03/04/08 (fs. 429); 10/04/08(fs. 503); 15/04/08 (fs. 511); 16/05/08; 17/05/2008(fs. 536); 05/06/08 (544); 26/06/08 (fs. 550); 02/07/08 (fs. 550) y 26/08/06 (fs. 614/619); 16/11/06 (fs. 652); 28/11/06 (fs. 656), 16/11/06 (fs. 652); no acreditan la relación invocada en la demanda.

En efecto, de su contenido no surge prueba de que la locación de servicios celebrada entre Pisanú y Carteluz haya sido pactada por tiempo indeterminado como pretende el recurrente. De sus textos no puede extraerse esa conclusión a partir de la regularidad, constancia y la persistencia de los encargos publicitarios de Tarshop a Carteluz. Tampoco puede inferirse válidamente que Tarshop contrató por tiempo indeterminado a Carteluz y menos aún con exclusividad. La palabra indeterminado brilla por su ausencia en dichos correos, por lo que es imposible que pueda presumirse esa modalidad de contratación a partir de este medio probatorio.

Tampoco emerge de tales e mails atisbo alguno que permita sostener que el demandado se haya obligado con Pisanú a pagarle un porcentaje determinado de la rentabilidad “Córdoba” a calcularse de los “resultados mensuales”, como tampoco a hacerse cargo de valores locativos, servicios, etc, generados por la oficina de Pisanú sita en Av. Colón N° 56 piso 2 of. A.

La referencia “gastos de oficina” (fs. 425, 426, 500) por sí constituye un concepto que puede referirse, en orden a la tarea publicitaria que unía a las partes, a diversos tipos de gastos como por ejemplo insumos de papelería e informáticos, etc. pero no necesariamente para hacer presumir la existencia de una obligación asumida por la demandada Carteluz a pagar y/o contribuir en una proporción del sesenta por ciento de los gastos locativos y servicios de aquel inmueble alquilado por el actor, (art. 1137 y 1199 CC).

Tampoco la referencia a “informe” o “caja actualizada” revelan la relación jurídica con el alcance y extensión que el actor expresar en la demanda.

En consecuencia, los e mails destacados por el propio recurrente (ver fs. 1398/1399) no son útiles, reitero, para desentrañar y tener por acreditado lo que reclama el actor en su demanda.

VII. Relativo al agravio de errónea valoración de la prueba testimonial, el apelante afirma que a través de los testimonios rendidos en autos se demuestra la intensidad y regularidad de los servicios de diseños publicitarios invocados en la demanda.

Adelanto que el agravio no es de recibo. En efecto, ninguno de los testimonios de los Sres. Gustavo Fernando Ravasallo (fs. 675); Laura Mariel Molina (fs. 739); Fabiana Alejandra Raspante (fs. 748) refieren al modo de contratación afirmado por el accionante (locación de servicios entre Pisanú y Carteluz por tiempo indeterminado); tampoco que sus honorarios serían pagados en una proporción de la rentabilidad, y menos aún que se haya obligado a pagar un porcentaje por gastos locativos e impositivos de la oficina de Av. Colón.

La circunstancia que estos testigos hayan sido impugnados, y que no se haya resuelto la incidencia, no cambia para nada la correcta conclusión del juez cuando afirmó en su decisorio que el aporte de tales testigos resultaba insignificante porque ninguno de ellos se refirió ni aportó datos relativos a los aspectos fácticos debatidos en el proceso que concierne a la relación interna entre el actor y la sociedad demandada.

VIII. Tocante a la queja de que el sentenciante no tuvo ningún prurito para desechar la prueba pericial contable, tampoco es de recibo.

De la lectura del dictamen pericial obrante a fs. 981/988 surge que el actor propuso los siguientes puntos de pericia: 1) si la sociedad Carteluz lleva registros contables societarios en legal forma; 2) determinar los importes y conceptos abonados por Carteluz SRL a Juan Mauro Pisanú; 3) para que compruebe si todas las facturas emitidas por Carteluz SRL se encuentran registradas en la contabilidad de Carteluz SRL o en otra clase de registración.

La perito oficial Contadora Estela A. Suriani de Orden informó que Carteluz no lleva sus registros contables en legal forma, habiendo exhibido estados contables al 31/12/2006, 31/12/2007 y 31/12/2008, y algunas fotocopias de hojas móviles correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, no siendo exhibido el balance al 31/12/2009, el Libro Diario General correspondiente a los movimientos desde el año 2009, libro de balances, libros Auxiliares (Caja, Bancos, etc.). Tampoco le fueron exhibidos los Estados de Resultados mensuales correspondientes a los períodos mayo/2006 a octubre de 2008 referentes a la relación con el Sr. Pisanú y tampoco el Registro y/o Libro de Órdenes de Provisión de Trabajos solicitados a terceros que surjan los trabajos requeridos a Pisanú.

Respecto de los conceptos y aportes abonados por Carteluz a Pisanú, la única respuesta que la demandada brindó al requerimiento efectuado por la perito, fue la presentación de una planilla en la que estarían registradas la facturación del Sr. Pisanú a Carteluz y los pagos que ésta le habría efectuado al primero (adjuntada como Anexo I), concluyendo que Carteluz no documentó debidamente la totalidad de los pagos que dice haber realizado como tampoco la totalidad de los trabajos encomendados al actor, ya que no exhibió los libros correspondientes (libro de caja y bancos, subsidiarios y órdenes de trabajo, etc.)

También informa la perito oficial que respecto a la documentación exhibida por la empresa, surge respecto de las facturas emitidas por Carteluz SRL consignadas en la demanda en el Capítulo VII, que figuran registradas en el Libro IVA Ventas; y respecto de los Estados de Resultados, que la empresa respondió que no los confeccionaba, pero refirió que existen coincidencias entre ambas constancias conforme el Anexo III, columna ventas coincidentes (fs. 988).

De las conclusiones a las que arriba la perito oficial no resulta posible dilucidar que el contrato de locación de servicios haya sido pactado por tiempo indeterminado, que se haya convenido un precio por los servicios equivalentes a un porcentaje de rentabilidad; ni tampoco que la sociedad demandada se haya obligado en un porcentaje puntual respecto de los gastos de oficina.

Tampoco se puede tener por acreditada la existencia de los estados de cuentas mensuales por las coincidencias existentes con la facturación entregadas por Carteluz a Pisanú, pues la demandada negó haberlos confeccionado, a lo que agrego que los archivos adjuntos contenidos en los mails de fs. 614 a 619 fueron desconocidos por el demandado.

Por otra parte, confrontada la pericia contable con las facturas emitidas por el actor a Carteluz (ver fs. 68/72, 74/78 y 82/83), tampoco podemos llegar a otra conclusión distinta de las anteriores: de ellas resulta imposible presumir las condiciones pactadas.

En consecuencia, la pericia oficial, no brinda elementos que autoricen a tener por acreditados los extremos fácticos de la contratación, en particular las prestaciones a cargo de cada parte, modo de cumplimiento, etc., como pretende erróneamente el apelante.

IX. También el apelante critica el decisorio, manifestando que el juez no pudo omitir la existencia de notorias, graves y concordantes presunciones que aportan los indicios a partir, v.gr., la excepción de incompetencia material planteada por la demandada, las impugnaciones de testigos, la recusación del juez, los indicios que emergen del intercambio epistolar y el silencio guardado por la demandada, el ocultamiento de información por Carteluz.

Al respecto recordemos que el indicio y la presunción son dos conceptos independientes pero que se complementan. Así, considerando que indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido o debidamente comprobado, susceptible de llevar al juzgador por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido, puede concluirse que la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos; y los indicios constituirán plena prueba cuando sean plurales, graves, concurrentes y concordantes, de modo que, en conjunto, lleven al juzgador al total convencimiento del hecho investigado por guardar una estrecha relación con el mismo, (cf.CCivil y Com. Resistencia, Sala IV, abril 23, 1996. C. de G., E. c. F., J. R., L. L. Litoral, 1997-32).

Y bien a partir de estos conceptos, se advierte que el agravio no es de recibo pues el juez a quo tuvo en cuenta para resolver puntualmente cada medio probatorio ofrecido, pertinente y útil.

Resta agregar que de la valoración de la prueba en su conjunto y de manera entramada, tampoco puede presumirse la existencia de la modalidad pactada que pregona el actor, su duración, y las prestaciones asumidas, el plazo indeterminado, el promedio de remuneración mensual y el grado de participación en las ganancias, ni la participación en los gastos inmobiliarios, el cumplimiento enrostrado al demandado y la cuantía de los perjuicios patrimoniales (lucro cesante) y extrapatrimoniales (daño moral) reclamados en autos.

X. Las circunstancias expuestas, llevan a concluir que corresponde rechazar el recurso de apelación. Ello maguer la omisión del juez a quo de valorar los e mails referidos en el Considerando VI. de la presente. En efecto, aún ponderando tales elementos, lo real es que de ellos ni del resto de la prueba examinada puede inferirse válidamente la existencia del contrato de locación de servicios con los alcances sostenidos por el actor en su demanda.

En efecto, a pesar de la denodada tarea realizada por el apelante en su recurso, de las constancias de autos surge que hubo una relación de locación de servicios entre Carteluz y Pisanú (para proveer a la publicidad requerida por Tarshop de acuerdo a las campañas publicitarias periódicas que realizaba); pero no que haya sido por tiempo indeterminado para poder reclamar daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato (lucro cesante).

Tampoco, a pesar del volumen y la regularidad de los servicios publicitarios requeridos por Tarshop S.A. surge probado que la contraprestación debida se haya pactado en un porcentaje de las ganancias, y menos aún que la demanda se haya obligado (sea como pago del servicio prestados o por algún otro motivo) a pagar los gastos inmobiliarios de la oficina que alquiló Pisanú a un tercero.

Todas las consideraciones que efectúa el quejoso sobre la valoración de la prueba y el principio de la sana crítica racional que inspira nuestro ordenamiento formal han sido tenidas en cuenta por el sentenciante, por lo que no cabe alterar la solución que brindó, desde que no se acreditó que hubiere existido prueba dirimente dejada de valorar para recibir el extremo alegado por la demandada.

XI. El segundo agravio propuesto por el actor también debe ser desestimado, pues la aplicación de las costas a la parte vencida, obedece a la correcta aplicación de principio general establecido en el art. 130 del CPC.

XII. Por ello el recurso debe desestimarse, con costas a cargo de la parte actora (art. 130 del CPC), a cuyo fin establezco la pauta regulatoria correspondiente a la Dra. M. S. M. en el 40 % del punto medio de la escala legal (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459).

Así voto.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES DIJO:

Que por considerar correctos los fundamentos esgrimidos votaba en idéntico sentido a ésta primera cuestión.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI DIJO:

Que por considerar correctos los fundamentos esgrimidos votaba en idéntico sentido a ésta primera cuestión.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR DIJO:

Estimo que debe resolverse: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora confirmándose el decisorio recurrido, con costas a su cargo. 2) Establecer la pauta regulatoria correspondiente a la Dra. M. S. M. en el 40 % del punto medio de la escala legal (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459).

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES DIJO:

Que por considerar correctos los fundamentos esgrimidos votaba en idéntico sentido a ésta primera cuestión.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI DIJO:

Que por considerar correctos los fundamentos esgrimidos votaba en idéntico sentido a ésta primera cuestión.

Que por todo lo expuesto este Tribunal RESUELVE:

1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora confirmándose el decisorio recurrido, con costas a su cargo.

2. Establecer la pauta regulatoria correspondiente a la Dra. M. S. M. en el 40 % del punto medio de la escala legal (arts. 36, 39 y 40 Ley 9459).

3. Protocolícese y bajen

Julio C. Sánchez Torres – Guillermo P. B. Tinti – Leonardo C. González Zamar.

Diligencia preliminar

“WOLOCHWIANSKI GUSTAVO MARCELO c/ PODESTA GRACIELA NORMA s/ DILIGENCIAS PRELIMINARES” (J.H.)
Expte. N° 80586/2022 –J. 110-
RELACIÓN N° 080586/2022/CA001.-
Buenos Aires, abril de 2023.-
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I.- Llegan estas actuaciones con motivo del recurso articulado subsidiariamente por el accionante contra la resolución del 27 de octubre de 2022, en tanto no admite el pedido de diligencia preliminar.-
II.- Liminarmente, corresponde señalar que son diligencias preliminares preparatorias, en términos generales, aquéllas que tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisión de sus alegaciones, permitiéndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensión y oposición, o la obtención de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores.-
Persiguen, esencialmente, la determinación de la capacidad o de la legitimación de quienes han de participar en el proceso, la designación de los representantes necesarios de las partes incapaces, la abreviación de los futuros procedimientos, o la comprobación de determinadas circunstancias cuyo conocimiento resulta indispensable, o manifiestamente ventajoso desde el punto de vista de la economía procesal, para fundar adecuadamente una eventual pretensión u oposición y asegurar la regularidad de los trámites correspondientes a tales actos (conf.
Palacio-Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación explicado y anotado
jurisprudencial y bibliográficamente”, T° VII, nº 333, págs. 183 y ss.; CNCiv., esta Sala, R.
137.959 del 2/11/93; íd., íd., R. 187.402 del 14/2/96; íd., íd., R. 505.145 del 21/4/08; íd.,
íd., R. 599.200 del 26/4/12; íd., íd., R. 043512/2021/CA001 del 19/8/21).-
De conformidad con el encuadre jurídico indicado, las diligencias preliminares son aquellas medidas que tienden a la preparación de una futura demanda.-
Ahora bien, al promover las presentes actuaciones la parte actora no sólo no indica cuál será la futura acción que habrá de promover sino que, por el contrario, expresa que la solicitud efectuada se relaciona con el trámite de ejecución que tramita bajo el número 72852/2015.-
Así las cosas, es claro que la vía intentada resulta improcedente dado que lo peticionado no se vincula a una futura acción a promover.-
Sólo a mayor abundamiento, corresponde señalar que mediante la iniciación de esta causa se pretende reeditar planteos ya efectuados y decididos en el marco del expte. N° 72852/2015, por lo que la promoción de un nuevo proceso no puede dar sustento a la revisión de pronunciamientos que han quedado firmes.-
Asimismo, es menester destacar que la peticionaria no ha demostrado que la información que pretende recabar no pueda ser obtenida sin intervención del órgano jurisdiccional.-
Es que, más allá de las manifestaciones vertidas por la quejosa relativas a la existencia de medidas dispuestas por la autoridad registral, lo cierto es que de la
compulsa del expediente conexo se desprende que en aquel proceso la aquí recurrente pudo agregar un certificado de dominio (ver escrito del 24 de octubre de 2021 en expte. N° 72852/2015).-
En virtud de las consideraciones formuladas, las quejas planteadas no habrán de tener favorable acogida.-
Por lo precedentemente expuesto, SE RESUELVE: Confirmar la resolución apelada. Con costas de Alzada en el orden causado, por no haber mediado contradictorio.-
Notifíquese a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente-) y oportunamente devuélvase, haciéndose saber que en primera instancia deberá notificarse la recepción de las actuaciones y el presente fallo a los restantes involucrados si los hubiere, en forma conjunta.-
El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N).-
RICARDO LI ROSI
CARLOS A. CALVO COST

Cotización dólar estadounidense y regulación

37849/2018
PERREN, PATRICIO FEDERICO c/ ARNAUDE, SANTIAGO
s/INTERDICTO
Buenos Aires, de mayo de 2023.-
AUTOS Y VISTOS:
I.- Llegan los autos para resolver las apelaciones deducidas contra la resolución del día 25/8/22, tanto en lo atinente a la base regulatoria tomada por el a quo como al quantum de los
honorarios allí fijados a los distintos profesionales que intervinieron en autos.
II.- Por una cuestión de orden metodológico, han de tratarse en primer término los agravios vertidos contra lo decidido en la instancia de grado en torno a la base regulatoria (conf. memoriales del consultor técnico Wallbrecher y de los Dres. Perren y Molina Zavalla, contestados por el demandado el 12/09/22 y el 30/11/22 –escritos 1 y 2–, respectivamente).

