Categoría: Riesgos del trabajo
Participación en las ganancias del trabajador caso Morales Elizabeth del R vs Minera Arg Gold sa
AUTOS Nº 21644 «MORALES ELIZABETH DEL ROSARIO C/ MINERA ARGENTINA GOLD S.A. – ORDINARIO».- San Juan, nueve de octubre de dos mil trece.- AUTOS Y VISTOS: Los presentes autos Nº 21644, caratulados:«MORALES ELIZABETH DEL ROSARIO C/ MINERA ARGENTINA GOLD S.A. S/ ORDINARIO», venidos a despacho para resolver en definitiva; en los que a fs. 11/27 se presenta la Señorita MORALES ELIZABETH DEL ROSARIO por medio de apoderados a los fines de promover formal demanda laboral contra MINERA ARGENTINA GOLD S.A. por el monto que surgirá de la «Fijación de porcentaje de utilidades y participación en las ganancias de la Empresa», con más los intereses legales desde que se haga exigible hasta el momento de su efectivo pago, con costas.- Manifiesta que: Que la actora ingresó bajo relación laboral con la demandada el día 05/12/2005.- Que sus funciones eran la de Operadora de camiones fuera de ruta, CAT-793 de 250 toneladas vacíos a 480 Toneladas lleno.- Que su jornada era de catorce días de trabajo en la mina Veladero por catorce días de descanso, siendo las jornadas una semana de día y otra semana de noche, siempre trabajando doce horas por día.- Que el día 12/03/07 mientras se trasladaba en un colectivo de Autotransportes San Juan- Mar del Plata a su trabajo, éste vuelca llegando a la localidad de Sepultura, sufriendo lesiones que le ocasionaron una incapacidad total y permanente del 15% (Reacción Vivencia Anormal Neurótica Grado II), quedando con grave fobia a ser transportada en vehículo.- Que el día 06/05/07 la actora es despedida sin causa.- Ofrece prueba funda en derecho. Sustanciada la demanda, a fs. 196/206 se presenta la demandada por medio de apoderados.- Contesta solicitando el rechazo absoluto, con costas.- Niega los hechos invocados en la demanda, con excepción de aquellos que sean objeto de expreso reconocimiento de su parte. Niega especialmente que: El actor tenga derecho a accionar como lo hace.- Que la actora condujera el camión mencionado ut-supra.- Que la jornada de trabajo de la actora fuera de catorce días en Veladero por catorce días de descanso, con una semana de día y otra de noche trabajada, y de doce horas de trabajo por jornada.- Que el día 12/03/07, mientras era trasladada en un colectivo de Autotransporte San Juan-Mar del Plata, la actora haya sufrido un vuelco y lesiones por esto.- Que la actora haya quedado con una incapacidad el 15% y con fobia a ser transportada.- Que la Constitución Nacional haya otorgado a la actora el derecho subjetivo a participar de las ganancias de la empresa demandada.- Que la actora pueda pedir la inconstitucionalidad por omisión del acto legislativo necesario para disponer la operatividad del derecho constitucional.- Que existan tres leyes análogas (Ley de Sociedades Comerciales, Programa de Propiedad Privada y Ley de Obligaciones negociables), que otorguen aproximación al tema que ventila la actora.- Que la demandada deba suma alguna a la actora.- Manifiesta que la actora ingresó a trabajar para la demandada en fecha 05/12/05, realizando tareas de Operadora de Camión Minero, en el área de operaciones de mina.- Que el desempeño de la actora como empleada fue normal, sin que haya sido pasible de sanciones graves.- Que en fecha 12/03/07 la demandada recibió una denuncia por accidente «in itínere» sufrido por la actora, el cual fue informado el mismo día a la ART.- Que la actora recibió el tratamiento médico adecuado, obteniendo el alta médica el día 09/08/07.- Que en ese mismo mes la actora se reincorporó a trabajar.- Que la relación laboral culminó el día 06/05/08 por decisión de la empresa. Abonándole a la actora la totalidad de las sumas correspondientes a la indemnización.- Opone excepción de Defecto Legal.- Impugna documental. Ofrece prueba y funda en derecho. A fs. 212 la actora impugna la documental acompañada por la accionada que no se encuentre suscripta por el actor y la descripta en el punto g de fs. 205 vta.- Fijada fecha para la audiencia de conciliación (fs.245), la que conlleva la apertura de la causa a prueba en caso de falta de celebración de acuerdo, la misma fracasa por ausencia de ánimo conciliatorio y tal como lo peticionan ambas partes a fs. 251, se declara a fs. 252 la cuestión de puro derecho.- A fs. 272 se corre traslado al Ministerio Fiscal, quien la contesta a fs. 273.- A fs. 276 se llama autos para resolver en definitiva, decreto que consentido y firme deja estos obrados en condiciones de sentenciar, habiendo quedado purgados los eventuales vicios que pudiera tener el procedimiento.- Y CONSIDERANDO: Que en primer lugar cabe señalar que la relación de trabajo, aunque finalizada al momento de incoar la demanda, no está controvertida, por lo tanto me eximo de formular mayores consideraciones.- Determinado lo anterior, corresponde ahora referirse al único concepto demandado consistente en la participación en las ganancias.- Para ubicarnos en este tema conviene en primer lugar señalar que nuestra Carta Fundamental en el artículo 14 bis establece «El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea;participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. …» (primer párrafo).- La doctrina constitucional distingue entre claúsulas operativas y claúsulas programáticas.- Así Bidart Campos en su obra Manual de la Constitución Reformada, T. 1, ed. 1998, pag. 300 expresa que «la calificación más atractiva es la que distingue normas operativas y programáticas (luego de referirse a las normas de competencia y a las indisponibles o disponibles). A) Normas Operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide esa reglamentación: solamente no la exige como imprescindible. B) Normas Programáticas son, como lo indica el adjetivo, las que proponen un programa, y por ende, son incompletas, viéndose requeridas de otra norma ulterior que las reglamente y les permita funcionar plenamente. Se suele decir que son de aplicación diferida hasta que aquella norma posterior las complete»; y en ese punto el autor citado expresa su opinión: «y ello no es así porque, de serlo, se plantea un serio problema en relación con la Supremacía de la Constitución. En efecto, si se dice que una norma programática contenida en la Constitución no puede funcionar hasta que los órganos de poder la reglamentan mediante otra norma derivada más precisa, parece que la Supremacía de la Constitución queda postergada, bloqueada o relegada hasta que el órgano del poder actúa; y si acaso no actúa, la falta de reglamentación de la norma programática enerva aquella misma Supremacía. Tan compleja cuestión nos obliga a decir, sumariamente, que la existencia de las normas programáticas no viola, por sí sola, la supremacía de la Constitución (por eso, no descartamos el concepto de norma programática como admisible en el Derecho Constitucional), lo que sí aclaramos es que la inactividad de los órganos del poder que omiten reglamentar mediante normas más precisas a las normas programáticas de la Constitución, es inconstitucional por omisión. Como principio, se ha de interpretar que las normas de la Constitución que declaran derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser aplicadas aunque carezcan de reglamentación. Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al fallar en 1957 en caso Siri sobre amparo, en el que deparó la vía procesal sumaria de protección sin reglamentación legal que la regulara, para tutelar la libertad de expresión a través de la prensa».- De la lectura de lo transcripto se advierte que para este autor, de una u otra forma todos los derechos y garantías serían operativos.- Sigue diciendo el autor citado que: «el problema más arduo se suscita -por eso- cuando nos preguntamos si antes de su reglamentación las normas programáticas de la Constitución que declaran derechos personales pueden ser: a) invocadas por los titulares de esos derechos; b) aplicadas por los jueces. Una primera respuesta negativa afronta así la cuestión: a) los titulares de esos derechos no pueden invocar la norma programática para pretender el reconocimiento o el ejercicio del derecho y, por ende, no tienen acción disponible; b) los jueces no pueden aplicarlas si los titulares invocan sus derechos, porque la división de poderes les impide suplir la ausencia de ley reglamentaria de la norma programática. A ambas respuestas negativas replicamos -dice el autor citado- en sentido opuesto: a) los titulares de derechos declarados en normas programáticas pueden invocarlos judicialmente, alegando que la omisión de ley reglamentaria se convierte, después de un lapso razonable, en omisión inconstitucional (el Congreso, al no dictar la ley reglamentaria, viola la Constitución porque frustra el funcionamiento de la norma programática y del derecho que ella contiene); b) los jueces pueden acoger ese alegato, y declarar que hay inconstitucionalidad por omisión, la que ha de recibir remedio en causa judiciable mediante integración de la carencia de norma legal (laguna legislativa), haciendo aplicación directa de la norma programática constitucional que acusa esa carencia reglamentaria; ello significa que la sentencia ha de crear para el caso a resolver, una norma individual que tome en cuenta a la norma inconstitucional programática, y que supla la falta de ley reglamentaria a través de la integración del orden legal lagunoso.» (op. cit. pág. 300, parágrafo 22).- En una postura un poco mas atenuada Miguel Angel Ekmekdjian sostiene que: «El reconocimiento que la Constitución hace de los derechos subjetivos, otorga al titular de éstos la facultad de exigir coactivamente su cumplimiento, El sujeto activo puede recurrir a la justicia para exigir el cumplimiento de la prestación (acción u omisión) que es la sustancia de su derecho. En esto consiste la operatividad de la respectiva cláusula constitucional: Es esa capacidad del titular de poder exigir judicialmente el respeto a su derecho, en forma coactiva si fuere necesario. En cambio, una disposición constitucional es programática cuando la prerrogativa o facultad que ella otorga no basta para otorgar al beneficiario de ella la protección jurisdiccional contra quienes pretenden desconocerla. La operatividad de una cláusula constitucional puede proveer de ella misma (esta se denomina operatividad propia), o bien requerir el dictado de una norma (legal o convencional) que la ponga en operatividad, es decir, que provoque su paso de la potencia a la acción. A esta última, se la llama operatividad adquirida, impropia o derivada. Una cláusula programática adquiere operatividad derivada cuando una norma inferior (ley, decreto o convenio) otorga acción judicial al titular del beneficio reconocido en ella. Lo ideal es que todos o la mayor parte de los derechos reconocidos explícita o implícitamente en la Constitución tengan operatividad propia, es decir que el titular de ellos pueda exigir la protección jurisdiccional, fundándose únicamente en el propio texto constitucional sin necesidad de aguardar la aparición de una norma inferior que le conceda operatividad derivada. Pero ello no es siempre así. Las disposiciones constitucionales que reconocen derechos o garantías a los individuos frente al estado pueden ser clasificadas en dos categorías. Una de ellas impone a éste determinadas abstenciones (prestaciones de non facere). Las otras, en cambio, le exigen la entrega de alguna cosa (dare) o la realización de determinado hecho (facere). Cronológicamente, las primeras que se incorporan a las Constituciones décimonónicas en forma de declaraciones de derecho, son las cláusulas prohibitivas hacia el Estado, es decir, aquellas que imponen al poder un recorte de su espacio, un límite o valladar a su expansión. Esto es lógico si se piensa que … tuvieron su causa histórica en las reacciones contra las demasías del poder absoluto … tratando de ocupar un espacio garantizado de libertad … el objetivo fundamental de las normas constitucionales, desde los albores de la civilización occidental hasta plasmar, a fines del siglo XVIII y en todo el siglo XIX, en el movimiento denominado constitucionalismo clásico, fue siempre confinar, apresar al poder estatal… la aparición -en las primeras décadas de este siglo (se está refiriendo al XX)- delconstitucionalismo social cambió el rol del estado. Desde entonces, la cuestión constitucional no se circunscribe a buscar los más eficaces medios de limitar el espacio del poder, sino que, al contrario, se amplía la intervención del estado en la vida social. La fisonomía clásica del aparato estatal liberal o estado gendarme limitado y pequeño, desaparece para dar paso a un estado planificador, intervencionista y providencial. Las nuevas obligaciones que se ponen a cargo del estado, no consisten en abstenciones, sino, al contrario, en conductas positivas de dare o de facere. Ahora bien, las cláusulas constitucionales que imponen abstenciones (típicas del constitucionalismo clásico) tienen operatividad propia, ya que su incumplimiento (o sea, la realización de la conducta prohibida) trae aparejada, per se, la coacción, ya sea para hacerla cesar, o bien para indemnizar los daños causados o ambas cosas a la vez. La protección judicial del titular del derecho lesionado es imperativa. Las disposiciones de los artículos 14, 16, 17 y 18 de la Constitución son ejemplos típicos de prohibiciones (obligaciones de non facere) dirigidas contra el estado… en cambio, la mayoría de las disposiciones que imponen al estado la realización de determinados hechos (obligaciones de dare o facere) aparecen con la incorporación de las cláusulas sociales a la Constitución. No obstante ello, en el texto de nuestra Carta Magna anterior a 1949 y 1957 ya existían cláusulas programáticas. Así la obligación impuesta al Congreso de establecer el juicio por jurados es una disposición de este tipo, que hasta ahora no ha sido cumplida. Pero el núcleo principal de claúsulas programáticas se incorpora con la reforma de 1949, en especial en el artículo 37 de ella. Luego que esta se dejara sin efecto, aparece nuevamente en 1957, con la inclusión del artículo 14 bis…» En párrafos posteriores, agrega el autor citado, que no todas las disposiciones del artículo 14 bis son programáticas. Así, el derecho de huelga y la veda a la superposición de los aportes jubilatorios, tienen operatividad propia, porque encierran una prohibición al estado (obligación de non facere) consistente en no interferir en el ejercicio del derecho de huelga y en no percibir más de un aporte por cada seguro social (Tratado de Derecho Constitucional, T.I, parágrafo 15, pág. 109 y ss., Ed. Depalma) Planteados estos lineamientos generales en torno al tema traído a resolución, estimo que en rigor de verdad no habría necesidad de realizar el distingo entre las cláusulas, debiendo, por imperio de la norma fundamental ser puestas en funcionamiento mediante la reglamentación pertinente; caso contrario la Constitución, al decir de Ekmekdjian, sería un catálogo de ilusiones.- La norma cuya operatividad se reclama, contenida en el artículo el artículo 14 bis hace alusión a la protección de las leyespara asegurar «condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial».- Por su parte, el artículo 14 de la Constitución Nacional cuando dice que todos los habitantes de la Nación gozan de los derechos que allí se enumeran, supedita ese goce a las leyes que reglamenten su ejercicio.- De manera que, en principio, parece desprenderse del texto constitucional la necesidad del dictado de las leyes que reglamenten el ejercicio.- Ahora bien, cabe el siguiente interrogante: ¿cuando la demora en dictar la ley es notoria, ello enerva el derecho de los habitantes del país? Una respuesta negativa a ese interrogante importaría lisa y llamamiento una denegación de justicia, en el sentido del acceso a la jurisdicción.- Si los jueces nos limitásemos automáticamente y sin convicción a la simple aplicación de la ley o a su no aplicación, cuando ella no ha sido dictada, casi que no encuentra razón de ser la función jurisdiccional, puesto que ella está basada principalmente en resolver en cada caso concreto la relación jurídica en debate, a la luz, justamente, de la Constitución Nacional.- En este tema viene a cuento reseñar, lo mas sintéticamente posible, las decisiones tomadas por La Corte de Justicia de la Nación que han operativizado claúsulas constitucionales: Así por ejemplo sucedió en el caso Badaro (sobre el que me explayaré infra) respecto a «jubilaciones y pensiones móviles»; y en ese orden sin sentar una postura conservadora o activista, estimo conveniente recordar, a grandes trazos la jurisprudencia de la Corte en torno a temas como el presente, operativizando derechos o garantías constitucionales.- Esta institución fue evolucionando a favor del reconocimiento de esta forma de inconstitucionalidad. Así puede mencionarse el fallo «Loveira» de 1911 y «Ministerio Fiscal c/ Director del Diario La Fronda s/ desacato» de 1931. Estos antecedentes trataron sobre la no vigencia en nuestro sistema jurídica del «juicio por jurados» aunque la obligatoriedad de su instauración esté contemplada en la Constitución pero no de manera inmediata. En 1957 los fallos «Siri» y «Koch» en 1958 diseñaron de manera pretoriana el recurso de amparo, aplicando por analogía instrumento del «hábeas corpus». En las causas Ruiz de 1963 y «Bonorino Peró» de 1985 la Corte Suprema ordenó actualizar las remuneraciones considerando operativa la cláusula constitucional que consagra la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces, la que no podría ser disminuida bajo ninguna condición, mientras permanecieran en sus funciones, según estipula el art. 110 de la CN. De modo que, si se producía, un desequilibrio ese debía ser restablecido por el poder político, obligado a realizar la actividad necesaria para lograrlo. Sucesivos fallos posteriores, entre los que podemos citar «Costa c/ Municipalidad de la Capital», «Sánchez Abelenda c/ Ediciones de la Urraca»; «Ekmekdjian c/ Neustadt» y «Ekmekdjian c/ Sofovich», significaron una modificación del criterio. En el último caso la CSJN dio un salto brusco en su propia jurisprudencia al considerar que el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por la ley 23.054 y ratificado posteriormente, podía tener aplicación directa y operativa por medio de una sentencia judicial, aun en ausencia de reglamentación. En el caso receptó favorablemente «el derecho a réplica» de quien resultare víctima de comentarios públicos en medios periodísticos, a atribuyéndole falsamente una vinculación con hechos delictivos o noticias inexactas. En la oportunidad se expresó de este modo «… la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultan contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado …».- En época más reciente tuvieron lugar varios fallos con la atención dirigida a los valores humanos y de trascendencia social más que en el cuidado de la discrecionalidad del poder legisferante. Entre ellos podemos mencionar a «Badaro,» uno de los últimos fallos de la CSJN que declarara la existencia de una omisión legislativa en la falta de previsión normativa de la movilidad previsional estipulada en el art. 14 bis de la CN. Allí conminó la Corte al Ejecutivo Nacional y a la Congreso de la Nación a corregir la omisión y subsanar la violación a la Constitución Nacional, en un plazo razonable. En el fallo «Massa» si bien declaró la constitucionalidad de la normativa relacionada con el corralito, ordenó recomponer el capital depositado y estableció una compensación que subsanaba la pérdida provocada por la crisis del sistema financiero. En fallo «Rosza», respecto de los jueces subrogantes nombrados sin el procedimiento constitucional ante la emergencia provocada por la demora en cubrir los cargos por órgano específico, fijó un año para dictar un procedimiento para ratificar o reemplazar los jueces en esa situación.- Me voy a detener especialmente en el caso «Badaro», en tanto estimo que constituye un ícono del otorgamiento de operatividad a una garantía constitucional dirigida directamente a los habitantes del país.- En efecto, con respecto a ese caso, la Corte Nacional primero dispuso que en un plazo razonable el Poder Legislativo dictara la norma reglamentaria pertinente con comunicación de la sentencia a ese órgano (año 2006); luego, directamente y ante la pasividad de dicho órgano determinó cuantitativamente la movilidad de la jubilación operativizando el derecho a «jubilaciones y pensiones móviles» (año 2007).- A grandes trazos, y con plena conciencia del riesgo de cansar al lector, voy a reproducir algunos párrafos valiosos que aportan al caso sometido a decisión; entre otros valiosos argumentos dispuso la Corte en el fallo del año 2006 que «18) Que la misión más delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a asegurar la razonabilidad de esos actos y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal (Fallos: 308:1848); 19) Que en las condiciones reseñadas y habida cuenta de las relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado, corresponde llevar a conocimiento de las autoridades que tienen asignadas las atribuciones para efectuar las correcciones necesarias que la omisión de disponer un ajuste por movilidad en el beneficio del actor ha llevado a privarlo de un derecho conferido por la Ley Fundamental. Por tal causa, debe diferirse el pronunciamiento sobre el período cuestionado por un plazo que resulte suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes. 21) Que no obstante haberse notificado al organismo administrativo de la providencia que ordenaba poner los autos en secretaría a los fines del art. 280, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no presentó el memorial exigido por dicha norma, lo cual lleva a declarar la deserción del recurso. Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal sobre una temática análoga en la causa G.2708.XXXVIII. «Gómez Librado, Buenaventura c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad», el Tribunal resuelve: Declarar desierto el recurso ordinario de apelación deducido por la demandada y procedente el interpuesto por el actor. Revocar la sentencia apelada con el alcance que surge del fallo dictado en la causa «Sánchez, María del Carmen» citada. Comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación el contenido de esta sentencia a fin de que, en un plazo razonable, adopten las medidas a las que se alude en los considerandos. Notificar a la ANSeS que deberá dar cumplimiento a la parte consentida del fallo impugnado y a lo resuelto en la presente e informar a esta Corte al respecto. Notifíquese, líbrense los oficios pertinentes y resérvese en secretaría a los fines indicados. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S. FAYT – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI – RICARDO LUIS LORENZETTI – CARMEN M. ARGIBAY).- Con posterioridad la Corte en los autos «Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios, en fecha 26 de noviembre de 2007, entre otras valiosas consideraciones, que por razón de no extenderme en demasía en el presente (reitero conciente de cansar al lector) sostuvo que: «18) Que no se ha demostrado en la causa la existencia de muy graves circunstancias de orden económico o financiero que impidan acatar en lo inmediato el mandato constitucional o disponer, cuando menos, una recuperación sustancial del deterioro sufrido por la prestación del actor, y ello tampoco surge de los antecedentes de las normas en juego, lo cual lleva a desestimar por falta de fundamento las invocaciones del organismo previsional referentes a la gravedad institucional del caso y la crisis de las cuentas públicas (fs. 28/31 y 128/131), manifestaciones que no condicen, por lo demás, con la mejora en las cifras de la recaudación y balance fiscal que son de público conocimiento.19) Que no puede ignorarse que en este marco normativo y mediante los decretos de necesidad y urgencia convalidados por el art. 48 de la ley 26.198, se ha producido una recuperación en las prestaciones mínimas que excede con amplitud las variaciones registradas en los índices de precios y de salarios, ni el esfuerzo presupuestario que ello representa. Tampoco puede soslayarse la circunstancia de que, frente a los reparos constitucionales formulados por el Tribunal en su anterior pronunciamiento, se ha producido una suerte de ratificación de la prioridad en la asignación de recursos que se infiere de dichas normas. Tales consideraciones, empero, no constituyen la respuesta que la garantía conculcada requería. 20) Que por las razones expuestas, y dado que el único aumento en el beneficio jubilatorio del actor que se ha dispuesto durante el período examinadoes insuficiente para reparar su deterioro, corresponde declarar en el caso la inconstitucionalidad del régimen de movilidad aplicable y ordenar su sustitución y el pago de las diferencias pertinentes, criterio compartido por el Ministerio Público que, al ser oído sobre una temática análoga en la causa G.2708.XXXVIII. «Gómez Librado, Buenaventura c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad», consideró que estaban dadas las condiciones para que esta Corte determinara los porcentajes adecuados para nivelar la prestación (véase dictamen de fecha 12 de abril de 2005, fs.231/232). 21) Que en los numerosos precedentes que esta Corte ha dictado en materia de movilidad, citados en la sentencia de fecha 8 de agosto de 2006 y en la presente, se ha puesto particular énfasis en que los beneficios jubilatorios, que desde su determinación inicial se han vinculado con un promedio de salarios devengados, deben ajustarse de modo de dar adecuada satisfacción a su carácter sustitutivo. Ello lleva a resolver la cuestión planteada mediante la utilización del nivel general del índice de salarios elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. 22) Que ello no obsta a la ulterior aplicación de las disposiciones del art. 45 de la ley 26.198 y del decreto 1346/07, pues aunque los aumentos fijados evidencian una favorable relación con las correcciones salariales producidas durante el corriente año, no pueden ser interpretados como que responden al cumplimiento del deber impuesto por la sentencia del Tribunal, que puso el acento en el deterioro de las prestaciones jubilatorias durante los años 2002 a 2006, por lo que no obstante su finalidad de continuar con la política de mejoramiento de los ingresos de la totalidad de la clase pasiva, tal propósito no podría llenarse en el caso si no se mantuviera el nivel de la prestación del actor según los términos ya establecidos.Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSeS s/ reajustes varios. 23) Que, en cuanto a la proyección de la presente decisión sobre la numerosa cantidad de pleitos en los que se debaten controversias similares, cabe recordar que las consideraciones expuestas en el presente fallo en torno al ajuste de la prestación del actor por el período reclamado se limitan únicamente al caso concreto reseñado: ese es el acotado ámbito de debate traído en esta oportunidad a conocimiento del Tribunal. Ello es así, en tanto no es propio del cometido fijado al Poder Judicial en el artículo 116 de la Constitución Nacional dictar una sentencia con carácter de norma general denegatoria de las disposiciones cuestionadas, pues ello implicaría sustituirse al Congreso en las funciones que le son propias de mantener el equilibrio que armoniza las garantías individuales con las conveniencias generales. 24) Que en este entendimiento, esta Corte considera que contribuiría a dar mayor seguridad jurídica el dictado de una ley que estableciera pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo constitucional. Una reglamentación prudente de la garantía en cuestión, además de facilitar el debate anual sobre la distribución de recursos y evitar el uso de facultades discrecionales, permitiría reducir la litigiosidad en esta materia, que ha redundado en menoscabo de los derechos de los justiciables y del adecuado funcionamiento del Poder Judicial (Fallos: 328:566 AItzcovich@), por lo que se formula una nueva exhortación a las autoridades responsables a fin de que examinen esta problemática. Por ello, el Tribunal resuelve: declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 7, inc. 2, de la ley 24.463, disponer que la prestación del actor se ajuste, a partir del 11 de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006, según las variaciones anuales del índice de salarios, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, y ordenar a la demandada que abone el nuevo haber y las retroactividades que surjan de la liquidación, en el plazo previsto por el art. 2 de la ley 26.153, estas últimas con más los intereses a la tasa pasiva según el precedente de Fallos:327:3721 (ASpitale), autorizándose la deducción de las sumas que pudieran haberse abonado en cumplimiento de las disposiciones del decreto 764/06. Notifíquese y devuélvase. (RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI. -Recurso ordinario interpuesto por Adolfo Valentín Badaro, representado por la Dra.Graciela Beatriz Stasevich. – Tribunal de origen: Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social).- De la lectura de lo transcripto se advierte la puesta en práctica, por parte de la Corte de la operatividad de una norma que parecía programática, claro está, en el caso concreto, sustituyendo normas que considera inconstitucionales por las que se ajustan al precepto constitucional.- Ahora bien, en atención a la redacción constitucional de la cláusula operativizada como también al origen de los fondos que luego se abonan en forma de jubilación o pensión, conformado principalmente por el aporte de los trabajadores y empleadores, la solución en ese caso resulta óptima, cuando no también natural, en tanto se trata de los importes que ellos deben percibir durante la pasividad y a los que contribuyeron durante la etapa de actividad; por cierto en la mayoría de los casos bastante extensa.- Por su parte, en el caso traído a resolución, estimo que si bien, en principio, existen dificultades técnicas que impiden una decisión en ese sentido, no por ello, puede prolongarse indefinidamente la operatividad de ese derecho constitucional; una respuesta negativa al pedimento, reitero, conllevaría a una denegación de justicia, como también al desconocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados que refiere el artículo 75 inciso 22 , que prolijamente desarrolla la actora en su escrito de demanda, y a los que me remito en honor a la brevedad de la causa; como también ignorar lo establecido en el artículo 75 inciso 19 cuando dice que el Congreso debe «proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores ….».- No debe perderse de vista que la norma cuya protección y operatividad se invoca tiene mas de sesenta años de vigencia (aún con la interrupción habida antes de 1957), tiempo mas que suficiente para operativizar este derecho.- Razón por la cual no encuentra justificación jurídica o legal la dilación en el dictado de la norma pertinente.- Debe recordarse que el Congreso de la Nación, según el artículo 75, tiene entre sus atribuciones reglar toda la materia sustancial, lo que se denomina derecho común; debe recordarse que el ámbito competencial del Congreso no es facultativo, sino imperativo, distinto al individuo que puede ejercer o no sus derechos (principio de especialidad), lo que es propio del ámbito público es indelegable y debe imperativamente ser puesto en funcionamiento; en ese orden, compete al Congreso de la Nación, el dictado de la normativa específica que regule ese derecho de raingambre constitucional.- Bien explica Cassagne este tema cuando dice: «La competencia configura jurídicamente un deber-facultad no existiendo realmente un derecho subjetivo a su ejercicio cuando ella es desarrollada por órganos; excepcionalmente tal derecho existirá si ella es invocada por sujetos o personas jurídicas públicas estatales, con las limitaciones propias de las normas que resuelven los llamados conflictos inter-administrativos. El análisis de la institución en la doctrina y en el derecho positivo permite deducir sus caracteres fundamentales, que son los siguientes: a) Es objetiva: en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en base al principio de especialidad, y citando a Hutchinson dice que este autor postula la tesis de que la competencia debe surgir del ordenamiento expresado o en forma razonablemente implícita», y agrega que «en la doctrina del derecho administrativo suele afirmarse que la competencia se distingue de la capacidad del derecho privado (donde constituye la regla o principio general) por constituir la excepción a la regla, que es la incompetencia. Es lo que se ha denominado el postulado de la permisión expresa» (Juan Carlos Cassagne-Derecho Administrativo-Tomo I-pag.236/237-Editorial Abeledo – Perrot).- A lo que agregaría que también es imperativa, en orden al deber que emana del ámbito competencial de cada órgano, que a su vez, por sentido comun no puede ser ejercida, temporalmente, a antojo del órgano competente.- Es decir que lo que compete al órgano público es de cumplimiento insoslayable, no facultativo, a diferencia de los individuos con respecto a su capacidad para realizar actos, donde pueden o no ejercerlos.- Asi las cosas, y aun cuando no pierdo de vista que la operatividad de la norma en pedimento, a diferencia de la operatividad determinada en el caso «Badaro», enfrenta serias dificultades para armonizar los intereses en juego, no por ello debe considerarse esa cláusula como no escrita.- En efecto, en lo atinente al caso mencionado, reitero, tanto la redacción de la misma, como también al origen de los fondos que luego se abonan en forma de jubilación o pensión, conformado principalmente por el aporte de los trabajadores y empleadores, era casi la solución insoslayable.- Por su parte, en este caso, la implementación de la garantía que se demanda, encuentra serias dificultades técnicas; en especial en lo referido a la colaboración en la dirección, aspecto que deberá ser abordado compatibilizando todos los derechos e intereses en juego; en primer lugar, en tanto ella roza (lo que no quiere decir choca), con el derecho de propiedad del empresario o empresa que ha de repartir las utilidades. Si bien ningún derecho es absoluto, no es menos cierto que las normas que se dicten deben compatibilizar todos y cada uno de ellos, cuidando no alterar los otros, y sin entrar a la polémica referida a los derechos y/o garantías de mayor o menor envergadura, cuando de una posible colisión se trata, estimo que la fórmula utilizada por la Constitución Nacional es justamente la que dificulta o justifica la dilación en el tiempo del tratamiento de la misma; por otra parte, tambien la determinación de la «ganancia», deberá armonizarse no sólo con el derecho de propiedad sino con todo el derecho impositivo, por la repercución que el mismo puede irrogar.- Cuadra añadir que también en la ley de Contrato de trabajo el artículo 104 menciona como una forma de remuneración la participación en las ganancias, pero hasta ahora, solo ha sido implementado, voluntariamente, por diversas empresas que ya han adoptado con éxito algún esquema voluntario de distribución de ganancias, basados en pagos o incentivos por desempeño, materializados principalmente en bonus o acciones. De hecho, tal como indica el ‘Estudio sobre la Participación de los Empleados en las Ganancias de las Empresas’ del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, existen estudios (valga la reiteración) de los cuales se infiere que este tipo de esquemas conllevan un aumento en los niveles de productividad de las compañías y, en promedio, de los de su ramo o actividad; referencia esta última que permite augurar cierto éxito a ley que en el futuro pueda dictarse.- De cualquier forma, para el caso de aquellos que se alarmen por la operatividad que pueda darse a esta claúsula constitucional, viene a cuento tener presente que la propia ley de contrato de trabajo ha abordado el tema, que aunque falte la cuantificación, no es un dato menor.- De todos modos, cualquiera sea la dificultad que apareje el tratamiento de esta norma, de acuerdo a lo desarrollado, no puede prolongarse indefinidamente su abordaje; caso contrario, no sólo estaríamos desconociendo un mandato constitucional, sino desoyendo las directivas que surgen del Máximo Tribunal, y justamente por eso resulta conveniente recordar, con respecto al trabajador, cual ha sido la mirada y la decisión del Tribunal Supremo, puesto de resalto, entre otros fallos, con especial énfasis en Vizzotti», donde dijo, entre otros valiosísimos conceptos, de los cuales los Tribunales inferiores no podemos apartarnos que: «En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula. …» Y continua diciendo: «Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32)» … Y sella con lo siguiente: «La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general.- Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta descansa según el texto de 1853-1860, robustecido aun más por los señeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las «leyes» de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas «leyes»), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.- Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.- Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano «no constituye una mercancía» (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°).- Causa en la cual no sólo declara inconstitucional en el caso el tope indemnizatorio, sino que en una conducta de notorio activismo judicial, determina el mismo, por los fundamentos que allí se exponen.