Expte. Nº 72.411/11 – “M., G. y Otro c/ C. M. DE C. P. B. J. P. y Otros s/ daños y perjuicios” – CNCIV – SALA G – 30/11/2015

RESPONSABILIDAD CIVIL. Operación de mamas. Intervención reparadora debido al “encapsulamiento” de prótesis. Complicaciones posteriores. La actuación del cirujano se ajustó al arte de la cirugía plástica. Aplicación del Código Civil derogado por la fecha en que acaeció el hecho. Artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación. RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO y de la SOCIEDAD DEMANDADA QUE PROVEYERON LA PRÓTESIS. Producto defectuoso. Normativa de defensa del consumidor. Naturaleza objetiva del deber de reparar. DAÑO MORAL. PROCEDENCIA. ARTS. 522 Y 1078 DEL CÓDIGO CIVIL DEROGADO Y ART. 1741 DEL CCCN. Intereses. ART. 1748 DEL CCCN. SE CONFIRMA LA SENTENCIA QUE HIZO LUGAR PARCIALMENTE A LA DEMANDA

“…en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho invocado como generador de la deuda que se reclama, no corresponde la aplicación retroactiva del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil).”

“La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).”

“De todos modos, en el caso no es materia de controversia que la cirugía llevada a cabo era necesaria en razón del encapsulamiento (grado IV en la escala de Baker) de prótesis mamaria que padecía la actora (fs.) y por lo tanto encuadraba en una intervención reparadora, respecto de la cual no cabe duda que se M., G. y Otro c/ C. M. DE C. P. B. J. P. y Otros s/ daños y perjuicios” – CNCIV – SALA G – 30/11/2015

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 30 días de noviembre de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “M., G. Y OTRO C/ C. M. DE C. P. B. J. P. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 505/513, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS CARRANZA CASARES – BEATRIZ AREÁN – CARLOS ALFREDO BELLUCCI.-

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I.- La sentencia dictada a fs. 505/513 hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios entablada por G. M. y condenó a S. B. S. A., al médico J. C. P. B., con extensión a la citada SMG Compañía Argentina de Seguros S. A., al pago de $30.000 más intereses y costas. Para así decidir el pronunciamiento expresó que no estaba discutido que la actora había sido sometida, en julio de 2009, a una operación de extracción de prótesis, capsulectomía e inclusión mamaria con aumento de tamaño. En relación con la responsabilidad del cirujano demandado dijo que se trataba de una obligación de medios pues la intervención quirúrgica no tenía una finalidad exclusivamente estética y que no se podía afirmar que la ruptura de la prótesis y su encapsulamiento, la asimetría de mamas y la anemia detectada podía atribuirse al obrar negligente del galeno.

Adujo que frente a la demandante consumidora tanto la firma como el cirujano habían asumido la condición de proveedores y que la ruptura de la prótesis se había producido como consecuencia de un defecto del producto, pero que los perjuicios cuya reparación se solicitaba no se vinculaban con la aludida rotura.

De todos modos estimó que la reclamante debió haber sufrido intensamente ante el temor que el contenido de la prótesis se hubiera diseminado en su organismo y le reconoció en concepto de daño moral la suma objeto de la condena.

II.- El fallo fue apelado por la actora, la sociedad demandada y la citada en garantía.

La primera en su memorial de fs. 556/561, respondido a fs. 580/581 vta., manifiesta que la obligación del cirujano plástico era de resultado, que la anemia, la asimetría de mamas y el encapsulamiento fueron originados en la intervención quirúrgica.

La segunda al fundar su recurso a fs. 535/537 vta., contestado a fs. 567/570, dice que no se ha probado que la prótesis tuviera un defecto de fabricación y que no debe aplicarse la normativa de protección al consumidor y, además, objeta la condena en costas.

La última, al expresar sus agravios a fs. 539/554 vta., respondidos a fs. 571/577, invoca la ausencia de culpa y de relación causal, explica que no se ha probado que su asegurado rompió la aludida prótesis, cuestiona el daño moral reconocido, los intereses fijados y su punto de partida.

A fs, 579 se declaró desierto el recurso interpuesto a fs. 515 por J. C. P. B..

III.- Ante todo, cabe aclarar que en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho invocado como generador de la deuda que se reclama, no corresponde la aplicación retroactiva del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil).

Como he expresado en otras oportunidades, supuesta la cuestión de la autoría, el deber jurídico infringido por un médico puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de asistencia médica o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico no dañar (cf. Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 354/355), que constituye un principio -de rango constitucional- común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual (cf. Fallos: 308:1118).

La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lexartis). Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires,1980, t. IV-B, p. 145, n° 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.).

Conviene recordar que la obligación de los profesionales de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor (Fallos: 327:3925; C.N.Civ., esta sala, L. 483.472, del 31/8/07; L. 493.836, del 7/11/08 y L. 513.585, del 6/4/09; ídem, sala K, L. 97.391, del 26/8/10; íd., sala L, L.568.319, del 17/2/12).

Más allá de que se ha postulado que la obligación del cirujano que realiza una intervención estrictamente plástica es de resultado (C.N.Civ., sala G, L. 259.255, del 19/3/99; ídem sala E, “V.,M.C. c/ B., P.C.”, del 25/10/12 y “L.,M.C. c/ D., M.M.” del 1873/13; ídem sala K, “C.T.A. c/ M.M.S.”, del 24/10/05 y “I.,E.C. c/ B., M.F.”, del 23/9/04; ídem sala D, “G. DE S. M., E. N. c/ M., E. E.”, del 20/11/14), también se ha considerado que aun en tales cirugías existe un álea conforme la cual es posible que no se logre el resultado esperado (CNCiv. sala B “A., L.B. c/ C., L.P.”, del 27/11/13), y deben analizarse y deslindarse los distintos factores que coadyuvaron a que la práctica no fuera satisfactoria (sala G, L. 372.243, del 10/10/03), imponderables que tornan incierto el resultado (sala G, L. 593.491, del 21/5/12), ya que la más inocente operación puede aparejar consecuencias inesperadas (sala A, “L.S., S c/ O., E.”, del 11/5/11).

De todos modos, en el caso no es materia de controversia que la cirugía llevada a cabo era necesaria en razón del encapsulamiento (grado IV en la escala de Baker) de prótesis mamaria que padecía la actora (fs. 351vta., 352 y 354) y por lo tanto encuadraba en una intervención reparadora, respecto de la cual no cabe duda que se trataba de una obligación de medios.

En este sentido, como en la generalidad de los juicios sobre responsabilidad de los médicos, la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del profesional que demuestren una actividad negligente, imprudente, o la falta de pericia necesaria, y no sólo el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente (Fallos: 322: 1393) y además, en caso de procedimientos clínicos discutibles u opinables -lo que ni siquiera se ha probado en el presente- no cabe la censura ex post facto de la conducta profesional, cuando se conocieron tardíamente la etiología, evolución y desenlace de la patología (Fallos: 322: 1393).

La actora ha expresado en el escrito de inicio que la mala praxis que le imputa al médico demandado consiste en “1. El acto médico quirúrgico de reemplazo de prótesis efectuado con vicios que motivaron el derrame del líquido –silicona- existente en su interior. 2. Ante los dolores y padecimientos de la paciente, el profesional durante aproximadamente un año omitió darle asistencia médica a pesar de los requerimientos de la paciente” (fs. 50).

A fin de verificar tales extremos en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos -a la luz de la conducta debida- suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).

Lejos de haberse probado los transcriptos asertos, la perito médica ha destacado que el gel no se hallaba diseminado por el tórax, sino que se encontraba dentro del bolsillo (fs. 350 vta. d). Asimismo, ha afirmado que la reclamante ha sido correctamente atendida (fs. 354, resp. 3) y que el actuar del cirujano se ajustó al arte de la cirugía plástica (fs. 318 vta., resp. 14). Y otro tanto cabe decir de la alegada falta de asistencia frente a los dolores que presentaba la demandante (art. 377 del Código Procesal) sobre lo cual ya no se insiste en el memorial.

Por otra parte la anemia no severa (fs. 351) verificada con posterioridad a la cirugía en agosto de 2009 (fs. 360 vta.) y remediada prontamente conforme explica la perito (fs. 317 vta.), no puede generar un deber de responder en el galeno, no sólo por su relativa entidad y transitoriedad, sino porque no hay constancia de que se hubiera producido alguna complicación quirúrgica (fs. 319), ni evidencia de una hemorragia postquirúrgica grave más allá del drenaje habitual en este tipo de cirugía (fs. 351).

La experta ha señalado que la reclamante “solo presenta una leve asimetría de altura del complejo areola-pezón” cuyas “secuelas actuales son tolerables sin necesidad de otro tratamiento” (fs. 354 vta./355). Además de la leve entidad informada por la perito y de que no se ha acreditado la situación de hecho existente antes de la intervención cuestionada, no le pueden ser imputadas a quien se ha considerado que se ha ajustado al arte de la cirugía plástica.

La contractura capsular o encapsulamiento de prótesis ocurrido después de la intervención del médico demandado tampoco le puede ser achacado, desde que se trata de la más frecuente de las complicaciones que presenta esta cirugía (fs. 352) y, además, las pacientes que se someten a reoperaciones de implantes mamarios sufren con mayor frecuencia encapsulamiento (fs. 352 vta.). Ella se ha operado cuatro veces desde los dieciocho años y siempre ha hecho cápsula (fs. 354 vta.).

Este cúmulo de elementos me induce a postular el rechazo de los agravios de la actora.

IV.- Los condenados cuestionan que se haya reconocido una reparación por la rotura de la prótesis dentro del cuerpo de la paciente.

Este último hecho no es materia de discusión.