II.a) El Dr. Gastón M. Polo Olivera dijo:

i) En lo atinente al valor del inmueble sito en la calle José Hernández 1456, 5° piso «D» de esta ciudad tomado por el a quo para establecer la base regulatoria, considerando a esos efectos
la estimación efectuada por la perita tasadora en su dictamen del 22/06/22 –quien redujo dicho valor en un 10% por “carecer de título perfecto”–, entiendo que no corresponde hacer la mentada quita, ya que no se trata de una operación de compra-venta inmobiliaria donde
dicha circunstancia tendría relevancia sobre el precio de mercado, sino que la tasación tiene utilidad a los fines de establecer la base regulatoria en el marco de un interdicto destinado a retener la posesión del inmueble en cuestión, pues el valor del bien constituye un dato referencial para el establecimiento del quantum de los emolumentos. Maxime cuando, según lo expresado por la propia auxiliar de justicia (ver resaltado en negrita en el anteúltimo párrafo
de la segunda página de su dictamen), la apuntada reducción carece de pautas objetivas que justifiquen su procedencia.

Por esta razón, considero que, a los fines de fijar la base sobre la cual se establecerán los honorarios en este proceso, debe tomarse el valor total del bien en cuestión.

ii) Establecido ello, cabe abordar el cuestionamiento referido a la cotización del dólar utilizada para convertir a pesos el valor del bien a los efectos regulatorios.

Si bien esta Sala G ha propugnado en anteriores ocasiones emplear a tal fin la cotización oficial del dólar tipo vendedor, mediante el interlocutorio dictado el 29/04

/22 en los autos
“Loyola, Esther Ilaria y otro c/ sucesorio vacante de Barzola,
Evangelita Aidee y otro s/ petición de herencia” (n° 67627/2018) se
reevaluó la cuestión y se modificó aquel temperamento, por
considerarse que la aplicación de dicha cotización no reflejaba los
valores actuales y reales de los bienes sobre los que deben fijarse los
honorarios de los profesionales intervinientes (conf. fallo plenario de
esta Cámara «Corral, Jesús s/sucesión» del 2 de diciembre de 1975),
concluyéndose que a esos efectos debía utilizarse la cotización del
dólar MEP, por ser ésta la que resulta más adecuada dentro del
abanico que otorga el mercado cambiario legal y regulado; criterio
que aún es mantenido en la actualidad (conf. CNCiv. esta Sala, en
exptes. n°42.142/12 del 21/6/22; n°67.627/2018, del 29/04/22; y
n°26.798/20 del 16/9/22, entre otros) y cuya aplicación propongo a
mis distinguidos colegas al caso bajo examen.

II.b) El Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

i) Respecto a la reducción del 10% efectuada sobre la estimación del valor de inmueble, adhiero a la solución propuesta por el colega preopinante Dr. Gastón Polo Olivera.

ii) Asimismo, con relación a la cotización del dólar, expreso que es criterio de la Sala A que integro como vocal titular que, a fin de lograr una fiel representación de la incidencia
económica de los bienes involucrados en litigios como el presente caso, corresponde tomar en cuenta la cotización que surge de adquirir títulos de la deuda pública y posteriormente liquidarlos en el mercado de valores (contado con liquidación), que –como es notorio– es el
mecanismo al que suele acudirse en el mercado para convertir dólares a pesos (CNCiv. Sala A, “Fredes Osvaldo Luis c/ Fredes Pedro Héctor y otros s/División de condominio”, Expte. Nº 51401/2009 del 6/8/2021; Relación N° 051401/2009/CA004, “B. G. E. c/ E. O. S.R.L. y otros s/ cobro de sumas de dinero”, L. Nº 086240/2017/CA001 del 4/8/2021; íd. esta cámara, Sala L, 9/3/2021, “B. O. R. c/ Acorbi S.A. s/ resolución de contrato”, LL, 22/6/2021, 5; CCiv.yCom., Mar del Plata, Sala II, 10/6/2021, “R. K. E. c/ B. C. s/liquidación de la comunidad”). Ello así, puesto que, a los fines de establecer la base regulatoria, estimo que ese guarismo refleja un valor real de la divisa y bajo una alternativa de acceso disponible al público. Sin perjuicio de ello, las particularidades del caso concreto bajo examen, como así también que en la cuantificación que se obtiene de aplicar esa cotización o la propiciada por el colega preopinante -ambas convergentes en el mercado financiero- no se aprecia una diferencia substancial, me persuaden de acompañar, en esta exclusiva oportunidad, el temperamento propuesto por el Dr. Polo Olivera por resultar también la solución propugnada justa y equitativa.

II.c) La Dra. Liliana Abreut de Begher dijo:

i) Adhiero a la solución propuesta por mis distinguidos colegas (Dres. Gastón M. Polo Olivera y Carlos A. Calvo Costa) en lo atinente a la improcedencia de la reducción del 10% sobre la estimación del valor del inmueble.

ii) Sin embargo, disiento en lo relativo al tipo de cambio que debe adoptarse a fin de establecer la base regulatoria, coincidiendo en tal sentido con el criterio expuesto por el Sr. Juez de grado en el auto apelado.

En esta dirección y como integrante de la Sala H, he afirmado que la cotización es un valor de referencia que sirve para conformar la base regulatoria, y no una operatoria financiera de
compra venta de dólares, razón por la cual no puede ser otra que la oficial (cfr. Sala H., “Microsoft Corporation Inc. c/Microker Medical Argentina SRL S/ daños y perjuicios” (exp. 55435/2012) del 5/3/2021, íd., Exp. Nro. 39.121/1991, “SBASE c/ Raizen Argentina y otros s/daños y perjuicios”, del 12/05/2021, entre muchos otros; íd. CNCiv. Sala M, expediente n° 27.282/2015 del 26/6/2020; Sala D, Expte. Nro. 11.245/2015 del 28/9/2020; Sala I, Expte. Nro.
57.132/2008, “Behal, Mabel y otro s/ Cuatro Cabezas s/Daños y Perjuicios” del 2/12/2020).

II.d) El Dr. Claudio Ramos Feijóo dijo:

En los términos en que ha sido planteada la intervención de quien suscribe a los efectos de arribar a un Acuerdo, adhiero al fundado voto del Vocal preopinante –Dr. Gastón M. Polo
Olivera- tanto en la solución que propicia respecto de valor total del bien para fijar la base regulatoria (sin la reducción del 10% efectuada por “carecer de título perfecto”) como así también en relación a la cotización del dólar utilizada (dólar MEP –mercado electrónico de
pago–) para convertir a la moneda de curso legal el costo del inmueble a los efectos regulatorios. Así lo voto.

II.e) El doctor Juan Manuel Converset expuso:

i) En lo que concierne a la disputa suscitada a raíz de la deducción sobre el total de la estimación de un 10% producto de la incidencia que la señora martillera atribuyó a la ausencia de título
perfecto, debo entender que esa reducción obedeció a que la controversia dirimida en la sentencia tuvo eje en una unidad funcional emplazada en un edificio que, como se refirió en la
constatación, no se encuentra todavía terminado.

Con tal enfoque, considero que, como apunta el doctor Polo Olivera, ese porcentaje no encuentra respaldo en elementos objetivos que justifiquen la incidencia que la señora tasadora asigna a esa circunstancia sobre el total de la valuación, por lo que no podría ser atendida bajo tales condiciones. Esta observación creo que exime de ingresar en otro nivel de análisis, ya que, bajo un escenario distinto, seguramente sería necesario emprender reflexiones adicionales para determinar con precisión qué valor es el que efectivamente se ha mandado tasar a partir de la designación de una auxiliar en los términos del artículo 23 de la Ley 27423 (v. aquí y aquí).

ii) Despejada esta cuestión, en aquello relacionado con el mecanismo de conversión de la divisa norteamericana que corresponde adoptar para establecer su equivalente en moneda
nacional, como integrante de la Sala C, junto con mis colegas, si bien inicialmente adoptábamos la cotización del dólar oficial, tipo vendedor, en un segundo momento, debido al incremento de la brecha que se generaba en comparación con el resto de las cotizaciones y a la persistencia de las restricciones impuestas para el acceso al mercado libre de cambios, revisamos la cuestión sobre la premisa de que la base regulatoria debía estar representada por la entidad económica del patrimonio en juego, la que debía quedar establecida en función de valores actuales y reales. Producto de ese nuevo enfoque, entendimos que era necesario recurrir a una cotización alternativa de la divisa norteamericana, mediante la cual fuera posible adquirir unidades de dicha moneda en cantidades suficientes y de modo legal. A partir de entonces, en un contexto de
acceso restringido al mercado de cambios como el que todavía rige, la sala que integro pasó a entender que era ajustado a derecho acudir a la cotización del dólar solidario a la fecha de la regulación apelada, pues el impuesto PAIS contempla un gravamen que alcanza a la compra de billetes y divisas en moneda extranjera para atesoramiento con o sin un destino específico vinculado al pago de obligaciones en los términos de la reglamentación vigente en el mercado de cambios, efectuada por residentes en el país. Esa equivalencia no incluía la retención a cuenta establecida por la RG 4815/20 de la AFIP, dada la naturaleza del tributo y los sujetos alcanzados por dicha obligación (cfr. CNCiv, Sala C, “Manzolido, W. J. c/ Manzolido, P. A. s/ división de condominio”, del 18/11/2022; íd., íd., “Zaks, Alejandro David s/ sucesión ab-intestato”, del 30/11/2022, por mencionar algunos).

Por consiguiente, en mi caso entiendo que la conversión de la divisa norteamericana a moneda nacional debería efectivizarse en función de la cotización del dólar solidario a la fecha de la regulación apelada.

III.- Atento a las particularidades que presenta el caso, habrán de imponerse las costas de alzada por su orden.

En primer lugar, puesto que, más allá de la estimación efectuada por la auxiliar de justicia en su dictamen, no puede soslayarse que –en definitiva– fue el magistrado de grado quien optó por tomar el valor con la mencionada reducción y no el total, al igual que ocurrió con lo atinente al tipo de cotización para su conversión a moneda de curso legal.

Ello, sumado a los distintos criterios jurisprudenciales existentes en torno a la referida cotización
–conforme surge de lo desarrollado en el apartado anterior–, evidencia que los sujetos involucrados en la cuestión pudieron razonablemente creerse con derecho a formular y sostener sus posturas.

Tales circunstancias, a criterio de quienes suscriben, justifican la solución que se propicia (arts. 68 y 69 del CPCCN).

Arquitecto y daños

JUICIO: FERNANDEZ VELASCO MARIA GRACIA Y OTROS c/ MOLINA JUAN PABLO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE N° 10353/18

SAN MIGUEL DE TUCUMAN, FEBRERO 13 DE 2.023.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver estos autos caratulados: «FERNANDEZ VELAZCO MARIA GRACIA Y OTRO VS. MOLINA JUAN PABLO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» Expte. N° 10353/18

RESULTA:

Que a fs. 12 se presenta la actora patrocinada por la letrada LIDIA ESTER MARTORELL y luego de constituir domicilio procesal en casillero de notificaciones n° 650, acompaña acta de cierre de Mediación sin acuerdo y solicita beneficio para litigar sin gastos.

Que a fs. 301/308 la parte actora interpone demanda de daños y perjuicios en contra de JUAN PABLO MOLINA, arquitecto, con domicilio en Escalada N° 50 de la ciudad de Yerba Buena a fin de que se lo condene al pago de la suma de $1.590.210 con más los intereses como consecuencia de la rescisión del contrato de obra que vinculara a las partes, con costas. Refiere que la acción intentada persigue el pago de los daños y perjuicios derivados que la rescisión contractual del contrato de obra intelectual lo vinculara con el demandado respecto a las tareas de proyecto, dirección técnica y conducción de la obra ubicada en Lomas de Imbaud- Yerba Buena. Expone que atento a la jurisprudencia sentada por la Excma. Corte “Batia SRL vs. Sindicato de Choferes de camiones, O. y Empleados del Transp. Automotor de Cargas y Serv. De Tucumán s/ Cobros (Expte. N° 2513/10) el fuero en Documentos y Locaciones es el competente para atender en la presente causa.

Señala que a fin de concretar la necesidad de la casa propia, su madre Noemí de las Mercedes Velasco Imbaud de Fernández, le donó un inmueble ubicado en Las Lomas de Imbaud, Yerba Buena, todo conforme da cuenta la escritura n° 39 de fecha 04/02/13, pasada por ante el titular del registro notarial n° 30 que en copia acompaña como prueba.

Destaca que la construcción de su casa en el mismo predio a la de sus padres y hermanos responde fundamentalmente a una necesidad de asistencia personal y acompañamiento por razones de salud, encontrándose a esa fecha en tratamiento oncológico con el Dr. José Zarva con un hijo a su cargo de 10 años al momento de la donación.

Explica que careciendo de fondos suficientes para encarar la construcción de la vivienda y encontrándose en condiciones para poder acceder al crédito hipotecario, conocido como PROCREAR, solicitó al Arq. Juan Pablo Molina la prepración de la carpeta técnica para presentar en el Banco Hipotecario. Indica que la operatoria PROCREAR es clara en cuanto a que los profesionales intervinientes en la misma sean responsables del “Diseño del Proyecto, la Gestión y presentación de la documentación exigida por las Municipalidades y la Dirección Técnica de la Obra”.

Cuenta que en el año 2012 encomendó al Arq. Molina, el anteproyecto y proyecto de su vivienda ubicada en el predio conocido como Lomas de Imbaud, ubicado en la localidad de Yerba Buena, todo conforme da cuenta la orden de trabajo de fecha 20/12/2012 intervenida por el Colegio de Arquitectos de Tucumán en fecha 21/12/2012, habiendo tomado a su cargo todos los gastos por la intervención de dicho Colegio Profesional, conforme da cuenta el recibo de fecha 28/12/12.

Manifiesta que los honorarios convenidos ($16.000) se encuentran debidamente cancelados. Aclara que sus hermanos efectuaron idénticas encomiendas de obra intelectual (anteproyecto y proyecto) al demandado, habiendo recurrido a dicho profesional por su vasta experiencia en obras de arquitectura en las localidades de Tafí del Valle y Raco, en terrenos con características similares a las de Lomas de Imbaud.

Añade que exigiendo la operatoria la designación de un profesional que ejerciera la Dirección Técnica a pesar que la misma no estaba incluida en la orden de trabajo, esta obra intelectual pasó a formar parte de las obligaciones del arquitecto y ello por cuanto la operatoria lo establecía como requisito ineludible. Es así -continúa exponiendo- los planos de Proyecto de Arquitectura (techos, plantas, corte y frente), plano de instalación eléctrica embutida de luz y fuerza motriz y el proyecto de estructura, presentados en la Municipalidad de Yerba Buena, están firmados por el arq. Molina como responsable en ambos roles profesionales (proyecto y dirección técnica). Agrega que la aprobación de dicha documentación se realizó a través del expediente N° 8924-F-13 de la Municipalidad de Yerba Buena.

Refiere que el arquitecto elaboró el resto de la documentación requerida por el banco, entre los que cabe mencionar la planilla de cómputo y presupuesto y la planilla de materiales a utilizar, ambas suscriptas por el demandado. Menciona que la obra a realizarse debía responder al cronograma de avance de obra propuesto por el arq. Molina (9 meses).

Explica que acordó con el accionado que el proyecto inicial de la vivienda a financiarse a través de la operatoria PROCREAR sería la base para una o más ampliaciones futuras, es decir, que ambas partes aceptaron que el proyecto inicial sería el núcleo a partir del cual se desarrollarían las ampliaciones futuras. Ello implicaba -continúa exponiendo- que dicho proyecto inicial debía contemplar las condiciones para que esta previsión futura fuese realizable a un costo razonable.