- Resulta útil tener presente que en lo regimenes republicanos la coexistencia de los tres poderes de gobierno del Estado se encuentra en permanente tensión. Esta situación es dinámica, va modificándose con los cambios que aportan las nuevas culturas incorporadas al cuerpo social. Este dato fue soslayado en el mundo hasta hace medio siglo, cuando nacieron los primeros tratados internacionales que instalaron el respeto a los derechos económicos, sociales y culturales en la comunidad mundial. En virtud de estos antecedentes es que surgió en las estructuras sociales la demanda de recomponer el vínculo entre democracia y constitucionalismo a cuyo divorcio hemos asistido con un saldo lamentable de retrocesos y desigualdades. Es así que la hipótesis de control jurisdiccional de toda clase de normas, actos y hechos, tanto de particulares como de los poderes públicos cualquiera sea su naturaleza o jerarquía, se ha ido extendiendo a nuevas perspectivas de intervención activa y no limitada a las formas tradicionales de control judicial.Una nueva fuente de control de la constitucionalidad la encontramos en la actividad juridisdiccional aplicada a llenar el vacío que produce la ausencia de normas y actos, cuando estas omisiones devienen violatorias de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional. Nos enfrentamos, entonces, ante la contingencia de que los principios de la Ley Fundamental se resulten quebrantados tanto por acción como por omisión de los poderes del estado. El acento de esta modalidad de control está colocado en los valores, principios y derechos que emanan de la Constitución, por encima de los instrumentos legales en tanto estos sean aplicados en forma mecánica y restringida. Por este medio se le otorga unidad y sentido a un sistema desprestigiado convertido en un instrumento de manipulación empleado contra los intereses genuinos de los habitantes de una nación. Los nuevos procesos constitucionales impulsan una supremacía de la Constitución verdaderamente operativa y conducente y no un mero catálogo de buenas intenciones bajo el cual queda encubiertas reprochables discriminaciones. La real igualdad consiste en la proporcionalidad de posibilidades, oportunidades y trato por lo que resulta indispensable para poner en función los principios constitucionales. De manera contraria al propósito enunciado, el andamiaje impenetrable de formalismos y estereotipos, se constituye en un obstáculo para la efectiva concreción de eso derechos cuya sustancia debe ser rescatada poniendo el primer plano su plexo axiológico.- Teniendo en cuenta estas premisas, puedo afirmar que la pretensión incoada en autos debe ser admitida, exhortando al Poder Legislativo al dictado de la norma que permita el efectivo ejercicio de ese derecho.- Debe tenerse en cuenta que de existir la norma pertinente, la actora habría percibido este concepto en los términos que la misma hubiera establecido, por lo tanto la omisión y dilación en su tratamiento ha ocasionado un perjuicio concreto a la reclamante.- Tambien cabe tener en cuenta que no se trata de una novedad local, en tanto en diversos países está instrumentado y desde hace varios años, donde no se preconiza tanto la llamada «justicia social», que algunos tanto embanderan, pero no ponen en práctica, y en esa referencia vale tener presente el estado de México, en su Constitución ha concebido el instituto de la siguiente forma, en el articulo 123, apartado IX se regula en especial esta materia: «Los trabajadores tendrán derecho a una participación en las utilidades de las empresas, regulada de conformidad con las siguientes normas: a) Una Comisión Nacional, integrada con representantes de los trabajadores, de los patronos y del Gobierno, fijará el porcentaje de utilidades que deba repartirse entre los trabajadores; b) La Comisión Nacional practicará las investigaciones y realizará los estudios necesarios y apropiados para conocer las condiciones generales de la economía nacional. Tomará asimismo en consideración la necesidad de fomentar el desarrollo industrial del País, el interés razonable que debe percibir el capital y la necesaria reinversión de capitales; c) La misma Comisión podrá revisar el porcentaje fijado cuando existan nuevos estudios e investigaciones que los justifiquen. d) La Ley podrá exceptuar de la obligación de repartir utilidades a las empresas de nueva creación durante un número determinado y limitado de años, a los trabajos de exploración y a otras actividades cuando lo justifique su naturaleza y condiciones particulares; e)Para determinar el monto de las utilidades de cada empresa se tomará como base la renta gravable de conformidad con las disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Los trabajadores podrán formular ante la Oficina correspondiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público las objeciones que juzguen convenientes, ajustándose al procedimiento que determine la ley; f) El derecho de los trabajadores a participar en las utilidades no implica la facultad de intervenir en la dirección o administración de las empresas«.- He remarcado ese párrafo para destacar que tal vez ese sea el mayor escollo que encuentre la claúsula nuestra; pero por cierto que no podemos ni siquiera pensar (menos hacer) en que es inconstitucional una norma contenida en la Constitución.- Esta decisión encuentra fundamento en la esencia de nuestro poder judicial, cual es verificar la validez de las normas que serán aplicadas o que debieran aplicarse, como es el caso, pues ello es lo que le confiere su carácter de poder del estado, lo que significa, en cierto modo, que la Magistratura tiene poder creador de derecho, sin llegar al extremo del gobierno de los jueces (véase: Bianchi, A., «Control de Constitucionalidad», Ed. Ábaco de Rodolfo Desalma SRL, Buenos Aires, 1992, t° 1, pág. 219). Dicho esto, sin embargo, ha de determinarse el modo de ejercer esas facultades basales dentro de nuestro ordenamiento legal y es aquí cuando adquiere importancia la actitud de los jueces ante la interpretación constitucional. Aparecen aquí dos actitudes diferentes y hasta opuestas: el self restraint (autorrestricción), como una suerte de cohibición de los jueces vs. El llamado activismo judicial, que supone lo contrario; es decir una actitud proactiva tendiente a cambiar por la vía judicial aquello que en la legislación parece estar errado o como en este caso, ausente, en función de los contenidos que se le atribuyen a la constitución (véase: Bianchi, A, ob. Cit. Pág. 229). La doctrina de la autorrestricción de los jueces fue sostenida en los Estados Unidos por Thayer, quien indicaba que los jueces no podían declarar la inconstitucionalidad de las leyes ante un mero error en que la legislatura hubiera incurrido, sino que resultaba preciso que hubiera un «error claro o manifiesto» (clear mistake). Ahora bien, es mi opinión que los jueces no podemos cumplir un rol meramente espectador y aplicativo solamente del derecho positivo; sino materializar a través de las sentencias las garantías constitucionales, ya sea escrutando la norma dictada para precisar si se adecua a la Constitución, o en su caso, llenando el vacío legal que pueda existir.- En la causa «Badaro, Adolfo Valentín» (sent. del 08.08.06), la C.S.J.N. con apropiado activismo, impulsa la realización por parte del Estado de la políticas públicas necesarias para evitar que prosiga la lesión a los derechos tutelados (ver «Independencia Judicial: Una cuestión prioritaria», R. Gil Lavedra, Realidad Judicial, 25.08.06, pág. 2). A lo que cabría agregar que: «Conforme doctrina de la Corte Suprema de Jcia. de la Nación es deber de los jueces el de buscar la hermenéutica valiosa de manera que la admisión de soluciones injustas cuando es posible lo contrario es incompatible con el fin de la tarea judicial – STJ 25422/05 SENTENCIA 3 03/02/2006 – Carátula: MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE CORRIENTES C/ JOSÉ FRANCISCO MALFUSSI S/ APREMIO Magistrados Votantes: – FARIZANO, EDUARDO ANTONIO – NIZ, FERNANDO AUGUSTO – SEMHAN, GUILLERMO HORACIO).- Desde algun sector jurisprudencial se sostiene que «La efectiva administración de justicia (activismo judicial), admisible y necesario en ciertos supuestos, debe circunscribirse a específicos casos concretos, pero no resulta atendible que el Poder Judicial invada la esfera propia de los otros poderes del Estado estableciendo criterios generales en abstracto que pueden tener incidencia negativa en las previsiones presupuestarias, sobre todo si se recuerda que «un Juez al decidir una controversia no puede dejar de considerar la realidad económica «(cfr. C.S.J.N., 10.06.80, Rep. 14, E.D., p.899, sum. 9472); criterios éstos particularmente aplicables si se considera que en tanto el legislador dictó la ley de movilidad previsional -cuya constitucionalidad es cuestionada en autos-, de admitirse la adopción de la cautelar pretendida ello constituiría una suerte de prejuzgamiento. (Del voto del Dr. Poclava Lafuente). (Auto: «BOLAÑO, ARMANDO c/ A.N.Se.S. s/Reajustes varios». – Cámara Federal de la Seguridad Social. – Sala: Sala III. – Mag.: Poclava Lafuente-Lacalu-Fasciolo. – N° Sent.: sent. int. 110351. – Fecha: 17/03/2010 – Nro. Exp. : exp. 115788/2009); a lo que puede contestarse desde otra postura de la jurisprudencia que dice «El activismo judicial, reclamado por los justiciables cada vez más con mayor intensidad debe ser interpretado como la necesidad de tener garantías efectivas de acceso a la justicia y contar con vías procesales aptas para arribar a decisiones jurisdiccionales que resguarden el goce de los derechos de esos justiciables. Son dichos reclamos los que la judicatura no podrá desoír escudada en rigorismos formales que la necesidad de justicia no admite» (SCBA, L 81216 – Fecha: 22/10/2003 – Juez: DE LAZZARI (OP) – Carátula: Castro, Héctor Jesús c/ Dycasa S.A. y otros s/ Reparación daños y perjuicios – PUBLICACIONES: JA 2003 IV, 20; JA 2004 II, 34, con comentario Mag. Votantes: Salas – Kogan – de Lázzari – Hitters – Negri- Roncoroni – Soria».- Así desde esta óptica, la magistratura judicial ha de representar al pueblo en función del acuerdo fundamental de voluntades, de su principal consenso, del orden que ha querido darse para convivir, que es justamente el impuesto mediante la Carta Magna; de ello resulta que el control de constitucionalidad ( ya sea en el análisis de una ley o en la inconstitucionalidad por omisión, al decir de Bidart Campos) que ejerce el Poder Judicial no supone de ningún modo la superioridad de éste sobre los restantes poderes. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a todos ellos y que donde la voluntad de la legislatura se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras.- Coherente con ese pensamiento la jurisprudencia ha sostenido que «Oportuno es recordar que el art. 14 bis, tercer párrafo, de la Constitución Nacional establece que «el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter integral e irrenunciable» y que tales derechos “constituyen una expresión de la justicia social” (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, T. I, pág. 215; CSJN, Fallos: 289-430). Fayt ha señalado que el desembarco del constitucionalismo social en la Ley Fundamental significó “un cambio paradigmático” y advierte que el intérprete debe tener en cuenta que el principio protectorio que preside el art. 14 bis, inspira las tres categorías de derechos allí reconocidos y entre ellos, las seguridad social, a la que además asigna carácter irrenunciable (Fayt, Carlos S., “Los derechos sociales en la Constitución Nacional” en LL 2008A,779; ídem, Derecho Constitucional-Doctrinas Esenciales, T. II, pág. 751-773). En particular, se ha destacado que la irrenunciabilidad de los derechos previsionales “indica el carácter de orden público que el constituyente les ha asignado” (Quiroga Lavié Benedetti – Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, T. I, pág. 307) y marca su “hondo carácter indisponible … sin que importe en concreto la voluntad del sujeto beneficiario para el acto administrativo de otorgamiento o concesión del beneficio” (Carnota, Walter F., “El activismo judicial en materia de seguridad social” en LL 2008D,1029; ídem, Derecho Constitucional-Doctrinas Esenciales, T. II, pág. 728). A la luz de las consideraciones precedentes, no cabe sino concluir que el criterio adoptado por el tribunal de grado se aparta de la recta interpretación del citado art. 14 bis, toda vez que la aplicación de la doctrina de los actos propios soslaya el principio de irrenunciabilidad de los derechos previsionales consagrado por el constituyente, en consideración de la particular naturaleza de los derechos involucrados y de los bienes que se procura resguardar. En esa inteligencia, nuestra Corte Nacional ha expresado que “Resulta irrazonable aplicar la teoría de los propios actos para denegar un derecho al que la Constitución Nacional le confiere carácter de irrenunciable” (CSJN, 27/10/1992, “Guinot de Pereira, Blanca M. c. Instituto Municipal de Previsión Social”, LL 1993B,429; DJ 1993-2,455; AR/JUR/1399/1992; en igual sentido, C. Apel. Cont. Adm. Federal, sala II, 01/03/1994, “Morales, Guido W. c. Estado nacional Ministerio de Defensa”, LL 1995-A,103; DJ 1995-1,676; AR/JUR/922/1994). Los derechos previsionales deben ser reconocidos siempre que el beneficiario peticione el goce de los mismos y acredite la concurrencia de los presupuestos que le son propios, conforme el régimen legal aplicable. El carácter irrenunciable de los mismos impide imponer plazos de caducidad a su solicitud y asignar eficacia extintiva definitiva a cualquier manifestación del titular que importe declinación, cuando éste luego pretenda volver sobre sus pasos. Planteada una controversia respecto del reconocimiento de un derecho, la solución propuesta por el sentenciante debe resguardar los fines superiores que la norma constitucional y las leyes previsionales persiguen, evitando que el rigor de los razonamientos lógicos conduzca a la frustración de los derechos emergentes de la seguridad social; directiva de interpretación que en caso no ha sido observada. Nuestra Corte Nacional ha expresado que “en materia de seguridad social lo esencial es cubrir los riesgos de subsistencia, por lo que no debe llegarse al desconocimiento de los derechos…sino con extrema cautela, y de acuerdo con el principio «in dubio pro justicia socialis» (CSJN, 2/12/1999, “Manauta, Juan y otro vs. Embajada de la Federación Rusa”, LL 2000D,358 con nota de María Fernanda Fernández Vila; Fallos 322:2926). Oportuno es recordar que “la seguridad social elevada a rango constitucional, absorbe el llamado derecho a la previsión social, clásicamente estructurado en nuestro país sobre la base de las jubilaciones y pensiones” y que “es de buena hermenéutica interpretar que la mención que el art. 14 bis hace de la seguridad social,…tiene como núcleo de convergencia a la solidaridad social” (Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. I B, pág. 532 y 533).DRES.: ESTOFAN (CON SU VOTO) – SBDAR – GANDUR.Z. I. S. C/C. D. P. Y. S. S. D. A. Y. P. D. T. s/SUMARIO (RESIDUAL), Fecha: 30/04/2013, Sentencia Nº: 221, Corte Suprema de Justicia Sala Laboral y Contencioso Administrativo).- Justamente en esa directriz es que estimo que en el caso corresponde exhortar al Poder Legislativo Provincial para que en un plazo razonable adopte las medidas necesarias para abordar esa temática, debiendo en su tratamiento cuidarse todos los aspectos referidos al conjunto de derechos involucrados, así como la rentabilidad de las empresas, de acuerdo a su calificación en mini, pequeña, mediana o gran empresa, como también las asimetrías dentro de cada actividad y de todas en su conjunto; siempre que el Congreso Nacional no aborde esta temática con antelación.- Digo así en tanto, en oportunidad de resolver los autos AUTOS Nº 9793 «CARABAJAL JOSÉ LUIS Y OTRA C/ CARABAJAL JUAN RAMÓN Y OTRA -ORDINARIO», en el cual la demandada articulaba respecto del reclamo sustentado en la ley provincial 2671 y sus modificatoria el planteo de inconstitucionalidad, por entender, sumariamente que contraría el artículo 67 inciso 11 (actual 75 inciso 12) de la C.Nacional, sostuve que: «La adecuación de la ley provincial a la Constitución Nacional, es decir su constitucionalidad, depende del poder ejercido al dictarse la ley 2671, en la clásica división de poderes reservados, delegados y concurrentes.- La llave de esta temática se centra fundamentalmente en las siguientes normas: En primer lugar, el articulo 75, cuando determina las atribuciones del Congreso, en el inciso 12 de la Constitución Nacional, que dispone que corresponde al Congreso Nacional «dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos el estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados».- En segundo lugar, el articulo 14 bis, párrafo 3º que dispone que «el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la Ley establecerá: El seguro social obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna».- En tercer lugar, el articulo 121 cuyo texto establece: «Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación»; por último el articulo 126 que dispone: «Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros».- Del análisis conjunto de esas disposiciones legales, se desprende sin mayor esfuerzo que las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona el Congreso cuando, en el articulo 76 inciso 12 se alude a los códigos llamados de fondo que pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (Civil, Comercial, Penal, de Minería, y de Trabajo y Seguridad Social) y que se trata de un poder delegado por las Provincias a la Nación.- Respecto de esta norma constitucional cabe tener presente que a partir de la reforma de l.994 quedó superada la controversia acerca de si los códigos que mencionaba el anterior artículo 67, inciso 11 -ahora Art. 75, inciso 12- exigían ineludiblemente la codificación o admitía una legislación dispersa o adicional, toda vez que al utilizar esa norma la expresión «en cuerpos unificados o separados», basta que la temática de fondo o de derecho sustancial esté abordada por el Congreso para impedir que una o algunas provincias legislen sobre ese tema.- Por lo tanto, la circunstancia de no haberse dictado un código en materia de Seguridad Social, no significa que las provincias puedan hacerlo, sino sólo sobre las materias omitidas en el orden nacional.