Tal rotura post-implante no es frecuente y sí puede deberse, siempre siguiendo el dictamen de la perito, a traumatismo grave o falla de la prótesis (fs. 351 vta. resp. 13). A falencias de fabricación (fs. 354 vta. resp.14). La rotura espontánea de los implantes de mamas es muy rara (posiblemente solo se produce si hubiera algún defecto de fabricación, a pesar de los estrictos controles de seguridad a los que son sometidas las prótesis), puede ocurrir tras accidentes con traumatismos severos de tórax (fs. 352 vta. resp. 9). También puede haber tenido lugar por maniobras realizadas durante el acto quirúrgico (fs. 354 vta. resp. 12).

El aludido traumatismo severo no ha sido probado en modo alguno, aunque tampoco una mala maniobra en la cirugía o un defecto en la fabricación.

Ahora bien, coincido con la sentencia en cuanto a que al respecto resulta aplicable la normativa que protege al usuario y consumidor (arts. 1, 3, 5, 37 y 40 de la ley 24.240), tanto respecto de la sociedad demandada como del médico vendedor o proveedor directo de la prótesis (art. 22).

Aunque la aseguradora del galeno condenado no hace expresa cuestión al respecto, aclaro que no se trata de soslayar la exclusión del segundo párrafo del art. 2 de la citada ley que hace referencia a los “servicios” de los profesionales liberales, sino de advertir que lo que se trata en este punto no es la prestación de un servicio, sino la venta o provisión de una cosa que ha provocado un daño. Y el criterio restrictivo con el cabe interpretar la aludida excepción legal (cf. Fresneda Saieg, Frustagli, “Las prácticas abusivas en la ley de Defensa del Consumidor: implicancias en orden a la responsabilidad del abogado”, en RCyS 2009-IX, 16; Messina de Estrella Gutiérrez, “Todos somos pacientes”, en La Ley 2011-C, 683), duramente criticada por la doctrina civilista (XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, comisión N° 3), abona aún más esta conclusión.

Como se ha expresado en un supuesto de hecho similar al presente, de la citada preceptiva se desprende que en los casos de responsabilidad por productos el deber de reparar tiene naturaleza objetiva. La ley no discrimina entre productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor o vendedor, siendo de igual naturaleza para todos ellos el factor de atribución de responsabilidad. Así, el vendedor que contrata directamente con el consumidor responde por vicio o riesgo, basándose su responsabilidad en la obligación de garantía o seguridad que le impone la carga de preservar al consumidor final del producto. Y aún cuando se argumente que es posible que el vendedor se exonere cuando el vicio de la cosa es exclusivamente de fabricación o de una manipulación en la que no tuvo ninguna intervención, o porque le resultaba imposible controlar la calidad del producto, lo cierto es que tales eximentes no surgen de la normativa legal en cuestión; dispositivo que prescribe la responsabilidad sin atenuantes ante el consumidor. Es que las eventuales acciones de regreso entre todos aquellos a los cuales la ley considera responsables, no es materia a desentrañar en estos autos (cf. C.N.Civ., sala C, «L. L., M. Y. c. Medic S.A. y otros», del 26/08/08, Laleyonline).

En definitiva, el proveedor de una prótesis mamaria que ha provocado daños sólo podrá eximirse en el caso probando la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el cual no deba responder; aunque desde luego no podrá considerarse tercero al fabricante o cualquier otro que intervino en la cadena de comercialización del producto (cf. Farina, Juan M., «Defensa del consumidor y del usuario», Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, págs. 456/459; Wajntraub, Javier H., «Protección jurídica del consumidor», Ed. Depalma, Buenos Aires, 2004, págs. 219/227, citados en C.N.Civ., sala B, “F., F. A. c. M.S.A.”, del 12/11/2009).

Por ende, propongo la confirmación de la responsabilidad asignada en el pronunciamiento, en virtud de la cual la totalidad de su monto podrá ser reclamado a cualquiera de los condenados, sin perjuicio de dejar establecido –frente al pedido de discriminación efectuado por la aseguradora sin propiciar porcentaje alguno- que tal responsabilidad les corresponde por parte iguales.

V.- En lo atinente a la reparación del daño moral -prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación- sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume -por la índole de la agresión padecida- la inevitable lesión de los sentimientos del demandante y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir -dentro de lo humanamente posible- las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por la actora, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (cf. Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros).

Bajo tales premisas, valorando las aludidas condiciones personales y sociales de la demandante y reparando en que no puede dudarse de la existencia de un padecimiento espiritual provocado por la rotura de la prótesis dentro del cuerpo, estimo que cabe confirmar la suma establecida.

VI.- Respecto de la tasa de interés a aplicar en autos, la sentencia decidió que debían liquidarse en la forma establecida por el plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 11 de noviembre de 2008, sin que se advierta que los montos fijados lo hayan sido a valores actuales como aduce la demandada en su memorial, por lo que propicio el rechazo de las quejas formuladas al respecto.

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, debe de ser integrada con los arts. 767 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver -con razonable fundamento- los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con

“mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso” (cf. Fundamentos del Anteproyecto).

En lo que atañe a su punto de partida, en un renovado examen de la cuestión, tal como lo ha decidido la sala en “G., S.N. c/ Instituto Cardiovascular de Buenos Aires” del 25/11/15, estimo que en casos de responsabilidad médica como el presente deben computarse desde que aconteció el perjuicio.

Como la interpelación no es un acto ritual sino una manifestación de voluntad plena de significado substancial en las relaciones de las partes, cuando el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible sería absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible (cf. Llambías, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983, t. I, p. 160; Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de Obligaciones, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 174). Por ello, cuando como en el caso se trata de una obligación incumplida en forma definitiva, no es necesaria la previa intimación y los réditos deben comenzar su curso desde el momento mismo del hecho generador (cf. C.N.Civ., sala E, L. 552.566, del 11/8/10 Ottone, Alicia Rosa c. Federación de Círculos Católicos de Obreros y otros s/daños y perjuicios”, del 19/03/2013, en DJ 05/06/2013 , 89 y “S.,C.I. c/ SPM”, del 8/6/15; ídem, sala F, “C. L. A. c. P. L. C. A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 27/02/2014, en DJ 18/06/2014 , 86).

Además, no puedo soslayar que el criterio que distingue el inicio del cálculo de los accesorios según la responsabilidad médica sea contractual o extracontractual puede dar lugar a soluciones inequitativas frente a un mismo hecho (ver C.N.Civ., sala A, “C., J. L. c. D. S., J. A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 09/05/2014, voto del Dr. Picasso, RCyS 2014-X , 71).

El punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados, si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis por la existencia de una mala praxis médica (C.N.Civ., sala H, “G. de F., Z. E. c. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y otros”, del 28/12/2012, en JA 2013-II , 669 y “Riveras Lorena Carla c. Clínica Morano y otros”, del 09/12/2009, en La Ley Online AR/JUR/63538/2009; ídem, sala J, “Dulemba, Patricio Alfredo c. Centro Médico Fitz Roy y otros s/daños y perjuicios”, del 11/10/2012, en La Ley Online AR/JUR/55850/2012; íd., sala M, “Wetzler, Natalia R. c/ Obra Social del Personal Civil de la Nación”, del 18/12/12).

Este criterio, por otra parte, ha sido seguido por Corte Suprema en los casos de responsabilidad médica (Fallos: 324:2984; 322:1393) y es el que prescribe el actual art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Consecuentemente, propicio desestimar los agravios expresados sobre el punto.

VII.- En relación con las costas cuya adecuación al principio de “vencimiento parcial y mutuo” se pretende, al requerir que se tengan en cuenta los aspectos y montos en definitiva no admitidos, he de recordar que en los procesos de daños y perjuicios deben imponerse al vencido aun cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos por la actora, atento al principio de reparación integral y a la naturaleza resarcitoria que revisten estos gastos, como parte integrante de la indemnización, sin que obste a ello la demasía en la pretensión esgrimida, pues fue la actitud de la parte demandada la que hizo necesario tramitar el pleito.

De admitirse una solución contraria, el derecho que la sentencia reconoce a la demandante quedaría menoscabado con infracción del fundamento mismo de la institución de las costas (cf. C.N.Civ., sala H, “Fiore de Genovese, María c. Natural Foods Industria Exportadora S.A. y otro”, del 17/12/02, en La Ley 2003-B, 198; íd., esta sala L. 469.367, del 20/2/07 y L. 489.020, del 27/12/07, entre muchos otros), máxime cuando no se puede considerar configurado un supuesto de una pluspetición inexcusable desde que la demandada no aceptó deber suma alguna, sino que pidió el rechazo de la demanda (cf. C.N.Civ., esta sala, L. 423.485, del 13/2/07).

De allí que postule el rechazo de los agravios vertidos sobre este tópico.

VIII.- En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado con la aclaración expresada en el apartado IV, con costas de alzada en el orden causado en atención al resultado de los recursos (art. 68 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Beatriz Areán y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 30 de noviembre de 2015.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I.- Confirmar pronunciamiento apelado con la aclaración expresada en el apartado IV, con costas de alzada en el orden causado. II. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación.

Fdo.: CARLOS A. CARRANZA CASARES – BEATRIZ AREAN – CARLOS A. BELLUCCI

ACCION MERAMENTE DECLARATIVA

La sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal confirmó la sentencia que rechazó una acción mque buscaba la declaración de «inconstitucionalidad e ilegalidad» de la Resolución N°684/98 del órgano directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.

La norma disponía la modificación del Reglamento Médico Asistencial de la Institución, disponiendo la exclusión del sistema de salud de la Caja Complementaria del Colegio Profesional «a aquellos escribanos cuya matrícula hubiera sido cancelada por razones disciplinarias».