Sostiene que el proyecto inicial preveía la construcción de una vivienda de dos dormitorios en dos plantas con una superficie total de 95,80 m2 en coincidencia con la planilla de cómputo y presupuesto presentado al banco.

Expone que el banco hipotecario aprobó en fecha 22/08/13 la solicitud n° 8.413.653, la que da cuenta que la fecha de vigencia del préstamo era a partir del 22/09/13. Señala que el crédito otorgado no cubría la totalidad del costo de la obra proyectada por el Arq. Molina y es así que el remanente iba a ser cubierto por sus padres (Carlos Alberto Fernández y Noemí Velasco Imbaud.

Dice que antes de efectuar la encomienda de los anteproyectos y proyectos, el demandado le solicitó a su cargo encomendara la realización del plano de curvas de nivel del terreno. Dicha tarea fue solicitada al Ing. Federico De Zavalía, quien entregó directamente el mismo al arquitecto Molina.

Remarca que a la encomienda anteriormente señalada (proyecto y dirección técnica) se sumó verbalmente las tareas de “conducción de obra”. Relata que en el ejercicio de las funciones de dirección técnica y conducción de obra era frecuente que el arquitecto enviara a la obra profesionales de su estudio (Analía Valenti y Patricio Galindez).

Destaca que a los fines de precisar los alcances de las funciones asumidas por el profesional demandado en el glosario anexo en el reverso de las órdenes de trabajo del Colegio Profesional de Arquitectos, se señala: a) Dirección Técnica: comprende la función de inspección y supervisión que el profesional desempeña a fin de que la obra se ejecute en un todo de acuerdo a los planos y demás documentación técnica que involucra las emisiones de órdenes e instrucciones necesarias para la correcta ejecución del traspaso encomendado. Revisión y despacho de los certificados y la recepción de los trabajos; b) conducción de obra: es la tarea que realiza el profesional, consistente en organizar los diversos elementos que su realización requieren y su ejecución plantea, coordinando los distintos gremios intervinientes y eventualmente conviniendo y fiscalizando la mano de obra y provisión de materiales.

Arguye que la obra comenzó a ejecutarse con mano de obra propuesta por el propio arquitecto y en base a dicho avance el banco hipotecario fue liquidando los importes del préstamo más los importes por ella abonados como consecuencia de la parte de obra que no incluía el préstamo bancario. Aclara que el arquitecto se comunicaba con su padre vía mail señalando las personas y los importes que se debían pagar a los operarios semanalmente.

El accionado o el Arq. Galindez -continúa exponiendo- le indicaban los montos y a quien debían hacer los pagos extendiendo los correspondientes recibos.

Manifiesta que a través del demandado se contrató los servicios de maquinaria vial a fin de hacer trabajos de nivelación al Ing. Sergio Jesús Carabajal percibiendo la suma de $9.000 por dos de las obras ($4500 cada una). Narra que el Ing. Carabajal efectuó una parte de la excavación y luego tuvo que paralizar los trabajos pues consideraba que era necesario contener con un muro la parte ya excavada pues había peligro de derrumbe.

Detalla que por instrucciones del arq. Molina se contrata al señor Clodomiro Galero para que construya el muro de contención, trabajos que fueron supervisados por el Arq. Molina. Cuenta que el 15/07/13 se preparó el acceso a la obra y el obrador estuvo concluido el 17/04/13. Expresa que el primer pago al señor Galero se concretó el 19/07/13, el muro de contención no pudo concretarse por cuanto el arq. Molina manifestó que las alturas en el terreno “no daban” para hacer la casa según el proyecto acordado.

Explica que cuando comenzaron las dificultades porque la casa no les encajaba en el terreno por su tipografía, hizo varias alternativas, pero lo mismo no se logró solucionar el problema, inclusive se quiso “espejarla”, o sea, poner lo que estaba al sur para el norte atento las bondades que destacó el accionado sobre el proyecto original, pero no sólo no se solucionó sino que se agravó el problema.

Alega que al poco tiempo de iniciarse los trabajos surgieron una serie de inconvenientes como consecuencia de la falta de previsión en el proyecto de los desniveles que presentaba el terreno, es así, que se proyectó la vivienda como si fuera a ejecutarse en un terreno natural plano cuando se trataba de una construcción en una loma. Dicha situación generó -prosigue- la paralización de los trabajos y luego la suspensión y pérdida del crédito hipotecario y por último la rescisión del contrato de obra.

Comenta que ante la imposibilidad de continuar con la ejecución de los trabajos le solicitó al Ing. Civil Geofredo A.J.A. Rush que la asistiera técnicamente en la elaboración de un acta de constatación notarial que llevaría a cabo la escribana Delloca a fin de dejar documentado el estado general de la construcción paralizada y la determinación de la existencia de deficiencias constructivas si hubieran.

Refiere que a partir de dicha acta notarial se solicitó al Ing. Rush que produzca un informe técnico el que fue elaborado en fecha 15/05/14 y luego en 11/05/16 realizó uno complementario.

Arguye que precisada la problemática técnica el arquitecto elaboró otros proyectos a los fines de reemplazar el originario aprobado por el Expte. N° 8924-F-13 de la Municipalidad de Yerba Buena. Explica que de las tres alternativas elaboradas sólo una ingresó en la municipalidad en sustitución de la anterior por resultar inviable su construcción.

Agrega que si bien la paralización hizo que el Banco Hipotecario le suspendiera el crédito, continúa pagando el crédito en la proporción de lo recibido de la entidad bancaria, la financiación es a 30 años y a la fecha la cuota es de $400 mensuales.

Asevera que ante la imposibilidad de continuar avanzando en la construcción de la vivienda como consecuencia de los graves vicios del proyecto y la actitud desplegada por el demandado se vio obligada a rescindir el contrato celebrado con el Arq. Molina a través de la carta documento de fecha 29/04/14. Dice que al no ser contestada dicha carta implica su aceptación en los términos de los artículos 918 y 919 CC vigente a la fecha de que se hizo efectiva la rescisión contractual.

Apunta que como consecuencia de los hechos descriptos no solo debe seguir pagando el crédito del banco por la parte liquidada sino continuar alquilando un inmueble cuyo uso comparte con su hijo de 16 años.

Señala que tal como lo sostiene el Ing. Rush en su informe de mayo de 2014 “la pendiente del terreno era determinante para el proyecto encomendado por la propietaria, en razón de la excepcional vista de la propiedad (un elemento de innegable plusvalía del terreno que merecía ser aprovechado al máximo de sus posibilidades) y que ello no fue tenido en cuenta por el arquitecto”.

Relata que no hay dudas de que si al inicio del estudio se hubiera considerado correctamente la pendiente del terreno no se hubiese llegado a la situación caótica en la que se encuentra, con el agravante que nunca se dispuso de un proyecto que reúna todas las características establecidas por su definición legal, que en relación a las obras de arquitectura es la siguiente: -Proyecto: conjunto de planos y elementos escritos que definen con precisión el carácter y finalidad de una obra o instalación, etc y que permita ejecutarla bajo la dirección de un profesional. Los elementos escritos pueden incluirse en los planos. El proyecto de obras de arquitectura comprende: planos generales, planos de detalles constructivos y arquitectónicos y planillas de estructuras portantes, de cercamientos y de instalaciones complementarias como ser de electricidad, obras sanitarias y de calefacción, pliegos de condiciones, especificaciones técnicas y presupuesto. No comprende planos de talles y/o de montaje.

Como lo señala el informe técnico -prosigue- la realización de un proyecto incluye todas las tareas parciales anteriores necesarias que son -para obras de arquitectura- las llamadas “estudio y/o croquis preliminares” y “anteproyecto”.

Establece que el estudio preliminar es el conjunto de tareas a realizar en el terreno y/o gabinete, que permita recopilar los elementos necesarios, debidamente fundamentados, para poder decidir sobre la ejecución de una obra o de un proyecto y el anteproyecto es el conjunto de plantas, cortes y elevaciones y demás elementos gráficos necesarios para dar una idea general de la obra asegurando su posibilidad de construcción. El anteproyecto debe acompañarse de una memoria descriptiva y de un presupuesto global estimativo.

A continuación transcribe las conclusiones a las que arriba el experto consultado en relación a las deficiencias del proyecto. Indica que el accionado no sólo construyó no considerando la pendiente sino que lo construido tiene a su vez vicios manifiestos.

En cuanto a los daños y perjuicios reclamados refiere que reclama: a) daño material: –daños y perjuicios derivados de la paralización de la obra. A los fines de estimarlos ha solicitado al Ing. Rush un informe técnico complementario al anterior de fecha 15/05/14. Aclara que el experto actualizó los valores históricos ($191.600) a marzo de 2016 debiendo ser actualizado hasta el momento de su efectivo pago con la tasa activa promedio mensual del Banco de la Nación Argentina. -daños y perjuicios derivados del pago de las cuotas del PROCREAR proporción de lo recibido por el Banco Hipotecario: a fin de estimar los montos percibidos se remite a la nota presentada al Banco Hipotecario en fecha 07/08/14 en la cual se señalan las extracciones de $40.000 (22/10/13), $14.625 (31/10/13), $54.170 (24/07/14), lo que totaliza la suma de $108.795 calculados a junio de 2013 a los cuales se le debe aplicar la tasa activa promedio mensual del Banco de la Nación Argentina. daños y perjuicios derivados de la inversión efectuada con fondos adicionales al de PROCREAR: $150.000 calculados al mes de julio de 2013 a los cuales se le debe aplicar la tasa activa promedio mensual del Banco de la Nación Argentina. –daños derivados del pago de los alquileres y expensas: cuenta que como consecuencia de la no disponibilidad de la vivienda se ha visto obligada a seguir alquilando un departamento y una cochera que viene ocupando desde el año 2012 en Av. Belgrano 4500, departamento 45. Explica que la entrega de la vivienda estaba prevista para mediados del 2014, en consecuencia, los alquileres a reintegrar son a partir de julio de 2014. Aclara que el alquiler por los seis meses del año 2014 asciende a $1580 mensuales, por el año 2015 $1915; por el año 2016 $2300 mensuales; por el año 2017 $3000 mensuales, por el año 2018 $4500 mensuales. Los alquileres históricos ascienden a la suma de $127.560 a la que se le deberá aplicar tasa activa del banco de la Nación y oficiar al consorcio de propietarios edificio Av. Belgrano y Camino del Perú a fin de que informe a cuanto ascendían las expensas correspondientes al departamento 45. –daños derivados de los honorarios al Ing. Rush y a la escribana Delloca: los honorarios abonados al Ing. Rush ascendieron a la suma de $7500 a mayo de 2014 y lo pagado a la escribana Delloca a la suma de $1700 al mes de mayo de 2014. Explica que lo pagado a la escribana Maria Virginia Soberón por el acta de constatación de la escritura n° 669 asciende a $3025 con fecha 14/05/17. La totalidad asciende a la suma de $12225 a los que se le deberá aplicar tasa activa. b) Daño moral: lo estima en la suma de $1.000.000.

Por providencia de fecha 31/08/18 el Juzgado Civil y Comercial Común de VIIa Nominación se declara incompetente para continuar entendiendo en la presente causa.

Radicados los autos ante este juzgado, a fs. 330 la parte actora denuncia nuevo domicilio del demandado sito en Pje. García Hamilton n° 250 de la ciudad de Yerba Buena.

Corrido el traslado de la demanda, a fs. 351/364 se presenta el demandado patrocinado por el letrado NICOLÁS MOLINA y tras constituir domicilio procesal en casillero de notificaciones n° 6705 solicita integración de la litis. Señala que el proceso de mediación fue iniciado por la actora en contra de su persona, Analía Valenti, Patricio Galindez, Clodomiro Galero y César Daniel Galero. Sin embargo, -prosigue- la demanda fue entablada solamente en su contra. A continuación, contesta demanda, solicitando su rechazo y negando los hechos salvo los que sean de su reconocimiento.

Según su versión de la verdad, expresa que la demanda iniciada por la actora tiene como base un fundamento falso, el cual es que el proyecto de obra realizado por esta parte era “inviable” para el terreno donde fuera realizado.

Explica que el proyecto de obra era un proyecto correcto, apto y viable para el terreno en el cual se llevó a cabo la obra.

Expone que conforme consta en las pruebas aportadas por la propia actora, fue debidamente aprobado por la Municipalidad de Yerba Buena, por el Banco Hipotecario y también por la misma actora, quien firmare en conformidad. Refiere que es difícil imaginar que el proyecto sería aprobado por las entidades municipales y bancarias si no fuera viable para su construcción.

Manifiesta que conforme surge de los propios dichos de la actora, el terreno donde se construiría la vivienda poseía pendiente, por tal motivo correspondía realizar un movimiento de suelo. Ante dicha situación -continúa exponiendo- la actora contrató al Ing. Federico de Zavalía, quien llevó a cabo el estudio del terreno. Indica que el Ing. Carabajal realizó los trabajos de suelo, llevando a cabo la excavación del terreno para la construcción de la obra.

Añade es que es falsa la manifestación de la actora de que los trabajos de excavación no fueron terminados por peligro de derrumbe. Explica que por el tipo de maquinaria utilizada y las características del terreno, los trabajos de suelo fueron terminados a mano, a los fines de la construcción de un muro de contención. Dicho muro -prosigue- es de vital importancia en cualquier tipo de movimiento de suelo ante terrenos con pendiente como el lugar donde se llevó a cabo la obra.

Relata que el muro fue finalmente realizado por el señor Clodomiro Galero, contratado por la actora y fue debidamente terminado.

Agrega que es totalmente falso que manifestara que “las alturas del terreno no daban para hacer la casa según el proyecto acordado”.

Arguye que carece de lógica que la actora alegue que no se realizó el estudio de suelo correspondiente o que no se previeran las características del terreno cuando ella misma señala que se contrataron diferentes ingenieros para el estudio y los trabajos de suelos y que se realizó un muro de contención en el corte realizado. Señala que sí se realizaron los estudios previos y necesarios para el proyecto y construcción.

Narra que en cuanto al proyecto en sí, el mismo era acorde y viable al terreno de propiedad de la señora Fernández Velasco. Tal cual lo indicó la actora -continúa exponiendo- se realizó un proyecto considerando la posibilidad de ampliaciones futuras, imágenes que fueron adjuntadas por la misma actora a fs. 66/71. De esta manera -prosigue- se presentó un proyecto correspondiente a la obra finalizada (con ampliaciones), la cual lógicamente no fue presentada ante las entidades municipales siendo que todavía no iba a ser realizada.

Alega que sí se presentaron los planos y documentación necesaria del proyecto inicial, los cuales fueron debidamente aprobados. Dice que dicho proyecto consistía en un total de 95,80mts2 de construcción, el cual era totalmente apto para el terreno en el cual se inició su construcción.

Comenta que el proyecto final puede observarse que fue realizado con diferentes niveles, teniendo en cuenta la morfología del terreno en cuestión. Destaca que tampoco es cierto que se debieron realizar modificaciones en el proyecto, alegando que la obra no podía ser ejecutada de la forma proyectada. Explica que si bien el proyecto inicial sufrió algunas modificaciones, las mismas fueron mínimas, y ninguna de ellas alteró la estructura del proyecto aprobado por la Municipalidad, por el banco y por la actora.

Menciona que las únicas modificaciones realizadas fueron para mejorar el rendimiento y funcionamiento de la vivienda pero de ninguna manera estas modificaciones fueron sustanciales como para indicar que el proyecto no era viable para el terreno.

Refiere que jamás existió un acuerdo verbal de conducción de obra de su parte. Explica que los informes realizados por el Ing. Rush son totalmente erróneos y no describen la situación real del proyecto y de la obra. Señala que si bien los mismos se encuentran certificados por escribana, ello no significa que sea real la información brindada por Rush sino que simplemente certifican que fue el ingeniero quien realizó dichas manifestaciones.