- Señala Bidart Campos que «el desarrollo del artículo 14 bis está confiado a la legislación» es algo que resulta indiscutible. Asimismo una vez incorporado dicho articulo, por la reforma de l.957, el entonces articulo 67, In.11 ( ahora art. 75, Inc. 12) agregó a la legislación de fondo, encomendada al Congreso, la mención de Código de Trabajo y Seguridad Social. De esto surge que, conforme a la Constitución la legislación Laboral y de la Seguridad Social reviste el perfil siguiente: a) está confiada a la competencia del Congreso, b) tiene naturaleza de derecho común y no de derecho federal, c) desde la reforma de 1.994, puede dictarse en forma codificada o no. Por supuesto que en aquellas materias que, como el empleo público y el régimen de seguridad social en el empleo público, quedan reservadas a la competencia de las provincias cuando se trata de sus empleados públicos, tales ámbitos pertenecen a la legislación local que debe tener en cuenta las pautas del art. 14 bis» (Manual de la Constitución Reformada- Tomo I I, pág. 209, Editorial Ediar, 1998).- Entonces, ya deja claro el autor que nos encontramos ante legislación de derecho común, materia delegada al Congreso Nacional, por imperio de los artículos 75 inciso 12 y 126 C.N.- Agrega mas adelante que «el ex articulo 108 establece que las provincias no puede dictar los códigos civil, comercial y de minería (no menciona el de trabajo y seguridad social) después de haberlos dictado el Congreso. Frente a esta norma tenemos que saber que pueden legislar las provincias «antes» que el Congreso dicte el código de trabajo y que no pueden legislar después. Mientras el congreso no dicta en forma codificada (o unificada) las normas sobre trabajo y seguridad social, creemos que las provincias no pueden legislar sobre materias reguladas en forma dispersa por el Congreso, pero si pueden legislar sobre las omitidas de regulación congresional. Una vez que el congreso regula en forma codificada la materia apuntada, las provincias abdican toda competencia legislativa, tanto sobre las cuestiones incluidas en ese código, tanto sobre las omitidas. Se puede pensar que la diferencia que hacemos según las legislación esté codificada o dispersa no es razonable. Sin embargo, si lo es, por que una codificación aspira a ser una unidad global en la materia en la queda afuera o expulsado expresamente todo lo no incorporado; en tanto el autor de una legislación dispersa carece de voluntad para dar tratamiento unitario y total a la integridad de instituciones que componen la materia, lo que hace suponer que lo no legislado por el Congreso en forma dispersa puede serlo por las provincias hasta tanto el congreso lo regule en una ley o lo dicte en un código» (obra citada, Tomo II, pag. 211).- Trasladando esos conceptos al caso en análisis, de la lectura de las normas contenidas tanto en el decreto Ley 1567/74 como en la ley provincial 2671 y sus modificatorias, se advierte que legislan y regulan la misma temática, es decir imponen el seguro de vida colectivo. Ese seguro atañe a la legislación de fondo o sustancial, también llamado derecho común, que tanto según el artículo 75 inciso 12 como 126 de la C.N. compete a las atribuciones del Congreso Nacional, poder delegado a la Nación. Por su parte, si bien no obra un cuerpo unificado de toda la temática laboral y de seguridad social, la materia está regulada y receptada en el orden nacional, por lo tanto las provincias ya no tienen competencia para ello. Sostiene la actora que la facultad en materia de seguridad social es concurrente y que es una facultad que vienen ejerciendo desde antaño las provincias toda vez que no se ha dictado hasta la fecha el código de seguridad social, que la resolución nº 11883/74 (Superintendencia de Seguros) cuando reglamenta y pone en funcionamiento el seguro por invalidez y muerte establece que este beneficio, no sustituye a los que otorgue la ley de accidente de trabajo y otras normas del derecho laboral o previsional.- Al respecto cabe señalar que además de no tratarse de un poder concurrente, en caso que lo fuera, la concurrencia no autoriza a una doble regulación sobre el tema, sino que el poder sea ejercido por ambas, claro está instaurando un solo beneficio de este tipo. Reitero que la circunstancia de no haberse dictado código no autoriza a una doble regulación del tema, sino que hasta tanto sea abordado el tema en el orden nacional, pueden las provincias legislar; pero cuando lo trató la Nación, las provincias pierden esa facultad; menos aún luego de la reforma constitucional de 1994 que terminó con una antigua discusión que giraba en torno a cuerpos unificados o separados, tal como antes señalé.- En cuanto a la compatibilidad con otros beneficios; cuando el ordenamiento nacional consigna lo mencionado significa que no por pagarse este seguro, carecerá de derecho el beneficiario para reclamar por ejemplo la reparación de la ley de accidentes de trabajo, o en su caso de la ley de contrato de trabajo, o los beneficios que estatuyan los convenios colectivos.- Señala Ekmekdjian que de los art. 75, Inc. 18 y 125 de C.N. surge la concurrencia expresa entre los poderes nacionales y provinciales, y que estos poderes concurrentes son los que corresponden al progreso, prosperidad, desarrollo y bienestar. Según Joaquin V. González, hay una esfera de extensión indeterminada en la que puede producirse esta concurrencia entre el poder local y el federal: asi cuando el congreso de la nación deja de ejercitar sus facultades delegadas por un tiempo mas o menos largo, las provincias pueden ejercerla. Tal sería el caso de las facultades concedidas sin caracter imperativo, o las llamadas implícitas, necesarias para desempeñar su función permanente»; agrega que los mencionados poderes concurrentes están mencionados fundamentalmente en el párrafo primero del artículo 125 con el detalle que allí se realiza. Con respecto al segundo párrafo del art. 124 señala que no figuraba en el texto con constitucional anterior, que fue agregado con la reforma constitucional de 1.994 y que encuentra su fundamento en el propósito de evitar que el gobierno nacional se apropiara de los organismos de seguridad social» (Miguel Angel Ekmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma 1999, Tomo V, pág.750, apartado 846).- Tampoco podría interpretarse que se trata de un poder concurrente cuando el art.14 bis dispone en el tercer párrafo que la ley establecerá el seguro social y obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomías financiera y económica»…toda vez la Constitución garantiza la administración de esas entidades, pero en parte alguna de su texto se dispone que puedan las provincias establecer seguros como el que nos ocupan, con las modalidades y supuestos allí contemplados, ya que esa materia es propia del derecho común y por ende delegado por las provincias al Congreso Nacional.- Con respecto a este aspecto señala Bidart Campos: «Es poco claro el enunciado de que el seguro social estará a cargo de entidades nacionales (que nosotros llamamos federales) o provinciales. Sugerimos las siguientes premisas: a) Radicada en el estado federal la competencia legislativa que proviene doblemente del artículo 75 inciso 12 y del propio artículo 14 bis hay que interpretar qué quiere decir la norma cuando consigna que el seguro social estará a cargo de entidades nacionales o provinciales. ¿Deja una opción amplia y libérrima? ¿O, al contrario, esa opción sólo está destinada a salvar la competencia provincial para el caso exclusivo de ciertas actividades circunscriptas al territorio provincial? b) La respuesta que vamos a dar es aplicable no sólo a un régimen de seguro social, sino también al de jubilaciones y pensiones. Con ese alcance amplio, tiene probabilidades de acierto constitucional la opinión que sólo reconoce a la competencia provincial la facultad de «legislar» y «administrar» un sistema de seguridad social limitada a las actividades o trabajos sobre los cuales las provincias tiene potestad para regularlos. Así, sin duda alguna, el empleo público en la administración local. Y si se acepta que el poder de policía provincial permite a las provincias reglar el ejercicio de profesionales liberales, también hay que conceder que pueden dictar leyes, y crear y administrar organismos de seguridad social para otorgar prestaciones (de seguro social o de jubilaciones) a quienes en su jurisdicción ejercen tales profesiones (abogados, médicos, ingenieros etc.). c)Otra interpretación adicional permite considerar asimismo que la fórmula de entidades nacionales o provinciales deja opción para que la administración y la gestión de la seguridad social se descentralicen en ámbitos locales para aplicar en ellos las leyes que en la materia tiene que dictar el congreso para todo el territorio» (obra citada Tomo II, pág.244).- En ese orden, si la provincia no tiene competencia para dictar las normas laborales de derecho común que atañen a seguridad social, salvo que se trate de empleo público, fácil es advertir la inconstitucionalidad de la norma puesta en crisis, ya que alude a todos los trabajadores en relación de dependencia «en actividades privadas, civiles, comerciales e industriales», trabajadores éstos contemplados en la ley de contrato de trabajo y los regímenes autónomos tales como construcción, periodistas, entre otros.- Podrá cuestionarse el instrumento legal nacional, toda vez que se trata de un Decreto Ley que no parece encuadrar en las facultades del Poder Ejecutivo, menos durante un gobierno Constitucional (año 1974), pero lo cierto y concreto es que en el orden nacional así está receptado y no es óbice para su reclamo, tal como lo evidencia la presente causa.- En cuanto a la falta de ataque al artículo 64 de la C.Provincial, estimo que esta norma no conduce a la conclusión que realiza. Dispone esa norma que «todos los trabajadores de la provincia, públicos o privados, tienen derecho al seguro social integral e irrenunciable. A este fin se establecerá la legislación provincial tendiente a la creación de mecanismos con autonomía financiera y económica, administrado por los particulares con participación estatal». Su texto debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto por el artículo 5º de la C.N. que dice así: «Cada Provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones».- Es decir, que en función de los poderes delegados, reservados y concurrentes es que debe analizarse el artículo 64 de la C.Provincial, y cuando ésta dispone que «a tal fin se establecerá la legislación provincial tendiente a la creación de mecanismos con autonomía financiera y económica…» está refiriéndose a las entidades provinciales, en un todo de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 14 bis tercer párrafo de la C.N., como asimismo artículos 75 inciso 12, 121 y 126 de la ley fundamental» (Ver Protocolo de Sentencias Año 2002); del mismo modo resolví en los autos AUTOS Nº 14.394 «ACHÁVAL ROVIRA MARIA ELEONORA Y OTROS C/ AGUILAR LUIS Y OTRO – ORDINARIO», en fecha seis de octubre del año dos mil ocho, el que fue apelado ante la Cámara del Trabajo y recurrido an Por todo lo expuesto, y en el caso concreto sometido a decisión, estimo adecuado a la Carta fundamental, exhortar a los órganos supra indicados para que reglamenten, en ejercicio de las atribuciones (entendido este término como deber) que le son propias, la garantía o derecho constitucional reclamado, dentro del plazo de sesiones ordinarias siguiente al dictado de la presente resolución.- Con lo hasta aquí señalado debe quedar en claro que no se trata, por medio de la presente resolución de quebrantar la división de poderes, ni muchos menos avanzar en materia propia del Poder Legislativo, sino simplemente de operativizar un derecho que es propio del trabajador, tal como preconiza la Constitución en el artículo 14 bis, tan caro a la justicia social e incorporado en el inconciente colectivo. Se ha dicho que » Hay una creciente «judicialización de la crisis»; todo «se judicializa» con una demanda social de cada vez mayor «activismo judicial». – Eso denota que aún hay credibilidad de la sociedad en la Justicia. – También advertimos en ocasión de fallar en la causa «ARRIAGA» (Se. Nro. 81/01) que no hay que judicializar la política, ni politizar la justicia. – Alguna alusión adicional a aspectos vinculados a la gestión de la C. O. M. se hizo en «SALTO» (Se. Nro. 118/01) . El Poder Judicial, el servicio público esencial de justicia y en especial, los Magistrados, tenemos un rol institucional muy claro, independiente, dividido de los Poderes Políticos del Estado de los que somos respetuosos pero ajenos, tenemos a nuestro cargo dirimir conflictos entre particulares o entre ‚éstos y el Estado y hacer el control de constitucionalidad de los actos de gobierno en principio «no judiciables», salvo que se incumplan o violen principios, derechos y garantías de la Carta Magna. (Voto de los Dres. Lutz y Sodero Nievas)» (Número de Texto: 23212 – STJRNCO: SE. <145/02> «L., M. E. s/Acción de Amparo» (Expte. Nro. 16479/02 -STJ-), (14-05-02) . LUTZ – SODERO NIEVAS – BALLADINI). Desde esta óptica y aún cuando pudiera censurarse la presente resolución con un activismo político, debo señalar que no hay que confundir política con partidos políticos, aún cuando la misma se ejerza a través de estos últimos.- La Constitución Nacional es el mandamiento político del país y a ella debemos adecuar nuestra función.- A modo de corolario cito un fallo de la Provincia de Río Negro que en su Constitución Provincial tiene el mandato a los jueces de declarar en el caso concreto la inconstitucionalidad por omisión; en efecto, el artículo 207 de la Constitución de Río Negro establece que el «Superior Tribunal de Justicia tiene, en lo jurisdiccional, las siguientes atribuciones: … d. En las acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejercida -exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en su derecho individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fija el plazo para que se subsane la omisión. En el supuesto de incumplimiento, integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite» . Coherente con esa norma en dicha provincia se ha resuelto: » […] tengo presente lo manifestado por María Sofía Sagüés, en “El Activismo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el marco de desconstitucionalización” […] donde señala: “En los últimos años (…) puede vislumbrarse la existencia de una nota común transversal a diversos pronunciamientos y decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina: su tendencia a potenciar su poder como cabeza de una rama de gobierno del estado, lo cual ha sido calificado como el activismo judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En primer lugar, se advierte un interés concreto en dotar de mayor de eficiencia a su accionar, y al control de constitucionalidad en general, mediante la utilización de la fórmula de “trascendencia institucional” en una serie de supuestos que constituían decisiones o temas relativos a la política jurisdiccional del tribunal. En segundo término, se identifica que, en algunos supuestos definidos como casos trascendentes o institucionales, la Corte se ha proyectado como legislador positivo, ya sea desarrollando sus potestades reglamentarias, en particular de aspectos procesales relativos a la tramitación de causas ante el tribunal o bien adoptando decisiones propias de la modalidad de sentencias aditivas o intermedias. Incluso, puede observarse que el Tribunal ha recurrido a fórmulas propias de las sentencias exhortativas, en temas tales como los derechos de las personas privadas de su libertad, o bien la operatividad de los derechos sociales (…).La combinación de todas estas decisiones, como se ha señalado, se caracteriza en perfilar un tribunal potente, vigorizado por su propio criterio, preocupado por poseer las herramientas necesarias que le permitan, de manera eficiente, ejercer su carácter de cabeza de un poder del Estado. Estos aspectos, propios del activismo judicial adoptado por el Tribunal, evidencian las características de los escenarios donde actúa el órgano. Desde la perspectiva comparada, sin duda la influencia del modelo concentrado, o bien mixto, de control de constitucionalidad, puede haber contribuido a la adopción de nuevas modalidades de acción por la Corte Suprema. Asimismo, a ello ha contribuido las exigencias de los sistemas regionales de protección de derechos humanos, los cuales, mediante el recurso a su jurisdicción tuitiva, abren las puertas, e incluso exigen, la adopción de pautas interpretativas tuitivas por los órganos judiciales nacionales, con la consiguiente reformulación de su accionar jurisdiccional.” (Del voto del Dr. Sodero Nievas sin disidencia).Número de Texto: 28968 STJRNCO: SE. <57/11> “B., G. y otros S/ AMPARO S/ COMPETENCIA” (Expte. Nº 25262/11 – STJ-), (27-06-11). SODERO NIEVAS – LUTZ – BALLADINI (en abstención).- Dicho todo esto, reitero, que corresponde exhortar al Poder Legislativo local para que dentro del plazo de un año del período de sesiones ordinarios, del dictado de la presente resolución, aborde la temática demandada en la presente causa, salvo que en el mismo período sea tratado por el Congreso Nacional; materializando de este modo el reclamo realizado por la parte actora.- En cuanto a las costas, las mismas se imponen en el orden causado, en tanto, se trata de un tema novedoso, y la demandada ha ejercido su derecho de defensa, de buena fe, y con apoyo en la abundante jurisprudencia y doctrina que cita, regulando los honorarios de los apoderados de cada parte, por un lado Dres. Reynaldo Echavarría y Eduardo Acosta, y por otro, Dres. Carlos Echegaray Bloise y Rolando Ovalles, en doble carácter, en forma conjunta y hasta sentencia en la suma de Pesos xxxxxxx, a cada grupo (abogados parte actora y demandada), conforme lo dispuesto por los artículos 184, 185, 186 y 188 de la ley arancelaria.- TODO LO QUE ASÍ RESUELVO.- Protocolícese, déjese copia a
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61792/12 – COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL s/ ACCION DECLARATIVA – Recurso de apelación
EXPRESA AGRAVIOS
SOLICITA SE CONCEDA LA MEDIDA CAUTELAR INTERPUESTA
MANTIENE CUESTION FEDERAL
Excma. Cámara Nacional:
SILVINA NOEMI NAPOLI, abogada, Tº 42, Fº 425 y ADRIANO PATRICIO DIAZ CISNEROS, abogado, Tº 95, Fº 525 CPACF, ambos apoderados del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, sin revocar mandatos anteriores, con domicilio procesal en Av. Corrientes 1441, Piso 5º «Asesoría Letrada» (Zona de Notificación N° 107), en autos caratulados “COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL –INC. MEDIDA- C/ ESTADO NACIONAL –PEN LEY 26773 S/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” (Expte. Nº 61792/12) ante V.S me presento y respetuosamente digo:
I.-OBJETO
Que, en legal tiempo y forma, vengo a fundar en derecho la apelación presentada por mi mandante contra la resolución de fecha 7 de febrero de 2013, notificada a esta parte el día 12 de febrero de 2013, por la cual se rechazó la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, así como decretó improcedente la medida cautelar a través de la cual se solicita la suspensión inmediata en su aplicación de los artículos 3, 4, 6 y 17 incs. 2) y 3) de la Ley 26.773.