Un escribano en esa situación fue el que impugnó la norma en los autos «A.R.J. c/ Caja Notarial Com. de Seguridad Social del Colegio de Escribanos s/ Acción Meramente Declarativa» argumentando que la disposición afectaba su derecho a a la salud. EL juez de Primera Instancia le recordó al accionante que gozaba de las prestaciones del PAMI, y que no demostró «inconvenientes para ser admitido en programas de salud privados», por esas razones, rechazó la demanda.

La Cámara, con votos de los jueces Alfredo Gusman y Ricardo Guarinoni, desestimó el planteo del escribano, que en la Alzada manifestó que la exclusión del plan de salud constituía «una nueva y segunda sanción añadida indebidamente a la disciplinaria». Es decir, se lo sancionaba dos veces, primero con la cancelación de la matrícula, y después con la exclusión del sistema de salud.

Para los camaristas, sin embargo,no se trató ni siquiera de una sanción administrativa, por lo que en menor medida podía ser tenida como sanción penal. Al respecto, el fallo precisó: «no se vislumbra el carácter de sanción administrativa, y menos aún penal, que tornaría operativas las garantías inherentes al debido proceso legal».

«En ese sentido, la potestad sancionatoria reservada al Estado –que, reitero, encuentra uno de sus límites en la norma constitucional ya aludida- no puede ser confundida con las reglamentaciones por las cuales los distintos colegios profesionales regulan la admisión y permanencia en los regímenes médico asistenciales de adhesión voluntaria. De este modo, la inexistencia de una sanción penal o administrativa que se infiera del reglamento atacado resulta suficiente para desechar la queja del accionante», agregó la sentencia.

Según la Alzada «a pérdida del beneficio de afiliación al plan de salud de la demandada se traduce como una medida accesoria que encuentra su fundamento en la pérdida de la condición necesaria para conservar su respectiva afiliación. En otros palabas, la destitución por cuestiones disciplinarias, se constituyó en la causa necesaria que la reglamentación interna dispone para cesar la continuidad de las afiliaciones de los titulares y subsidiarios, extremo que no es asimilable a una nueva sanción derivada de la actuación profesional del demandante».

Pero por otro lado, también descartaron que la exclusión del plan de salud haya significado la revocación «de un beneficio de la seguridad social ya adquirido, que pudiera dar lugar a un reproche hacia la Caja Notarial».

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En Buenos Aires, a los 30 días del mes de abril de 2015, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor Alfredo Silverio Gusman dice:

I.- A fs. 163/165 luce lo resuelto por el Sr. Juez de la anterior instancia, que decide rechazar la demanda promovida por el Sr. R.J.A. contra la CAJA NOTARIAL COMPLEMENTARIA DE SEGURIDAD SOCIAL DEL COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CAPITAL FEDERAL, tendiente a que se declare la inconstitucionalidad e ilegalidad de la modificación introducida por la Resolución n°684/98 del órgano directivo del Colegio de Escribanos, que incorporó un agregado al artículo segundo del Reglamento de Asistencia Médica de la Caja Notarial Complementaria para Escribanos de la Capital Federal. El actor persigue que se autorice su inclusión en los servicios del Plan de Salud, del que dice haber sido excluido por aplicación de la normativa impugnada.

II.- Para arribar a dicha solución, el sentenciante consideró, en primer término, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica es un acto de suma gravedad institucional y por ello, debe ser considerada como la “ultima ratio” del orden jurídico. Sobre aquella base, entendió que el actor no pudo acreditar en qué modo la norma atacada atenta contra la Constitución Nacional, ocasionándole un gravamen. En ese sentido, puntualizó que en ningún momento se explica cómo la decisión de excluirlo del padrón de afiliados soslaya el derecho a la salud, en la medida que el accionante se encuentra gozando de las prestaciones del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados bajo beneficio n°150 3707515 0 8. Por otra parte, ponderó que el Sr. A. no alegó problemas de salud ni la imposibilidad de costear tratamientos o prestaciones, como así tampoco inconvenientes para ser admitido en programas de salud privados. Por último, meritó que el demandante tampoco aportó precisiones acerca de cómo el abono de las cotizaciones pasadas a la Caja debiera garantizar el otorgamiento de las prestaciones futuras por parte de ésta, bajo condición de afectar el derecho a la propiedad del afiliado. En razón de ello, rechazó la pretensión, con costas al actor en su calidad de vencido (art. 68 del C.P.C.C.).

III.- El accionante articuló la presentación de fs. 168, exponiendo sus agravios a fs. 176/180. En dicha pieza aduce que: a) El “a quo” omitió considerar que la exclusión de la cobertura de salud prevista por el artículo 2 del Reglamento de Asistencia Médica, constituye una violación ostensible de los principios generales en materia sancionatoria. Ello, en tanto constituye una nueva y segunda sanción añadida indebidamente a la disciplinaria, apartándose de las garantías previstas en el artículo 18 de la Constitución Nacional; b) Yerra el sentenciante al considerar que la declaración de inconstitucionalidad de la resolución impugnada generaría “gravedad institucional”, pues carece de carácter de norma estatal en sentido formal y material; c) La sentencia recurrida debió reconocer que el cumplimiento del plan de salud junto con el beneficio previsional, integran el cumplimiento del programa de Seguridad Social, cuyo beneficio asume el carácter de irrevocable que le asigna el artículo 14 bis de la Constitución Nacional; d) La circunstancia de estar incorporado a los servicios sociales y cobertura del I.N.S.S.J.y P., no impide hacer lugar a la pretensión de obtener la cobertura de salud de la demandada, en la medida que existen antecedentes que permiten mantener la misma cobertura médica luego de obtener el beneficio jubilatorio.

Corrido el traslado pertinente, la accionada contesta las quejas a tenor de lo que surge del escrito de fs. 182, pieza en la cual solicita que se declare la deserción del recurso de conformidad con lo dispuesto por el artículo 265 del Código Procesal.+

IV.- En primer término, corresponde señalar que en el modo en que ha sido planteada la demanda, de lo que aquí se trata es de analizar la razonabilidad de la Resolución 684/98 sancionada por el órgano directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. En ese sentido, es válido recordar que, de acuerdo a las manifestaciones de ambas partes, la mentada resolución modificó el artículo 2 del Reglamento Médico Asistencial de la Institución, disponiendo la exclusión del sistema de salud de la Caja Complementaria del Colegio Profesional a aquellos escribanos cuya matrícula hubiera sido cancelada por razones disciplinarias.

Sin perjuicio de ello, señalo que el escrito de fs. 176/180, no es demasiado generoso en la exhibición de fundamentos críticos para sustentar una tesis que demuestre que el Magistrado de primera instancia valoró mal la prueba o hizo errónea aplicación de normas invocadas, pues en general en aquella pieza se formulan breves reflexiones, sin refutar en forma razonada los motivos en que se basa su disconformidad. Tal es así, que, en rigor, no aporta mayores fundamentos conducentes para refutar el argumento central de la decisión cuestionada, que se asienta sobre la falta de demostración del modo en que la normativa cuestionada atenta contra la Constitución Nacional. En igual sentido, ninguna argumentación convincente exteriorizó con relación al extremo apuntado por el sentenciante en cuanto al porqué el abono de cotizaciones pasadas a la Caja debiera garantizar el otorgamiento de prestaciones futuras de salud por parte de ésta.

Sin embargo, ponderando que en cierta medida algunas discrepancias pueden crear duda acerca de su eficacia para habilitar la instancia de revisión, me inclino por la apertura de ésta. Me atengo así al criterio tradicional de esta Sala que observa un grado de benévola amplitud para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios, por estimar que dicho criterio es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto del derecho constitucional de la defensa en juicio (conf. esta Sala, causas n° 6221 del 9.2.78; 5905 del 27.5.88, causa n°588/03 “Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires c/ J. G. Padilla S.A. s/ cese de oposición al registro de marca” del 20.4.12, entre muchas otras).

Formulada esta breve aclaración, me ocuparé de los cuestionamientos referidos al fondo del asunto.

V.- En autos se ha puesto en tela de juicio la Resolución 684/98 de la entidad demandada, que incorpora un agregado al art. 2° del Reglamento de Asistencia Médica de la Caja Notarial Complementaria para Escribanos de la Capital Federal. La norma objetada prescribe que “se producirá la interrupción, suspensión o cese en la continuidad de las afiliaciones de los titulares y subsidiarios en los siguientes casos y con las siguientes modalidades:… c) se produzca la cancelación de la matrícula profesional del titular escribano” .

De la lectura de los agravios vertidos por la apelante, parecería que tres son los derechos de raigambre constitucional que aquella parte considera conculcados con el dictado de la normativa impugnada. De este modo, la quejosa intenta cuestionar su validez constitucional a la luz de las garantías que en materia sancionatoria emanan del artículo 18 de la Constitución Nacional, la irrevocabilidad de los beneficios de la seguridad social y el derecho a la cobertura de salud, tutelados en el artículo 14bis de la Carta Magna.

5.1. En punto a la primera de las referidas garantías constitucionales, no se llega a vislumbrar en qué medida el artículo 2 del Reglamento Médico Asistencial de la Institución se traduce como un doble ejercicio de la potestad sancionatoria del órgano, que pudiera ser susceptible de revisión a la luz del límite al “ius puniendi” estatal que prevé el artículo 18 de nuestra Carta Magna.

De la Resolución n°684/98 sancionada por el órgano directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, no se vislumbra el carácter de sanción administrativa, y menos aún penal, que tornaría operativas las garantías inherentes al debido proceso legal. En ese sentido, la potestad sancionatoria reservada al Estado –que, reitero, encuentra uno de sus límites en la norma constitucional ya aludida- no puede ser confundida con las reglamentaciones por las cuales los distintos colegios profesionales regulan la admisión y permanencia en los regímenes médico asistenciales de adhesión voluntaria. De este modo, la inexistencia de una sanción penal o administrativa que se infiera del reglamento atacado resulta suficiente para desechar la queja del accionante.