Dice que Rush sostiene que era determinante para la realización del proyecto la pendiente del terreno y la vista que este proporcionaba. De la sola observación del proyecto final de obra (con ampliaciones) se puede determinar que estos aspectos fueron tenidos en cuenta por su parte.

Explica que alega el informe de Rush que esta parte no cumplió con todo lo que implicaba la definición de proyecto y anteproyecto para la realización de una obra. Expone que esta conclusión cae con la misma prueba adjuntada por la actora, donde consta una numerosa cantidad de planos, detallando las plantas, circuito eléctrico y sanitario y todo lo requerido por las entidades municipales y bancarias. Dice que esos planos fueron firmados por la actora quien ahora se basa en el informe de Rush para indicar que no existieron los planos necesarios para el proyecto, contradiciendo su misma prueba.

Manifiesta que el informe señala “está claro que no se estudió correctamente in situ la influencia de la pendiente del terreno pues no existe en todo el inmueble una superficie plana que sea capaz que albergar la superficie proyectada”. Destaca que si bien no existía superficie plana en el terreno al momento de iniciar los trabajos, esta fue realizada a través de excavaciones y trabajos de suelo llevados a cabo por el Ingeniero Carabajal. El informe indica -continúa exponiendo- una serie de fallas generales y particulares. Entre las primeras: deficiente evaluación de la pendiente real del terreno antes de ejecutar las etapas iniciales de proyecto; persistencia de los profesionales en dicho error y falta de control de la diferencia de los niveles de la base extrema nordeste del dormitorio principal antes de comenzar el encofrado de las columnas.

Indica que esta parte no persistió en un presunto error sino que es el momento de ejecución de obra cuando, en caso de existir mínima diferencia, se procede a su corrección. Por tal motivo, prosigue, no puede alegarse que esas fallas fueran motivo para la rescisión del contrato celebrado.

Detalla que muchos de los vicios que aparecen en cualquier construcción son corregidos al momento del avance de obra. Dice que no puede indicar el ingeniero que existen vicios en una construcción que no se encuentra finalizada, es más, se encuentra en su primera etapa de realización.

Refiere que la misma actora dice que la vivienda sería construida con fondos provenientes crédito y de sus padres y que no llegó a retirar la totalidad de la primera cuota del crédito y que realizó gastos extras. Expone que surge agregada a fs. 242 una nota presentada por la propia actora al Banco en la cual informa que no se pudo cumplir con los tiempos exigidos por sus problemas de salud.

Aclara que al no retirarse la totalidad del dinero de la primera etapa de construcción tampoco se podía alcanzar el porcentaje exigido por el banco para la liberación de la segunda parte. Concluye que el proyecto presentado por su parte era y es viable para el terreno de propiedad de la actora, se realizaron la totalidad de los estudios previos correspondientes y el trabajo de suelo necesario. Menciona que la rescisión del contrato es exclusiva responsabilidad de la actora, quien no pudo sostener el ritmo exigido por el banco para el otorgamiento del crédito, atento a sus problemas de salud y por la falta de fondos, derivados de la extracción parcial de la primera cuota del crédito y de los inconvenientes que sufrieron sus padres con una financiera donde tenían invertida una suma importante de dinero.

En cuanto a los rubros reclamados sostiene que los mismos son improcedentes por lo que solicita su rechazo. En cuanto a los daños materiales derivados de la paralización de la obra, refiere que tienen como fundamento un informe emitido por Rush, el cual no se ajusta a la realidad. En cuanto al monto reclamado de $191.600, el mismo no posee sustento alguno mencionando la actora los rubros que comprende pero sin discriminar el mismo, ni demostrarlo documentalmente mas allá de un informe realizado por Rush, el cual impugna en todas sus partes. En relación a los daños y perjuicios derivados del pago de las cuotas del PROCREAR expone que reclama la actora el reintegro de $108.795 y la decisión de no continuarla obra fue pura y exclusivamente de la Sra. Fernández por lo que no corresponde reintegro alguno. Con respecto al reclamo de los daños derivados de la inversión efectuada con fondos adicionales al del PROCREAR refiere que la suma de $150.000 es improcedente por cuanto dichos montos fueron utilizados en la obra y en los trabajos realizados. En lo que atañe al pago de alquileres y expensas la actora reclama $127.560 pero sostiene que su parte no fue responsable de que no se llevare a cabo la construcción de la obra. En cuanto al reclamo de los honorarios al Ing. Rush y escribana Delloca dice que también luce improcedente ya que la decisión de contratar a una persona para que realizare una pericia de la obra y del proyecto y que fuera certificada es decisión de la actora y no hay razón alguna para que deba hacerse cargo de ella. Por último, en relación al daño moral explica que la falta de conclusión de la obra fue pura y exclusiva de la actora y por lo tanto no es responsable de los daños emocionales que alega haber sufrido.

Mediante presentación de fs. 369/370 la actora solicita el rechazo del pedido de integración de la litis formulado por el demandado.

Por providencia del 18/10/19 se abre la causa a prueba por el término de cuarenta días y se convoca a las partes a la audiencia de conciliación y proveído de pruebas para el 21/11/19 a horas 9:00.

A fs. 380 la parte actora constituye domicilio digital en CUIT 27-10017152-5 haciendo lo propio el demandado en CUIT 20300907475 por escrito de fecha 29/10/19.

A fs. 389 se presenta el letrado Nicolás Molina como apoderado apoderado del demandado acompañando poder general para juicios.

Que en audiencia de fecha 21/11/19 las partes solicitan, frente a la posibilidad de un acuerdo, el pase de cuarto intermedio para el 02/12/19 a hs. 09:00.

Que convocadas las partes para el 02/12/19 las mismas concurren y ante la imposibilidad de arribar a acuerdo el juzgado provee las pruebas ofrecidas y se fija fecha de segunda audiencia para el 18/03/2020 a hs. 8:30.

Por providencia de fecha 28/05/2020 (fs. 397) se suspenden los plazos procesales disponiéndose su reapertura por decreto de fecha 20/08/21.

Mediante proveído del 25/11/21 se fija nuevamente fecha de segunda audiencia para el 21/03/22 a hs. 09:30.

En fecha 04/04/22 se realiza el informe actuarial de las pruebas ofrecidas por las partes disponiéndose por proveído de igual fecha que se pongan los autos para alegar por el término de seis días.

En fechas 28/04/22 y 09/05/22 la parte actora y demandada respectivamente presentan sus alegatos llamándose los autos a despacho para resolver previa reposición de planilla fiscal a practicarse por Secretaria mediante proveído de fecha 26/07/22.

Repuesta por las partes la planilla fiscal a su cargo, la causa queda en condiciones de ser resuelta.

CONSIDERANDO:

Que se inicia la presente acción de daños y perjuicios por la suma de $1.590.210, los cuales se reclaman como consecuencia de la rescisión del contrato de obra que vinculara a las partes, oponiéndose la parte demandada a su progreso en los términos vertidos en su escrito de responde.

I.-Marco Jurídico aplicable

Debiendo resolver la cuestión planteada resulta necesario señalar en primer lugar que el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación regula las reglas que rigen la aplicación de las nuevas leyes, sentando el principio de irretroactividad “Las leyes no tienen efecto retroactivo sean o no de orden público, excepto disposición en contrario”. En la primera parte del segundo párrafo, se establece el principio que rige todo el sistema, la irretroactividad de las leyes que veda aplicar retroactivamente la nueva ley a la constitución, consecuencias cumplidas o extinción de una situación o relación jurídica que se produjo bajo la antigua ley, como acontece en el caso sub examine, salvo las excepciones contempladas en el mismo artículo, las que no se configuran en autos. Quiere decir entonces que la causa será resuelta a la luz del Código Civil ya derogado en razón de que la relación jurídica se constituyó en fecha 20/12/12, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sin perjuicio de lo expuesto, no puede predicarse lo mismo respecto de la actividad de cuantificación de los rubros indemnizatorios reclamados. Ello así pues, aun cuando se considere dicha actividad como una consecuencia de la relación jurídica nacida como consecuencia del hecho acaecido en fecha 20/12/12, la misma se perfecciona en el momento en que el Juez dicta sentencia y determina el quantum del rubro en cuestión. Si esto último se produce luego de la entrada en vigencia delnuevoCCyCN (es decir, con posterioridad al 01/08/2015, como acaece en la especie), es lógico admitir que se trata de una consecuencia no agotada, que debe quedar regida por la norma nueva, en virtud de lo expresamente previsto en el artículo 7 CCCN.

Sentado lo expuesto, estimo útil recordar algunas nociones sobre la responsabilidad civil por incumplimiento contractual.

A tales efectos y siguiendo a Rubén S. Stiglitz (Contratos. Teoría General, t. 1, cap. XI, Ed. Depalma, 1.990) diremos que el contrato, como fuente de obligaciones, genera la sujeción del deudor al deber de cumplir la prestación comprometida y que la responsabilidad contractual requiere, además del incumplimiento, la confluencia del daño, la relación de causalidad y el factor de atribución de responsabilidad.

El incumplimiento consiste en la conducta del deudor, positiva o negativa, que vulnera la obligación previamente concertada en la relación contractual. Puede consistir tanto en la definitiva inejecución, sea total o parcial, de la prestación debida; o en su cumplimiento defectuoso; o bien, el retardo en el cumplimiento o ejecución tardía.

El daño puede ser definido como la lesión o menoscabo a un interés. En la responsabilidad contractual, la inejecución de sus obligaciones por el deudor, lesiona el interés del acreedor en el cumplimiento, pues todo acreedor contrata para satisfacer una necesidad por medio del acceso a un bien, que es el objeto de la prestación comprometida por el deudor. De modo que el interés del acreedor a la satisfacción de una necesidad mediante el bien perseguido, queda lesionado en virtud del incumplimiento de la prestación debida por parte del deudor.

La relación de causalidad, como presupuesto de la responsabilidad civil contractual, implica el nexo adecuado entre el incumplimiento del deudor y el resultado dañoso para el acreedor; que la inejecución deba ser considerada como antecedente, y el daño, su consecuencia.

Finalmente, es menester que la responsabilidad pueda ser atribuida al deudor. Claro que para que la ley pueda atribuir a un sujeto las consecuencias dañosas de su accionar, es necesario que el incumplimiento sea voluntario. Los daños derivados del incumplimiento involuntario no podrían generar responsabilidad del deudor, aunque, sin embargo, cabe la posibilidad de que quede obligado a reparar los daños causados al acreedor, con fundamento en la equidad o el enriquecimiento sin causa. Los factores subjetivos de atribución refieren a la culpabilidad, que comprende la culpa stricto sensu y el dolo. La culpa consiste en la omisión de las diligencias exigibles al deudor. El obrar es caracterizado por la negligencia, la imprudencia o la impericia. Los factores objetivos de atribución surgen de un criterio solidarista según el cual, cuando se produce un daño, el restablecimiento del equilibrio violado exige una reparación por razones de interés social, más allá de toda consideración sobre el elemento psicológico de la culpa.

Por último, cabe señalar que la consecuencia del incumplimiento, por excelencia, consiste en la responsabilidad civil del deudor, que se traduce en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que produce al acreedor.

En la especie, la accionante reclama el cobro de una suma de dinero que se le adeudaría en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la rescisión del contrato de obra del inmueble ubicado en Las Lomas de Imbaud, Yerba Buena. Cuenta que en el año 2012 le encomendó al Arq. Molina, el anteproyecto y proyecto de la vivienda antes mencionada conforme da cuenta la orden de trabajo de fecha 20/12/2012. Señala que la dirección técnica no estaba incluida en la orden de trabajo pero pasó a formar parte de las obligaciones del accionado por cuanto la operatoria lo establecía como requisito ineludible. Expresa que antes de efectuar la encomienda del anteproyecto y proyecto el demandado le solicitó a su cargo la realización del plano de curvas de nivel del terreno realizando dicha tarea fue efectuada por el Ing. Federico De Zavalía.

Refiere que a la tarea encomendada (proyecto y dirección técnica) se sumó la de conducción de obra. Manifiesta que a través del demandado se contrataron los servicios de maquinaria vial a fin de hacer trabajos de nivelación y que el Ing. Carabajal efectuó una parte de la excavación y luego tuvo que paralizar los trabajos pues consideraba que era necesario contener con un muro la parte ya excavada pues había peligro de derrumbe. Agrega que por instrucciones del arq. Molina se contrata al señor Clodomiro Galero para que construya el muro de contención realizándose el primer pago pero dicho muro no pudo concretarse por cuanto el accionado manifestó que las alturas en el terreno “no daban” para hacer la casa según el proyecto acordado.

Alega que al poco tiempo de iniciarse los trabajos surgieron una serie de inconvenientes lo que generó la paralización de los trabajos, luego la suspensión y pérdida del crédito hipotecario y por último la rescisión del contrato de obra a través de carta documento de fecha 29/04/14.

Por su parte, el demandado alega que el proyecto de obra era correcto, apto y viable para el terreno en el cual se llevó a cabo la obra. Añade es que es falsa la manifestación de que los trabajos de excavación no fueron terminados por peligro de derrumbe. Explica que por el tipo de maquinaria utilizada y las características del terreno, los trabajos de suelo fueron terminados a mano, a los fines de la construcción de un muro de contención. Dicho muro es de vital importancia en cualquier tipo de movimiento de suelo ante terrenos con pendiente como el lugar donde se llevó a cabo la obra. Manifiesta que sí se realizaron los estudios previos y necesarios para el proyecto y construcción y que jamás existió un acuerdo verbal de conducción de obra de su parte. Detalla que muchos de los vicios que aparecen en cualquier construcción son corregidos al momento del avance de obra. Dice que no puede indicar el ingeniero que existen vicios en una construcción que no se encuentra finalizada, es más, se encuentra en su primera etapa de realización. Menciona que la rescisión del contrato es exclusiva responsabilidad de la actora, quien no pudo sostener el ritmo exigido por el banco para el otorgamiento del crédito, atento a sus problemas de salud y por la falta de fondos, derivados de la extracción parcial de la primera cuota del crédito y de los inconvenientes que sufrieron sus padres con una financiera donde tenían invertida una suma importante de dinero.

Dentro del señalado contexto, puede advertirse que en el presente caso nos encontramos frente a un contrato de locación de obra. De los términos expuestos en la demanda y del reconocimiento realizado por el demandado en los términos de su escrito de contestación (“… al tratarse de un contrato a resultado…”, ver fs. 358) resulta que las partes se encontraban vinculadas por el mismo.

Cabe citar el artículo 1.493 del Código Velezano: Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio, se llama en este código locatario», «arrendatario» o «inquilino», y el que lo recibe «locador» o «arrendador». El precio se llama también «arrendamiento» o alquiler.

Y dentro de tal concepto se ha conceptualizado a la locación de obra como aquel contrato por medio del cual una de las partes denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista y, en su caso, profesional liberal, autor, contratista) se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte denominada locatario (dueño, propietario, comitente) se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero.

II.-Del incumplimiento contractual.

Sentado lo expuesto, procederé a analizar si cada una de las partes cumplieron con las obligaciones que tenían a su cargo en virtud de dicho contrato y, en caso contrario, si la rescisión efectuada al mismo por la actora resulta o no conforme a derecho.

Cabe precisar las diferentes intervenciones que un profesional de arquitectura puede tener en el marco de la ejecución de una obra. Así, según resulta del ejemplar de orden de trabajo en formulario pre impreso del Colegio de Arquitectos, agregado a fs. 78 son varias las etapas en que el profesional puede intervenir, a saber: anteproyecto, proyecto, dirección técnica, conducción de obra y administración.