A dicha Acción adhirieron la Confederación General del Trabajo de la República Argentina, la Unión de Empleados de la Justicia de la Nación, la Asociación Sindical de Motociclistas, Mensajeros y Servicios, la Unión Argentina de Trabajadores Rurales y Estibadores UATRE, la Federación Argentina de Trabajadores Cerveceros y Afines FATCA, la Unión Personal de Fabricas de Pinturas y Afines de la República Argentina, el Sindicato de Empleados Textiles de la Industria y Afines de la República Argentina, la Unión de Recibidores de Granos de la República Argentina URGARA, el Sindicato del Personal de Dragado y Balizamiento, la Federación Argentina Unión Personal Panaderías y afines FAUPPA y el Sindicato de Petróleo y Gas Privado de Río Negro, Neuquén y La Pampa..
Desde ya, se solicita se revoque el fallo apelado en todas sus partes y se dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho, haciendo lugar a la medida cautelar interpuesta, ordenando la suspensión en la aplicación de los artículos 3, 4, 6 y 17 incs. 2) y 3) de la Ley 26.773, y se declare la inconstitucionalidad por arbitrariedad e ilegalidad manifiesta de la norma impugnada, en razón de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se exponen.
II.- CONSIDERACIONES PREVIAS
Una de la funciones esenciales del Poder Judicial consiste en ejercer el control de constitucionalidad de toda norma, analizandola e interpretándola, no sólo en el caso concreto sino cuando hay un estado de incertidumbre social que involucra a una importante capa de la sociedad: los trabajadores, incluso los trabajadores abogados que necesitan de sus honorarios para subsistir, con el objetivo primigenio de “hacer cesar ese estado” que solamente habrá de traer litigios, contiendas y graves perjuicios.
Pretender que no hay estado de incertidumbre en la presente causa, o que hay certeza en la convicción, es una ignominiosa forma de escapar al fondo de la cuestión. Se puede creer y, así expresarlo, que una norma es inconstitucional porque violenta flagrantemente todas las garantías reconocidas en la Carta Magna pero se requiere la interpretación de un juez para que la sociedad y los sectores afectados puedan tener la certeza de su inaplicabilidad.
Se agrava la situación cuando un juez no sólo no cumple con su función sino que además toma un atajo para evadir pronunciarse. Necesariamente la presentación del CPACF sostiene la inconstitucionalidad de los artículos cuestionados de la Ley 26.773, pero se impone deducir que la interposición de la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad requiere que el Juez se pronuncie, toda vez que la interpretación sobre la adecuación normativa al régimen constitucional no le es ajena
Por muy enfática que resulte una afirmación del CPACF, ésta no puede reemplazar a la decisión judicial de coincidir sobre la grave violación de los principios constitucionales. Todo juez laboral debe ponderar los objetivos de creación y funcionamiento del fuero que no es otro que la aplicación lisa y llana del principio protectorio consagrado en el artículo 14 bis C.N. y los principios tuitivos que abonan el Derecho del Trabajo, teniendo en cuenta el estado de necesidad extrema que implica ser la parte más débil de la relación laboral.
Pero en este caso resultaría que cumplir con su rol sería, conforme lo expresa el fallo apelado “…admitir el absurdo de requerir su intervención cada vez que resulte cuestionada en juicio alguna norma jurídica…” Resulta lamentable que se considere “un absurdo” el cumplimiento del objetivo que dio origen y razón de existencia a la creación y funcionamiento del Fuero Laboral y el cumplimiento de sus funciones como juez del trabajo.
El a quo parece obviar que para que haya caso, no es necesario que exista controversia previa a su planteamiento, pues bien puede ocurrir que se pida su intervención sin haberse producido todavía expresión indicativa de conflicto o que el demandado se allane sin controvertir el derecho del demandante.
La función preventiva que se exhorta que V.S. ejerza a través de esta acción pretende, por el contrario, evitar la consumación de la lesión del derecho. Cabe recordar que las pretensiones declarativas como la presente, procuran generar pronunciamientos jurisdiccionales ajenos al objetivo de obtener una prestación de un contrario (de condena) o al de provocar un cambio en el status de las personas (constitutivas).
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido, ante una acción intentada por un grupo de escribanos que pretendían la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 10.542 de la Provincia de BA invocando un perjuicio ocasionado por el solo dictado de la norma que “…No se trata en el caso de dar solución a una hipótesis abstracta o meramente académica sino que por hallarse en juego la actividad profesional de los actores, sometida en los aspectos que regula la ley impugnada al control de la provincia demandada, media entre ambas partes una vinculación jurídica que traduce un interés serio y suficiente en la declaración de certeza pretendida” (Abud, Jorge H. y otros c. Provincia de Buenos Aires”, Suprema Corte de Justicia, fallos 314:1186)
Por supuesto que el CPACF no procura efectos meramente estéticos o de satisfacción espiritual o moral. La sentencia que se requiere declare la inconstitucionalidad de los artículos 3, 4, 6 y 17 incs. 2) y 3) de la Ley 26.773, importa una decisión de cosa juzgada, a la vez que un implícito mandato a la perdedora para que ajuste su conducta a lo resuelto y se abstenga aplicar normativa cuya ilegalidad se impone declarar.
II.- AGRAVIOS
A.- ARBITRARIO RECHAZO DE LA ACCION DECLARATIVA FUNDADA EN INADMISIBLE DESCONOCIMIENTO DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN.
El a quo rechaza la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad interpuesta por el CPACF afirmando que el planteo le resulta “… inviable desde el punto de vista formal…”
Para así resolver, sostiene que: “… En primer lugar, las acciones meramente declarativas como la que aquí se intenta persiguen como objeto el cese de “un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica (cfr. Art. 322 CPCCN), recaudo que en el caso de autos es evidente que no se halla configurado. Digo esto por cuanto la propia entidad actora sostiene la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, sin admitir ningún tipo de alternativa o interpretaciones contrarias a su parecer….”.
Con esta afirmación el aquo erróneamente interpreta el requisito de “estado de incertidumbre” del art. 322 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de forma “subjetiva” al pretender que la “incertidumbre” anide en la propia subjetividad de quien presenta la demanda como requisito de admisibilidad.
Sin embargo, la interpretación correcta del “estado de incertidumbre” del artículo 322 CPCCN debe hacerse en forma “objetiva”, es decir que la “incertidumbre” es ajena al sujeto que presenta la demanda y está ocasionada por la colisión de una norma con la Constitución Nacional. La incertidumbre “objetiva” es precisamente la situación jurídica derivada de la ausencia temporal de un fallo esclarecedor.
No es una afirmación dogmática sostener que la interpretación del requisito del artículo 322 CPCCN debe ser “objetiva” y no “subjetiva”. Al contrario, se impone señalar que: a) la interpretación subjetiva utilizada por el juez es contraria a la doctrina y jurisprudencia; b) la interpretación subjetiva vulnera la garantía constitucional de defensa en juicio; c) la interpretación subjetiva socava las columnas elementales del sistema republicano de gobierno
En primer lugar, la doctrina especializada en el área se define por una postura “objetiva” con respecto a los alcances de la falta de certezas de la Acción contenida en el art 322 del CPCCN.
Así, por ejemplo resulta esclarecedor el Dr. Rivas quien al respecto sostiene: “Desde ya que lo correcto es computar la existencia de una incertidumbre objetiva, es decir derivar las condiciones en las que se estableció la relación jurídica o en la que se da el vínculo entre los sujetos exige por lo demás que haya una afirmación de derecho propio, que excluye a incertidumbre subjetiva; sin tal afirmación, no podría haber pleito a resolver” (Rivas, Adolfo A. “Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”, LA LEY 2001-E, 1097)
Con respecto a la jurisprudencia, en todos los precedentes que prosperó la acción, la interpretación del requisito de “incertidumbre” fue “objetiva”, ya que no hubiera existido pleito si la propia actora hubiere expresado dudas sobre su postura. Resulta, cuanto menos, dificultoso encontrar en la jurisprudencia sobre el tema, fallos que se expresen específicamente sobre este punto, probablemente porque resulta evidente. Sin embargo podemos citar precedentes jurisprudenciales que lo han abordado.
En “K., J. c. F. de K., A.,” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala III, 1978) se sostuvo “El concepto de incertidumbre perjudicial para la acción mera declarativa debe ser de naturaleza objetiva, en el sentido de que no basta para tenerla por existente el hecho de que alguien -subjetivamente- afirme tal existencia”
Asimismo, la interpretación “subjetiva” que pretende el a quo vulnera la garantía de defensa en juicio. En efecto, de acuerdo con lo parece querer decir el Juez a través del fallo apelado, el CPACF, debió expresar sus “dudas” respecto a la Ley 26.773 en el cuerpo de la demanda.
Es decir que fue la robusta y categórica defensa de su postura lo que –según la interpretación “subjetiva” del requisito de incertidumbre- llevo a la improcedencia de la acción, de manera tal que el CPACF debería volver a presentar la demanda pero, expresando “dudas” sobre su postura, lo que sin duda alguna, implica menoscabar el interés de la parte en defenderse ampliamente.
En ningún tipo de pleito debe admitirse que se le exija a la parte que exprese “dudas” sobre su postura porque ello siempre implicará menoscabar el Derecho a la Defensa en Juicio. Todo lo contrario, la característica de un pleito donde se respeta el Debido Proceso y la Defensa en Juicio es la “controversia”, entendida como polémica o choque entre dos posturas antagónicas.
Al respecto, resulta de interés lo sostenido por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en “Molinera Capodónico Ltda. S. A., Miguel c. Estado nacional -Ministerio de Trabajo”: “La polémica entre una empresa y una entidad sindical en torno a los alcances de una representación genera una incertidumbre que debe dirimirse mediante una acción declarativa en los términos del art. 322 del Cód. Procesal” ( Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II • Molinera Capodónico Ltda. S. A., Miguel c. Estado nacional -Ministerio de Trabajo • 13/10/1992 • AR/JUR/2136/1992)
Asimismo, la interpretación “subjetiva” del requisito de “incertidumbre“ vulnera la bases mismas del sistema republicano de gobierno. Esto es así ya que las afirmaciones sostenidas por el a quo en el fallo apelado suponen desconocer que en todo sistema republicano, es función de los jueces interpretar la última voluntad del Estado en materia jurídica, sea que se trate de una voluntad que decida cuál es la solución que el derecho da a un conflicto entre partes o la que decida cuál es la última interpretación jurídica de la actividad estatal.
En el ámbito de la impugnación de la actuación de los otros poderes del Estado, cuando se controla la constitucionalidad de la ley o la legitimidad y juridicidad de los actos de la Administración, se produce una necesaria transformación de la voluntad estatal (inicialmente legislativa o administrativa) por la del Juez, que concreta la última declaración del Estado respecto de la juridicidad de la norma o acto estatal en juicio. En este sentido, aunque no les guste a algunos detentadores ocasionales del poder, se debe afirmar que la última voluntad jurídica de un Estado republicano es y será siempre la del Poder Judicial.
El fallo apelado agrega que el CPACF. “… Al señalar que la vulneración de las normas constitucionales resulta “manifiesta” y destacar que existe una “verdadera certeza” sobre la arbitrariedad de aquéllas y la violación de los derechos constitucionales en juego…, el planteo en examen no deja lugar a ambigüedades, por lo que – a tenor de los términos del propio escrito de demanda – ninguna duda o incertidumbre necesitaría ser disipada…”
La confusión del a quo en torno a los alcances de la incertidumbre alegada por el Institución colegiada lo lleva a concluir que: “… Esta certeza que esgrime la peticionante al afirmar enfáticamente la invalidez constitucional del régimen de la ley 26.773, obsta la posibilidad de una sentencia declarativa de certeza, desde que el interés de la actora en el caso se encontraría satisfecha de antemano y su pretensión – por ello mismo – carecería de objeto…”.
Ante la desconcierto desplegado por el fallo apelado, se impone se distinga entre las peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad, y las acciones determinativas de derechos de base constitucional que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos, como son la acción de mera certeza y el amparo.
En la especie, no se trata el interés simple que tiene toda persona de la comunidad en que el Estado desarrolle su actividad conforme al ordenamiento jurídico, sino que para la configuración del caso o causa judicial es necesario un interés en cierto grado diferenciado, que pueda resultar afectado de no dilucidarse a tiempo la validez constitucional de la norma en cuestión.