A ello agrego, que de las constancias aportadas a la causa se desprende que la única sanción disciplinaria aplicada al Sr. A. consiste en la destitución en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 52 inc. f) de la Ley N°12.990 y los artículos 149, inciso d) y 151, inciso c) de la Ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (v. fs. 48/53). De este modo, la pérdida del beneficio de afiliación al plan de salud de la demandada se traduce como una medida accesoria que encuentra su fundamento en la pérdida de la condición necesaria para conservar su respectiva afiliación. En otros palabas, la destitución por cuestiones disciplinarias, se constituyó en la causa necesaria que la reglamentación interna dispone para cesar la continuidad de las afiliaciones de los titulares y subsidiarios, extremo que no es asimilable a una nueva sanción derivada de la actuación profesional del demandante.

Parece necesario aclarar que el principio “non bis in ídem” impide enjuiciar a una personas más de una vez por el mismo hecho, supuesto bien diferente al que se analiza en autos.

5.2. Por otra parte, el Sr. A. pretende revertir la decisión adoptada en la instancia de grado, considerando que el Magistrado omitió ponderar el carácter de beneficio irrevocable asignada a la prestación en cuestión, de acuerdo a lo previsto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

Sobre este punto, válido es resaltar que el apelante realiza una interpretación del texto constitucional que no se condice con lo que aquél prevé. En ese sentido, el artículo 14 bis dispone, en lo pertinente, que “el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable…”. De allí, que no se logra comprender la reiteración que realiza en sus quejas el accionante en cuanto a la “integralidad e irrevocabilidad”, que fundamenta en el citado artículo.

Sin perjuicio de lo expuesto, tampoco se ha configurado en autos la revocación de un beneficio de la seguridad social ya adquirido, que pudiera dar lugar a un reproche hacia la Caja Notarial. Ello así, pues el propio actor reconoce a fs. 179 –cuarto párrafo- que la demandada no ha negado la prestación jubilatoria complementaria, para la que hubo aportado. De lo que aquí se trata, en definitiva, es de la exclusión de los servicios médicos-asistenciales, cuya afiliación resultaba de adhesión voluntaria y cuyas causales de interrupción son las normadas por la Caja Notarial en virtud de sus facultades de reglamentación. En otros términos, el actor gozó de la cobertura integral de las contingencias de enfermedad para él y su cónyuge, mientras reunía las condiciones reglamentariamente impuestas para conservar su afiliación. La razonabilidad de tales exigencias no ha podido ser desacreditada a la luz de las garantías constitucionales cuyo análisis ha sido objeto de la presente litis.

Más puntualmente, el Sr. A. tampoco ha logrado rebatir el fundamento sostenido por el sentenciante en orden a su derecho al otorgamiento de prestaciones médicas futuras por parte de la Caja. Sucede que, desde este punto de vista, tampoco se transgrede el derecho de propiedad de quien revistió el carácter de afiliado, mientras mantuvo su condición de notario.

5.3. Por último, sólo basta decir que no se ha acreditado el gravamen que le provoca a la salud del actor la pérdida de cobertura que dispone la normativa. Sucede que, al igual que lo apuntó el sentenciante, obran en la causa elementos de convicción que me permiten tener por cierto que el accionante se encuentra en la actualidad gozando de las prestaciones de salud que le provee el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, en su carácter de afiliado bajo el de beneficio 150370751508 (fs. 135). En ese sentido, la jurisprudencia citada en la expresión de agravios (v. fs. 179/180), en cuanto a la posibilidad de permanecer en la obra social a la cual pertenecía el trabajador antes de obtener el beneficio jubilatorio, no resulta aplicable al caso por tratarse de distintos supuestos de hecho y de derecho.

VI.- Por todo ello, y siendo que es el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma quien debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen, no corresponde hacer lugar a la pretensión en la medida que la actora no pudo cumplimentar aquella carga.

Como consecuencia de todo lo expuesto, considero que la razonabilidad de la medida atacada resiste incólume los ataques intentados a la luz de los preceptos constitucionales referidos por el apelante.

VII.- En mérito a lo expuesto, y en consonancia con el dictamen fiscal, voto por la confirmación de la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recurso y agravios. Las costas de esta instancia deberán ser soportadas por el actor en su condición de vencidos, pues no encuentro motivo alguno para apartarme del principio objetivo de la derrota (art. 68, primer párrafo, Código Procesal).

El doctor Ricardo Víctor Guarinoni, por razones análogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhiere a su voto La doctora Graciela Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recurso y agravios. Las costas de esta instancia deberán ser soportadas por el actor en su condición de vencidos, pues no encuentro motivo alguno para apartarme del principio objetivo de la derrota (art. 68, primer párrafo, Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

Fecha de firma: 30/04/2015 Firmado por: RICARDO V. GUARINONI – ALFREDO S. GUSMAN

«Ello así, pues el propio actor reconoce a fs. 179 –cuarto párrafo- que la demandada no ha negado la prestación jubilatoria complementaria, para la que hubo aportado. De lo que aquí se trata, en definitiva, es de la exclusión de los servicios médicos-asistenciales, cuya afiliación resultaba de adhesión voluntaria y cuyas causales de interrupción son las normadas por la Caja Notarial en virtud de sus facultades de reglamentación», explicó la Sala

Todos elementos que la llevaron a concluir que el actor «gozó de la cobertura integral de las contingencias de enfermedad para él y su cónyuge, mientras reunía las condiciones reglamentariamente impuestas para conservar su afiliación. La razonabilidad de tales exigencias no ha podido ser desacreditada a la luz de las garantías constitucionales».

Dju

A.R.J. c/ Caja Notarial Com. de Seguridad Social del Colegio de Escribanos s/ Acción Meramente Declarativa

Medida autosatisfactiva – Cuestión de competencia

En la Ciudad de Córdoba, a 14 días del mes de Agosto del año dos mil doce, reunida en Acuerdo la Sala «A» de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial, para dictar sentencia en estos autos caratulados: «B, E A. y Otra s/ Medida Autosatisfactiva», (Expte. N° 452/2012) y su acumulado por cuerda separada «Recurso de queja en autos: B, E A. y Otra s/ Medida Autosatisfactiva», (Expte. N° 474/2012), venidos a conocimiento del Tribunal en grado de apelación.

Puestos los autos a resolución de la Sala, los señores Jueces emiten su voto en el siguiente orden: IGNACIO MARIA VELEZ FUNES – J VICENTE MUSCARA – CARLOS JULIO LASCANO.

El señor Juez de Cámara, doctor Ignacio María Vélez Funes, dijo:

I.- Con fecha 1° de junio del año 2012, los señores E A B y G C M, iniciaron acción de amparo en contra de la señora G L M, domiciliada en la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe. Manifestaron que la nombrada, en forma ilegal y abusiva había puesto en riesgo la vida y la salud del hijo de los accionantes, señor I J B C. A tal efecto, solicitaron ante el señor Juez de Primera Instancia una medida cautelar urgente, inaudita parte, a fin de que se proteja la salud y la vida de I, peticionando se ordene: 1) Su urgente internación hospitalaria en el «.» ubicado en esta ciudad de Córdoba. 2) Se realice el tratamiento de recuperación bajo las órdenes de la neuróloga, doctora María Elena Masih.

3) Se restrinjan los derechos de la cónyuge, señora G L M para tomar decisiones sobre el tratamiento de I y/o para disponer su externación sin una orden judicial previa dado el comportamiento grave e irresponsable llevado a cabo por ésta.4) Se libre oficio al Ministerio del Interior de la Nación a fin de que se impida la salida del país de I J B C ante el riesgo de que su esposa lo intente llevar a vivir a Inglaterra.

Los comparecientes manifestaron encontrarse legitimados para accionar en virtud de ser los padres de I J B C, quien se encuentra afectado de «politraumatismos con trauma encéfalo craneano y mínima conciencia» encontrándose por entonces internado en forma domiciliaria en el domicilio conyugal. Entendieron que la competencia federal estaba establecida por el art. 2, inc. 2° de la Ley 48 por la distinta vecindad entre las partes; por ser I oriundo de esta ciudad y ser el lugar que fijó voluntariamente para sus negocios; por ser el domicilio de toda su familia que, desde que está en Rosario, no ha podido tener contacto, y por ser el lugar en que debe ser internando en un Instituto especial para su patología.

Hicieron referencia a diversos hechos ocurridos luego del grave accidente que padeció I (caída de un caballo) poniendo de resalto, por las razones que explican y que se remiten por razones de brevedad, que se encuentra en peligro su ante la conducta de su cónyuge.

II.- Consta en autos que el día 4 de junio de 2012 se agregó certificado médico (fs. 34) acreditando el grado de incapacidad de I J B C, emitido por el Ministerio de Salud de la Nación, fijando como diagnóstico «Traumatismo Intracraneal Coma, no especificado Traqueostomía, Gastrostomía, incontinencia fecal, incontinencia urinaria no especificada», y a continuación como prueba documental, diversos informes médicos e historia clínica, entre otras cosas que determinan la discapacidad existente en la actualidad (ver detalle de fs. 89).

El señor Fiscal Federal de Primera Instancia, doctor Enrique José Senestrari (fs. 90) dictaminó el día 5 de junio de 2012 por la competencia federal en razón de la distinta vecindad entre los actores y la demandada. Seguidamente el señor Juez de Primera Instancia, de oficio imprimió trámite a la demanda no como acción de amparo sino como medida autosatisfactiva, procediendo a recaratular la causa.