El anteproyecto comprende el conjunto de plantas, cortes y elevaciones y demás elementos gráficos necesarios para dar una idea general de la obra asegurando la posibilidad de su construcción. Debe acompañarse una memoria y un presupuesto estimativo. El proyecto comprende los planos generales, planta, frente, cortes esc 1,00 y 1:502. planos de detalles constructivos, planos y planillas de estructura. Planos de instalaciones complementarias, luz, agua, sanitarios y de calefacción y/o refrigeración si los hubiera. Pliego de condiciones, cómputos y presupuestos. Planillas de locales. Especificaciones técnicas si las hubiera. La dirección técnica comprende la función de inspección y supervisión que el profesional desempeña a fin de que la obra se ejecute en un todo de acuerdo a los planos y demás documentación técnica que involucra las emisiones de órdenes e instrucciones necesarias para la correcta ejecución del traspaso encomendado. Revisión y despacho de los certificados y la recepción de los trabajos. La conducción de obra es la tarea que realiza el profesional consistente en organizar los diversos elementos que su realización requiere y su ejecución plantea, coordinando los distintos gremios intervinientes y eventualmente conviniendo y fiscalizando la mano de obra y provisión de materiales. Y por último la administración: cuando el profesional tenga a su cargo además de la dirección técnica y conducción de la obra conseguir y fiscalizar la provisión de materiales y mano de obra.

En efecto, no se encuentra controvertido en autos que la señora Fernández Velasco contrató al arquitecto Molina para la realización de un anteproyecto y proyecto de una obra ubicada en el inmueble sito en Las Lomas de Imbaud, Yerba Buena. Esto se encuentra acreditado con la orden de trabajo de fecha 20/12/12 obrante a fs. 20. Por otro lado, si bien está controvertida la dirección técnica efectuada por el accionado de los planos acompañados (ver fs. 30) resulta que tanto el proyecto como la dirección técnica llevan la firma y sello del arquitecto Molina. Afirmado ello, caben las siguientes consideraciones en relación a los hechos constitutivos de la relación contractual

a) Construcción de la vivienda:

La construcción de la vivienda debía ser realizada con fondos provenientes de la actora y del crédito (PROCREAR) otorgado por el Banco Hipotecario. De lo informado por el mencionado banco a fs. 454 resulta que la señora Fernández Velasco recibió con fecha 08/10/13 anticipo por $54.625 y en 27/12/13 el primer desembolso por $54.625 siendo el total cobrado $109.250. Asimismo, informa que no cobró el segundo ni tercer desembolso y que el cierre del plazo de obra fue el 08/07/14.

Refiere la actora que se contrataron en fecha 21/03/13 los servicios de maquinaria vial a fin de hacer trabajos de nivelación del terreno designándose al Ing. Sergio Jesús Carabajal. Luego de llevarse a cabo parte de la excavación se tuvo que paralizar la obra pues se consideraba que era necesario realizar un muro de contención. Dicho trabajo fue efectuado por el señor Clodomiro Galero.

Ahora bien, es necesario en primer término determinar si los trabajos realizados (nivelación de terreno y muro de contención) fueron tenidos en cuenta al momento de efectuarse el anteproyecto y proyecto por el demandado y si dicho proyecto resultaba viable para la construcción de la vivienda.

b) Muro de contención:

En la audiencia llevada a cabo en fecha 21/03/22 señor Clodomiro Galero fue citado en el marco del cuaderno de pruebas n° 9 de la actor y n° 4 del demandado. El mencionado testigo dijo que trabajó muy poco porque se paralizó la obra. Al responder a la pregunta n° 3 del accionado “Para que diga el testigo que tipo de trabajos realizó en la propiedad de la Sra. Fernández de Velasco Maria Gracia” dijo “Hice un muro de contención, de hormigón. En ese momento se paró la obra. La paró el doctor, yo saqué mis cosas. Después se hizo una pared muy chica y un encadenadito. Yo no trabajé mucho tiempo”. Luego, a la pregunta respecto si terminó el muro de contención respondió “Sí, creo que terminamos esa parte que nos decían, era hormigón rustico, en ese momento se paró y yo ya no estaba”. A la pregunta n° 6 “Si el arquitecto Juan Pablo Molina le ordenó que no realizara el muro de contención” contestó “Tenía un arquitecto que venía a la obra y me dijo que lo haga”.

En relación a la aclaratoria formulada por la actora “Usted.. como persona especializada en la construcción porque cree que fue necesario realizar un muro de contención “ el señor Galero dijo “yo pienso que ese muro se hizo porque ahí era la parte alta del terreno y corría mucha agua para que no pase para la parte de la casa y al ser un muro de hormigón supongo que tiene más resistencia que un muro de ladrillo”.

A continuación, la proveyente le pregunta “Usted recuerda en qué momento se hizo el muro de contención” a lo que el testigo contestó “yo fui cuando el terreno estaba nivelado, ahí empezamos a hacer el muro”. La próxima pregunta refería “¿Que entiende usted por terreno de nivelación.. quedaba plano?” respondiendo “El terreno tenía mucha diferencia de desnivel. A mí me dijo el arquitecto Molina que haga el muro”.

Se puede concluir, en base a las pruebas producidas en la causa, que luego de realizar excavaciones se tuvo que construir un muro de contención de hormigón y que el terreno tenía mucha diferencia de desnivel.

c) Viabilidad del proyecto

Conforme la pericial realizada por el perito desinsaculado Diego Vaca surge que al ser consultado sobre si el proyecto de vivienda es viable para ser construido en el terreno de propiedad de la señora Fernández Velasco, el Ingeniero Vaca contestó “el proyecto de vivienda desde el punto de vista de la ingeniería y/o arquitectura es viable, haciendo los correspondientes estudios preliminares y todo lo referido a un proyecto de vivienda (planimetría, cómputos, presupuestos, etc). Sostiene además que “de acuerdo a la planimetría y a toda la información referida a la obra, se llega a la conclusión de que no se estudió los desniveles existentes en el terreno, en los expedientes se puede observar la falta de esta documentación. Solo se observa en el anexo IX del expediente un plano de curvas de nivel, sin ninguna referencia.”. (fs. 479/480).

En la audiencia de fecha 21/03/22 el perito al responder a la aclaratoria solicitada por el demandado “Si el plano de curva de nivel es necesario como un estudio de los desniveles del terreno.” dijo que “El plano de curvas de nivel es un plano de los desniveles del terreno, una vez que tenés el plano hay que ver qué decisión se va a tomar, como vas a solucionar ese desnivel que tenés”.

Lo declarado por el perito Vaca se condice con lo manifestado por el Ing. Zavalía en la audiencia realizada en fecha 04/04/22. En tal sentido, expresó “… en una reunión con el arquitecto Molina y el Dr. Carlos Fernández -padre de la actora- le solicitan las curvas de nivel del sector donde iban a construir una casa para la actora…”. Luego dijo “El plano de curvas es necesario con anterioridad al anteproyecto. Pienso que lo hice con anterioridad al anteproyecto. La fecha no la recuerdo, tendría que fijarme en el plano de aprobación del plano de mensura en Catastro (.) Sirve fundamentalmente para el estudio del nivel de construcción a fin de ver cuanto dinero se va a gastar al momento de planificar la casa () El terreno estaba natural, no había ninguna construcción (al momento de ir a hacer el plano de curvas). No conocía el anteproyecto”.

De lo expuesto, no surge con claridad fecha exacta en que se llevó a cabo el plano de curvas de nivel por cuanto de la pruebas n° 14 ofrecida por la actora surge un plano sin firma del profesional y sin fecha. Sin embargo, de la declaración testimonial del Ing. De Zavalía resulta que al momento de ir a hacer el plano de curvas el terreno estaba natural y no había ninguna construcción. Ello me persuade, que antes del comienzo de la ejecución de la obra se conocía de la existencia de las curvas de nivel y que en tal caso el arquitecto aún no habiéndolo previsto en el proyecto podría haber solucionado tal situación antes del inicio de la ejecución evitando así la paralización de la obra por tal imprevisto.

Continuando con la pregunta n° 5 efectuada al Ing. Vaca “Explicite el perito si el proyecto elaborado por el arquitecto Molina tuvo presente el desnivel del terreno, aclarando si en el inmueble existe una superficie plana que sea capaz de albergar la superficie proyectada”, el mencionado profesional respondió “Según los planos de arquitectura (plantas y cortes) el desnivel del terreno no es contemplado ya que en los mismos marca un nivel de +-0.00mts en casi toda la construcción excepto un desborde de -0.10mts y el nivel de planta alta +3.00mts. En cuanto a la estructura toma como nivel de fundación -1.20mts. En el terreno no se encuentra una superficie plana que sea capaz de alojar el proyecto mencionado”.

Por otra parte, al haber sido interrogado respecto de que si el terreno de la actora tiene una pendiente prominente que debía ser considerada al momento de efectuar el proyecto arquitectónico de la vivienda a construirse a través de la operatoria PROCREAR del banco hipotecarios, el perito respondió “el terreno de propiedad de la actora tiene una pendiente considerable, diferencias de cotas de nivel, que debió considerarse al momento de realizar el proyecto ya que implican una variable a estudiar” (ver fs. 488).

Lo expuesto precedentemente coincide con el informe técnico elaborado por el Ing. Civil Rush y que fue agregado por la actora como documental ofrecida en autos. El citado profesional dijo “Es obvio señalar que la pendiente del terreno era determinante para el proyecto encomendado por la propietaria, en razón de la excepcional vista de la propiedad (un elemento de innegable plusvalía del terreno, que merecía ser aprovechado al máximo de sus posibilidades), y que ello no fue tenido en cuenta por el Arquitecto”. Luego, indicó “Es claro que no se estudió correctamente in situ la influencia de la pendiente del terreno pues no existe en todo el inmueble una superficie plana que sea capaz de albergar la superficie proyectada, y que (incluso hasta la fecha) no existe un conjunto de documentación técnica completo y autosuficiente lo que el proyectista pretendió construir”.

En razón de la coincidencia indicada no asiste razón a la parte demandada cuando expresa al contestar la demanda “que los informes realizados por el Ing. Rush son totalmente erróneos y que no describen la situación real del proyecto y de la obra”.

Por lo tanto, adelanto mi posición respecto a que la impugnación al informe del Ing. Rush realizada por la parte demandada no resultará procedente.

Al ser consultado el Ing. Vaca en relación “si la falta de adecuación del proyecto a la pendiente se mantuvo presente tanto al momento de ejecutar las etapas iniciales del proyecto, como durante el proceso ejecutivo en cuanto movimiento de suelos, excavaciones de base y muros de sostenimiento, e igualmente, como así mismo antes de comenzar el encofrado de las columnas” contestó “al ejecutarse las etapas iniciales del proyecto se trató de adoptar el mismo al desnivel del terreno, esto implicó adaptar toda la estructura inferior (bases y fustes de columnas) al nuevo proyecto. Asimismo, se realizó un movimiento de suelo no previsto”. (ver fs. 489).

Por otra parte, de la prueba producida en el marco del cuaderno de pruebas n° 5 del demandado la perito arquitecta Claudia Acuña Palavecino en su informe pericial al contestar la pregunta “Existencia o no de exagerada altura del muro norte hasta el nivel 0,00 m de la plata baja” dijo “Se puede constatar la excesiva altura del muro Norte con respecto a los planos presentados de proyecto aprobado que no coinciden, lo cual hace inviable su ejecución debido al aumento de costos para el relleno de terreno para así poder nivelar el mismo a nivel cero como se propuso en el proyecto” (fs. 574).

Otra falencia que poseía el proyecto confeccionado por el arquitecto Molina consistió según lo informado por la perito Acuña Palavecino “Según los planos presentados de proyecto y la constatación in situ no se observan desagües en los muros de sostenimiento siendo necesarios los mismos para no producir la estanqueidad del agua de lluvia en las paredes de la estructura y permitir el fácil desagote del agua.”

Asimismo, surge de la planilla de cómputo y presupuesto (fs 60) y que fuera firmada por el demandado Molina, que el ítem correspondiente a los gastos asociados con los costos de relleno de terreno no se encuentran incluidos en la misma, es decir, que el arquitecto no previó tal costo y que, en consecuencia, la comitente no pudo tener en cuenta ello.

En base a las pruebas colectadas en la causa, se puede concluir que el proyecto realizado por el demandado no tuvo presente la pendiente considerable del terreno y, por lo tanto, no podía llevarse a cabo la construcción en dicho inmueble. Todo ello a pesar que surge de la declaración testimonial del Ing. Zavalía que la parte actora había contratado la realización de un plano de curvas de nivel solicitado en una reunión en la que estuvo presente el arquitecto Molina y el padre de la actora.

Si bien la parte demandada reconoce que al momento de la ejecución se procede a su corrección no puede afirmar que la corrección de tal imprevisto resulta ser una mínima diferencia que implique además una modificación mínima en el proyecto inicial. Es que conforme a las pruebas producidas ello implicó la intervención en la obra con los sobrecostos y una demora injustificada, con la consecuente paralización de la obra.

Siendo ello así, el demandado tuvo la posibilidad de conocer las características físicas del terreno y contar con la información relacionada con las curvas de nivel según la declaración del testigo citado; y aun así si esa información no hubiera sido suministrada por el Ing. Zavalía el accionado debía actuar con la debida diligencia que requiere el arte de su profesión.

A la luz de las consideraciones precedentemente vertidas, puedo concluir que la paralización de la obra es imputable en forma exclusiva al Arquitecto Molina, lo que derivó en un incumplimiento por parte del mismo y que ello habilitó a la parte actora a rescindir el contrato celebrado entre ambos mediante carta documento de mayo de 2014 agregada a fs. 241.

Acreditado el daño, y su vinculación causal con la conducta del profesional, cabe presumir la culpabilidad del demandado, quien para liberarse de responsabilidad tendría que acreditar haber obrado conforme la diligencia que profesionales hubieran adoptado en situaciones de similar naturaleza, y en parecidas circunstancias de tiempo y lugar, cosa que no ocurrió en autos.

Es por ello que, encontrándose acreditada la responsabilidad de la parte demandada, asiste a la misma el deber de reparación del daño causado. A continuación, procederé a analizar los rubros reclamados y tal análisis será hecho teniendo como eje central el principio general de reparación integral del daño en el marco de responsabilidad civil y la operatividad del mismo. Tengo en cuenta que el sistema de Derecho de Daños en nuestra legislación, la Reparación Integral del Daño o Reparación Plena en responsabilidad civil, comprende una visión jurídica y humanitaria, abarcando ambas.

En particular, el art. 1740 del nuevo Código define: «Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión al honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”. A su vez, conforme lo establece el artículo 722 de Nuestro CCyCN, : “Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.”

Por su parte, citando a LORENZETTI vemos como la reparación plena, íntegra e integral sostiene que debe indemnizar todo el daño causado. Pero esto no significa la totalidad del daño material y moral, sino que se refiere a todo el daño jurídico. Indicando que el daño jurídico reconoce como límite la relación de causalidad adecuada y la intensidad del interés tutelado. (Ver LORENZETTI, Código Civil y Comercial, T. VIII, p. 493).

En el presente caso, influye de manera radical la función que tenemos los jueces a la hora de establecer las condenas indemnizatorias en materia de daños y perjuicios, en este nuevo marco normativo, en especial el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Tucumán Ley N°9531 y el Código Civil y Comercial de la Nación.

III.- Rubros indemnizatorios

A) Daños materiales:

a) Daños y perjuicios derivados de la paralización de la obra: la actora reclama la suma de $191.600 a julio de 2013. Manifiesta que dicho importe comprende los conceptos de: exceso de gastos y corrección de deficiencias, auditoría de ingeniería y nuevo proyecto de arquitectura. la actora reclama la suma de $191.600 a julio de 2013. Manifiesta que dicho importe comprende los conceptos de: exceso de gastos y corrección de deficiencias, auditoría de ingeniería y nuevo proyecto de arquitectura.