Este claramente se desarrolla en la acción, por lo que difícilmente pueda afirmarse, con seriedad, que la acción carece de una “caso”. Este se configura frente a la arbitraria limitación impuesta a los abogados por la Ley 26.773 a pactar los honorarios profesionales; además de cercenar el derecho de acceso a la justicia de los trabajadores damnificados por un daño o enfermedad laboral (abogados incluidos), con la consecuente e inevitable restricción del trabajo de los profesionales abocados a satisfacer resarcimientos en dicha materia y, en consecuencia, entorpeciendo y limitando el libre ejercicio de la abogacía.
Se incurre en un exceso formal inadmisible si se pretende que el grado de afectación se concrete en, por ejemplo, la firma de un pacto de cuota litis, los que, hasta tanto no se decrete la inconstitucionalidad de la Ley, serían firmados contra – legem, colocando a los abogados y sus clientes en la violencia moral que supone realizar un acto jurídico contrario a la norma, aún cuando se acepte por cierto que ésta será declarada inconstitucional y el pacto, en consecuencia, válido.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado receptando positivamente acciones directas de inconstitucionalidad. Lo hizo en la acción promovida por la Provincia de Entre Ríos c/ el Estado Nacional (CSJN, Fallos 331:1412); y luego, en la promovida por Camuzzi Gas del Sur c/ la Pcia. de Río Negro (CSJN., C3594, L.XXXVIII 7/10/2008). Ambas fueron encuadradas bajo la órbita de la acción declarativa de certeza del art. 322 CPACN, pero lo cierto es que su ámbito fue sobrepasado, aligerándose sus recaudos: toda persona que justifique un agravio a un derecho o interés podrá impugnar la norma que lo alcanza, demandando directamente a su emisor, sin necesidad de justificar que hayan recaído actos de aplicación sobre él.
En este sentido, en el caso Camuzzi Gas del Sur S.A. c/ Provincia de Río Negro, iniciado con la finalidad de obtener la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la Ley de emergencia local 3701, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la pretensión entendiendo que «…frente a la actitud del Estado Provincial mediante el dictado de la norma en cita…» se configuraba una causa judicial. Se consideró que no se trataba de dar solución a una hipótesis abstracta o meramente académica. Al mismo tiempo, interpretó que el estado de incertidumbre se había constituido mediante la conducta de la Provincia al dictar la disposición atacada, de carácter operativo. Asimismo, y al igual que en el caso «Entre Ríos», la Provincia de Río Negro no resultaba la beneficiaria de lo dispuesto por la ley. En todo caso, lo eran todos aquellos a quienes se eximía del pago por multas o reconexión.
Ambos casos reflejan que la Corte ha cambiado los criterios que venía sosteniendo en cuanto a los presupuestos de la acción declarativa. La necesidad de causa judicial se tuvo por cumplida por la sola circunstancia de que la ley constituía una amenaza a los derechos de los actores y, se admitió como legitimados pasivos a sus emisores, en su calidad de tales.
En concordancia con lo expuesto ha presentado el CPACF la presente acción, que se ejercita a fin de impedir la aplicación de una ley considerada una amenaza a los derechos e intereses de los abogados matriculados en la Institución, a la par que resulta una afrenta a los derechos de los trabajadores en su conjunto, incluyendo en esta situación a los abogados que ejercen su profesión en relación de dependencia. De este modo, la acción intentada se convierte en la única la herramienta válida para impedir el avasallamiento de los derechos y garantías protegidos por la C.N., intentado a través del dictado de la nueva norma impugnada.
B.- EL ESTADO NACIONAL ES EL LEGITIMADO PASIVO DE LA ACCION.
Señala el a quo que “…Es que cualquier cuestionamiento relacionado con los alcances de la actividad normativa debe ser encauzado entre quien se dice afectado por el régimen legal y quien resulte su beneficiario, por la vía procesal que en cada supuesto establezcan las disposiciones legales.
El Estado que dicta la normativa atacada no puede entonces, bajo ningún punto de vista, ser considerado parte adversa de ninguna relación jurídica sustancial sobre la base de una demanda como la deducida en autos…”
Se adelanta desde ahora que el Estado Nacional es efectivamente el legitimado pasivo en la presente acción, no resultando aplicable en la causa el antecedente “Edesur”, Fallo 321:1551, citado por la sentencia.
La ley en crisis, a la par que perjudica a los trabajadores en general y a los trabajadores abogados en particular, también constituye una ilegítima forma del Estado de desatender sus obligaciones con la ciudadanía, relativas a brindar un efectivo servicio de justicia y de respetar la esfera de libertad individual contractual que protege la Carta Magna.
En primer lugar, a través de la Ley 26.773, el Estado Nacional pretende incrementar su esfera de poder en detrimento de las libertades de los ciudadanos, contenidas en el derecho a trabajar, contratar libremente, acceder a la justicia, peticionar a las autoridades y reclamar sus derechos en un marco de igualdad.
Como lo ha explicado el Dr. Ekmedejian, la historia misma de tensión por la supremacía de la Constitución marca la lucha entre el “poder” y la “libertad”, siendo que el poder siempre se quiere ampliar en perjuicio de la libertad.
“La constitución es un dique o contención a los embates del poder, garantizando un espacio propio a la libertad” Miguel Angel Ekmekdjian, Manual de la Constitución Argentina, Tomo 1, Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2007
Precisamente la ley aquí impugnada supone un ilegítimo avance del Estado –un poder estatal pretende restringir y abreviar el espacio de libertad de los ciudadanos, especialmente de los abogados con sus clientes–, prohibiendo el dictado de pactos de cuota litis; así como el acceso al juez laboral como juez natural de la causa frente a supuestos de enfermedades o accidentes laborales. El único e indiscutido beneficiario de este recorte de libertad, es entonces “el Estado” que advierte aumentado en su poder al permitírsele invadir esferas que hasta la Ley 26.773 le eran vedadas.
Cabe agregar – aún cuando debió resultar evidente para el Juez de la causa- que, como consecuencia de traspasar las causas relativas a accidentes y enfermedades laborales a la justicia civil, es el mismo Estado Nacional el principal beneficiado económico, ya que es en este fuero donde el trabajador deberá abonar tasa de justicia.
En efecto, el art. 4 de la Ley 26.773 establece que los damnificados podrán optar de forma “excluyente” la opción entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las judiciales, cerrando el acceso a la Justicia a aquellos damnificados que ya hubieran recibido la indemnización administrativa.
Esto implica, para el Estado Nacional, dejar de procesar una importante volumen de pleitos: el de aquellos damnificados que, movidos por la urgencia, debieron aceptar la indemnización administrativa aunque ésta sea menor al daño sufrido.
En este sentido se legisló el art. 4 de la ley 26.773 establece lo siguiente: “En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil”. Luego, el art. 17 cierra el círculo cuando sostiene que: “A los efectos de las acciones judiciales previstas en el artículo 4° último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil. Invítase a las provincias para que determinen la competencia de esta materia conforme el criterio establecido precedentemente”
Para el Estado Nacional significa una extraordinaria fuente de ingresos ya que, a diferencia de ahora, que rige el principio de gratitud, con esta nueva ley quedarán eximidos del tributo únicamente aquellos que tengan éxito en probar su propia pobreza mediante un beneficio de litigar sin gastos.
No se puede olvidar la representación que ejercen las entidades gremiales que han adherido a la demanda: representan trabajadores, trabajadores que antes de esta ley tenían una “Justicia Gratuita” para atender sus reclamos por accidente de Trabajo y que, a resultas de esa ley, ahora tienen que abonar “Tasa de Justicia” a un Estado Nacional cuyo apetito fiscal lo convierte en legitimado pasivo de este planteo de inconstitucionalidad.
Además, y sin discutir las apreciaciones de carácter político acerca de que los abogados seríamos “caranchos” y que nuestro trabajado ese “industria del juicio” (que fundamentaron políticamente esta norma como es de público conocimiento según los dichos de la titular del PEN), esta ley implica un aumento de las prerrogativas del Estado para gobernar la vida de las personas y esa facultad –esa ampliación del poder estatal- implica un acrecentamiento de facultades estatales.
Si trabajador y abogado desean realizar un pacto de cuota litis, el Estado no puede impedirlo, porque cuando si lo hace se erige en director de la vida de los ciudadanos, acrecentando su poder al pretender decirle a cada ciudadano de qué tiene que trabajar y cómo tiene que hacerlo, en forma incompatible con los principios republicanos que identifican a todo Estado de Derecho.
Los abogados firmamos a diario pactos de cuota litis, y hemos gozado, hasta la sanción de la Ley 26.773 de la libertad de trabajar brindando servicios legales a los trabajadores. El Estado –sostenemos- no puede arrogarse la potestad de impedirnos ejercer esta industria lícita como tampoco puede –de ninguna otra manera- acrecentar su poder para dirigir la vida más allá de los límites marcados por la Constitución Nacional y la forma republicana de gobierno.
Por otro lado, se advierte claramente la legitimación pasiva del Estado, toda vez que es éste quien ha alterado con la Ley 26.773 el servicio de justicia, de juez natural y de ley aplicable a los trabajadores.
Resulta arbitrario lo sostenido por la sentencia cuando dice “…esta ausencia de relación jurídica y de contraparte en el marco de la relación jurídica…”, cuando claramente hay una contraparte en el Estado Nacional que está obligado a brindar servicio de justicia a la población –garantía constitucional de acceso a la justicia-, y es el mismo Estado el que pretende alterar y menoscabar el servicio de justicia brindado.
Cabe recordar al Dr. Bidart Campos que decía de forma categórica: “El Derecho a la Jurisdicción y la función del poder que se llama “administración de justicia” son como las dos caras de una misma moneda. De un lado, en el ámbito del “poder”, el estado tiene la función de administrar justicia; del otro lado en el plano de los “derechos del hombre”, el justiciable tiene el derecho de requerir esa función a su favor o de incitarla” ( Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, pag. 624, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1995)
No puede desconocerse que es obligación del Estado brindar adecuado servicio de justicia, y todo intento de limitarlo, alterarlo y/o restringirlo lo habilita para ser legitimado pasivo de aquellas acciones que, como la presenten, procuran volver al delicado equilibrio entre los poderes del Estado.
Tanto los abogados que trabajamos brindando servicios legales a quienes desean acceder a la justicia como así también los trabajadores accidentados –cuyos sindicatos han adherido a esta demanda- resultamos perjudicados cuando el Estado decide recortar, restringir y disminuir su servicio de justicia.
Claramente restringir el acceso a la justicia es la manera más “fácil” de disminuir la litigiosidad. Pero como el acceso a la justicia es una garantía constitucional, ni un solo paso en esa dirección resiste el examen de constitucionalidad.
Como se señalara supra, en la causa «Provincia de Entre Ríos c. Estado Nacional s/acción declarativa» CSJN Fallos 331:1412, la mayoría de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad procedía respecto del sujeto emisor de la norma, sin que tuviera que mediar un acto de aplicación o concreción de ésta.
Esto es así ya que, como se anticipara, el universo de sujetos alcanzados por las restricciones que introduce la Ley 26.773 y su carácter directamente operativo, hace que los efectos que ésta irradia sobre los intereses de los abogados y trabajadores representados por el CPACF, se produzcan de manera directa y concreta con total independencia de cualquier actividad administrativa de aplicación.
Las erradas expresiones del fallo apelado relativas a que: “…la exigencia de que la incertidumbre deba encontrarse referida a una “relación jurídica” supone al menos la intervención de otro “sujeto” con el cual dicha relación pueda haberse establecido y resulte menester aclarar, elementos esenciales que también se encuentran ausentes en el presente caso…” , transforman a la legitimación pasiva en un ritualismo sin sentido que sólo agrega un obstáculo formal poco claro en término procedimentales.
Exigirle a un titular de un derecho fundamental, como es el CPACF, que ponga en marcha la aplicación de una Ley que considera inconstitucional, al sólo y único efecto de poder impugnar dicha normativa en sede judicial, no se condice con la naturaleza del sistema de derechos y garantías de un Estado constitucional.
El fallo puesto en crisis expresa que: “… Esta ausencia de relación jurídica y de contraparte en el marco de una relación jurídica, nos introduce en otro impedimento para la viabilidad del reclamo: la inexistencia de un “caso”…”
Sin embargo, en la medida que exista una norma cuya constitucionalidad se impugna sobre la base de la titularidad de un derecho subjetivo o colectivo, que queda subsumido en el campo de irradiación de ésta en términos de impedir su pleno ejercicio conforme con los condicionamientos fácticos impuestos, el planteo lejos está de ser hipotético o conjetural sino que se presenta como un «caso» o «causa».
Pretender del CPACF el inicio de una suerte de instancia habilitante previa, que tenga por fin la realización de una conducta que se considera prohibida por la norma, desdibuja los contornos de la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad, e incluso, lo sujetaría al riesgo de padecer la aplicación de los principios de la teoría de los actos propios, convirtiendo su conducta en invalidante para todo reclamo posterior.
No nos resulta dudoso afirmar que el Estado Nacional es la contraparte necesaria de este proceso, al punto que su falta de citación podría dar lugar a la exigencia de integración de la litis, aún oficiosa, en los términos del artículo 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
C.- EL CPCAF ESTÁ LEGITIMADO PARA INICIAR ESTA ACCION
Asimismo, el a quo sostiene que: “…Intentos de lograr declaraciones genéricas de inconstitucionalidad como el que nos encontramos analizando persiguen, más que el logro de certidumbre, una virtual “derogación” por vía judicial de la norma cuestionada, prescindiendo del principio de división de poderes y de todo análisis de las circunstancias relativas a los casos concretos que su aplicación pudiera originar, únicos supuestos donde los tribunales pueden ejercer su jurisdicción…
…La mentada ausencia de un caso contencioso trae aparejada, por último, la inobservancia de otro de los recaudos exigidos por el art. 322 CPCCN: la presencia de un “perjuicio o lesión actual”…”
El fallo apelado pretende desconocer que es justamente a partir de la incorporación artículo 322 al CPCCN que la idea de una jurisdicción parapentada tras es escudo de estar habilitada sólo para dirimir conflictos y no para prevenirlos, cedió su lugar de privilegio para permitir las pretensiones meramente declarativas.
La otrora exigencia de un “caso concreto” dejó paso al reconocimiento de la existencia de derechos de incidencia colectiva, cuando se trata de pretensiones como la expuesta en autos, que procuran la defensa de derechos colectivos que resultan de la afectación del ejercicio profesional de los abogados de la matrícula perteneciente a Capital Federal.
El amplio reconocimiento de este nuevo alcance del «caso», en lo que atañe a su concreción, fue dejando huella en la jurisprudencia, postura expuesta por la CSJN en los considerandos 8 y 12 del voto del Dr. Lorenzetti, en el caso «Mujeres por la Vida» (Fallos 329:4593) o el considerando 10 del voto del Dr. Maqueda en el caso «Defensor del Pueblo» del 26 de junio de 2007 (Fallos 330:2800), aunque no es dudoso que el reconocimiento final de tal amplitud viene dada por el caso «Halabi».
La CSJN sostuvo, en el fallo Halabi, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos exige una sentencia que extienda sus efectos porque el interés es único y que la defensa de intereses individuales homogéneos afectados por un factor común, aunque supone derechos individuales enteramente divisibles, también implica un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea, «…que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño…».
Es que la existencia de causales de ilegalidad de reglamentos o inconstitucionalidad de las leyes, no puede contestarse con una declaración judicial que se limite al caso concreto y exija un nuevo pronunciamiento para cada conflicto, sino que reclama una sentencia con efectos expansivos. Sea que este resultado deba hallarse fundado en la inconveniencia jurídica de admitir fallos contradictorios sobre la misma especie, en motivos de base procesal, de derecho administrativo o hasta constitucional, o en causas que hacen al gerenciamiento del sistema jurisdiccional y como medio de disminuir el atosigamiento actual del Poder Judicial, lo cierto es que sus efectos jurídicos son trascendentales.
El fallo apelado pone en duda la legitimación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, desconociendo que mi mandante ha iniciado la presente acción en su carácter de organismo público no estatal, a quien el Estado, a través de la Ley 23.187, le ha confiado y delegado funciones, derechos, deberes y facultades, en cuyo pleno ejercicio acude a estos estrados judiciales.
Tiene a su cargo, entre otras funciones específicas, previstas en el artículo 21 de la Ley 23.187, a saber:
A.- Otorgar, gobernar y controlar la matrícula de los abogados.
B.- Ejercer el poder disciplinario sobre los abogados a través del Tribunal de Disciplina.