Seguidamente, el 6 de junio de 2012 compareció la señora Defensora Pública Oficial, doctora María Mercedes Crespi, en representación promiscua del incapaz I J B C (art. 59 del C.C.) (fs. 92). Solicitó en ejercicio de su ministerio una serie de medidas de prueba, ya que a su entender, con la arrimada por la demandante no era posible expedirse sobre la cuestión traída a su conocimiento, por ello peticionó la remisión de los expedientes tramitados ante el Tribunal Colegiado de Familia N° 4 de Rosario (Pcia. de Santa Fe) y el tramitado ante el Juzgado de Familia N° 1 Departamento Judicial Zárate – Campana (Pcia. de Buenos Aires), poniendo de resalto además que dio intervención al Cuerpo de Consultores Técnicos de la Defensoría General de la Nación, a los fines que efectúen un informe detallado de la situación actual de su representado.

Con fecha 7 de junio de 2012, el señor Juez Federal de Primera Instancia de Córdoba, Ricardo Bustos Fierro, emitió pronunciamiento haciendo lugar a la medida cautelar -hoy medida autosatisfactiva según el mismo magistrado la determinó- peticionada por los accionantes, disponiendo el traslado de I J B C, con participación del Oficial de Justicia que corresponda con facultad de allanar domicilio y hacer uso de la fuerza pública, con auxilio de la Policía Federal para asegurar la efectiva realización de la medida y custodia del traslado; todo ello con intervención del señor Juez Federal de Primera Instancia de Rosario, a cuyo fin se dispuso librar oficio. También resolvió impedir la salida del país en los términos del art. 483 del Código Civil al citado incapaz librando oficio para ello al Ministerio del Interior. Finalmente, dispuso solicitar a los peticionantes caución juratoria.

Luego obran las constancias de libramiento de los respectivos oficios con fecha 8 de junio de 2012 (fs. 99/100) y a fs. 102/105 vta. el acta sin fecha labrada durante el procedimiento llevado a cabo en la ciudad de Rosario con motivo del la orden de traslado de I J B, lo que fue cumplimentado según da cuenta dicha constancia y el escrito que acompañaron los actores que obra a fs. 122/125 de estos actuados.

Con fecha 14 de junio del año 2012, el señor Juez de Primera Instancia declaró un statu quo respecto a la situación de internación de I por el término de treinta (30) días, ordenando además que la institución «.» donde se encuentra internado el incapaz, informe cada 48 horas el tratamiento y evolución del señor B; y la imposibilidad de movilizar al paciente atento haberse corrido vista al señor Fiscal Federal para que determine la supuesta comisión de hechos delictivos que pudieran afectar la integridad física del mismo.

A continuación comparecieron ante el Juzgado Federal N° 1 de Córdoba los doctores Alejandro Luis Molina y Ruth Valeria Cuello con fecha 15 de junio de 2012 (fs.132), invocando el carácter de gestores de la señora G L M y pusieron en conocimiento del Juez de Primera Instancia lo resuelto con fecha 15 de junio del 2012 por el señor Juez doctor Manuel Rosas, del Tribunal Colegiado de Familia N° 4 de la Ciudad de Rosario (Provincia de Santa Fe) quien ratificando la competencia de su Tribunal, planteó la expresa inhibitoria del doctor Ricardo Bustos Fierro, ordenó el inmediato reintegro de I a su domicilio conyugal e internación en su domicilio a fin de que continúe con el plan terapéutico y de rehabilitación en curso, obrando copia de la referida resolución a fs.

133/135 de autos, dando origen al conflicto de competencia positiva entre ambos jueces.

Seguidamente los actores acompañaron copia de la demanda presentada ante el Juzgado Civil y Comercial de Octava Nominación de esta ciudad de Córdoba a fin de ser designados curadores de su hijo I J B C y ser excluida de la curatela legítima de su esposa (art. 476 del Código Civil) por inidoneidad.

Compareció la cónyuge del incapaz, señora G L M, en su carácter de esposa del señor J I B C y ser curadora Ad Bona del mismo por resolución del Juzgado de Familia N° 1 de la Ciudad del Departamento Judicial de Mercedes (Provincia de Buenos Aires), fs. 209, y puso nuevamente en conocimiento del señor Juez Federal doctor Bustos Fierro, lo dispuesto por el Tribunal Colegiado de Familia N° 4 de Rosario en orden al pedido de inhibitoria y reintegro del incapaz a su domicilio conyugal.

El señor Juez doctor Bustos Fierro (fs.213), tuvo por no acreditada la legitimación en carácter de gestores de los doctores Molina y Cuello en su anterior presentación y, con respecto a la realizada por la señora L M, exigió previamente la acreditación de la personería que se invocaba mediante acta de matrimonio, por lo cual no proveyó los escritos presentados.

La señora Defensora Pública Oficial, doctora María Mercedes Crespi interpuso el día 19 de junio de 2012 recurso de apelación en contra de la providencia que declaró un statu quo por treinta (30) días respecto de la internación del señor I B (fs. 222/226) y seguidamente, hizo lo propio , previa reposición, respecto de la providencia de fecha 18 de junio de 2012 que, ante el pedido de inhibitoria del Juez de Familia de Rosario, comunicado por oficio glosado a fs. 206/207, dispuso diferir su pronunciamiento a resultas de lo que dispusiera el Juzgado Civil y Comercial de Córdoba de Octava Nominación interviniente en la demanda de curatela solicitada por ambos padres del incapaz.

Con fecha 21 de junio de 2012 el señor Juez Ricardo Bustos Fierro concedió el primero de los recursos de apelación interpuestos por la señora Defensora Pública Oficial (ver fs. 244).

Luego compareció el día 21 de junio de 2012 la señora G L M (fs. 250) y acompañó copia certificada de la libreta de familia que acredita su carácter de legítima cónyuge del señor I J B C. Por las razones que invocó solicitó la inmediata restitución de su cónyuge al domicilio fijado por el matrimonio en la ciudad de Rosario.

La señora Defensora Pública Oficial interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio (fs.262/264) en contra de la providencia del 21 de junio de 2012 que dispuso requerir al Cuerpo Médico Forense de estos Tribunales se constituyan en el instituto donde se encuentra inter nado el señor B.

Con fecha 27 de junio del 2012, el señor Juez de Primera Instancia rechazó la solicitud de inhibitoria efectuada por el señor Juez de Familia N° 4 de Rosario, ratificando su competencia por razones de distinta vecindad hasta tanto se resuelva la curatela definitiva de persona en el juicio iniciado en la ciudad de Córdoba. En su mérito procedió a elevar copia certificada de las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin que dirima, por ser el Superior común, el conflicto positivo de competencia suscitado con el Juez de Rosario.

Con fecha 28 de junio del 2012, el señor Juez de Primera Instancia dispuso rechazar las revocatorias planteadas por la señora Defensora Pública Oficial, denegando asimismo las apelaciones interpuestas en forma subsidiaria, como así también su pedido de realización de Junta Médica. Tampoco hizo lugar al pedido de traslado de I J B solicitado por su cónyuge a la ciudad de Rosario.

Con fecha 29 de junio de 2012, a las 13.30 horas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal de Alzada. El día 18 de Julio del corriente, una vez concluida la feria judicial, se certificó por Secretaría que no hubo requerimiento de habilitación de feria, y la causa quedó radicada en la Sala «A» de este Tribunal. Ese mismo día, mediante providencia dictada por el señor Presidente de Sala, doctor Ignacio María Vélez Funes se devolvió la causa al inferior a los fines de la regularización de su trámite al advertirse una serie de providencias sin haber sido notificadas previamente a la señora Defensora Pública Oficial ni a la esposa del incapaz, señora G L M.

Con fecha 24 de julio del corriente, previo cumplimiento de la medida dispuesta se elevó nuevamente la causa a esta Cámara Federal, habiéndose agregado previamente por parte del inferior copia del dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte, doctor Luis Santiago González Warcalde con motivo del conflicto del competencia suscitado entre el Juzgado Federal N° 1 de Córdoba y el Tribunal Colegiado de Familia N° 4 de Rosario, dictaminando en función de que el juez del lugar donde se encuentra internado el incapaz es el más apto para conocer en el trámite por el control directo y personal del órgano judicial respecto del afectado por la medida y concentración de las diligencias médicas destinadas a determinar su estado de salud, por lo cual se pronunció sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva, que el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Octava Nominación de esta Ciudad (Tribunal ante el cual los progenitores de I J B solicitaron la curatela de persona y desplazamiento de la curatela legítima de la cónyuge por inidoneidad) debía entender en la causa.

Por providencia del 25 de julio del 2012, se tuvo por recibida la causa y se la remitió al señor Fiscal General, quien como medida para mejor proveer, peticionó se requiera del juzgado de origen la totalidad de actuaciones que allí se encuentren vinculadas a estos obrados, ya sea cuerpos de copia del principal, actuaciones de prueba y expedientes tramitados en otras jurisdicciones vinculados a la cuestión en debate.

Con fecha 30 de julio del corriente, se certificó por Secretaría la acumulación a los presentes, por cuerda separada, de un recurso de quejainterpuesto ante esta Cámara por la señora Defensora Oficial Mercedes Crespi. A continuación se agregó por parte de la Defensora Oficial, copia de la resolución del señor Juez de Primera Instancia Civil y Comercial de Octava Nominación de esta ciudad y del dictamen del señor Agente Fiscal, por el que se declaró incompetente para entender en el pedido de curatela efectuado, en función del que el domicilio real del señor I J B C no está ubicado en esta jurisdicción.