Del informe pericial de Ing. Vaca agregado a fs. 490 punto 9) y 10) refiere que los montos estimados por el Ing. Rush en su informe son bastantes aceptables, teniendo en cuenta el análisis de los costos de la construcción, así mismo el valor del m2 de construcción y el porcentaje de avance y que si bien es posible adecuar y/o proyectar la parte construida ello implicará entre otros costos de los honorarios correspondientes a los profesionales implicados en tales tareas.

Siendo que el perito desinsaculado Diego Vaca avala por entender aceptable el informe realizado por el Ing. Rush, corresponde hacer lugar al monto reclamado por la actora por este concepto.

Ahora bien, siguiendo este lineamiento, y con especial atención también a las vicisitudes del proceso inflacionario de nuestro país, las cuales son de público conocimiento y que pesan exclusivamente sobre la actora, entiendo que disponer la indemnización en este rubro tomando como base la suma reclamada con más la aplicación de intereses, sea tasa activa o pasiva, en modo alguno cumpliría la función reparatoria que resulta del principio antes señalado, dado que el importe resultante no sería suficiente para que la actora pueda invertir en la obra y realizar los trabajos que no fueron previstos en el proyecto y que condujeron a la paralización de la obra.

Por tanto, en razón de lo considerado, a fin de dar plena satisfacción a la reparación pretendida por la actora,conforme a las facultades conferidas por el art. 216 del CPCyCT (Ley N° 9531), fijaré el importe en una cantidad líquida siguiendo las pautas y operaciones matemáticas definidas en el informe agregado a fs. 177/182.

En tal sentido, en el mismo se refleja el sobrecosto adicional que habrían tenido las fundaciones adicionales especiales realizadas en razón del desnivel no previsto y estima luego de establecer los porcentajes que ello representa en la obra que ese sobrecosto habría ascendido a la suma de $158.000, estimando un valor adicional de $33.600 en concepto de adicionales por reparaciones necesarias que debían realizarse sobre la escasa proporción de la obra realizada y cuyas deficiencias fueron señaladas en el apartado 9 del informe del perito de parte y corroboradas por la perito Claudia Acuña Palavecino.

El monto solicitado ($191.600) luego se recalcula considerando la evolución del precio unitario de la construcción en Tucumán al mes de marzo de 2016 y arrojando según la variación aplicada la suma de $405.000.

Ahora bien, en virtud de la normativa señalada (art. 722 CCCN) y de las consideraciones realizadas procederé a fijar el monto por este rubro teniendo en cuenta la evolución del precio unitario de la construcción en la provincia a la fecha de esta sentencia y a tal efecto consideraré los datos resultantes de la revista arquitectura y construcción (https://arquitecturayconstrucciondigital.com.ar.)

2020202120222023

Enero$41.111$62.648,77$85.117,58$191.330,00

Febrero$41.111$62.648,77$85.117,58

Marzo$41.111$62.648,77$85.117,58

Abril$41.111$62.648,77$127.282,25

Mayo$41.111$73.319,30$127.282,25

Junio$42.222$73.319,30$127.282,25

Julio$45.220$73.319,30$127.282,25

Agosto$52.211$82.117,58$153.083,00

Septiembre$52.211$85.117,58$153.083,00

Octubre$52.211$85.117,58$153.083,00

Noviembre$54.477$85.117,58$182.331,00

Diciembre$54.477$85.117,58$182.331,00

De la tabla surge que el aumento porcentual del costo de la construcción tipo entre julio de 2013 y enero de 2013 fue de

[($191.330 $/m2 /4353$/m2)-1] x 100= 4295%

$191.600 + 191.600 X4295%= $8.229.220 + 191.600 = $8.420.820

En función de lo considerado, procede el rubro reclamado por la suma de $8.420.820.

En caso de incumplimiento de la obligación dineraria, se aplicarán intereses de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde el vencimiento del plazo de pago – 10 días- y hasta su total y efectivo pago.

b) Daños y perjuicios derivados del pago de las cuotas del PROCREAR proporción de lo recibido por el Banco Hipotecario: $400 mensuales de cuota a la fecha de interposición de la demanda. Montos percibidos por el Banco Hipotecario totaliza la suma de $108.795 a julio de 2013.

Resulta de lo informado por el Banco Hipotecario a fs. 454 que la actora obtuvo un préstamo de $218.500, del cual recibió la suma de $109.250 por el préstamo liquidado el 08/10/13. Con relación a este rubro, considero que el mismo resulta procedente por el monto de $109.250 con más los intereses de la tasa activa desde octubre 2013 a la fecha de la sentencia por cuanto de la prueba producida en autos, planilla de cómputo y presupuesto agregada a fs. 61 el dinero proveniente de dicho crédito no pudo ser aplicado a los ítems previstos en dicha planilla de cómputo y presupuesto debido a la paralización de la obra. Basta una simple lectura para advertir que dentro del 43% de los ítems de la obra se encontraba el correspondiente a contrapisos y carpeta que del propio expediente y de las fotografías agregadas resulta que no llegaron a ejecutarse.

Conforme a lo considerado resulta procedente el rubro por la suma de $494.655,03 en concepto de capital e intereses al día de la fecha.

c) Daños y perjuicios derivados de la inversión efectuada con fondos adicionales al del PROCREAR: $150.000 a julio de 2013.

En relación a este rubro cabe precisar que el mismo resulta improcente en razón de que la suma de $150.000 reclamada se encuentra incluída en lo ya considerado y resuelto en el punto a) de conformidad a lo informado por el Ing. Rush. Se trata precisamente de la suma que surge del informe del ingeniero cuando refiere que la actora tuvo que hacer gastos adicionales que se estiman en $150.000.

d) Daños y perjuicios derivados del pago de los alquileres y expensas: $127.560 (alquileres).

Corresponde, en virtud del principio Iura Novit Curia, y de las facultades que me otorga el art. 125 de nuestro actual digesto procesal Ley N°9.531, encuadrar lo aquí peticionado por la parte actora en la indemnización por privación de uso, adelantando desde ya que la misma será procedente atento a que el incumplimiento respecto de la ejecución de la obra en tiempo y forma cuyo eje central es la paralización de la misma que implicaba no solo una demora sino erogaciones adicionales, se encuentra acreditado en autos conforme ya fuera establecido, en base al plexo probatorio valorado.

La jurisprudencia tiene dicho que “la privación del uso de un bien tiene como contrapartida la indemnización necesaria para mantener o restituir la situación de la víctima precedente al hecho (art. 1083 CC), lo que se traduce en los gastos que implica un uso similar o equivalente al que se tendría de no estar privado del bien (CSJTuc, sentencia 366, 26/5/2010, “Usandivaras Grammatico Ana María vs. Noacam S.A. s/ Daños y perjuicios”), en este caso, al que habría tenido la damnificada si hubiera dispuesto de la vivienda prometida en el contrato cuya entrega se vio frustrada por culpa del demandado. La sola privación del uso de cualquier cosa que debía estar en el patrimonio, le ocasiona a su titular un daño económico, a veces positivo, por los desembolsos que debe efectuar para reemplazar el objeto (cfr. Moisset de Espanés, «Privación del uso de un automóvil», LA LEY, 1984-C, 51 y ss.). Expone la Dra. Zavala de González que el enfoque correcto para determinar la existencia de esa pérdida efectiva debe examinar cuál era el derecho con que contaba la víctima, y del que fue privada a raíz del suceso, sin interesar qué proceder ha desplegado ella antes de ser indemnizada: lo relevante es cuál actuación podría haber desenvuelto de haber sido resarcida oportunamente (Zavala de González, Matilde, en «Resarcimiento de daños vol. 1, Daños a los automotores», Ed. Hammurabi SRL, edición 1989, Bs. As. p. 119) El daño por privación de uso de un bien (daño emergente) no nace en todos los casos de la realidad de los gastos, pero sí de la necesidad de realizarlos para mantener una situación igual a la que se gozaba antes del suceso. Hay un interés menoscabado, de incuestionable proyección económica: en el caso, el uso de la vivienda, que forzosamente se compensa con el valor del alquiler que la reemplaza. La pérdida temporaria de un interés de significación patrimonial conlleva una repercusión lesiva emplazable en el daño emergente (sin perjuicio de la posible producción de un lucro cesante o de daño moral). El damnificado tiene un derecho de alquilar otro bien, y el correlativo derecho a ser indemnizado por dicho motivo.

El presente rubro, resultará procedente por el monto reclamado de $127.560 desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia ascendiendo al monto de $410.377,65.

En cuanto al rubro reclamado por expensas a más de que el mismo no fuera acreditado cabe precisar que de acuerdo a las disposiciones vigentes en el CCCN las expensas representa una obligación que se encuentra a cargo del propietario conforme art. 2050. Siendo ello así, corresponde rechazar este rubro.

e) Daños derivados de los honorarios al Ingeniero Rush y a la escribana Delloca: $7500 a mayo de 2014 y $1700 a mayo de 2014 respectivamente. Acta de constatación $3025 a mayo de 2017.

En relación a este rubro el mismo no resulta procedente en concepto de daños y perjuicios. Tal como fue reclamado por la actora los mismos configuran gastos en los que dice tuvo que incurrir.

Cabe recordar que las costas son los gastos que se ven obligadas las partes como consecuencia directa de la sustanciación de un proceso, como ser las tasas judiciales, los honorarios de los abogados, procuradores y peritos, las erogaciones derivadas de la producción de la prueba, etc. Siendo ello así, los montos reclamados lucen improcedentes en concepto de daños y perjuicios.

B) Daño moral: $1.000.000.

Por último, la parte actora reclama la suma de $1.000.000 en concepto de daño moral.

La indemnización por daño moral en los casos de responsabilidad contractual está expresamente prevista en el artículo 522 del CC, que manda a que manda a tener en cuenta el hecho generador y las demás circunstancias del caso.

De las circunstancias expuestas en este caso, es evidente que la actora tuvo que atravesar diversas situaciones que le causaron afecciones espirituales y morales, frente al injustificado incumplimiento del demandado. El solo hecho de haber tenido que recurrir a un proceso judicial justifica el padecimiento de afecciones morales y espirituales.

Ello porque el daño moral debe ser conceptualizado como una afección disvaliosa del espíritu de la persona, no solo vinculado al dolor y sufrimiento, sino también a todo derecho personalísimo, principalmente a su salud psicofísica, afecciones espirituales e interferencia en su proyecto de vida (artículo 1738 del CCCN) y la reparación de los daños debe ser plena (artículo 1083 del CC, coincidente con el artículo 1740 del CCCN,).

A lo largo de las consideraciones vertidas, ha quedado evidenciado que la actora ha visto frustrado el sueño de la casa propia, con gran afectación de un proyecto de vida familiar trastocado por el incumplimiento en que incurrió el arquitecto demandado. La conducta del demandado es relevante al momento de ponderar el padecimiento generado en la actora, sobre todo por la prolongación en el tiempo de la situación de incertidumbre y zozobra que genera un conflicto de las características del del autos. Tal padecimiento resulta de la prueba pericial psicológica producida en el cuaderno de pruebas N° 7 de la actora.

Como es sabido, en el ámbito contractual, no cualquier daño moral origina la responsabilidad del autor del hecho, sino que es necesario acreditar una lesión a los sentimientos, afecciones o de la tranquilidad anímica, que no puede confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos y de los negocios (Cf. CNCiv., sala M, » Franchi, Ana María c. Banco Hipotecario Nacional y otro s/ daños y perjuicios», sentencia del 10/06/2011, La Ley Online: AR/JUR/36722/2011).

Corresponde, por tanto, otorgar un monto dinerario para reparar el daño moral sufrido por la actora entendido como lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. (Cfr. CCC, Sala 2, Nro. Sent: 4 Fecha Sentencia 17/02/2014).

Estimo que resulta justo y prudente receptar el monto reclamado en la demanda ($1.000.000) suma que devengará desde la mora (julio de 2013) hasta la fecha de la presente resolución un interés puro anual del 8%, y desde esta última fecha hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios iniciada por María Gracia Fernández Velasco en contra de Molina Juan Pablo conforme a lo considerado.

En atención al resultado del pleito, las costas se imponen al demandado vencido en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 61 Procesal). Es que el presente proceso es una acción de daños y perjuicios en la que se discutió la responsabilidad del demandado, por lo que resulta razonable que la totalidad de las costas sean soportadas por la parte responsable, aun cuando algunos rubros hayan prosperado parcialmente o no hayan tenido acogida.

Por ello,

RESUELVO:

I.- NO HACER LUGAR a la impugnación de la pericia de parte formulada por el demandado, conforme a lo considerado.

II.- HACER LUGAR parcialmente a la demanda de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato iniciada por FERNANDEZ VELASCO MARIA GRACIA en contra de MOLINA JUAN PABLO, en razón de lo considerado. En consecuencia, condenar al demandado a abonar a la actora dentro de los DIEZ DIAS de quedar firme la presente, las siguientes sumas: 1) $8.420.820. (PESOS OCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS VEINTE) en concepto de daños y perjuicios por la paralización de la obra con más los intereses de la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina cumplido el plazo dispuesto en la presente y hasta su efectivo pago. 2) $494.655,03 (PESOS CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON TRES CENTAVOS) en concepto de daños y perjuicios derivados del pago de las cuotas del PROCREAR proporción de lo recibido por el Banco Hipotecario con más los intereses de la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina cumplido el plazo dispuesto en la presente y hasta su efectivo pago, 3)$410.377,65 (PESOS CUATROCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS) en concepto de daños y perjuicios por privación de uso y derivados del pago de los alquileres con más los intereses de la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina cumplido el plazo dispuesto en la presente y hasta su efectivo pago, 5) $1.000.000 (PESOS UN MILLON) en concepto de daño moral, suma que devengará desde la mora (julio de 2013) hasta la fecha de la presente resolución un interés puro anual del 8%, y desde esta última fecha hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

III.- RECHAZAR la demanda en concepto de daños y perjuicios por expensas e inversión efectuada con fondos adicionales al del PROCREAR y daños derivados de los honorarios al Ingeniero Rush y a la escribana Delloca, conforme se considera.

IV.- COSTAS al demandado vencido según se considera.

V.- POSPONER la regulación de honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.-

FDO. DRA. MARIA FLORENCIA GUTIERREZ

-JUEZ-

Actuación firmada en fecha: 13/02/2023

NRO. SENT.: 78 – FECHA SENT: 13/02/2023
Certificado digital:
CN=GUTIERREZ Maria Florencia, C=AR, SERIALNUMBER=CUIL 27232397050

Bases regulatorias

37849/2018
P., P. F. c/ A., S. s/INTERDICTO
Buenos Aires, de mayo de 2023.-
AUTOS Y VISTOS:
I.- Llegan los autos para resolver las apelaciones deducidas contra la resolución del día 25/8/22, tanto en lo atinente a la base regulatoria tomada por el a quo como al quantum de los
honorarios allí fijados a los distintos profesionales que intervinieron
en autos.
II.- Por una cuestión de orden metodológico, han de tratarse en primer término los agravios vertidos contra lo decidido en la instancia de grado en torno a la base regulatoria (conf.
memoriales del consultor técnico W. y de los Dres. P. y M. Z., contestados por el demandado el 12/09/22 y el 30/11/22 –escritos 1 y 2–, respectivamente).

II.a) El Dr. Gastón M. Polo Olivera dijo:

i) En lo atinente al valor del inmueble sito en la calle J. H. 1456, 5° piso «D» de esta ciudad tomado por el a quo para establecer la base regulatoria, considerando a esos efectos la
estimación efectuada por la perita tasadora en su dictamen del 22/06/22 –quien redujo dicho valor en un 10% por “carecer de título perfecto”–, entiendo que no corresponde hacer la mentada quita, ya que no se trata de una operación de compra-venta inmobiliaria donde
dicha circunstancia tendría relevancia sobre el precio de mercado, sino que la tasación tiene utilidad a los fines de establecer la base regulatoria en el marco de un interdicto destinado a retener la posesión del inmueble en cuestión, pues el valor del bien constituye un dato referencial para el establecimiento del quantum de los emolumentos. Maxime cuando, según lo expresado por la propia auxiliar de justicia (ver resaltado en negrita en el anteúltimo párrafo
de la segunda página de su dictamen), la apuntada reducción carece de pautas objetivas que justifiquen su procedencia.

