Rosario, 3 de marzo de 2016.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente nº FRO 12085873/2008 caratulado “WOLYNCHUK, Elena María c/ Estado Nacional- Agencia de Administración de Bienes del Estado – Administración de Infraestructuras Ferroviarias del Estado ADIF s/ Civil y Comercial-Varios”, (del Juzgado Federal nº 1 de Rosario).

Vienen los autos a estudio a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante del Estado Nacional (fs. 298) y por el apoderado de la Administración de Infraestructura Ferroviaria (fs. 301), contra la sentencia nº 73/2013 que hizo lugar a la demanda promovida por Elena María Wolynchuk contra el Estado Nacional y la Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad de Hecho- ADIF S.E. y declaró que es propietaria por prescripción adquisitiva del inmueble objeto de este juicio (lote Nº 20, manzana 505, sección 15, parcela 20/1 y 20/2 de la ciudad de Rosario; ordenó la inscripción del mencionado inmueble, debiéndose oficiar al efecto al Registro Nacional de la Propiedad e impuso las costas del juicio a las demandadas vencidas , art. 68 C.P.C.C.N. ( fs. 289/295).

Concedidos los recursos de apelación interpuestos (fs. 299 y 302), se elevaron los autos a la Alzada y fueron recibidos en esta Sala “B” (fs. 308), los apelantes expresaron agravios (fs. 309/315/vta. y 327/330/vta.); los que fueron contestados por la contraria (fs. 320/324/vta. y 334); se ordenó el pase al Acuerdo quedando los autos en condiciones de ser resueltos (fs. 335).

La Dra. Vidal dijo:

1º) Se agravió el Estado Nacional de que el juez a-quo haya señalado en la sentencia recurrida que “.la actora -ELENA MARIA WOLYNCHUK- se encuentra debidamente legitimada para promover la presente demanda, toda vez que conforme surge de la copia de la resolución Nº 59 del 22/02/2001, la misma fue declarada como única y universal heredera de Miguel Wolynchuck (fallecido el 17/02/1998), teniéndosela en posesión de los bienes de la herencia (ver fs.31 del expediente 11.735).”.

Señaló que existe en tal afirmación un error de hecho, que una cosa es tener la posesión de los bienes de la herencia , agregó, y otra muy distinta tener la posesión del bien.

El causante, adujo, no tenía la posesión del inmueble.

Manifestó que a fs. 29 de los autos “Nación Argentina (Mrio. Transporte) c/ Miguel Wolynchuck s/ Expropiación (Expte Nº 11.735)” el representante del Ministerio de Transporte de la Nación, Sr. Rogelio Bruni, tomó la posesión del inmueble y que ello significa que a partir de dicho momento, el causante dejó de ser poseedor para sí y comenzó a poseer para un tercero; a partir de ahí, agregó, solo tenía la tenencia del bien, pero no la posesión y por lo tanto no pudo transmitirle a sus herederos universales un derecho diferente al que tenía.

Se agravió también de que el magistrado de primera instancia haya afirmado que “.el sucesor continúa la posesión del causante con todas sus cualidades y vicios. No son dos posesiones que se unen sino una sola posesión: la del causante continuada por su sucesor.” Así reiteró que el causante, no tenía la posesión del bien sino la tenencia, y su sucesor no podría haber continuado en una posesión que el causante no tenía.

Manifestó que lo que el heredero recibe en la herencia es el derecho de ejercer el juicio de retrocesión, pero no la posesión del inmueble.

La vía procesal elegida por la actora, agregó, es errada ya que no corresponde el juicio de usucapión que debe ser rechazado, sino que la actora dispone a su favor del juicio de retrocesión si acredita que el Estado Nacional jamás utilizó el inmueble expropiado para el fin para el cual lo expropió.

Las defensas y argumentos que el Estado Nacional puede ejercer en un juicio de retrocesión, dijo, son más amplias que las que puede ejercer en un juicio de prescripción adquisitiva.Además, dijo, debe discutirse en profundidad si el inmueble integraba o no el dominio público del Estado.