Seguidamente es cumplimentada la medida para mejor proveer por el juzgado de primera instancia, obrando a fs. 341 una certificación circunstanciada respecto de la totalidad de la documentación acompañada por el juez inferior.

Mediante providencia del 31 de julio de 2012, se dispuso agregar por cuerda separada el cuerpo de copias remitido por el inferior correspondiente a las actuaciones principales y reservar por Secretaría la restante documentación.

Del referido cuerpo de copias se destaca el recurso de apelación que fuera presentado por los doctores Alejandro Molina y Ruth Valeria Cuello en su carácter de apoderados de G L M (poder agregado a fs.318/319) en contra de la providencia de fecha 5 de junio de 2012 del inferior que imprimió a la presente causa el carácter de medida autosatisfactiva; en contra de la resolución del 7 de junio de 2012 que dispuso el traslado a esta ciudad de Córdoba y la prohibición de salir del país de I; en contra de la providencia del 14 de junio de 2012 que dispuso un statu quo respecto de la internación de I; del 28 de junio de 2012 que denegó el pedido de traslado a la ciudad de Rosario y de la de fecha 21 de julio de 2012 que prorrogó por treinta (30) días más dicho statu quo.

Por providencia de 19 de julio de 2012, el señor Juez de Primera Instancia difirió el trámite del recurso de apelación para cuando fueran acompañadas las actuaciones del Juzgado de Familia N° 1 de Mercedes, provincia de Buenos Aires. También se advierte del cuerpo de copias de las actuaciones el recurso de apelación interpuesto por la señora Defensora Pública Oficial en contra de la providencia que amplió el ya referido statu quo, al que el juez de primera instancia, por providencia de fecha 23 de julio pasado, lo denegó; aspecto que motivó la queja agregada por cuerda separada a que se hizo alusión anteriormente.

Finalmente en dicho cuerpo de copias obra un pedido de pronto despacho del representante de la señora G L M, cuestionando la falta de admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por dicha parte.

III.- Remitida la causa al señor Fiscal General, el mismo dictaminó el pasado 3 de agosto, quien luego de efectuar una serie de consideraciones sobre lo actuado -a que se hará referencia más adelante- entendió que debe esperarse a una decisión de la Corte respecto a la cuestión de competencia suscitada entre el Juzgado Federal N° 1 de Córdoba y el Tribunal Colegiado de Familia N° 4 de Rosario.

Con fecha 3 de agosto de 2012, se tuvo por evacuada la vista por el señor Fiscal General y se dictó el llamado de autos, con lo que quedó la causa en condiciones de ser resuelta (fs. 354/355 vta.).

IV.- Luego de esta exhaustiva pero necesaria relación de causa efectuada, corresponde a este Tribunal calificar la pretensión incoada a los fines de establecer la competencia. A tal efecto tengo presente la regla prevista por el art. 5, inc. 2°) del C.P.C.N., en cuanto establece que la competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda. De una detenida lectura del escrito de demanda, se advierte que bajo el ropaje de «un amparo de salud» promovido por los padres de un incapaz en contra de su cónyuge, invocando la deficiente atención de esta última a su respecto, con el aditamento de la distinta vecindad entre unos y otros, se ha pretendido desdibujar la verdadera naturaleza de la acción que subyace y que consiste, en definitiva, en un proceso voluntario de protección de persona que se podría enmarcar, salvando las distancias, en el art. 482 del Código Civil. En efecto, los padres en resguardo de su hijo discapacitado cuestionan la internación domiciliara llevada a cabo respecto de I J B C por parte de su cónyuge la señora G L M. Sostienen enfáticamente la falta de una atención adecuada y por lo tanto pidieron al Juez Ricardo Bustos Fierro, en el ámbito de la acción de amparo entablada, una medida cautelar tendiente a ser traído a esta ciudad para su atención en el «.»; lo que fue ejecutado de conformidad a lo peticionado por orden del referido magistrado.

El art. 2, inc. 2°) de la Ley 48, establece la competencia federal en razón de las personas y por la causal de la distinta vecindad en causas civiles. El concepto de «causa civil», en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha circunscripto a aquellas causas que no se encontraren vinculadas a cuestiones de derecho público provincial y ha sido reformulada en la causa «Barreto», de fecha 21 de marzo del 2006. El fundamento de esta hipótesis de asignación de competencia a los tribunales federales, se fincó en tiempos de organización institucional de nuestro país, en la necesidad de preservar la imparcialidad del tribunal actuante frente a la posibilidad de que los tribunales locales resultaren condescendientes en su decisión con los intereses de su coterráneo. Sin embargo, tal fundamento en el siglo XXI resulta una especulación sin ninguna base cierta, y la totalidad de la doctrina constitucionalista propuso su eliminación en la reforma constitucional del año 1994; aspecto que no fue tomado en consideración por la Convención Constituyente ni por la ley que fijó el marco de la reforma. Dicho esto, corresponde puntualizar que no puede sostenerse, pese al dictamen del Fiscal Senestrari de fs. 90, la competencia federal en razón de la distinta vecindad entre los padres de I B y su cónyuge situados en la ciudad de Córdoba y Rosario, respectivamente.

Apoya esta conclusión el dictamen del señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Alberto Lozada, quien realizando una adecuada inteligencia sobre la naturaleza de la demanda interpuesta, la encuadra como un «proceso voluntario» y, en virtud de ello y con mención del artículo 5° inc. 12 del C.P.C.N., refiere que para esta clase de acciones, la competencia se determina en función del domicilio de la persona en cuyo interés se promueva; «salvo el proceso sucesorio o disposición en contrario». Por ello, adhiero plenamente a la consideración que efectúa el Fiscal General en el sentido de que los padres de I J B debieron realizar su planteo ante el Juez ordinario del domicilio de su hijo, esto es la ciudad de Rosario. Reafirma esta postura lo que claramente dispone el art. 2° de la Ley 27, que establece que la justicia federal nunca procede de oficio «solo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte». No caben dudas, a juicio del suscripto, que la forma en que se encuentra propuesto el caso judicial llevado a consideración de estos Tribunales Federales, invita en apariencia a entender que se encuentra cumplido el requisito antes mencionado. Sin embargo, lo que los padres pretenden es la protección del incapaz y a colación de ello, a partir de su radicación en la ciudad de Córdoba, la obtención de la curatela, con desplazamiento de su cónyuge, por supuesta inhabilidad para ello.

Este último punto queda demostrado con la demanda por curatela que presentaron los padres a tal efecto ante el Juzgado Civil y Comercial de 8° Nominación de Córdoba, pretensión frente a la cual el Juez interviniente se declaró incompetente habiendo manifestado los demandados que dicho pronunciamiento se encuentra firme (ver fs. 350/350 vta.).

En conclusión entiendo que el señor Juez Federal doctor Ricardo Bustos Fierro, resultaba desde el inicio manifiestamente incompetente en razón del fuero, de la materia y del territorio para disponer, con auxilio de la fuerza pública, el traslado del señor I J B a Córdoba que estaba bajo supervisión del Tribunal Colegiado de Familia N° 4 de Rosario competente en el lugar del domicilio del enfermo discapacitado, y lo que es más, conforme surge de lo actuado, con la expresa oposición manifestada al momento de llevarse a cabo la medida de que se trata, por el Juez titular de dicho Tribunal, Dr. Manuel A. Rosas, conforme da cuenta el acta respectiva y lo destaca el señor Fiscal General en su dictamen.

V.- Por otra parte, tampoco es indiferente al suscripto y tal como lo destaca también el señor Fiscal General en su dictamen, la manifiesta falta de legitimación activa de los padres de I B para solicitar, a través de una acción de amparo, el traslado de su hijo incapaz que se encontraba al cuidado de su esposa en la ciudad de Rosario. Repárese que el art.476 del Código Civil (texto según reforma introducida por la Ley 26.618) establece de manera acertiva y expresa «El cónyuge es el curador legítimo y necesario de su consorte, declarado incapaz». Téngase en cuenta además que tal precepto se asienta en la unión creada por el matrimonio y la utilización del los términos «legítimo y necesario» da la idea de imposibilidad de excluir al cónyuge del cuidado y protección del otro, salvo si concurren motivos graves (conf. Código Civil y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial – Alberto J. Bueres dirección – Elena I. Highton coordinación – Hammurabi 2008, pag. 906; en igual sentido ver Código Civil Comentado y Anotado – Sanos Cifuentes Director – Fernando A Sagarna Coordinador – La Ley 2008, pag. 473; Borda Guillermo – Tratado de Derecho Civil, La Ley Buenos Aires 2008, pag. 335).

Independientemente del tema de la competencia, entiendo poco probable que el señor Juez doctor Ricardo Bustos Fierro en solo cuatro (4) días hábiles y sin habilitación previa y expresa de día y hora, haya podido conformarse en tan breve lapso un adecuado cuadro de situación del incapaz, a casi 400 km de distancia, sin Junta Médica alguna o informe de asistente social, tomando tan sólo la prueba unilateralmente acompañada por los padres de I J B. Prueba de ello, es que la propia Defensora Pública de esta Jurisdicción Federal, al tomar participación en defensa de los intereses del incapaz, manifestó la imposibilidad de expedirse sobre la medida solicitada y dio intervención al cuerpo de consultores técnicos de la Defensoría Oficial de la Nación para que realizaran un informe detallado de la situación actual de su representado. Sin embargo, el juez de primera instancia, ordenó la medida y según surge del acta de fs.102/105, con intervención de la fuerza pública hizo efectiva la misma pese a la oposición de su cónyuge.

Resulta asimismo paradigmático lo consignado en dicha acta en el sentido de que en relación a I, el mismo «se encuentra en condiciones de hacer el traslado en óptimas condiciones», lo que da la pauta de la ausencia de urgencia de la medida llevada a cabo por el señor juez de primera instancia.