Por esta razón, considero que, a los fines de fijar la base sobre la cual se establecerán los honorarios en este proceso, debe tomarse el valor total del bien en cuestión.

ii) Establecido ello, cabe abordar el cuestionamiento referido a la cotización del dólar utilizada para convertir a pesos el valor del bien a los efectos regulatorios.

Si bien esta Sala G ha propugnado en anteriores ocasiones emplear a tal fin la cotización oficial del dólar tipo vendedor, mediante el interlocutorio dictado el 29/04/22 en los autos “L., E. I. y otro c/ sucesorio vacante de B., E. A. y otro s/ petición de herencia” (n° 67627/2018) se reevaluó la cuestión y se modificó aquel temperamento, por considerarse que la aplicación de dicha
cotización no reflejaba los valores actuales y reales de los bienes sobre los que deben fijarse los honorarios de los profesionales intervinientes (conf. fallo plenario de esta Cámara «C., J. s/sucesión» del 2 de diciembre de 1975), concluyéndose que a esos efectos debía utilizarse la cotización del dólar MEP, por ser ésta la que resulta más adecuada dentro del abanico que otorga el mercado cambiario legal y regulado; criterio que aún es mantenido en la actualidad (conf. CNCiv. esta Sala, en exptes. n°42.142/12 del 21/6/22; n°67.627/2018, del 29/04/22; y n°26.798/20 del 16/9/22, entre otros) y cuya aplicación propongo a mis distinguidos colegas al caso bajo examen.

II.b) El Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

i) Respecto a la reducción del 10% efectuada sobre la estimación del valor de inmueble, adhiero a la solución propuesta por el colega preopinante Dr. Gastón Polo Olivera.

ii) Asimismo, con relación a la cotización del dólar, expreso que es criterio de la Sala A que integro como vocal titular que, a fin de lograr una fiel representación de la incidencia
económica de los bienes involucrados en litigios como el presente caso, corresponde tomar en cuenta la cotización que surge de adquirir títulos de la deuda pública y posteriormente liquidarlos en el mercado de valores (contado con liquidación), que –como es notorio– es el
mecanismo al que suele acudirse en el mercado para convertir dólares a pesos (CNCiv. Sala A, “F. O. L. c/ F. P. H. y otros s/División de condominio”, Expte. Nº 51401/2009 del 6/8/2021; Relación N° 051401/2009/CA004, “B. G. E. c/ E. O. S.R.L. y otros s/ cobro de sumas de dinero”, L. Nº 086240/2017/CA001 del 4/8/2021; íd. esta cámara, Sala L, 9/3/2021, “B. O. R. c/ Acorbi S.A. s/ resolución de contrato”, LL, 22/6/2021, 5; CCiv.yCom., Mar del Plata, Sala II, 10/6/2021, “R. K. E. c/ B. C. s/ liquidación de la comunidad”). Ello así, puesto que, a los fines de establecer la base regulatoria, estimo que ese guarismo refleja un valor real de la divisa y bajo una alternativa de acceso disponible al público. Sin perjuicio de ello, las particularidades del caso concreto bajo examen, como así también que en la cuantificación que se obtiene de aplicar esa cotización o la
propiciada por el colega preopinante -ambas convergentes en el mercado financiero- no se aprecia una diferencia substancial, me persuaden de acompañar, en esta exclusiva oportunidad, el temperamento propuesto por el Dr. Polo Olivera por resultar también la solución propugnada justa y equitativa.

II.c) La Dra. Liliana Abreut de Begher dijo:

En esta dirección y como integrante de la Sala H, he afirmado que la cotización es un valor de referencia que sirve para conformar la base regulatoria, y no una operatoria financiera de compra venta de dólares, razón por la cual no puede ser otra que la oficial (cfr. Sala H., “M. C. Inc. c/M. M. Argentina. SRL S/ daños y perjuicios” (exp. 55435/2012) del 5/3/2021, íd., Exp. Nro. 39.121/1991, “S. c/ R. A. y otros s/daños y perjuicios”, del 12/05/2021, entre muchos otros; íd. CNCiv. Sala M, expediente n° 27.282/2015 del 26/6/2020; Sala D, Expte. Nro. 11.245/2015 del
28/9/2020; Sala I, Expte. Nro. 57.132/2008, “B., M. y otro s/ C. C. s/Daños y Perjuicios” del 2/12/2020).

II.d) El Dr. Claudio Ramos Feijóo dijo:

II.e) El doctor Juan Manuel Converset expuso:

ii) Despejada esta cuestión, en aquello relacionado con el mecanismo de conversión de la divisa norteamericana que corresponde adoptar para establecer su equivalente en moneda nacional, como integrante de la Sala C, junto con mis colegas, si bien inicialmente adoptábamos la cotización del dólar oficial, tipo vendedor, en un segundo momento, debido al incremento de la
brecha que se generaba en comparación con el resto de las cotizaciones y a la persistencia de las restricciones impuestas para el acceso al mercado libre de cambios, revisamos la cuestión sobre la premisa de que la base regulatoria debía estar representada por la entidad económica del patrimonio en juego, la que debía quedar establecida en función de valores actuales y reales. Producto de ese nuevo enfoque, entendimos que era necesario recurrir a una cotización alternativa de la divisa norteamericana, mediante la cual fuera posible adquirir unidades de dicha moneda en cantidades suficientes y de modo legal. A partir de entonces, en un contexto de
acceso restringido al mercado de cambios como el que todavía rige, la sala que integro pasó a entender que era ajustado a derecho acudir a la cotización del dólar solidario a la fecha de la regulación apelada, pues el impuesto PAIS contempla un gravamen que alcanza a la compra de billetes y divisas en moneda extranjera para atesoramiento con o sin un destino específico vinculado al pago de obligaciones en los términos de la reglamentación vigente en el mercado de cambios, efectuada por residentes en el país. Esa equivalencia no incluía la retención a cuenta establecida por la RG 4815/20 de la AFIP, dada la naturaleza del tributo y los sujetos alcanzados por dicha obligación (cfr. CNCiv, Sala C, “M., W. J. c/ M., P. A. s/ división de condominio”, del 18/11/2022; íd., íd., “Z., A. D. s/ sucesión ab-intestato”, del 30/11/2022, por mencionar algunos).

III.- Atento a las particularidades que presenta el caso, habrán de imponerse las costas de alzada por su orden.

Tales circunstancias, a criterio de quienes suscriben, justifican la solución que se propicia (arts. 68 y 69 del CPCCN).

Por lo expuesto, SE RESUELVE: I) Revocar la resolución recurrida con los siguientes alcances: a) fijando la base, por unanimidad, con el valor total del bien estimado en la pericia –sin reducción alguna– y b) estableciendo, por mayoría, la cotización del dólar MEP a los efectos de convertir a pesos ese valor a los fines arancelarios. II) Con costas de alzada en el orden causado. III) Conforme lo decidido precedentemente y lo establecido por el art. 279 del Código Procesal se procede a adecuar los honorarios regulados en la instancia de grado. En consecuencia, por la labor profesional desarrollada y lo previsto por los arts. 1, 3, 10, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 23, 26, 29, 38, 51, 54 y cctes. de la ley 27.423, se establecen, por su actuación en primera instancia, los emolumentos del Dr. Martín E. M. Z., en su carácter de letrado apoderado del actor en 540 UMAS (que equivalen a la fecha a $8.063.820 – cf. Ac. 9/23 de la CSJN); los del Dr. P. F. P. (por actuaciones como letrado en causa propia – cf. CNCiv. En pleno del 5/3/93 en Z., L. M. C C., O. y
otro, E.D. 152-237, LL 1993-B-395 y J.A. 1993-II-477) en 93 UMAS (que equivalen a hoy a $1.388.769 – cf. Ac. cit.); los del letrado apoderado del demandado Dr. I. Z. hasta su renuncia (octubre 2018) en 370 UMAS (que equivalen a hoy a $5.525.210 – cf. Ac. cit.); los del letrado del demandado, por su actuación en las audiencias testimoniales de fs. 274, 417, 455, 507, 508, 513, 514, 625 y 626, Dr. ….). IV) Regístrese y una vez cumplido con lo dispuesto en la Acordada N° 24/13 de la C.S.J.N., devuélvanse en formato papel a su juzgado de origen. Se encomienda
la notificación de la presente a la instancia de grado a cargo de los interesados. No intervienen la vocalía n° 21 por haberse excusado y la vocalía n° 19 por encontrarse vacante (art. 109 del RJN). Gastón M. Polo Olivera – Carlos A. Calvo Costa – Liliana E. Abreut de Bergher (con disidencia parcial) – Claudio Ramos Feijóo – Juan Manuel Converset (con disidencia parcial). Jueces de Cámara

La firma electrónica también vale. Diferencias con la digital

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Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial
Mar del Plata Expte. Nº 176660. Autos: «BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ JUAREZ LEANDRO SEBASTIAN S/ COBRO EJECUTIVO». Habiéndose practicado oportunamente en esta Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial el sorteo prescripto por el artículo 263 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, del cual resultó el siguiente orden de votación:
1º) Dr. Alfredo Eduardo Méndez y 2º) Dr. Rodrigo Hernán Cataldo, se reúnen los Señores
Magistrados en acuerdo ordinario a los 18/8/23, 12:58 2/17 efectos de dictar sentencia en los
autos «BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/ JUAREZ LEANDRO SEBASTIAN S/ COBRO
EJECUTIVO». Instruidos los miembros del Tribunal, surgen de autos los siguientes

A N T E C E D E N T E S :

El señor Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha 29/12/22 por la cual rechazó in
limine la presente ejecución y ordenó adecuar la demanda a la vía de conocimiento
correspondiente bajo apercibimiento de conclusión de la causa, imposición de costas, regulación
de honorarios y archivo de la misma. Contra ese pronunciamiento, la parte ejecutante interpuso
recurso de apelación en subsidio en fecha 6/2/23, el cual fue fundado en el mismo escrito
apelatorio y concedido en fecha 22/2/23. Al fundar su embate, el recurrente se agravia por las
siguientes cuestiones: a) los documentos suscriptos mediante firma electrónica si se encuentran
firmados, según los fundamentos que allí desarrolla; b) el concepto de autosuficiencia del título
ejecutivo debe ser analizado a la luz de las nuevas realidades y tecnologías pues se cuenta con
títulos ejecutivos no solo en papel sino también electrónicos.

En base a ello, los Señores Jueces resolvieron plantear y votar las siguientes C U E S T I O N E S : 1ª) ¿Es justa la sentencia de fecha 29/12/22?

2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DR. ALFREDO EDUARDO MÉNDEZ DIJO: I.- El recurso merece prosperar pero por los argumentos y con los alcances que a continuación expongo. En efecto, nos encontramos ante una «pretensión informática» pues los hechos que fueron parte del objeto de la pretensión, y que motivan el presente recurso (mutuo electrónico nº 335- 8722641, según consta en el escrito de demanda), ocurrieron íntegramente en un ámbito informático; la pretensión informática constituye una pretensión procesal cuyo objeto está referido exclusivamente a hechos o actos jurídicos ocurridos en o realizados a través de medios informáticos (Conf. Veltani, Juan Darío, «Estrategia probatoria electrónica prejudicial», en «Derecho Procesal Electrónico Práctico», Ed. Albremática, El Dial.com contenidos jurídicos, Director: Carlos Camps, versión digital, Bs. As., 2021, capítulo 3, pág. 116; Camps, Carlos, «El Derecho Procesal electrónico, la pretensión informática y a eficacia del proceso», en «Tratado de Derecho Procesal Electrónico», Ed. La Ley, Bs. As., T. I, 2015, versión proview, Capitulo I). 18/8/23, 12:58 3/17 Debo decir que la masividad en la utilización de dispositivos electrónicos es hoy una realidad y ello logró que cualquier interesado acceda a un mutuo dinerario con celeridad superlativa; sin embargo, la celeridad propia de los desarrollos tecnológicos no se observa acompañada de la seguridad que demanda el ordenamiento legal para brindar tutela efectiva al acto jurídico efectuado en un ecosistema digital; es necesario el diseño de estructuras procesales que contemplen las nuevas tecnologías para la reclamación judicial (Conf. Pastore, José Ignacio, «Vías procesales para el recupero del título electrónico», L.L., 2022-D, pág. 466, La Ley online cita TR LALEY AR/DOC/2315/2022; Altmark, Daniel R.-Guini, Leonor G., «Firma electrónica. Valor jurídico y probatorio. Título ejecutivo», RCCyC 2022 (diciembre), pág. 61, La Ley online cita TR LALEY AR/DOC/3106/2022). Es que luego de la pandemia de COVID 19 la bancarización de las personas humanas y jurídicas ha logrado niveles considerables en la sociedad argentina a lo que se suma el crecimiento exponencial de canales no tradicionales -fintech o billeteras virtuales- que también han penetrado fuertemente en la sociedad; ello impone a los operadores jurídicos encontrar soluciones innovadoras para los desafíos que los tiempos imponen, no desde los moldes tradicionales sino sobre los creados al efecto (Conf. Pastore, José Ignacio, «Algunas razones para no invalidar el título ejecutivo electrónico», La Ley online cita TR LALEY AR/DOC/1454/2022). En ese sentido, la tecnología trae aparejada una nueva «crisis del contrato típico» en cuanto a nuevas formas de manifestación de la
voluntad permitiendo agilizar la concertación de actos jurídicos a distancia; a partir de dicha
realidad se deben analizar dos instrumentos de suma importancia para agilizar las relaciones por
medios digitales que se encuentran contemplados en nuestro ordenamiento jurídico: la firma
digital y la firma electrónica (Conf. Putschek Stefanía B.- Domínguez Usuca, Juan Pablo,
«Alternativas a la firma ológrafa. Firma digital y electrónica», El Dial.com, 21/07/20, cita DC2B78).
En dicho contexto, como señalaba Morello, el juez no puede ser fugitivo de la realidad pues está
inmerso en ella y no puede dejar de computar el clima económico social ni las circunstancias
generales que imperan en su tiempo (Conf. Morello, Augusto, M, «El Derecho Procesal Civil.
Movidas», Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Año I, Nº 2, 2002, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, pág.13, “La Corte Suprema. Piloto de tormentas” en «Suplemento especial: La emergencia y el
caso Massa», ed. La Ley, Bs. As., 2007, págs. 92/93; en el mismo sentido, Alvarado Velloso, Adolfo,
«El juez. Sus deberes y facultades. Los Derechos procesales del abogado frente al Juez», Ed,
Depalma, Bs. As., 1982, pág. 25; Guzmán, Néstor, «Discrecionalidad y justificación», Ed. Astrea, Bs.
As., 2019, pág. 213 y sgtes.). Dentro de dicho esquema, y a partir del sustrato fáctico planteado,
¿debe tenerse por cumplido el requisito de la firma como manifestación de voluntad a los fines de
perfeccionar el acto jurídico?; asimismo, ¿resulta aplicable el procedimiento de preparación de la
vía ejecutiva previsto en el art. 523 y sgtes. del CPCC a dicha clase de documento? La firma es una
condición esencial para la validez de todo acto bajo forma privada ya que comunica al acto privado
toda su fuerza y valor; es el único requisito de forma común a todos los instrumentos privados
(Conf. Salvat, Raymundo, «Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte 18/8/23, 12:58 4/17
General», Ed. Tea, Bs. As., 1954, T. II, pág. 448; LLambías, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil.
Parte General», Ed. Perrot, Bs. As., 1997, T. II, pág. 352; Borda, Guillermo, «Manual de Derecho
Civil. Parte General», Ed. La Ley, Bs. As., 2012, versión proview, Capitulo XII, apartado § 2, acápite
A), punto n° 642 y sgtes.; Salas, Acdeel E., «Código Civil Anotado», Ed. Lexis Nexis Depalma, Bs. As.,
1999, T. I, comentario art. 1012; Machado, José, «Exposición y comentario del Código Civil
Argentino», Ed. Lajouane, Bs. As., 1899, T. III, pág. 269 y sgtes.; LLerena, Baldomero,
«Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino», Ed. Jacobo Peuser, Bs. As., 1900, T. IV,
pág. 59 y sgtes.). Ella demuestra autoría y voluntad de expresar consentimiento pues la
habitualidad en la utilización frecuente de los signos que la componen hace que esta se pueda
ligar a una persona y demostrar tanto dicha autoría como conformidad para el acto que surge del
texto en el cual se estampa (ver notas a los arts. 916 y 3639 del derogado CC; Fissore, Diego,
comentario art. 288 del Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) en «Código Civil y Comercial
comentado y anotado», Ed. La Ley, Directores: Pablo Heredia y Carlos Calvo Costa, Bs. As., 2022, T.
II, pág. 421; Ventura, Gabriel, comentario art. 288 del CCyC en «Código Civil y Comercial de la
Nación y normas complementarias», Ed. Hammurabi, Director: Alberto Bueres, Bs. As., 2016, T. 1B,
pág. 220; Cruz, Juan Ignacio, comentario art. 288 del CCyC en «Código Civil y Comercial
comentado, anotado y concordado», Ed. Astrea, Directores: Lidia Garrido Cordobera, Alejandro
Borda y Pascual Alferillo, Bs. As., 2015, T. 1, pág. 310; Ameal, Oscar, «Código Civil y Comercial de la
Nación y leyes complementarias», Ed. Estudio, Bs. As., 2021, T. 1, pág. 571; Cosola, Sebastián,
comentario art. 288 del CCyC en «Código Civil y Comercial de la Nación comentado», Ed. Abeledo
Perrot, Directores: Julio César Rivera y Graciela Medina, Bs. As., 2014, T. I; Grafeuille, Carolina,
comentario art. 288 del CCyC en «Código Civil y Comercial comentado y anotado con
jurisprudencia», Ed. La Ley, Director: Carlos Calvo Costa, Bs. As., 2018, T. I, versión proview; Rivera,
Julio César-Crovi, Julio César, «Derecho civil. Parte general», Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2016, pág.
746; Cifuentes, Santos, «Elementos de Derecho Civil. Parte general», Ed. Astrea, Bs. As., 1999, pág.
318 y sgtes.; Ghersi, Carlos, «Manual Parte General. Derecho Civil, Comercial y de Consumo», Ed.
La Ley, Bs. As., 2017, pág. 668 y sgtes.; Buteler Cáceres, José, «Manual de Derecho Civil, Parte
General», Ed. Advocatus, Córdoba, 2005, pág. 301 y sgtes.; Roitbarg, Marcelo Ricardo, «Manual de
Derecho Civil. Parte General», Ed. Astrea, Bs. As., 2016, pág. 207 y sgtes.). El CCyC tiene un
concepto distinto de firma pues se la define por su efecto principal que es probar la autoría de la
declaración de voluntad expresada en el texto; por tanto, y en principio, sería irrelevante si se
trata de iniciales o signos en la medida que se pruebe la autoría de la declaración (Conf.
Benavente, María Isabel, comentario art. 288 del CCyC en «Código Civil y Comercial de la Nación
comentado», Ed. Saij-Infojus, Directores: Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso,
Bs. As., 202, T. I, pág. 477; Urbaneja, Marcelo, comentario art. 288 del CCyC en «Código Civil y
Comercial de la Nación comentado y anotado», Ed. Hammurabi, Directores: Marcelo López Mesa y Eduardo Barreira Delfino, Bs. As., 2020, T. 4A, pág. 194). A partir de la evolución de las
telecomunicaciones, la forma tradicional de manifestar la voluntad de las personas mediante la
firma ológrafa o escrita resultó insuficiente frente a la moderna 18/8/23, 12:58 5/17 tecnología en
donde aparece una nueva forma tan segura como la firma manuscrita y personal y que se hace
necesaria frente a la contratación realizada por medios electrónicos donde generalmente no se da
la presencia física de los contratantes; así apareció desde hace algunos años en muchas
legislaciones del mundo la firma electrónica y la firma digital, que permiten la clara y precisa
identificación del firmante y posibilitan la realización de actos o contratos entre personas sin
requerir su presencia física (Conf. Delpech, Horacio, «Manual de Derecho Informático», Ed.
Abeledo Perrot, Bs. As., 2014, pág. 284). La firma, como concepto de manifestación de voluntad,
seguirá entonces campeando en la contratación pero no ya en papel o de manera «ológrafa» sino a
partir de su variante digital y electrónica en un medio intangible expresado en una serie de ceros y
unos que no tienen masa ni tiempo (Conf. Saleme Murad, Marcelo, «Firma digital. Ley 25.506 y
normativa vigente. Guía práctica del tratamiento jurídico de la firma digital en Argentina», Ed. AdHoc, Bs. As., 2004, págs. 16 y 18). La expresión firma digital no alude estrictamente a una especie
de firma que conocemos (firma autógrafa u ológrafa), ya que entrelaza el texto y la autoría en un
solo bloque, en una unidad inescindible (Conf. Orelle, José M., comentario art. 288 del CCyC en
«Código Civil y Comercial: Tratado Exegético», Ed. La Ley, Director: Jorge Alterini, Bs. As., 2019,
versión proview, T. II). Es decir, se recurre a una clave a la que se denomina firma, por analogía con la ológrafa, porque su finalidad es establecer la autoría del documento a la cual se aplica, aunque en sí misma poco tiene que ver con estampar el nombre y apellido del autor en el documento (Conf. Vítolo, Roque, «Código Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado», Ed. Erreius, Bs. As., 2016, comentario art. 288 del CCyC, edición digital). En virtud de lo dispuesto por la Ley 25.506 (en adelante, LFD) sancionada el 14/11/01, se concedió carta de ciudadanía a la firma digital y la firma electrónica en los denominados «documentos digitales», estableciéndose cierto—-

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51/2019
Incidente Nº 1 – ACTOR: COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES DEMANDADO: ESTADO NACIONAL JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS s/INCIDENTE DE MEDIDA CAUTELAR
Buenos Aires, de septiembre de 2019. NS.-
AUTOS Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Asumida la competencia en el expediente principal para entender en la causa, me expediré en este incidente sobre la medida cautelar solicitada por la parte actora.
Luego de haberse iniciado las actuaciones principales, a fs. 1/12 del presente incidente se presenta el apoderado del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, solicitando una medida cautelar de no innovar en los términos del art. 13 de la ley 26.854, a fin de que, mientras se sustancie la acción de fondo, se suspenda la aplicación de los arts. 4 del Decreto 182/2019 y art. 2 del Anexo aprobado por el mismo.
Explicó que el citado Decreto, publicado en el B.O. el 12.3.19, reglamentó la Ley de Firma Digital (Ley 25.506), la que fue, a su vez, recientemente modificada por el régimen legal de simplificación y desburocratización de la Administración Pública Nacional (Ley 27.446).
Afirmó que, de esta manera ambas disposiciones, en especial la segunda, equiparan la firma digital con la firma certificada ante un escribano, lo cual resulta incompatible con lo dispuesto por la ley 25.506 y supone una modificación por vía reglamentaria y por lo tanto inconstitucional del art. 314 del Código Civil y Comercial de la Nación, indicando que mientras la norma legal dispone para un determinado antecedente jurídico (firma digital) una consecuencia concreta –presunción de autenticidad e integridad, salvo prueba en contrario-, el decreto reglamentario prevé para ese mismo antecedente jurídico, una consecuencia distinta –equiparación con la firma certificada por escribano y por lo tanto la eliminación de la posibilidad de prueba en contrario-.
Por ello, solicita el dictado de una medida que suspenda los efectos de dichas disposiciones, con el objeto de evitar que por vía reglamentaria se otorgue plena fe y carácter de instrumento público a un mecanismo informático al cual el legislador dotó de presunción “iuris tantun”, que considera está lejos de brindar una seguridad similar a la firma certificada por escribano.
Que en primer término cabe tener en cuenta la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en tanto el juzgador no está obligado a seguir a las partes en todos sus razonamientos, ni analizar los argumentos que estime no sean decisivos, ni a examinar o ponderar cada una de las probanzas aportadas a la causa, sino sólo aquellas consideradas conducentes para fundar la decisión que en definitiva se adopte (Fallos: 294:466; 310:1836; 319:120; entre otros).
Ahora bien, atento lo previsto por el art. 4, inc. 1° de la Ley 26.854, se libró oficio y la demandada lo contestó en los términos que ilustra la pieza de fs. 126/148 a los cuales me remito en honor a la brevedad, afirmando que el decreto en cuestión es ajustado a derecho y que cumple con los
procedimientos administrativos, no advirtiéndose extralimitación alguna por parte del Poder Ejecutivo Nacional.
Así la cuestión a decidir, corresponde analizar el contenido de las normas cuya suspensión se solicita.

….

El art. 4° del mentado Decreto sustituye el art. 13 del Decreto 1063/2016 –que regula los trámites a distancia (TAD)- con las modalidades: “a) firma digital remota: se utiliza para firmar digitalmente todo tipo de documento electrónico incluyendo actos administrativos, b) firma digital con dispositivo criptográfico externo: se utiliza para firmar digitalmente todo tipo de documentos electrónico incluyendo actos administrativos, c) firma digital con certificado del sistema: se utiliza para firmar documentos electrónicos excepto actos administrativos, como
dictámenes, informes, comunicaciones oficiales etc. Estas firmas digitales gozan de plena validez en virtud de lo dispuesto en el art. 9° de la Ley 25.506 y su modificatoria, asegurando indubitadamente la autoría e integridad del documento electrónico firmado digitalmente”.
Por su parte, el art. 2 del Anexo del decreto n° 182/2019, dice: “Certificación de firmas. La firma digital de un documento electrónico satisface el requisito de certificación de firma establecido para la firma ológrafa”.
Para decidir, cabe recordar, lo previsto en el artículo 13, inciso 1°, de la Ley N° 26.854, en cuanto dispone los recaudos necesarios para la procedencia de una medida cautelar contra el Estado Nacional que tenga como finalidad la suspensión de los efectos de un acto estatal….
Que tampoco se advierte que la concesión de la tutela pueda afectar el “interés público” al que deba darse prevalencia en el inc. d) de la ley 26.854, dado el alcance temporal de la medida, ni tampoco su dictado tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles, como ya se ha señalado.
Pues no se trata ya del interés público genérico que se presupone es el fin de todo acto administrativo y que justifica la presunción de legitimidad y por ende, su ejecutoriedad, si así
fuera, apenas si podría decretase la suspensión de la ejecución.
Cuando se establece que la suspensión no puede decretarse frente al interés público prevalente, se está pensando en algo mucho más concreto, se está pensando en que en aquel supuesto en que se plantea la suspensión, el interés público está exigiendo precisamente el cumplimiento del acto (cfr. Carlos A. Vallefin “Medidas Cautelares Frente al Estado, Continuidades y Rupturas” pag. 70 ed. Ah Hoc año 2013), por lo que el otorgamiento de la medida no podría generar mayores daños que los derivados de la ejecución cuya suspensión se reclama.
Asimismo, el máximo tribunal ha dicho que la mera alegación por parte de la autoridad administrativa de que la suspensión cautelar de la ejecución del acto debe ser dejada sin efecto porque compromete el interés público, no exime a los jueces del deber de examinar la veracidad y el alcance con que se formula ese aserto, que constituye un presupuesto para la procedencia de la pretensión esgrimida ante ellos (Fallos 322:1417).
De esta forma, la necesaria merituación del interés público como requisito se presenta como un juicio de previsibilidad que acompaña inseparablemente el proceso intelectivo por el que se discierne la tutela cautelar frente a la Administración, puesto que por su intermedio el juez anticipará las consecuencias que la medida precautoria habrá de producir sobre las relaciones de disponibilidad comunes y compartidas por los miembros de la comunidad.
En las presentes actuaciones el interés público se podría encontrar afectado, pues existe una urgencia que resulta notoria e impostergable en el desarrollo de la actividad y circuito comercial, que requiere certidumbre a todos los escribanos públicos en general.
Que, la verosimilitud del derecho apunta a la posibilidad de que el derecho exista -defectos en los artículos del decreto impugnado con los eventuales perjuicios que ello pudiera ocasionar y por ello, la posible alteración de derechos posible- y no a una incontestable realidad, la cual se logrará recién al agotarse el trámite. Ello así, habida cuenta la naturaleza de las medidas cautelares, la Excma. Cámara ha señalado en numerosas oportunidades que, ellas no exigen a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud, lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada mediante una
limitada y razonable aproximación al tema de fondo, acorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional propios de las medidas cautelares (confr. Sala II causa n°
2469/12 del 31/10/14, Sala III, causa n° 2353/99 del 1.6.99).
Analizadas las normas atacadas y los fundamentos expuestos en el escrito de inicio -sin perjuicio de señalar que ello no implica en modo alguno adelantar un pronunciamiento y que la cuestión deberá ser objeto de tratamiento en la etapa procesal oportuna, con la posterior sentencia que a tal fin se dicte-, considero que los requisitos para el dictado de la medida cautelar establecidos por el art. 13 de la ley 26.854, se encuentran suficientemente configurados en esta etapa liminar, y considero que existe menor perjuicio en otorgar la medida que en negarla.
Por todo lo expuesto, RESUELVO: 1) Previa caución juratoria que deberá prestar ante el Actuario el representante legal del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y en los términos del art. 13 de la ley 26.854, admitir la medida cautelar solicitada, disponiendo la suspensión del art. 4 del decreto 182/2019 y del art, 2 de anexo del referido decreto. 2) En lo inherente a la publicidad de la medida decretada y de la existencia del presente juicio, es menester disponer en que ellas se van a llevar a cabo, a los fines de posibilitar el conocimiento de los interesados respecto de lo que aquí se decide. Al momento de ponderar la efectividad de la comunicación, la información debe ser propagada por un medio de difusión de gran alcance, entendiendo por tal razón que la referida información sea publicada en el diario “Clarín” el domingo siguiente a que esta resolución se encuentre firme, debiéndose también indicar el colectivo involucrado, todo ello con cargo de la demandada. 3) Las costas se imponen a la accionada, haciéndole saber a las partes que la regulación de honorarios se practicará al momento de dictarse sentencia.
Regístrese y notifíquese, adjuntando copia íntegra de la presente resolución, y al Sr. Fiscal Federal con remisión de la causa.

Hecho nuevo – factor de atribución – derecho a la honra

http://juriscivil.jusneuquen.gov.ar/cgi-bin/koha/opac-retrieve-file.pl?id=8a24cda66f07ab4b747ccc82bc7b93ec&fbclid=IwAR3S97UnrNXliSPlnC3Rpqr18-A7MpCgVe9DNGHlllfhTy1h1pRj5FYCERE

El art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.

16) Que el derecho al honor constituye uno de los derechos personalísimos «de alto nivel constitucional [que integra] el plexo que es propio de un sistema de derechos en un estado democrático» (Bidart Campos, Germán «Presunción de inocencia, derecho al honor y libertad de prensa» El Derecho 165, pág. 301) (CSJN, 17/10/2019, CSJ 498 2012 (48-D)/CS1 RECURSO DE HECHO De Sanctis, Guillermo Horacio c/ López de Herrera, Ana María s/daños y perjuicios).

Categoría: Derecho procesal

Country La Arboleda – Cautelar

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Correo electrónico como prueba

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La firma electrónica también vale. Diferencias con la digital

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