Manifestó que para que la prescripción tenga lugar, debe haber posesión ininterrumpida por el plazo legal y que en el caso de autos no se ha acreditado el cumplimiento de tal extremo ya que ni el causante, ni su heredera tuvieron la posesión del inmueble a título de dueño sino que lo tuvieron como titulares de dominio expropiado por el Estado Nacional en una causa en donde se había depositado la contraprestación por la expropiación realizada y el Estado Nacional había tomado la posesión del inmueble por lo que dejaron de poseer para sí y comenzaron a poseer para otro.

La actora, adujo, y su antecesor en la tenencia reconocen en todo momento que el titular del dominio del inmueble es el Estado Nacional.

Se agravió también del valor probatorio que el juez a-quo otorgó a las declaraciones testimoniales.No habiéndose probado la posesión del inmueble (porque jamás la tuvieron luego de la expropiación), tales testimonios, agregó, además de insuficientes para acreditar la procedencia de la prescripción adquisitiva, están expresamente vedados por la legislación si constituyen la única prueba.

El hecho de que al tomar la posesión del inmueble, dijo, el Estado Nacional haya ordenado el desalojo sin haberlo luego efectivizado, no retrotrae la posesión del Estado Nacional al anterior titular del dominio, por lo tanto, éste, agregó, no puede haber continuado en “pacífica posesión” por cuanto sólo tenía la tenencia del inmueble pues la posesión había había quedado en poder del Estado Nacional.

Manifestó que aun teniendo en cuenta la eventual prescripción de la acción de retrocesión, se advierte que la actora tampoco tiene cumplido el plazo de posesión requerido para usucapir.

No hay elemento alguno, adujo, que lleve a tener por acreditado que la actora, en algún momento pasado, cambió la tenencia por posesión (intervención del título) y señaló que si su derecho a demandar por retrocesión contra el Estado Nacional hubiese prescripto, recién ahí podría darse por supues- to que pasó ser un tenedor del inmueble a un poseedor (aunque de mala fe), y por ello el plazo para usucapir debe comenzar a contarse a partir del año posterior a la fecha de prescripción de acción de retrocesión (cuando se cumple la posesión de mala fe por el término de un año).

Teniendo en cuenta, agregó, que la prescripción de la acción de retrocesión es de diez años, estarían faltándole a la actora diez años más de posesión para reclamar la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva.

Citó jurisprudencia en su apoyo.

2º) El representante de la Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad de Hecho expresó idénticos agravios a los vertidos por el Estado Nacional (fs.327/330/vta.).

3º) Preliminarmente he de señalar, tal como destacó el Dr. Bello en su voto al que adhirió la suscripta en Acuerdo de fecha 11 de febrero de 2016 en autos “Carranza c/ FFAA s/ Acciones Reales, Expte FRO Nº 12087410/11/CA1, “. que se encuentra en plena vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, texto según Ley 26.994 promulgada según Decreto 1795/2014 y publicado en el Boletín Oficial de la Nación N° 32.985 del 08/10/2014, con la modificación introducida por la Ley 27.077 cuyo Art. 1° sustituyó el Art. 7° de aquella y dispuso su entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015”.

“Conforme a lo dispuesto por el artículo 7 del C.C.C. “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.” “En cuanto a las consecuencias, la doctrina indica que se conservó el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711, consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella, como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (Fernando Gudiño, “La vigencia del Código Civil y Comercial en los procesos de daños en trámite”, cita Online: AR/DOC/2937/2015″.

“El autor citado refiere que se remarcó ya que la regla de inmediatez de aplicación de la nueva ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes al momento de su dictado es uno de los pilares básicos del art. 7 del CCC, junto con la irretroactividad que consagra el segundo párrafo, siempre con las excepciones que la norma prevé”.

“La Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci (co-autora del proyecto) sostuvo que “.El Código Civil y Comercial no debe aplicarse a todos los juicios en trámite en los que haya sentencia apelada, sino que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente -primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias- hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa; y ahora sí, como novedad, si se trata de una norma más favorable para el consumidor. . Yo no sostengo que el Código Civil y Comercial debe aplicarse a todos los juicios en trámite en los que haya sentencia apelada”.

“Afirmo algo bien diferente: que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor.” (“Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1º de agosto de 2015″, publicado en La Ley 02/06/2015; La Ley 2015-C, 95; cita Online: AR/DOC/1801/2015)”.

“También la doctrina ha dicho que “.La primera precisión que cabe realizar para evitar equívocos y confusiones, es que cuando se dicta una norma procesal que implica reformas considerables, generalmente establecen de qué manera se aplicará a los procesos en trámite porque justamente está destinada a modificar las reglas del proceso, cosa que un código de fondo no corresponde que prevea por cuanto precisamente no es su finalidad. Cuando por imprevisión del legislador la norma no lo establece, entonces se recurre al principio general que establece el Código de fondo sobre la aplicación temporal de las leyes.. Así, a las consecuencias o efectos de la relación o situación jurídica existente que se hubiesen consumado corresponderá que sean resueltos por los derogados Código Civil y de Comercio porque estaban gobernados por éstos, y los que no se hubiesen consumado, es decir, los que permanezcan latentes o en curso de cumplimiento, por el nuevo Código Civil y Comercial, que deben ser apreciados en cada caso concreto por el juez sin que interese si el de primera instancia o de una ulterior.” (Leguisamón, Héctor Eduardo, “Aplicación del nuevo Código Civil y Comercial a un proceso en trámite”, cita Online: AR/DOC/3000/2015).”.

En el caso en estudio, las consecuencias o efectos de la relación o situación jurídica se hallaban consumadas durante la vigencia del Código Civil redactado por el Doctor Dalmacio Vélez Sarsfield (que nos rigió desde el 1º de Enero de 1871, enriquecido desde entonces por la doctrina y la jurisprudencia), siendo que la cuestión sometida a estudio fue decidida en la sentencia de primera instancia recurrida dictada antes de la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial, la cual es declarativa y reconocedora del derecho pretendido por la actora; esto es la declaración de que la actora es propietaria por prescripción adquisitiva del inmueble objeto de este juicio debiendo en consecuencia los presentes regirse por la ley del suceso o del hecho que origina tal derecho.

4º) Aclarado ello adelanto desde ya que considero que corresponde rechazar los agravios vertidos y confirmar la sentencia apelada por cuanto advierto que el Estado Nacional nunca tomó posesión efectiva y real del inmueble expropiado a Miguel Wolynchuck.

En efecto, conforme se desprende de fs. 29 de autos “Nación Argentina (Mrio.Transporte) c/ Miguel Wolynchuck s/ Expropiación” (Expte Nº 11.735) que se encuentra reservado en Secretaría, mediante acta celebrada el 24 de noviembre de 1954 , el oficial de justicia en compañía de Rogelio Armando Bruni, representante del Ministerio de Transporte de la Nación se constituyó en el inmueble expropiado y si bien dejó sentado que dio la posesión de éste a Rogelio Armando Bruni quien la recibió para el Estado Nacional e hizo saber a su propietario que se encontraba presente, -Miguel Wolynchuck que vivía en el inmueble expropiado junto a su esposa y su hija ( Elena María Wolynchuck) -que debían desalojar la casa dentro del plazo de treinta días; lo cierto es que no sucedió, el Estado Nacional nunca inició juicio de desalojo alguno ni desapoderó del inmueble expropiado al señor Wolynckuck, tampoco efectuó con posterioridad a ello actos posesorios en el inmueble, que son los previstos a manera enunciativa por el artículo 2384 del C.Civil que exterioricen, que muestren la entrega efectiva de la cosa; quedando el bien en poder material del primitivo poseedor; quién conforme surge del acta en cuestión se negó a firmarla y estuvo en desacuerdo con que su casa le sea expropiada, conforme se desprende también de la nota de fecha 20 de febrero de 1952 remitida por el Ingeniero Jefe Departamento Vía y Obras al gerente del Ministerio de Transporte de la Nación en el que se dejó sentado que “.las gestiones realizadas para obtener la transferencia directa del bien no han dado resultado, por negativa de su propietario a realizarlo dentro del monto autorizado en el artículo 13 de la Ley nº 16264″ (fs. 3 de autos ” Nación Argentina (Mrio.Transporte) c/ Miguel Wolynchuck s/ Expropiación”, Expte Nº 11.735).

Así, conforme lo dispone el artículo 2379 del C.Civil la posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega.

La redacción del artículo 2379, como señala Claudio Kiper, no debe conducir al error de pensar que en materia de inmuebles, la posesión sólo se adquiere por la tradición, porque también puede ser obtenida mediante desposesión o posesión dada judicialmente (véase autor citado en “Código Civil Comentado”, Derechos Reales Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni pág 243/244).

En relación a la toma de posesión judicial, como señala el autor citado, “.no resulta suficiente la sola manifestación que hiciere el oficial de justica de haber puesto al comprador en posesión de la cosa.” ( véase autor mencionado en obra aludida ut supra, pág. 240).

Por su parte Alberto J. Bueres y Elena I.Highton, en relación a las formas en que puede operar la tradición de inmuebles, señalan que “.es indudable que, además, de la traditio brevi manu y del constituto posesorio, existen otros modos de tomar la posesión de inmuebles, que deben ser reconocidos judicialmente. En tales casos, al ordenar la entrega de la cosa al adquirente, el juez actúa por el vendedor o transmitente y cumple, por tanto, los recaudos del art.2379, no siendo ocioso señalar al respecto que la diligencia relativa a la toma de la posesión debe ser efectiva, real, de ahí que se haya declarado nula el acta de toma de posesión judicial en un caso en que el oficial de justicia no penetró en la finca, y se entendió con el cuidador para cumplir la diligencia, quedando el bien en poder material del primitivo poseedor; aquí como en toda tradición, para que la toma de posesión judicial sea efectiva es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome.”; véanse autores citados en “Código Civil y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tomo 5 A, Editorial hammurabi, José Luis Depalma Editor, pág 211/vta./212).

Por tanto, entiendo, contrariamente a lo señalado por el apelante, que Miguel Wolynchuck, nunca dejó de poseer para sí el inmueble expropiado, transmitiéndole en consecuencia a su heredera universal Elena María Wolynchuck el mismo derecho que aquel tenía; motivo por el cual , tal como fueron planteados los agravios ,resulta irrelevante analizar el relativo al valor probatorio que otorgó el juez a-quo a las declaraciones testimoniales practicadas en autos; ello sin perjuicio de señalar que a fin de acreditar la efectiva posesión de la actora el juez a-quo tuvo en cuenta además otros elementos probatorios reunidos en autos; resultando en consecuencia la vía interpuesta por la actora la adecuada.

He de destacar además que ” la circunstancia de que el poseedor conociera que el dominio se encontraba en cabeza de la demandada no impide poseer “animus domini” ni transformar a quien prescribe en simple tenedor, si éste tiene la cosa bajo su poder y lo hace con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (art.2351, Cód Civil), La distinción entre uno y otro carácter -poseedor o tenedor- surge, al margen de la determinación, que es común a ambos, del elemento intelectual de la posesión, el “animus rem sibi habendi” (CN Civ., Sala G, 1982/07/15, La Ley, 1982-D,513).

Por último en relación al agravio relativo al carácter de bien perteneciente al dominio público del Estado, de las constancias de la causa y tal como lo señaló el magistrado de primera instancia no surge que el bien que la actora pretendió adquirir por prescripción reúna las condiciones exigidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para ser considerada una “obra pública construida para utilidad o comodidad común” en los términos del art. 2340, inc. 7º del Cód Civil. Concretamente, para que un bien forme parte del dominio público del Estado, el más alto tribunal ha exigido la “consagración real y efectiva al uso público o servicio público (fallos: 194:210, 242:168; 328:3590) y el recurrente no solo no logró demostrar tal extremo, sino que por el contrario de la prueba reunida en autos surge que el Estado Nacional nunca asignó el bien a algún uso o servicio público (Fallos 295:1005) y fallo del 15/07/2014 en autos “M.N.A. c. E.N.A.- O.N.A.B.E. s/ prescripción adquisitiva, publicado en La Ley 12/08/2014.

De acuerdo a lo expuesto corresponde confirmar la sentencia recurrida con costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (artículo 68 C.P.C.C.N.).

El Dr. Toledo adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto precedente. .

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I) Confirmar la resolución Nº 73/13, obrante a fs. 289/295, en lo que ha sido materia del recurso, imponiendo las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (art. 68 del C.P.C.C.N). II) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada en el 25% de lo que se les regule en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo el Dr. Bello por encontrarse en uso de licencia. (expte. nº FRO 12085873/2008).- Fdo.: Elida Vidal- José G. Toledo- (Jueces de Cámara)- Nora Montesinos (Secretaria de Cámara).-