También llama la atención al suscripto la modificación de oficio del trámite de la causa sin pedido de parte -de amparo a medida autosatisfactiva- ; la omisión en primer término de dar trámite al pedido de inhibitoria cursado por el Juez de Familia N° 4 de Rosario, la sistemática falta de reconocimiento de participación de la cónyuge en el pleito, pese a encontrarse sobradamente acreditada tal calidad con distinta prueba documental aún en ausencia específicamente de la libreta de familia, como también la falta de tramitación, verificada por esta Alzada al requerir la totalidad de las actuaciones, de los recursos de apelación incoados por la cónyuge de I J B, que motivaran incluso un pedido de pronto despacho ante el Tribunal inferior.

VI.- De lo expuesto, corresponde concluir que esta Cámara Federal, como Tribunal de Alzada del Juzgado Federal N° 1 de Córdoba, debe necesaria e ineludiblemente declarar la nulidad procesal absoluta de todo lo actuado por el señor Juez Ricardo Bustos Fierro en función de todos los defectos procesales graves e insalvables que reviste la causa (conf. arts.169 y concordantes del CPCN).

VII.- Sentada esta premisa y ante el hecho consumado inherente a que I J B C se encuentra en esta ciudad internado en el «.» , a disposición del Juez Federal Bustos Fierro, y en este trance, bajo la órbita de esta Cámara Federal, corresponde decidir la tesitura a adoptar de aquí en más.

Se ha incorporado a la causa numerosa documentación que da cuenta de la actuación de un juzgado con competencia en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, que designó curador Ad Bona a la cónyuge de I J B; un Tribunal de Familia de la jurisdicción Zárate – Campana que prohibió la externación de I mientras estuvo internado en el Instinto «.»; el Tribunal Colegiado de Familia N° 4 de Rosario que fijó un régimen de visitas de los padres de I y adoptó una serie de medidas vinculadas a la preservación de la salud del incapaz; el Juzgado Civil y Comercial de Octava Nominación de esta ciudad, donde los padres de I, una vez traído a Córdoba, solicitaron la curatela con desplazamiento de su cónyuge, tribunal que se declaró incompetente en razón del domicilio del incapaz y que al decir de la demandada L M la resolución se encontraría firme; para finalmente hallarse pendiente de resolución por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el conflicto positivo de competencia entre el Juzgado Federal N° 1 de Córdoba y el Tribunal Colegiado de Familia N° 4 de Rosario, con dictamen desde el día 13 de julio de 2012 del Procurador Fiscal ante la Corte, doctor Luis González Warcalde, quien sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva, entendió aconsejable la remisión de las actuaciones al Juzgado Civil de 8° Nominación de Córdoba por la inmediatez con el domicilio de internación actual del incapaz, antes de conocer que ese Juzgado provincial se declaró incompetente ante la demanda de curatela promovida por los padres.

Frente a este cuadro de situación, sin perjuicio de lo que resuelva el Alto Tribunal y ante la imperiosa necesidad de proteger los derechos individuales propios de I J B, corresponde en forma inmediata ponerlo a disposición del Juez en lo Civil que por turno corresponda conforme asignación de mesa de entradas de la justicia ordinaria de esta Provincia de Córdoba, toda vez que en consonancia con la inmediatez aludida por el señor Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero ante el hecho nuevo consistente en la reciente declaración de incompetencia del Juez Civil de 8° Nominación de Córdoba, doctor Guillermo Laferriere en los autos caratulados: «B C, I J – Designación de curador» (Exp. Nº .)» mediante decreto de fecha 25 de junio de 2012, se debe preservar la mayor inmediación como factor primordial del incapaz traído a esta ciudad, debiendo en consecuencia el magistrado que le corresponda intervenir, disponer una solución que, en resguardo de sus propios intereses, contemple su permanencia en esta ciudad o su regreso a la ciudad de Rosario, sede del domicilio conyugal; aspectos sobre los cuales la Justicia Federal resulta materialmente incompetente para decidir (Leyes 27 y 48, arts. 1,2 y sstes).- Por ende, a juicio del suscripto la presente causa hoy es de competencia del fuero civil ordinario y no de los Tribunales de Familia de esta ciudad, en razón de que está en juego la protección de un incapaz circunstancia ajena a la asignación de competencia material que a tal fuero especial taxativamente enumera el art. 16 de la Ley 7676 y modificaciones en esta Provincia de Córdoba.

VIII.- Por lo tanto, como conclusión estimo que: a) debe declararse la nulidad procesal absoluta de todo lo actuado en esta causa por el señor Juez Federal N° 1 de Córdoba, doctor Ricardo Bustos Fierro ( conf. arts. 169 y concordantes del CPCN), a partir del proveído del mismo magistrado de fecha 5 de junio de 2012 (fs.91), por resultar la justicia federal incompetente para entender en los presentes obrados; y como consecuencia, en forma inmediata, poner a disposición del juez de primera instancia en lo Civil de Córdoba que corresponda según la asignación de mesa de entradas de la justicia ordinaria con jurisdicción territorial en esta ciudad de Córdoba, al señor I J B C (D.N.I. N° .) por su estado de salud, premura y naturaleza particular de la cuestión, junto con todas las piezas procesales y documentación que se encuentre en poder de esta Cámara Federal y sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva el más Alto Tribunal de la Nación sobre el conflicto positivo de competencia entre el Tribunal Colegiado de Familia N° 4 de Rosario y el señor Juez Federal N° 1 de Córdoba. b) Hacer saber para su conocimiento y demás efectos legales que pudieren corresponder a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y al Tribunal Colegiado de Familia n° 4 de Rosario la presente resolución mediante oficio de estilo, adelantándose la misma vía fax por Secretaría, como también a los demás Juzgados que intervinieron en relación al incapaz, que da cuenta la presente resolución; c) deberá comunicarse la presente al señor Juez Federal N° 1 de Córdoba, Dr. Ricardo Bustos Fierro, para su conocimiento, quien deberá remitir con carácter de urgente al Juzgado Civil en que quede radicada la causa, cualquier otra actuación que allí se hubiere incorporado recientemente relativa a este pleito en razón de la incompetencia declarada; d) disponer se libre oficio a la Dirección Nacional de Migraciones, Delegación Córdoba, Registro Nacional de Aptitud Migratoria, poniendo en conocimiento lo aquí decidido respecto del señor I J B C, todo ello, con costas en el orden causado atento la naturaleza de la cuestión.

ASI VOTO.

El señor Juez de Cámara Subrogante, doctor J Vicente Muscará, dijo:

En función de las consideraciones que efectúa el señor Juez preopinante, doctor I M. Vélez Funes, coincidía en un todo con la solución propuesta, en el sentido que debe declararse la nulidad de lo actuado por el Juez Federal inferior y remitirse en carácter de urgente la causa al Juez Civil en turno de Córdoba, en resguardo del interés de la persona del incapaz. ASI VOTO.

El señor Juez de Cámara Subrogante, doctor Carlos Julio Lascano, dijo:

Practicado el estudio de las presentes actuaciones y atendiendo los fundamentos expuestos por el Vocal de primer voto, me expido en idéntico sentido a la solución que se propugna, en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado por el Juez a-quo y en cuanto se remite en carácter de urgente la causa a la justicia ordinaria de la ciudad de Córdoba, todo en resguardo del interés de la persona del incapaz. En función de ello, adhiero al voto citado en todos sus términos, como también a la necesidad de practicar las comunicaciones a las que se refiere, entendiendo sí necesario se haga saber también del contenido del presente pronunciamiento y a los fines que correspondiere, a la Institución «.», lugar de internación del incapaz.ASI VOTO.

Por el resultado del Acuerdo que antecede; SE RESUELVE:

I) Declarar la nulidad procesal absoluta de todo lo actuado en esta causa por el señor Juez Federal N° 1 de Córdoba, doctor Ricardo Bustos Fierro a partir del proveído del mismo magistrado de fecha 5 de junio de 2012, por resultar la justicia federal incompetente para entender en los presentes obrados; y como consecuencia, en forma inmediata poner a disposición del Juez de primera instancia en lo Civil de Córdoba que corresponda según la asignación de mesa de entradas de la justicia ordinaria con jurisdicción territorial en esta ciudad de Córdoba, al señor I J B C (D.N.I. N°.) por su estado de salud, premura y naturaleza particular de la cuestión, junto con todas las piezas procesales y documentación que se encuentre en poder de esta Cámara Federal y sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva el más Alto Tribunal de la Nación sobre el conflicto positivo de competencia entre el Tribunal Colegiado de Familia N° 4 de Rosario y el señor Juez Federal N° 1 de Córdoba a consideración del máximo Tribunal.

II) Hacer saber para su conocimiento y efectos legales que pudieren corresponder a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y al Tribunal Colegiado de Familia n° 4 de Rosario la presente resolución mediante oficio de estilo, adelantándose la misma vía fax por Secretaría, como también a los demás Juzgados que intervinieron en relación al incapaz, que da cuenta la presente resolución.

III) Comunicar la presente al señor Juez Federal N° 1 de Córdoba, Dr. Ricardo Bustos Fierro, para su conocimiento, quien a su vez deberá remitir con carácter de urgente al Juzgado Civil en que resulte radicada la causa, cualquier otra actuación que allí se hubiere incorporado recientemente relativa a este pleito o con posterioridad en razón de la incompetencia declarada.

IV) Librar oficio a la Dirección Nacional de Migraciones, Delegación Córdoba, Registro Nacional de Aptitud Migratoria, poniendo en conocimiento lo aquí decidido respecto del señor I J B C a los efectos legales que correspondan.