C.- Tutelar la inviolabilidad del ejercicio profesional en todos sus órdenes, estando investido a estos efectos de legitimación procesal para ejercer la acción pública.
Estas funciones específicas, se encuentran en íntima relación con las finalidades del Colegio, establecidas en el artículo 20 de la Ley 23.187, entre las cuales se destacan:
A.- Defender a los miembros del Colegio para asegurarles el libre ejercicio de la profesión conforme a las leyes, velar por la dignidad y el decoro profesional de los abogados y afianzar la armonía entre ellos.
B.- Contribuir al mejoramiento de la administración de justicia haciendo conocer y señalando las deficiencias e irregularidades que se observaren en su funcionamiento.
C.- Colaborar con los poderes públicos en la elaboración de la legislación en general.
En cumplimiento de sus funciones específicas, y teniendo en mira los fines por los cuales fuera reconocida su razón de ser, el Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal acude en defensa de los abogados del Estado en tanto los artículos 3º, 4º, 6º y 17 inc. 2 y 3 de la Ley Nº 26.773 de Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los Daños Derivados de los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, restringen, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos adquiridos de los abogados, limitando su facultad de pactar los honorarios profesionales; a la par que cercena el derecho de acceso a la justicia de los trabajadores damnificados por un daño o enfermedad laboral (abogados incluidos), con la consecuente e inevitable restricción del trabajo de los profesionales abocados a satisfacer resarcimientos en dicha materia y, en consecuencia, entorpeciendo y limitando el libre ejercicio de la abogacía.
La legitimación del Colegio Público de Abogados ha sido ampliamente reconocida en numerosos pronunciamientos, así se ha expresado que: “El C.P.A.C.F., creado por ley 23.187, puede actuar como parte en juicio, toda vez que resulta ser una persona de derecho público, desde que no se lo concibe como una asociación del derecho común, a la cual se es libre de asociarse o de no asociarse, para la defensa de intereses sectoriales, sino como el órgano que en el ámbito de la delegación transestructural de las funciones estaduales es revestido de naturaleza pública para llevar adelante el cumplimiento de un cometido público que se le encomienda, cual es el de controlar el ejercicio de la profesión con arreglo a las pautas preestablecidas en resguardo de los intereses, no de los abogados individual o sectorialmente, sino de la comunidad que necesita del concurso de éstos para garantir el afianzamiento, motivo principal por el que dicho órgano ha de gobernar la matrícula” C.S.J.N. del 26/06/1986. Fallos 308:987
“Debe reconocerse legitimación a las asociaciones profesionales para interponer acción de amparo en defensa de los derechos de sus representados… pues la recepción de dicha vía procesal por la Constitución Nacional como derecho inalienable de toda persona para obtener la tutela judicial, desautoriza una interpretación restrictiva que impida la actuación de dichas entidades para cumplir con su función específica.” CNTrab., Sala II, 2000/06/30, L.L.2000-D, 180.
Es sumamente revelador el dictamen del Procurador General de la Nación, de fecha 6/09/1999, en autos “C.P.A.C.F. c/ A.F.I.P. s/ Medida cautelar autónoma”. Este caso es particularmente interesante ya que la acción se inició en defensa de la inviolabilidad profesional de abogados del Estado que trabajan en el ámbito de la A.F.I.P., reconociendo la legitimación del Colegio tanto en Primera Instancia como en la Cámara del Fuero Contencioso Administrativo Federal. La Corte Suprema resolvió declarando abstracto al planteo, tal como lo solicitara el propio Colegio, luego de la sanción de la Ley 25.239. En el mencionado dictamen de la Procuración se sostiene que: “La situación descripta, a tenor del Colegio Profesional, conspira contra la armonía que debe existir entre los integrantes del foro capitalino, cuya salvaguarda le corresponde, ya que existirían dos grupos de abogados con intereses contrapuestos, uno de los cuales obtendría ventajas – a su entender- ilegítimas sobre los otros, extremo que acarrea una situación lesiva del ejercicio profesional, cuya inviolabilidad en todos sus órdenes ha sido confiada por ley al C.P.A.C.F. En esta línea de ideas, opino que no es atendible el argumento de la demandada en cuanto sostiene que el C.P.A.C.F. defiende a una pequeña porción de sus matriculados en contra del resto, pues de seguirse el criterio que subyace en él, podría llegarse al extremo que, una vez que la Corporación tomara una decisión a través del funcionamiento de sus órganos colegiados regularmente constituidos y mediante el procedimiento establecido por las normas vigentes, si uno sólo de los matriculados manifestara su voluntad contraria a lo resuelto, podría paralizar cualquier actuación del ente – sea administrativa o judicial – tendiente a llevar a cabo aquella decisión, erigiéndose así en un censor calificado. Situación que, por sí, resulta a todas luces inadmisible… Por lo tanto, y desde esta perspectiva, considero que el actor cuenta con legitimación procesal suficiente en estas actuaciones.” (El resaltado me pertenece).
Asimismo, en la causa CPACF c/ el Banco Central de la Republica Argentina- Comunicación “A” 5147 y otros”, el Juez a cargo del Juzgado Nº 9 en lo Contencioso Administrativo Federal rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva, resolución confirmada por la Cámara del fuero, al sostener que “… El Colegio Público de Abogados de la Capital Federal tiene por finalidad la de defender a los miembros del colegio para asegurarles el libre ejercicio de la profesión conforme a las leyes, velar por la dignidad y el ejercicio profesional de los abogados y afianzar la armonía entre ellos (artículo 20, inc. c, Ley 23.187) y contribuir al mejoramiento de la administración de justicia, haciendo conocer y señalando las deficiencias e irregularidades que se observan en su funcionamiento (artículo 20, inc. e, Ley 23.187…”
En la causa “RIZZO, JORGE GABRIEL Y OTROS c/ EN – Mº TRABAJO YOTROS S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO, Expte. 39.215/2004, la Juez de grado resolvió, con fecha 29 de junio de 2006, se admitió la legitimación del CPACF resolviendo que: “…A los fines de admitir la legitimación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal para asumir la condición de parte actora en autos, basta por el momento señalar –en el limitado ámbito de conocimiento que esta altura del proceso impone- que “las atribuciones que la ley 23.187 confiere al Colegio de Abogados, traen aparejada la defensa de sus miembros con el fin de asegurarles el libre ejercicio de su profesión, su dignidad y decoro profesional y la tutela de la inviolabilidad del ejercicio profesional en todos su órdenes. Es de estas potestades de donde puede extraerse válidamente una conclusión preliminar que habilita la legitimación del Colegio Público para perseguir la inconstitucionalidad de una norma, trasladando sus efectos a todos sus miembros” (cfr. CNCAF, Sala V, “Colegio Público de Abogados de la Cap. Fed. c/EN –Mº Economía Ley 25.453 s/amparo ley 16.986”, 10/02/02). A ellos cabe agregar que, en la especie, se encontrarían en juego derechos de incidencia colectiva a los que alude el art. 43 de la Constitución Nacional; norma cuya aplicación ha sido admitida por la Corte Suprema en procesos incoados como de mera certeza -como lo es el del caso- en virtud de la analogía existente entre estas últimas y aquella acción constitucional según la reforma de 1994 (cfr. Fallos: 320:690).
En el mismo sentido la jurisprudencia ha sostenido: “En principio debe dejarse en claro que, desde la reforma de la Constitución Nacional de 1994, esta acción puede ser promovida por las asociaciones contra ´cualquier acto de discriminación´. En el plano legal, además, no es dudoso que los respectivos Colegio profesionales gozan de suficiente legitimación para velar por los intereses de sus integrantes”, Juz. Nac. 1° Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 4, fallo confirmado por la Cámara del fuero, que entendió que el Colegio Público puede demandar en defensa de los derechos de todos los miembros de la profesión, conforme lo ha resuelto CNFed. Contencioso Administrativo, Sala III, en los autos “C.P.A.C.F. c/ Sec. de Estado y Rel. de la Com. (Dir. Nac. de Migraciones) s/ Amparo Ley 16.986, causa 6128/96, 17/IV/97.
Por lo hasta aquí expuesto, si el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal guardara silencio frente al dictado de una norma que considera nula, ello sin lugar a dudas afectaría su posición como entidad rectora del ejercicio profesional, lesionaría gravemente el deber de los profesionales de observar fielmente la Constitución Nacional y la legislación que en su consecuencia se dicte, y desconocería la obligación de los abogados de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en su desempeño, incisos a) y b) del artículo 6° de la Ley 23.187.
Por otro lado, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal demanda la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 3º, 4º, 6º y 17 inc. 2 y 3 de la Ley Nº 26.773 acudiendo en defensa de los abogados, en su carácter de Asociación que propende a la defensa de sus matriculados, en los términos y alcances del artículo 43 de la Constitución Nacional.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia ha tenido oportunidad de expedirse respecto del alcance amplio del término afectado, sosteniéndose que “la nueva Constitución introduce en el art. 43 los derechos de incidencia colectiva, categoría más extensa de tutela y derecho de fondo que parece destinada a palidecer la importancia de la previa distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, e incluso interés difuso… Esa amplia legitimación lleva también, inexorablemente, a que los efectos de la sentencia puedan en definitiva ser erga omnes” (Agustín Gordillo, El derecho administrativo argentino, hoy. Ed. Ciencias de la Administración). “La dilación de la legitimación de las personas directamente afectadas para consagrar una expansividad horizontal con fundamento en la protección de intereses que ni exclusiva ni privativamente se radican en una o más personas determinadas. Acontece que tales derechos, intereses legítimos o simplemente intereses humanos envuelven una ´colmena´ de perjudicados. Se configura de tal modo una dimensión social que solidariamente abraza intereses ´ajenos´ pero similares: son los de la categoría o grupo amenazados por igual…” (Augusto Morello – Carlos Vallefin. El amparo. Régimen procesal. Ed. Librería Editorial Platense)
“Pues es obvio que resultaría absurdo, teniendo una nueva Constitución con nuevos derechos y garantías de naturaleza colectiva, resolver que decenas de miles de estudiantes (no se olvide que una universidad grande tiene más de medio centenar de miles de alumnos) hagan decenas de miles de juicios individuales que tendrán decenas de miles de providencias iguales y decenas de miles de sentencias iguales; o decenas de miles o millones de obreros litiguen por lo mismo, o decenas de miles de abogados por su profesión” Agustín Gordillo, Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, L.L. 1997-F-1318.
La tutela judicial efectiva exige respuestas jurisdicionales ejemplares, en procura de preservar la indemnidad de los derechos en juego frente a la inminencia del menoscabo.
Podría decirse, con apariencia de verdad, que en la tutela judicial efectiva el verdadero control sobre los demás poderes se concreta en el acto jurisdiccional. Sin embargo, ello resultaría sólo de una consideración sesgada del valor del proceso, pues en realidad el ejercicio de la acción compromete al propio juez obligándolo a ejercer su potestad; y porque a través del proceso judicial se concreta la garantía del ciudadano en el control de la vigencia del Estado de Derecho.
III.- SE REQUIERE SE PRONUNCIE CONCEDIENDO LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
El fallo apelado, sin fundamentación válida alguna, rechaza in limine la medida cautelar interpuesta limitándose a señalar que: “…Finalmente, deseo destacar que la inviabilidad formal de la presente demanda, tal como ha sido desarrollada en los considerandos precedentes, conlleva desde luego la improcedencia de la medida cautelar solicitada como adelanto de jurisdicción, la cual será desestimada…”
Sin perjuicio de lo decidido respecto a la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad, la medida cautelar debió resolverse no como un accesorio de la primera sino a la luz de los casos de la CSJN: Central Neuquén SA Fallos 318-30 y LITSA/318-2374 en que se deja establecido que en relación a las medidas cautelares, que si bien las mismas no proceden respecto de los actos administrativo/ legislativo debido a la presunción de validez que ostentan, la doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases “prima facie” veraces, como es en el caso de autos.
En razón de los argumentos desarrollados en el escrito de inicio, y como medida cautelar, se solicita se suspenda la aplicación de los artículos 3º, 4º, 6º y 17 inc. 2 y 3 de la Ley Nº 26.773, manteniendo el régimen vigente hasta la sanción de la norma aquí impugnada, sistema de compensación del daño al trabajador que ha sido reiteradamente avalado por los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
IV.-CONCLUSIÓN
A modo de cierre de los agravios que la sentencia en crisis causa a la Institución Colegiada destaco que, pese al esfuerzo argumental del Sr. Magistrado de Grado, lo cierto es que la pieza en cuestión no constituye una derivación razonada del derecho vigente.
Además carece de elemental fundamentación fáctica lo que la desmerece como acto jurisdiccional válido.
Existió por parte del juez de grado descontextualización de los requisitos de la presente Acción, para luego interpretar parcialmente la norma, el planteo, el objetivo y los antecedentes que, como construcciones jurisprudenciales de nuestro Máximo Tribunal han reconocido a la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad.
Desde el año 1968, en que se sancionó el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación incorporando a nuestro ordenamiento las pretensiones «meramente declarativas» o de «certeza», la idea de una «jurisdicción exclusivamente dirimente» (esto es: que reclama que ocurra el daño antes de intervenir) quedó postergada, compartiendo «el reino» con una jurisdicción también «preventiva», que permite resolver situaciones que causan daño cierto aunque aún no producido, a través de una declaración de derecho que despejara las dudas sobre una situación jurídica. Esta evolución adquirió una importancia inusual cuando se admitió el ejercicio de acciones declarativas de inconstitucionalidad, reconocidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos 310:2812 y 311:193.
La jurisprudencia ha decidido en reiteradas oportunidades que la admisión de este instituto procesal, debe ser amplia. CNCiv., Sala D 04/04/72, LL, 153-435, 30.990-S, JA, 15-1972-469 y ED, 43-713. La búsqueda de la verdad jurídica objetiva es deber primordial de un adecuado servicio de justicia, de manera que no corresponde hacer primar un rígido cumplimiento de ritos no exigidos expresamente pues se incurre en exceso ritual manifiesto, o excesivo rigor formal.
Los jueces, y abogados debemos preocuparnos por el correcto ejercicio del derecho para una mejor convivencia y tolerancia social, impidiendo que se desconozca que la primera y más elemental de las funciones que incumben a los jueces es la de proteger las garantías constitucionales, declarando la invalidez de los actos de Estado que pretenden vulnerarlas.
El Poder Judicial tiene la facultad de declarar inconstitucionales leyes del Congreso, actos del Poder Ejecutivo y de las Provincias cuando considera que han excedido el ámbito de poder otorgado por la Constitución Nacional. Del artículo 31 de nuestra Constitución surge la habilitación del Juez para efectuar el control de constitucionalidad, como un verdadero imperativo del cuál ningún magistrado se encuentra dispensado.
V.- MANTIENE Y PLANTEA CUESTION FEDERAL
Se mantiene el expreso planteo del caso federal para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 de la ley 48, a fin de articular oportunamente el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por violación de los preceptos constitucionales individualizados en esta presentación y en el escrito de inicio de la Acción Declarativa de Inconstitucionalidad interpuesta.
Asimismo se plantea cuestión federal, atento la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta contenida en el fallo apelado, dejando expresamente planteado el derecho a recurrir a las instancias extraordinarias a fin de dejar a salvo los derechos y garantías menoscabados por el Sr. Juez de grado.
VI.- PETITORIO
Por lo expuesto a V.S se solicita:
1.- Tenga por presentados en legal tiempo y forma los agravios al fallo.
2.- Se haga lugar a la medida cautelar, declarando inaplicables los artículos 3º, 4º, 6º y 17 inc. 2 y 3 de la Ley 26.773.
3.- Se revoque la sentencia apelada y se dicte un nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.
PROVEER DE CONFORMIDAD QUE,
SERA JUSTICIA
Ferreyra Patricia Mariana c/ Recursos Educativos S.A. y otros s/despido – CNTRAB – SALA VI
Buenos Aires, 11 de JULIO de 2012
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
La sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la demanda deducida viene apelada por ambas partes a tenor de los memoriales de fs. 283/288 y de fs. 290/291.-
Trataré en primer término el recurso de la parte demandada que se refieren a los siguientes puntos:
a)) Prueba del vínculo laboral
La recurrente no se hace cargo de que se declaró su rebeldía por lo que debió producir prueba convincente para contrarrestar la presunción respectiva, lo que no () ha hecho ya que las declaraciones de López y Marino no han sido debidamente analizada en el escrito que trato ni han sido desvirtuadas las consideraciones del fallo.-
b) Falta de prueba de la categoría
En el inicio se denunció que la Sra. Ferreyra se desempeñaba como coordinadora en el área de educación, lo que tampoco ha sido desvirtuado.-
c) El estado de embarazo como causal de discriminación
Al respecto en la sentencia de grado se dijo a fs. 298, en cuanto concierne al embarazo, la actora aportó las constancias del Centro Fecunditas de atenciones recibidas con fecha 28/10/2008, 6/11/2008, 24/10/2008, 31/10/2008, 10/11/2008, 14/10/2008, 23/9/2008, 9/9/2008, 26/9/2008, 2/10/2008, 14/10/2008, 28/10/2008, 20/11/2008, 6/11/2008, 9/10/2008, 6/10/2008, 15/9/2009 y 3/10/2009.-
Ahora bien, de la ficha de embarazo de fs. 243 se confirma como la fecha de tal situación el 23/2/2008 y como FPP el 1/12/2008, de modo tal que debe concluirse acerca de que a la fecha en que la actora se colocó en situación de despido indirecto (24/4/2008) contaba con dos meses de gestación. De tal forma que confirmada esa situación y anoticiada la empleadora acerca de ese acerca de ese estado, la negativa de tareas que sucedió a ella, derivada del silencio que guardó ante su requerimiento acerca de que fijara posición, para negar posteriormente en autos la real existencia del vínculo que se tiene por reconocido, implica necesariamente concluir que se configuró un trato discriminatorio, aun cuando la situación se hubiera dado habiendo transcurrido tan sólo dos meses de la relación.-
Creo necesario destacar que el período de prueba es un lapso durante el cual el empleador en forma discrecional puede poner fin al contrato de trabajo sin abonar indemnizaciones de ninguna clase.-
El art. 68 de la LCT establece que en el ejercicio de las facultades de organización, de dirección, el empleador debe siempre cuidar de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y a sus derechos patrimoniales, excluyendo el abuso de derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 1071 del CC en cuanto establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y que se considerará en ese orden al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.-
Es decir que el derecho que concede el art. 92 bis de la LCT debe ser ejercido con razonabilidad, límite que se encuentra consignado en el art. 68 de la misma normativa, al establecer que se cuidará de satisfacer las exigencias de organización del trabajo de la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho.-
En el caso concreto el despido indirecto en que se colocó la actora se debió a un uso abusivo de la facultad referida y que configuró un trato discriminatorio.-
En tal sentido, puntualizo que la no discriminación encuentra su fundamento en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos, plasmando en textos de numerosas declaraciones, convenios y pactos celebrados ante diferentes organismos internacionales, destacando que aún en el período de prueba se mantiene excluido el despido discriminatorio.-
En el caso se encuentra en juego una garantía de rango constitucional como es el de la tutela de la mujer embarazada según lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y lo que se desprende de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VII), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10), y fundamentalmente de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.-
Frente a un derecho de tal rango y nivel de garantía, la demandada se ha limitado, tal como ya lo señalé precedentemente, a guardar silencio ante el requerimiento de que fijara su posición y posteriormente en autos negar la existencia del vínculo, por lo que considero que la decisión rupturista se encuentra alcanzada por la presunción del art. 178 de la LCT, sin que la misma haya sido desvirtuada por prueba en contrario.-
Por lo demás, la parte no ha analizado prueba que justifique apartarse de la decisión apelada, que comparto en todos sus términos. Aclaro que lo que ahora se articula acerca de la notificación fehaciente del embarazo y del intercambio epistolar, no fue oportunamente introducido en la litis (art. 279 CPCCN).-
d) Diferencia entre período de prueba y preselección. Los presupuestos de hecho que se plantean suponen una interpretación no apoyada en prueba. Cuanto por lo demás, si hay trabajo efectivo corre el período de prueba.-
Y Además Valeria Jacqueline Lopez (fs. 220) dice que la actora ingresó unos días antes que ella y la otra declarante vierte «comentarios».-
e) Montos tenidos en cuenta en la liquidación
El cuestionamiento la remuneración tenida en cuenta por la sentenciante de grado también debe desestimarse.-
Digo ello ya que incumple con lo dispuesto en el art. 116 de la LO, en cuanto al contenido de la expresión de agravios;; limitándose solo a sostener de manera dogmática que la suma reconocida no se encuentra avalada por prueba objetiva, pero no se hace cargo de los argumentos dados en cuanto a que se adoptó tal base salarial teniendo en cuenta que la accionada quedó incursa en la presunción del art. 55 de la LCT sin revertir tal situación con prueba en contrario.-
Examinaré ahora el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, que se queja por la falta de reconocimiento de la solidaridad de Susana Alcira Rodríguez y de Ana Amelia Santovito (fs. 290).
Al respecto señalo que en la demanda (fs. 23/28) como lo señala la Jueza «a quo» nada se dijo acerca de los cargos de las mismas, por lo que no puede dictarse una condena de extensión de responsabilidad. Aclaro que sólo se hace referencia a que se trataba de socios que estaban al tanto y cristalizaron el fraude laboral lo que no cumple los requisitos necesarios por declarar los responsables solidarios.-
Por tanto, corresponde confirmar lo decidido en origen en este aspecto.-
De prosperar mi voto correspondería, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso; las costas serán soportadas por Recursos Educativos SA y los de los restantes co-demandados por su orden; estimo los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos de fs. 283 y 296 en el 25% de lo regulado en la etapa anterior.-
EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:
Adhiero al voto que antecede.-
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: I)Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso; II) Imponer las costas a cargo de Recursos Educativos SA y los de los restantes co-demandados por su orden;; III) Fijar los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos de fs. 283 y 296 en el 25% de lo regulado en la etapa anterior.//-
Regístrese, notifíquese y vuelvan
Fdo.: JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID – LUIS A. RAFFAGHELL
>CNCom., Sala B: «SUPERINTENDENCIA DE ART C/MAPFRE ARGENTINA ART S A S/ ORGANISMOS EXTERNOS»
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Expediente n° 3037/2009 – Buenos Aires, 19 de mayo de 2009.
Y VISTOS:
1. Mapfre Argentina ART SA apeló la resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo de fs. 152/7, que le impuso una multa de seiscientos cincuenta (650) MOPRES. Sostuvo su recurso con la memoria de fs. 161/9.
La infracción reprochada consiste en la falta de cumplimiento a su deber de otorgar las prestaciones en especie:»…a) asistencia médica y farmacéutica…c) Rehabilitación» en forma automática, integral y oportuna «hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes» respecto del trabajador a su cargo, Cristian A. Catalán. Tal conducta se consideró violatoria de lo dispuesto en el inciso a) y c) del apartado 1, y del apartado 3 del artículo 20 de la ley 24.557.
2. Los agravios de la recurrente transitan por los siguientes carriles: i) niega la existencia del incumplimiento que se le atribuye, por cuanto alega inexistencia de norma que determine el plazo legal para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 20 citado, indicando que al trabajadora no le faltó la debida asistencia médica y atención necesaria; ii) plantea la nulidad del acto por carecer de la debida fundamentación y razonabilidad; iii) critica el quantum de la sanción.
3. La conducta que se reprocha a la recurrente importó transgresión a esa normativa, a la que deben sumisión las entidades integrantes del sistema, habida cuenta el interés público que importa la actividad y la exigencia de acatar estrictamente los requerimientos legales por parte de aquéllos. Ello así, en tanto surge de los presentes que si bien la recurrente negó la objetiva existencia de las faltas, lo cierto es que no prestó en forma “inmediata” las prestaciones ordenadas por la comisión médica.
De las constancias de autos surge que la accionada incurrió en incumplimiento tal como se detalló en el dictámen de fs. 127/37, ya que el trabajador padeció el siniestro laboral el 01.06.03, habiéndose iniciado las prestaciones médicas el 7.10.03, otorgándosele luego el alta médica. Luego ante la solicitud de intervención de la CMJ (07.01.04) se le indicó cirugía, intervención y medicación, habiendo solicitado el trabajador una tercera intervención de la CMJ mediante cuyo dictamen se determinó una incapacidad del 2,5%, el 17.11.04.
De lo expuesto surge claramente que las demoras existieron, por lo que excusas como las dadas, no pueden sustentar su defensa por cuanto la aseguradora se encuentra inmersa en un sistema asistencial de protección a los trabajadores que debe trascender inconvenientes y cuyo pilar principal es el cumplimiento por parte de sus integrantes de la normativa que lo rige (cfr. art. 902 Cód. Civil).
Ello porque existe un plazo específico que regula el tiempo en que la asistencia debe ser prestada, esto es “en forma inmediata”.
Ese es el espíritu del sistema: la inmediatez con que debe ser asistido el trabajador, pues algunas patologías no resisten la espera ni siquiera de un día de plazo.
Es de destacar que por sí misma la omisión y demora en que incurrió la aseguradora constituye una conducta reprochable, con mayor razón si se tiene en cuenta que el tipo de actividad que realizan las A.R.T se vincula a la existencia de un interés público en juego, que no puede afectarse en manera alguna.
Las actitudes omisivas, como las incurridas por la aseguradora demandada, no pueden dejar de calificarse como faltas graves, puesto que afectan al trabajador y no resultan acordes con las finalidades del sistema de riesgos del trabajo, en el que prevalece la necesidad de preservar el interés general. En tal sentido, no debe quedar impune el incumplimiento de las normas a las que debe sujetarse una entidad de la naturaleza de la demandada.
De allí que no se está en presencia de un «mero incumplimiento formal» pues el tipo de actividad que realizan las ART se vincula a la existencia de un interés público en juego, que no puede afectarse de manera alguna.
En definitiva, y más allá de sus dichos, lo cierto es que la recurrente no logró desvirtuar los fundamentos que motivaron la sanción, y que también fueron puestos de manifiesto en el dictamen jurídico de fs. 120/3, por lo que cabe confirmar la sanción impuesta.
4. Respecto a la nulidad impetrada, debe ser rechazada.
Ello por cuanto las constancias obrantes en estas actuaciones dan cuenta de la infracción de las disposiciones señaladas; extremo que funda la sanción impuesta de conformidad con las atribuciones otorgadas por el art. 32 inc. 1° de la ley 24.557.
5. En cuanto al monto de la multa, teniendo en cuenta los antecedentes del caso, y la proporcionalidad que debe mediar entre la falta reprochada y la sanción (CN.Com., esta Sala, «Superintendencia de Administradores de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Orígenes AFJP s/ recurso de apelación», del 2–3–99), corresponde estimar el agravio de la defensa y reducir su importe a 300 MOPRES.
6. Se confirma la sanción impuesta, más se reduce el monto de la multa en los términos indicados supra 5. Notifíquese por cédula a las partes y a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho. Cumplido, devuélvase. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por la Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y Acuerdos del 15-6-06 y 01-06-07 de esta Cámara. La Señora Juez Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (Art. 109 RJN). –MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO – MIGUEL F. BARGALLÓ
>CNCom., Sala B: "SUPERINTENDENCIA DE ART C/MAPFRE ARGENTINA ART S A S/ ORGANISMOS EXTERNOS"
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Expediente n° 3037/2009 – Buenos Aires, 19 de mayo de 2009.
Y VISTOS:
1. Mapfre Argentina ART SA apeló la resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo de fs. 152/7, que le impuso una multa de seiscientos cincuenta (650) MOPRES. Sostuvo su recurso con la memoria de fs. 161/9.
La infracción reprochada consiste en la falta de cumplimiento a su deber de otorgar las prestaciones en especie:»…a) asistencia médica y farmacéutica…c) Rehabilitación» en forma automática, integral y oportuna «hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes» respecto del trabajador a su cargo, Cristian A. Catalán. Tal conducta se consideró violatoria de lo dispuesto en el inciso a) y c) del apartado 1, y del apartado 3 del artículo 20 de la ley 24.557.
2. Los agravios de la recurrente transitan por los siguientes carriles: i) niega la existencia del incumplimiento que se le atribuye, por cuanto alega inexistencia de norma que determine el plazo legal para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 20 citado, indicando que al trabajadora no le faltó la debida asistencia médica y atención necesaria; ii) plantea la nulidad del acto por carecer de la debida fundamentación y razonabilidad; iii) critica el quantum de la sanción.
3. La conducta que se reprocha a la recurrente importó transgresión a esa normativa, a la que deben sumisión las entidades integrantes del sistema, habida cuenta el interés público que importa la actividad y la exigencia de acatar estrictamente los requerimientos legales por parte de aquéllos. Ello así, en tanto surge de los presentes que si bien la recurrente negó la objetiva existencia de las faltas, lo cierto es que no prestó en forma “inmediata” las prestaciones ordenadas por la comisión médica.
De las constancias de autos surge que la accionada incurrió en incumplimiento tal como se detalló en el dictámen de fs. 127/37, ya que el trabajador padeció el siniestro laboral el 01.06.03, habiéndose iniciado las prestaciones médicas el 7.10.03, otorgándosele luego el alta médica. Luego ante la solicitud de intervención de la CMJ (07.01.04) se le indicó cirugía, intervención y medicación, habiendo solicitado el trabajador una tercera intervención de la CMJ mediante cuyo dictamen se determinó una incapacidad del 2,5%, el 17.11.04.
De lo expuesto surge claramente que las demoras existieron, por lo que excusas como las dadas, no pueden sustentar su defensa por cuanto la aseguradora se encuentra inmersa en un sistema asistencial de protección a los trabajadores que debe trascender inconvenientes y cuyo pilar principal es el cumplimiento por parte de sus integrantes de la normativa que lo rige (cfr. art. 902 Cód. Civil).
Ello porque existe un plazo específico que regula el tiempo en que la asistencia debe ser prestada, esto es “en forma inmediata”.
Ese es el espíritu del sistema: la inmediatez con que debe ser asistido el trabajador, pues algunas patologías no resisten la espera ni siquiera de un día de plazo.
Es de destacar que por sí misma la omisión y demora en que incurrió la aseguradora constituye una conducta reprochable, con mayor razón si se tiene en cuenta que el tipo de actividad que realizan las A.R.T se vincula a la existencia de un interés público en juego, que no puede afectarse en manera alguna.
Las actitudes omisivas, como las incurridas por la aseguradora demandada, no pueden dejar de calificarse como faltas graves, puesto que afectan al trabajador y no resultan acordes con las finalidades del sistema de riesgos del trabajo, en el que prevalece la necesidad de preservar el interés general. En tal sentido, no debe quedar impune el incumplimiento de las normas a las que debe sujetarse una entidad de la naturaleza de la demandada.
De allí que no se está en presencia de un «mero incumplimiento formal» pues el tipo de actividad que realizan las ART se vincula a la existencia de un interés público en juego, que no puede afectarse de manera alguna.
En definitiva, y más allá de sus dichos, lo cierto es que la recurrente no logró desvirtuar los fundamentos que motivaron la sanción, y que también fueron puestos de manifiesto en el dictamen jurídico de fs. 120/3, por lo que cabe confirmar la sanción impuesta.
4. Respecto a la nulidad impetrada, debe ser rechazada.
Ello por cuanto las constancias obrantes en estas actuaciones dan cuenta de la infracción de las disposiciones señaladas; extremo que funda la sanción impuesta de conformidad con las atribuciones otorgadas por el art. 32 inc. 1° de la ley 24.557.
5. En cuanto al monto de la multa, teniendo en cuenta los antecedentes del caso, y la proporcionalidad que debe mediar entre la falta reprochada y la sanción (CN.Com., esta Sala, «Superintendencia de Administradores de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Orígenes AFJP s/ recurso de apelación», del 2–3–99), corresponde estimar el agravio de la defensa y reducir su importe a 300 MOPRES.
6. Se confirma la sanción impuesta, más se reduce el monto de la multa en los términos indicados supra 5. Notifíquese por cédula a las partes y a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho. Cumplido, devuélvase. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por la Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y Acuerdos del 15-6-06 y 01-06-07 de esta Cámara. La Señora Juez Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (Art. 109 RJN). –MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO – MIGUEL F. BARGALLÓ