V) Imponer las costas en el orden causado atento la naturaleza de la cuestión (art. 68 segunda parte del C.P.C.N.).

VI) Protocolícese, hágase saber con carácter de urgente y remítanse.

FDO: IGNACIO M. VÉLEZ FUNES- CARLOS JULIO LASCANO- JOSÉ VICENTE MUSCARÁ. EDUARDO ÁVALOS (SECRETARIO DE CÁMARA).

PROT. 187 A- F° 95/101- SENT. N° 339-2012.

Amparo contra el Subsidio de Salud – L, S. R y otra c/ Instituto de Seguridad Social de la Provincia – subsidio de salud s/ amparo – CSJN

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última regla interpretativa está referida a la irrazonabilidad de imponer al afectado, y su familia, la carga de acudir a un juicio ordinario cuando llevan años litigando, pues el reclamo se inició en el año 2005 -cuando el niño contaba con nueve años de edad- y el expediente judicial en el año 2006. En ese orden, esta Corte ha sostenido reiteradamente que incumbe a los jueces la búsqueda de soluciones congruentes con la urgencia ínsita en los temas de asistencia integral de la discapacidad, para lo cual deben encauzar los trámites por carriles expeditivos y evitar que el rigor de las formas conduzca a la frustración de derechos que cuentan con tutela constitucional (Fallos: 327:2413; 330:4647 y 332:1394).”

“… se ha planteado un asunto constitucional idóneo, pues se ha puesto en juego la inteligencia de previsiones federales atinentes al derecho a la salud y la integridad psicofísica de las personas menores de edad y discapacitadas, en el contexto de la institución del amparo (Fallos: 332: 1394). Sin embargo, el tribunal a quo declaró inadmisible por causas formales el recurso de casación local, de manera que no ha ingresado siquiera en el análisis del punto federal (…). Esa omisión comporta un obstáculo al correcto ejercicio de la competencia apelada, pues la decisión del caso federal no emana del tribunal superior de la causa. En ese sentido, el respeto cabal del régimen federal de gobierno y de la zona de reserva jurisdiccional de las provincias, impone -por un lado reconocer a los magistrados de todas las instancias el carácter de irrenunciables custodios de los derechos y garantías de la Constitución Nacional; Y, por el otro, exige colocar la intervención apelada de esta Corte en el quicio que ella le ha asignado: ser, como ya se dijo, su intérprete y salvaguarda final.

“Mosqueda, Sergio c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”07-11-2006 (T. 329, P. 4918): “El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida,

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La Sala «2», de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, confirmó la resolución del juez de grado que había rechazado la acción de amparo interpuesta por el actor contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados (PAMI), con el objeto de que se ordenara brindar la inmediata cobertura médica del 100 % a favor del amparista y cumplir con la resolución 134/04 de la Superintendencia de Servicios de Salud (v. fs. 25 y vta).

El actor reclama diversas prácticas kinesiológicas, necesarias para tratar la discapacidad que padece a raíz de una hemiplejía derecha con secuela de A.C.V. que le impide la libre deambulación debiendo movilizarse en silla de ruedas.

Para decidir como lo hizo, la Sala consideró que la presente acción de amparo fue iniciada en forma extemporánea.

Dijo que el plazo de quince días hábiles que establece el artículo 2°, inciso «e», de la ley 16.986, «se computará a partir de la fecha en que el afectado tomó conocimiento cierto del hecho, acto u omisión que repute violatorio de sus derechos», conforme lo estableció el plenario de esa Cámara, en la causa «Capizzano de Galdi, Concepción c/ IOS s/amparo».

Sobre esa base, ponderó que el propio accionante manifestó que el INSSJP respondió «sin dar cumplimiento efectivo a la intimación cursada» por la Superintendencia de Servicios de Salud, con fecha 11 de marzo de 2004, y que la demanda de autos fue presentada recién el 31 de agosto de ese año.

II-Contra este pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 28/31 vta., cuya denegatoria de fs. 43 y vta., motiva la presente queja.

Relata que en el año 1999 comenzó el tratamiento de rehabilitación ambulatoria en la Unidad de Gestión San Martín del PAMI, y que desde hace dos años se ha interrumpido la prestación por parte de la obra social con fundamento en la gran cantidad de pacientes en la misma condición. Por tales motivos -prosigue- inició un expediente administrativo ante la Superintendencia de Servicios de Salud y, a raíz de que la obra social no remitió los informes solicitados por este organismo, ni se presentó a formular descargo alguno, la Gerencia de Asuntos Jurídicos, por resolución 134/04, estimó que la obra social debía brindar la cobertura integral de las prestaciones que se relacionan directamente con la discapacidad, con fundamento en la ley 24.091, e intimó al INSSJP a prestar la cobertura del 100% en rehabilitación kinesiológica necesaria para el tratamiento de la discapacidad que padece.

Alega que se valora erróneamente la fecha en que la omisión que se ataca debió producirse, ya que si bien el 11 de marzo de 2004 la demandada contestó la intimación antes referida, no dio cumplimiento a la pretensión solicitada, motivo por el cual continuó reclamando por la vía administrativa.

Sostiene, invocando jurisprudencia del Tribunal, que el artículo 2° inciso «e» de la Ley de Amparo no es un escollo insalvable cuando con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad continuada originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida en el tiempo de accionar y también en el tiempo siguiente.

Aduce que no se ha valorado correctamente la diligencia con la que obró el actor, ya que el expediente administrativo sigue su curso habiendo efectuado diversos reclamos que motivaron que la Superintendencia realizara nuevas intimaciones a la demandada bajo apercibimiento de sustanciar el procedimiento sancionatorio previsto por la ley 23.661, todo lo cual surgiría del expediente administrativo ofrecido en su oportunidad como prueba informativa.

Conforme a ello, considera que se han cumplido los requisitos exigidos para la procedencia del amparo, esto es, la sumaria acreditación de la inexistencia de una vía judicial más idónea; la existencia de actos u omisiones de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o

inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos o garantías reconocidos por la constitución; y arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto u omisión.

III-Corresponde recordar en primer término, que V.E. tiene dicho que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229).

A partir de esta premisa, es inevitable tener en cuenta que el actor -según constancias de autos- es un anciano que hoy tiene 74 años (v. fs. 1), con discapacidad motora como consecuencia de un accidente cerebro vascular (A.C.V.) de nueve años de evolución, que lo obliga a desplazarse en silla de ruedas, y que, según sus manifestaciones, a la fecha de interposición del amparo, ya hacía dos años que se había interrumpido la rehabilitación brindada a su persona por la demandada. Con tal motivo, inició ante la Superintendencia de Servicios de Salud el reclamo administrativo pertinente, organismo que habría dictado la resolución 134/04 (v. fs. 13) disponiendo la cobertura total de la rehabilitación solicitada, decisión que no habría sido cumplida por el INSSJP, ante lo cual -según afirma el actor- continuó efectuando requerimientos administrativos.

En tales condiciones, estimo ajustado al caso de autos lo que el Procurador General Subrogante, si bien en el contexto de otros supuestos fácticos, expusiera en su dictamen de Fallos: 307:2174, en orden a que «el escollo que se deduce de la prescripción del artículo 2°, inciso «e», de la ley 16.986, no es insalvable en la medida en que con la acción incoada se enjuicia una arbitrariedad o ilegalidad continuada, sin solución de continuidad, originada, es verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente. No es un hecho único, ya pasado -prosiguió-, ni un hecho consentido tácitamente, ni de aquellos que en virtud de su índole deben plantearse en acciones ordinarias (…). Pensamos que en la especie la lesión es a la vez, inescindiblemente, actual y pasada» (el subrayado me pertenece).

La solución que propicio, encuentra justificación en precedentes del Tribunal, que ha establecido que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, desde que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339).

Más en conexión con el reclamo planteado en el sub lite y el rechazo de la vía del amparo, procede recordar que en el precedente de Fallos 327:2127, esta Procuración señaló -también en el marco supuestos fácticos diferentes, pero vinculados con la cobertura integral de las prestaciones básicas por discapacidad- que el Tribunal ha interpretado que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo del actor tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso (v. doctrina de Fallos: 324:122).

IV-En virtud de todo lo expuesto, y dado que la solución del caso, atento a las condiciones precedentemente referidas, no admite mayores dilaciones, opino que se debe declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 13 de febrero de 2006.

Marta A. Beiró de Gonçalvez

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Buenos Aires, 7 de noviembre de 2006.
Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por Sergio Mosqueda en la causa Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados», para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante al que remite en razón de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario deducido y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Acumúlese la queja al principal.
Notifíquese y, oportunamente, remítanse. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto)- CARLOS S. FAYT – JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI (según su voto)- RICARDO LUIS LORENZETTI.
ES COPIA

———— -TO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DON E. RAUL ZAFFARONI

Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante al que remite en razón de brevedad.
Que en cuanto al derecho a la vida, cabe agregar que después de la reforma constitucional de 1994 este derecho se encuentra explícitamente garantizado en nuestra Constitución Nacional, a través de su reconocimiento y protección en tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 4.1; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6°; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 6°).
Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario deducido y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Acumúlese la queja al principal.
Notifíquese y, oportunamente, remítanse. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por Sergio Mosqueda, actor en autos, con el patrocinio letrado de la Dra. Malena Kareen Totino Soto
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 6

Categoría: Derecho a la salud

Muerte digna

CNCiv., Cirugía estética

Medida autosatisfactiva – Cuestión de competencia

Amparo contra el Subsidio de Salud – L, S. R y otra c/ Instituto de Seguridad Social de la Provincia – subsidio de salud s/ amparo – CSJN

“Mosqueda, Sergio c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”07-11-2006 (T. 329, P. 4918): “El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida,