VI. DEL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA COSA
JUZGADA IRRITA.
La doctrina señala que se presenta el concepto de cosa juzgada fraudulenta bajo tres supuestos: violación a las reglas del proceso equitativo, falta de intención de someter al responsable a la acción de la justicia, y sobreseimiento preordenado para evitar la responsabilidad penal del acusado (no hubo riesgo efectivo de resultar condenado) -Morgenstern, en ob. cit., p. 170-.
Se trata pues de casos en los que no ha existido un auténtico proceso judicial sino antes bien uno aparente, reputado fraudulento.
La Cámara Federal de Casación Penal Sala II en la causa nº FSA 52000148/2006/9/CFC3 caratulada “TORINO, Eduardo s/ recurso de casación” entendió que para “la procedencia de este instituto resulta menester, por una parte,
que exista una sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada y por otra, que haya sido dictada en virtud de un proceso judicial que no resulta auténtico.
Como es sabido la calidad de cosa juzgada presupone la existencia de una sentencia que resulta insusceptible de recurso alguno” y que “la firmeza implica pues irrevocabilidad del pronunciamiento penal sobre el fondo del asunto, pasando por ende en autoridad de cosa juzgada, con las características que le son inherentes, de inimpugnabilidad e inmutabilidad”.
Seguidamente sostuvo que “así, la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada es inmutable, salvo los supuestos de revisión que se encuentran taxativamente establecidos en la ley adjetiva (art. 479 CPPN) y de cosa juzgada írrita, casos que quedan al margen de la garantía del ne bis in ídem”.
En el mismo orden de ideas, en dicho fallo se sostiene que “la cosa juzgada en sentido material se alcanza en este caso, dentro de un proceso donde el fiscal pudo hacer un control legal sobre la decisión jurisdiccional cuestionada y se
advierte, de su parte, una actuación amañada, ilícita o de prevaricación”.
En el caso que nos ocupa, la omisión del fiscal de apelar la resolución dictada el 10 de agosto del 2021, es contradictoria con la acción previa de requerir la elevación a juicio y con los siguientes argumentos que sostuvo al solicitar los procesamientos de los empresarios en cuestión “los hechos juzgados ostentan las notas distintivas de las prácticas organizadas de corrupción estatal y empresarial, ideadas, planificadas y perpetradas desde las altas esferas del poder público”. En este caso, la fiscalía se aparta de lo establecido en el artículo 71 del Código Penal, del artículo 5to del Código Procesal Penal de la Nación, actuando con grave negligencia en la atención de asuntos encomendados o en cumplimiento de las obligaciones asumidas.
Del mismo modo procedió la querella, quien fuera de los plazos intentó una acción incorrecta para derribar los sobreseimientos.
Como consecuencia, los sobreseimientos quedaron firmes, dando lugar al presente planteo, a partir de nuestro interés legítimo en la resolución de la presente causa.
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En la ciudad de Trelew, a los 12 días de mayo del año dos mil quince, se reúne la Sala «A» de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Marcelo J. López Mesa y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Natalia Isabel Spoturno y Carlos A. Velázquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: «E. S.A. c/ N., E. E. y Otra s/ Simulación» (Expte. N° 409 – Año 2014 CAT) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?, y SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 283.—————————————————
— A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Presidente de la Sala A, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:———–
— Que a fs. 250/258 vta. la Señora Juez de grado rechazó la reconvención incoada por E. E. N. contra E. S.A., con costas al reconviniente e hizo lugar a la acción de simulación impetrada por E. S.A. contra E. E. N. y M. P. S., con costas al litisconsorcio pasivo vencido, declarando simulado y por tanto nula la deuda instrumentada en el pagaré ejecutado en los autos caratulados «S., M. P. c/ N., E. E. s/ EJECUTIVO» (Expte N° 1874/2008), retrotrayendo la situación del vehículo dominio FXL 655 a la existente con anterioridad a la fecha de la suscripción del referido pagaré. Reguló honorarios a los profesionales intervinientes y mandó se registre y notifique.————————————————–
— Que a fs. 263 el Señor Emiliano Ezequiel N. apela dicha sentencia, recurso que es concedido a fs. 264 y fundado a fs. 269/276 vta.——————————————-
— Agravia al apelante que la a quo haya soslayado lo prescripto por el art. 211 del Código de Comercio, al admitir ésta un documento comercial que presenta enmiendas no salvadas. En segundo lugar cuestiona que no se haya tenido en cuenta la contradicción existente entre la factura presentada por las partes y la nota de pedido de que hizo gala la magistrada.——————————————————————————–
— Cuestiona que la juez civil se haya basado en consideraciones, apreciaciones y motivaciones del juez penal interviniente en una causa conexa, aduce que el convencimiento de la a quo sobre la existencia de simulación en este caso no deriva de su ponderación de elementos de prueba sino de las consideraciones vertidas en la sentencia penal impugnada por esta parte y luego revocada.————————————-
— Sostiene que se ha violado ostensiblemente su derecho de defensa y que la contraria no aportó ninguna prueba de la denunciada simulación. Indica que la orfandad probatoria de la actora para probar la simulación es patente y que el razonamiento de la juez a quo es rebuscado. Señala que la a quo no ha respetado la carga de la prueba en estos autos, cita jurisprudencia, asevera que la demanda de autos es improcedente e indica que el pronunciamiento de la instancia anterior no puede ser convalidado por esta Alzada, sin desmedro de la correcta administración de justicia que se espera de los Tribunales.————————————————————————-
— Corrido traslado de los agravios a la contraria a fs. 277, son contestados a fs. 278/280 vta., solicitándose el rechazo del recurso y la ratificación de la sentencia de grado, con costas al apelante.————————————–
— En primer lugar, cabe puntualizar que la sentencia que llega en revisión a esta instancia no ha encuadrado debidamente esta litis, ni en lo tocante a la demanda acogida ni a la reconvención rechazada. Tampoco han acertado con su planteo los litigantes, que han enclavado esta cuestión como si fuera una temática privatista, sin advertir las filosas aristas publicísticas del tema, que torna ilusorio el encuadre hecho por todos los sujetos procesales, incluido el juez, en el grado; ello, excepción hecha del letrado de la Sra. Sendín que advirtió que no se podía en estas actuaciones afectar el imperio de una sentencia dictada por otra jueza y que se hallaba firme (cfr. fs. 117vta./118), aunque llamándole principio de preclusión.—————————————— — El fallo de grado ha corrido de su eje la cuestión debatida, no solo en cuanto al derecho aplicable, sino también en lo tocante al enfoque conceptual a darse al sub lite. Ergo, se vuelve necesario reencuadrar el caso al derecho y a la óptica correctas
https://drive.google.com/file/d/1ZK5OgqbkL98tCvU2QrX1U12TqP3ZLZV8/view
Subo un artículo titulado «Protocolo de actuación judicial frente a ocupaciones de inmuebles por grupos numerosos de personas en situación de vulnerabilidad», de, Silvina Portales, lublicado en Revista de Derechos Reales – Número 22 – Agosto 2019 Fecha:21-08-2019 Cita:IJ-DCCLII-939.
JUZGADO FEDERAL DE SALTA 1 – Expediente 24746/2017 caratulado IMPUTADO: HUERGO, MATIAS LUIS (SECSA – ARCADIO) s/INFRACCION LEY 24.769
///ta, 9 de mayo de 2019
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa N° 24746/2017, caratulada “HUERGO, Matías y otros s/infracción a la ley 24.769 del registro de la Secretaría N° 2 del Tribunal, y
CONSIDERANDO:
I.- La cuestión de la competencia en razón de la materia:
a.- Introducción. Principios generales.
Que previo a tratar las medidas solicitadas por el Director de la Dirección Regional Salta de la Administración Federal de Ingresos Públicos (DGI), Guillermo Andrés Oro en su escrito de fecha 15 de abril del corriente año, por un imperativo constitucional, corresponde determinar cuáles presuntas conductas ilícitas deberán proseguir ventilándose por ante este Juzgado Federal y cuáles pertenecen a la jurisdicción provincial.
En efecto, tal como se anticipó en la resolución de fecha 11 de enero del corriente año (fs. 427/433), a la par que se despacharon favorablemente distintas medidas investigativas en pos de avanzar con la investigación, también se dejó sentado que oportunamente se analizaría si existían supuestos delitos que debían ser captados por una jurisdicción distinta a la federal.
En tal sentido, tiene establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la declaración de incompetencia debe estar precedida de una adecuada investigación, tendiente a determinar en qué figura delictiva encuadra el hecho denunciado (las declaraciones de incompetencia deben contener la individualización de los hechos sobre los cuales versa y las calificaciones que le pueden ser atribuidas), pues solo respecto de un delito concreto cabe analizar la facultad de investigación de uno u otro juez (Fallos: 303:634 y 1531; 304:1656; 305:435; 306:830, 1272 y 1997; 307:206 y 1145; 308:275; 317:486; entre otros).
Así las cosas, en los términos en los que la entidad fiscal nacional ha formulado las denuncias, en conjunción con las denuncias efectuadas por los particulares, como así también atento el avance actual de la pesquisa, este tribunal se encuentra en condiciones de dictar pronunciamiento sobre el particular.
En relación a las notas características de la justicia federal, el más Alto Tribunal ha sostenido que: “la intervención del fuero federal en las provincias de excepción, ya que se encuentra circunscripta a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, las cuales son de interpretación restrictiva” (en fallo de fecha 29/10/93, en autos “Televisora Belgrano S.A. c/Municipalidad de Quilmes s/amparo”, Repertorio ED 28:95).
A su vez, no puede perderse de vista que la justicia federal, -afirma D’Albora en “La Justicia Federal”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1968, pág. 35 y ss- exhibe notas especiales que resultan insoslayables. En efecto, la condición de suprema de la justicia federal, hace que sus decisiones no puedan ser revisadas por tribunal alguno, como no sea otro federal de mayor jerarquía, a diferencia de lo que ocurre con los tribunales locales, cuyas sentencias definitivas pueden ser llevadas ante la Corte Suprema por vía del recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley n° 48.
Además, tiene carácter excepcional -específico de la justicia federal- porque comúnmente las provincias son las que ejercitan la jurisdicción judicial en su órbita territorial, mientras que la Nación lo hace en casos de excepción. Por lo tanto, la regla es que todo el derecho común lo apliquen las provincias y sólo en casos excepcionales y taxativamente determinadas lo haga la justicia federal.
La competencia de los tribunales federales es, por su naturaleza, restrictiva, de excepción, expresa y no corresponde que se ejerza en otros casos que aquellos en los cuales le están expresamente señalados por derecho (CSJN Fallos: 118:156; en el mismo sentido Fallos: 184:153; 302:1209; 323:3289; 312:1950; 327:3515, entre muchos otros)
Por otra parte, al no poder ejercerse la competencia federal más allá de las disposiciones fijadas por la Constitución Nacional y explicitadas en la ley, se dice que debe ser expresa.
Además, y como consecuencia de estas dos últimas notas -añade el autor- se afirma que es limitativa o restrictiva entendiéndose por ello que no pueden extenderse los supuestos legales que le asignen competencia. Es privativa, lo cual significa que los tribunales provinciales se encuentran impedidos de conocer en las causas que pertenecen a la jurisdicción federal, excepto que ésta resulte prorrogable, en cuyo caso puede hablarse de jurisdicción concurrente.
Finalmente, es inalterable porque las modificaciones que puedan ocurrir en los elementos que determinan su establecimiento no inciden para modificar la decisión que haya emitido.
A la luz de tales postulados que informan la competencia de este fuero de excepción y sin perjuicio del análisis particular que de cada caso que se realizará, el objeto preponderante de la presente investigación –según las denuncias de la AFIP y los requerimientos de instrucción del Fiscal Federal de Salta nro. 1 Dr. Ricardo Toranzos- gira en torno, por una lado, de la presunta existencia de una asociación ilícita fiscal que opera consumando delitos de evasión tributaria agravado por el uso de facturas apócrifas y por otro, a raíz de la sospecha sobre fraudes en perjuicio de la administración pública municipal y provincial, como así también de la empresa (Co. S.A. y SA).
En relación a esta última faceta delictiva se sostiene que operaría mediante el empleo de personas físicas y jurídicas en actividad, otras de “papel” que ocultan a sus verdaderos titulares para, con la connivencia de funcionarios públicos, resultar adjudicatarias de ——————de voluntades a través del direccionamiento a su favor. Para ello serían favorecidos con licitaciones fraguadas por encontrarse vinculados los oferentes por lazos de parentesco, o inventadas por tratarse de una misma empresa que elaboraría las distintas ofertas, todo ello para cumplir, en apariencia, con los requisitos formales de las licitaciones.
Asimismo, la investigación también parte de la hipótesis de que en muchos casos la utilización de facturas apócrifas tendría el propósito de ocultar salidas ilegales de fondos públicos cuyo destino habría sido el patrimonio de los mismos funcionarios públicos y de particulares, lo que encontraría asidero en las múltiples facturaciones confeccionadas en la propia sede de hacienda pública municipal.
Vale destacar que conforme el rumbo de la pesquisa que proponen los denunciantes, en este último caso, las facturas apócrifas habrían mutado de su matriz fiscal para transformase en una maniobra tendiente a la obtención indebida de dinero público.
Es decir, este tipo de comprobante desde el punto de vista tributario consiste en la práctica de registrar una operación que nunca ha sucedido en la realidad, que se realiza con el propósito de distorsionar la base imponible de determinados tributos, al permitir el cómputo indebido de un crédito fiscal, o de un eventual gasto deducible del impuesto a las Ganancias. En cambio, el mecanismo investigado, en este supuesto puntual, se despojaría de su connotación tributaria para convertirse lisa y llanamente en el medio ideado para disimular la extracción indebida de fondos del Estado.
En las condiciones señaladas, en función a las notas distintivas que caracterizan al fuero federal y de un pormenorizado examen de las circunstancias fácticas y jurídicas obrantes en autos, cabe adelantar que competen a la justicia federal los presuntos delitos en infracción a la ley penal tributaria en perjuicio del erario público nacional (ley 27430), en tanto que serán de la órbita de la justicia provincial los supuestos delitos de fraude a la administración pública en desmedro de las arcas de la municipalidad de la ciudad de Salta y de la provincia de Salta; negociaciones incompatibles con la función pública, cohecho, violación de los deberes de funcionario público.
En esa inteligencia, la Corte de Justicia de la Nación sostuvo que: “No corresponde al fuero de excepción ni en razón de las personas -pues está determinado que el objeto de la investigación se origina en las relaciones entre particulares y funcionarios públicos locales- ni en razón de la materia, si frente a cualquier hipótesis de investigación, resulta claro que se trata de delitos comunes contra la administración pública local” (del dictamen del Procurador General de la Nacional que la Corte remite. Competencia FCR7313/2014/3/CS1 “Pagano, Horacio y otros s/ infracción art. 303, infracción art. 304 e infracción ley 24.769”, resuelta el 29 de septiembre de 2015).
Para arribar a esa conclusión el Sr. Procurador dijo que “Tal como surge de las constancias del legajo, la intervención de las comunicaciones telefónicas ordenadas por la justicia federal para profundizar la investigación de delitos de su competencia, permitió obtener de manera incidental ciertos indicios de que los hombre de negocios imputados eran además allegados de funcionarios del gobierno municipal y mantenían con ellos profusas relaciones de contenido económico claramente sustraídas del control ciudadano y orientadas a la utilización del Estado para beneficio personal. Si bien la investigación no ha alcanzado el nivel necesario para realizar afirmaciones concluyentes sobre los detalles de esta práctica y en especial, si los variados comportamientos que la constituyen encuadran en alguna forma típica de ilicitud penal, lo cierto es que ha quedado claro que se trata de un caso que no suscitaría de ningún modo la competencia del fuero de excepción, ni en razón de las personas –pues se encuentra bien determinado que el objeto de la investigación se origina en las relaciones entre particulares y funcionarios públicos locales- ni tampoco por su materia, ya que en cualquier hipótesis se trataría de delitos comunes contra la administración pública local. Esto es así incluso cuando entre estos hechos exista alguna clase de conexión con los delitos que se investigan en el fuero federal.” (Dictamen del Procurador General de la Nacional que la Corte remite, resuelta el 29 de septiembre de 2015).
b.- En particular.
Hechos relacionados a la Municipalidad de la Ciudad de Salta
En aplicación del marco teórico antedicho al examen particular de los distintos casos que a criterio del tribunal no suscitan la competencia de la justicia federal, tenemos en primer lugar que compete a la justicia provincial conocer respecto a la conducta que se le endilga al entonces Secretario de Hacienda Municipal Pablo Gauffín.
Para el cabal conocimiento de los hechos que se le endilgan al nombrado, es menester partir del análisis de la documentación secuestrada con motivo del allanamiento en el domicilio de Matías Huergo. Allí se obtuvo información que había sido eliminada de una notebook (con la leyenda Arcadio) y que fuera recuperada al procederse a la desintervención realizada el 24/1/2019. Dicha información estaba dentro de la carpeta appdata siendo analizado el archivo Excel denominado 00 Caja Nueva Mayo 2018 (versión 1), en la pestaña denominada: “Diario 2017”. Allí se detectó un cuadro que en la parte superior de una de las columnas se titula “Diario de Caja” y otra “Acumulado”, siendo un registro de ingresos y egresos en donde la primera columna se registran los conceptos de lo cobrado o pagado y en el “Acumulado”, el saldo de caja.
En el detalle de los conceptos pagados figuran pagos a “Pgauffin” o “Pablo Gauffín” en distintas oportunidades, los que arrojan un total de $1.510.000.
Teniendo en cuenta que el nombrado Gauffín integra la sociedad GV S.R.L. se consultó si esa empresa emitió facturas electrónicas a Arcadio Obras Eléctricas S.R.L. o a Matías Huergo, para comprobar si los pagos registrados corresponden a prestaciones de servicios o venta de bienes efectuado por la primera de las firmas mencionadas, obteniendo resultado negativo.
Con posterioridad se procedió a relacionar los pagos registrados a Pablo Gauffín con 4 facturas emitidas por la empresa SEC S.A. (ahora incluida en la base A-POC de la AFIP por carecer de capacidad para operar) a la Municipalidad de Salta por la provisión e instalación de farolas, luminarias que en un primer momento fueron facturadas a esta empresa para luego proseguir haciéndolo con la firma Arcadio. De la referida relación se obtuvo como resultado que el primer pago registrado en el libro de caja –archivo que, como se dijo, fue recuperado por haber sido eliminado- en favor del mencionado ex funcionario, coincide con la fecha en que la primera factura fue cancelada por la Comuna, mientras que respecto de las restantes se hizo lo propio con posterioridad.
También se habría corroborado que en el archivo denominado “Provisión Cheques Realizados” de carpeta “descargas” de Notebook ubicada en Oficina 2 de Arcadio Obras Eléctricas S.R.L. se consignó que el cheque por $ 161.278, 67 había sido entregado a Gauffín, pese a que en dicha planilla se hizo mención a la razón social Joaquín Soria, pues este último contribuyente desconoció las operaciones que se le adjudican.
Por otro lado, respecto del ex Secretario de Hacienda de la Municipalidad de Salta, los investigadores refieren que Matías Huergo, el día 6/3/18, se comunicó con el empleado de Arcadio Juan Llanos diciéndole que lo iba a llamar “Pablo Gauffín” y que “él nos va a hacer una factura igual a la que vos hicieste ayer de Dal Borgo para que no tengamos que pagar IVA”. El día 05/03/2018 la empresa Arcadio emitió una factura a la empresa Norte Áridos S.R.L. por un importe total de $ 1.330.097,34. Posteriormente esa factura fue anulada. Ese mismo mes la empresa GV S.R.L. que está integrada por Pablo Javier Gauffín, y Gabriela Vázquez emitió factura a Norte Áridos S.R.L. por un importe idéntico que el comprobante emitido y luego anulado por Arcadio.
El mismo día (6/3/18), Matías Huergo mantuvo una conversación con Iván Arroyo –quien trabajaría en una financiera- y le comentó que se juntó con “Pablito Gauffín”, que “me tiene que sacar el pago, de hecho la operación ésa con Norte Áridos es para él, es de la Muni….que él me pidió que la facture a Norte Áridos para variar un poco, pero ése palo viene para mí”.
Destacó el Organismo Fiscal que la empresa Norte Áridos S.R.L. se encuentra integrada por Augusto Luciano Dal Borgo y Fabrizio Dal Borgo. Al expresar Matías Huergo que “…la operación esa con Norte Áridos es para él… es de la Muni”, se interpreta que esa empresa habría facturado a la Municipalidad, por lo que consultaron las facturas emitidas por ella y en el mes de marzo de 2018 (mes en el que se produjo la conversación) surgió que emitió facturas a la Municipalidad de Salta por un importe total de $ 5.862.956.
Luego, al analizar las facturas emitidas tanto por la empresa Dal Borgo como Norte Áridos, se detectó que ambas libraron sus facturas de una misma IP, la cual correspondía a la Municipalidad de Salta.
Pero además se comprobó que otras 26 empresas facturaron al municipio desde esa misma IP por un importe total de $ 121.645.342 (desde el 1/2017 al 8/2018). Y que dichas firmas en el mismo período, facturaron a la Municipalidad incluyendo otras I.P., por un total de $ 422.238.276. En la actualidad la AFIP se encuentra avocada al análisis del perfil de esas empresas habiendo comprobado que algunas estarían dotadas de capacidad para operar y otras no, lo que generó fiscalizaciones respecto de éstas últimas.
En segundo lugar, cabe agregar que, en el reporte remitido por los investigadores, se puso de relieve que del mismo elemento probatorio recuperado de la notebook de Huergo, existían distintos documentos que involucraban a otros funcionarios.
Así, por ejemplo, en el archivo denominado “Certificado N°1 – 300 Farolas.xlsx” de PC Oficina 1 del domicilio de Arcadio Obras Eléctricas SRL se detectó que en la pestaña “Cer2” se confeccionó “Certificado Parcial de Obra N° 2” de la Obra: Provisión e instalación de 300 farolas coloniales ornamentales – zona macrocentro de la Ciudad de Salta – Expte 008706/SG/17 – O.C. 0049/2017 el que arrojaba un saldo a pagar de $ 754.000.
Cabe señalar que este formulario coincide con el que se encuentra adjuntado a fs. 59 del expediente aportado por la Municipalidad de la Ciudad Salta en Av. Paraguay N° 1240 de la ciudad de Salta, Caja A1, Lote 7, destacando que las personas que suscribieron el Certificado era: Juan Martín Romero en carácter de Ingeniero Electricista de SEC S.A. y el Ing. Miguel A. Uraga en carácter de Director de Obras Eléctricas de la Municipalidad de Salta. Asimismo en la misma planilla obtenida de la notebook marca Lenovo con la leyenda Arcadio que se encontraba en el inmueble ubicado en calle Manuel Dorrego N° 1140 de Villa San Lorenzo de la provincia de Salta, lugar donde fue localizado Matías Huergo, entre los archivos que habían sido eliminados y recuperados, de dicha unidad, dentro de la carpeta appdata y archivo denominado “00 CAJA NUEVA MAYO 2.018 (versión 1).xlsb” en la que se detectaron egresos del Diario Caja a conceptos: pgauffin o Pablo Gauffin también se mencionó a quien suscribiera el certificado parcial de Obra, Sr. Miguel A. Uraga, exponiéndose una salida de dinero de $ 10.000.
En relación al último de los nombrados intervino en la confección de memoria Técnica, Anexo y Planos para el llamado a contratación y suscribió nota a la Dirección de contrataciones de Obras Públicas correspondiente a Informe Técnico de la empresa SEC S.A. respecto del cumplimiento de lo exigido en el pliego de condiciones, recomendando adjudicar la obra a la citada empresa.
ue se referirían a pagos efectuados a Marcos Rizzotti, Director de Concursos de Precios y Licitaciones Públicas de Obras Públicas – Dirección General de Cont. de O. Públicas – Subsecretaría de Contrataciones – Sec. De Hacienda por un importe total de $340.000, quien mediante nota eleva al Director de Tesorería Municipal juegos de Pliegos impresos que rigen el llamado a contratación.
Al respecto, los investigadores señalaron que si bien en el primer renglón se consignó solo el nombre “Marcos” se lo incluyó atento a que hacía referencia a “Operación N° 1” y luego continuaba el número de operación en forma ascendente, coincidiendo también el importe abonado con el de las operaciones siguientes.
Por otra parte, se consignaron registros cuyos conceptos serían pagos efectuados a Francisco Agolio, quien se desempeñaría como Sub Secretario de Inspecciones y Certificaciones, Secretaría de Obras Públicas y Planificación Urbana, quien firma la conformidad de factura presentada por SEC S.A., Certificado Parcial de Obra (ambos junto a Uraga) y lo eleva al Secretario de Hacienda. Al respecto se destacó que en esa planilla solo coincidía el apellido, pues no se registraba el nombre de “Francisco” sino una persona de apodo “Pancho”.
Finalmente, en relación a este caso, es dable señalar que Matías Luis Huergo mantuvo distintas comunicaciones telefónicas con personas relacionadas al funcionamiento de las empresas vinculadas en la presente causa, las que guardaría relación con la documentación e información obtenida del allanamiento y los datos obrantes en las bases de datos de AFIP.
Hechos relacionados a la empresa de provisión de agua en la provincia de Salta.
En tercer lugar y continuando con el análisis de los distintos hechos que se enmarcan en delitos comunes de competencia provincial, cabe hacer referencia al presunto direccionamiento de la obra pública por parte de funcionarios provinciales hacia empresas relacionadas con el investigado Matías Huergo.
1.- En la denuncia presentada el día 21 de enero pasado en Mesa de Entradas de la Agencia Salta de AFIP se daba cuenta que la «Compañía Salteña de Agua y Saneamiento Sociedad Anónima» (Co. S.A. y Sa) ex Aguas del Norte Aguas del Norte S.A. efectuaba contrataciones con la Empresa Arcadio Obras Eléctricas perteneciente a Matías Huergo, explicando que en distintas licitaciones se presentaban como oferentes únicamente la citada Empresa, AVAN SAS y MATIAS HUERGO, todas ellas pertenecientes al nombrado.
Se explicó que en algunos casos se invitaba específicamente a estas firmas a participar de las licitaciones, destacando el denunciante que los precios que se pagaban por las obras realizadas eran elevados en relación al valor del mercado.
Tal exposición también guarda relación con las comunicaciones mantenidas por el investigado Huergo entre las que cabe citar aquella del 20 de abril pasado con Aníbal Anaquín mediante la cual hacen referencia a que “Goma me pidió usar a Santiago para facturar, porque son dos obras que nos da, dos obras muy buenas, así que por eso me quería juntar con vos para… por lado para meterle presión a Arturo para que ponga al día la empresa y bueno, ahora más que nunca”. Es dable señalar que personal de la Policía de Seguridad Aeroportuaria que estuvo a cargo la transcripción de las escuchas telefónica, interpretaron que cuando se hacía referencia “Santiago”, en realidad estaban refiriéndose en código a la empresa «SECSA”.
Asimismo, de otra comunicación entre los nombrados se advierte que la obra que le sería concesionada por la ex Aguas del Norte sería la demolición de una torre gigante contenedora de agua que se estaría cayendo en Barrio San Remo.
Al respecto, el organismo fiscal señaló que con fecha 3 de agosto de 2018 la empresa ARCADIO OBRAS ELECTRICAS S.R.L. había emitido la factura N° 0002-00000320 por el concepto: “Anticipo de Obra – Demolición de Cisterna y Tanque B° San Remo – N° Expediente 17762 Correspondiente al 30%”, lo cual coincidía con el tipo de trabajo al que se hacía referencia en la comunicación (demolición) y lugar de realización (San Remo).
En esa línea y como elemento de juicio representativo de la metodología utilizada para llevar a cabo la citada obra, cabe hacer mención a la comunicación mantenida entre Sebastián SILVA y Matías Luis HUERGO del día 25/7/18 en la que hablan sobre la obra de demolición a realizarse en agosto, barajando la posibilidad de subcontratar la obra, y mencionando que: «de hecho siempre subcontratamos en cualquier obra»; advirtiendo el primero de los nombrados sobre el riesgo de la obra al tratarse de una demolición, a lo que HUERGO expresó: “por eso preferirla con más razón tener el quilombo lo más lejos posible”
Por otra parte, de esta conferencia se refieren a la ganancia que les quedaría con esta obra: al subcontratarla a nosotros nos queda un palo… de ahí tenemos que repatir…», «el tipo no nos factura, claro, bueno ahí nomás tenés quinientas lucas…», respondiendo HUERGO “cuatrocientos para los muchachos, si ese —-
https://drive.google.com/file/d/1YdHPobaT_opGqIUtrQThJLBs5iQseAaJ/view
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa FLP 1298/2008 “Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires c/ PEN s/ sumarísimo”, con el voto de los jueces Highton de Nolasco, Rosatti y Maqueda, y las disidencias de los jueces Lorenzetti y Rosenkrantz, ratificó la constitucionalidad de las normas que imponen a los escribanos públicos la obligación de informar a la Unidad de Información Financiera (UIF) la existencia de “operaciones sospechosas” de lavado de activos o financiación del terrorismo de las que tomen conocimiento en el ejercicio de sus funciones.
Los jueces Highton de Nolasco y Rosatti recordaron que el principio de juridicidad que emana del art. 19 de la Constitución Nacional sirve como medida de todos los derechos y deberes, de las acciones y de las omisiones y que, por esa razón, su regulación se realiza mediante el dictado de normas de alcance general que deben establecer delimitaciones precisas entre lo que se puede hacer, lo que se está obligado a hacer y lo que no se debe hacer para garantizar la convivencia y, consecuentemente, para no sufrir una sanción jurídica.
Destacaron que las previsiones del artículo 21 de la ley 25.246, que imponen a los escribanos públicos la obligación de informar las operaciones sospechosas de las que tomen conocimiento en el ejercicio de sus funciones, respetan el principio de legalidad, resultan precisas y previsibles, responden a la necesidad de combatir el fenómeno de la criminalidad internacional y son acordes con las disposiciones de distintos instrumentos internacionales suscriptos por la República Argentina.
Agregaron que, por otra parte, la resolución UIF 21/2011 enuncia una lista de dieciséis hipótesis que sirven para delimitar el concepto de “operaciones sospechosas” con la claridad necesaria para que los escribanos públicos actúen en consecuencia.
En este contexto, destacaron que la obligación impuesta a los escribanos responde a la especial naturaleza de la actividad del notariado que les da un rol preponderante en el sistema de prevención de lavado de activos a fin de superar la asimetría informativa entre el Estado y los operadores financieros. Afirmaron, además, que estos profesionales cuentan con conocimientos técnicos y experiencia profesional que los ubica en una posición de privilegio frente al resto de la comunidad a la hora de indagar cuándo una transacción tiene indicios de vinculación con el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
En el mismo sentido, el juez Maqueda señaló que las normas examinadas satisfacen el requisito de ser previsibles y no vulneran, por ello, el principio de legalidad. Destacó que, conforme el art. 21 de la ley 25.246, para calificar de sospechosa a la actividad y, por ende, tener que reportarla a la UIF, los escribanos públicos deben examinar si es “inusual”, si tiene “justificación económica o jurídica” o es de “complejidad inusitada o injustificada”, lo que no constituye una tarea de difícil realización para quienes, dada su condición de profesionales universitarios, deben tener cabal conocimiento de los negocios jurídicos en los que intervienen, de modo de poder evaluar si sus características son habituales o no, si determinadas modalidades suelen presentarse en la práctica, si se entiende la finalidad del negocio y cuál es el provecho –económico o no- para sus otorgantes.
Agregó que para llevar a cabo esa labor, los escribanos cuentan, además, con la lista de las dieciséis hipótesis previstas en el art. 19 de la resolución UIF 21/2011, que si bien no agotan todas las posibilidades, delimitan en importante medida la tarea de evaluación a su cargo. Además, destacó que la resolución sigue en este punto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la de su par europea, así como a las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en cuanto aconseja que debe exigirse a los notarios –entre otros profesionales- que reporten las “operaciones sospechosas”.
Por su parte, el juez Rosenkrantz indicó que la demanda del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires no podía prosperar pues no se advertía la existencia de un acto en ciernes que pudiera llegar a lesionar en forma inmediata y concreta el derecho constitucional invocado por la actora.
Aclaró que, en la medida en que se planteaba que ciertos aspectos de la ley y de su reglamentación violan el principio de legalidad, el eventual perjuicio para los escribanos solo podría concretarse en caso de que se iniciara algún procedimiento sancionatorio en los términos del art. 24 de la ley 25.246 por haberse omitido informar una operación que a juicio de la UIF resultara sospechosa de lavado. Sin embargo, en el caso no se había invocado, y menos aún demostrado, la existencia actual o pasada de algún procedimiento disciplinario en contra de algún escribano por incumplimiento del deber fijado en el art. 21 de la ley citada.
Agregó que, en la forma en que se planteó la cuestión, la pretensión del Colegio de Escribanos presentaba características tales que la asimilaban a una solicitud de carácter consultivo pues no se alegó ni demostró que la mera vigencia de las normas atacadas impidiera el ejercicio de la función notarial ni que su cumplimiento impusiera un coste excesivo en cabeza de los escribanos.
Por ello, concluyó en que no se advertía la existencia de un interés inmediato y concreto en cabeza de quien demandaba que le otorgara sustento a la acción declarativa de inconstitucionalidad planteada.
Finalmente, el Ministro Lorenzetti señaló que la normativa que se examinaba es inconstitucional pues afecta el principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional en la medida que exige que se informe una operación sospechosa, conforme con los usos y costumbres, lo cual obliga a los escribanos a realizar un juicio que excede su función y ubica, además, a los terceros en una posición dependiente de su discrecionalidad. Destacó que para arrojar precisión se dice que es sospechoso lo que presenta una falta de justificación económica o una complejidad jurídica inusitada, definiciones que no presentan una adecuada precisión para el sujeto obligado. Por ello, entendió que la norma contiene un criterio muy abierto y opinable de lo que puede calificarse como sospechoso.
Agregó que en el caso también se encuentra en juego la seguridad jurídica como fundamento de una regulación de mercado, porque la descripción precisa del tipo que acarrea consecuencias sancionatorias permite que, tanto el escribano como los terceros, tengan una regla clara que deben cumplir. Por el contrario, la indeterminación causa mayores incertidumbres, incrementa los costos de transacción, deteriora la confianza que es un lubricante de las relaciones sociales y, en la mayoría de los casos, conduce a una sobreactuación para cubrir responsabilidades eventuales.
Por último, resaltó que la técnica utilizada en la redacción de las normas impugnadas acude a una importante cantidad de conceptos jurídicos indeterminados –tales como “usos y costumbres”, “experiencia e idoneidad”, “buena fe”- los que, en principio, atentan contra la especificidad y objetividad necesaria en este tipo de disposiciones jurídicas.
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La Corte Suprema dejó firme una cautelar en favor del Consejo de Ciencias Económicas fueguino para que no sean sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas ante la Unidad de Información Financiera. El motivo: no se trataba de una sentencia definitiva.
La Corte Suprema de Justicia, declaró inadmisible un recurso extraordinario interpuesto por la UIF, y dejó firme la medida cautelar dispuesta en la causa “Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Tierra del Fuego c/’PEN -MJDH- Unidad de Información Financiera s/acción de inconstitucionalidad”.
Los ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton, Enrique Petracchi y Juan Carlos Maqueda desestimaron el remedio federal porque la resolución impugnada no era una sentencia definitiva o equiparable a tal, ya que se trató del dictado de una medida cautelar de no innovar.
La sentencia, originaria de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, había reafirmado la vigencia del impedimento de la aplicación de la resolución 65/2011 de la Unidad de Información Financiera, que dispone que los profesionales de ciencias económicas como sujetos obligados a denunciar posibles maniobras destinadas a la comisión de delitos relacionados con el lavado de activos.
En esa oportunidad, los jueces Javier Leal de Ibarra, Aldo Suárez y Hebe Corchuelo de Huberman opinaron que se daban los requisitos de las medidas cautelares “en la medida en que la normativa que se cuestiona pretendería transformar a los profesionales de las ciencias económicas en ‘informantes de una temática compleja’”.
“Cuando para ello se ha creado -por ley 25.246- la Unidad de Información Financiera conformada por funcionarios en representación del Banco Central de la República Argentina, de la AFIP, de la Comisión Nacional de Valores, un experto en temas relacionados con el lavado de dinero y cinco expertos penalistas”, recalcó el fallo.
El Tribunal había razonado que, “sin perjuicio de destacar la labor del Estado en punto a luchar contra el denominado ‘lavado de dinero’”, ello no implicaba que deba admitirse “sin más la alteración de la delegación de funciones propias e indelegables del Estado, reiterando que los matriculados en ciencias económicas no han sido formados para las tareas de investigación que se les impone y mucho menos para la valoración subjetiva de la gravedad o no de la sospecha”.
Con esta decisión del Máximo Tribunal se mantiene el criterio de que los pronunciamientos que establecen medidas cautelares no pueden ser objeto del recurso extraordinario, para ser sometidas a su tratamiento.
| Se revoca la resolución que sobreseyó al escribano imputado en orden al delito de falsedad ideológica (previsto en el art. 293, Código Penal), por presuntamente haber certificado falsamente, dando fe de ello, que la firma inserta, en el ítem «I» vendedora o transmitente, en el formulario 08, quien en realidad había fallecido, firmó en su presencia el documento en cuestión, toda vez que la decisión recurrida por el Fiscal carece de la debida fundamentación, pues la mera referencia a la versión expuesta por el propio justiciado en cuanto a la exhibición de un documento por parte de la persona que se presentó, según el escribano, diciendo que era la madre del denunciante, no resulta suficiente para concluir, que el escribano fue inducido a error en cuanto a la verdadera identidad de esa mujer, máxime teniendo en cuenta que el a quo no se ocupó, aunque fuera para rechazarla, de la interpretación que formuló el apelante de los arts. 1001 y 1002, Código Civil, vigentes al momento del hecho, en conexión con la específica situación fáctica configurada en el supuesto de autos, que autorizarían a evaluar que el notario no habría cumplido con los lineamientos legales que se le imponían en la ocasión y que le exigían una actuación rigurosa a los fines de dar fe de conocimiento de la identidad de una persona en el acto del que se trató. |
| González Landa, Raúl Alberto s. Recurso de casación /// Cámara Federal de Casación Penal Sala IV, 22-12-2017; RC J 2555/18 |
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En la ciudad de Buenos Aires, a los 22 días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Mariano Hernán Borinsky y Juan Carlos Gemignani como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 483/491 vta. de la presente causa FLP 11019262/2010/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: «GONZÁLEZ LANDA, Raúl Alberto s/ recurso de casación»; de la que |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE TUCUMÁN
SENT N° 212
C A S A C I Ó N
Provincia de Tucumán
Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala en lo Civil y Penal, que integran los señores Vocales doctores Daniel Leiva y Daniel Oscar Posse y la señora Vocal doctora Eleonora Rodríguez Campos -por encontrarse excusados el señor Vocal doctor Antonio D. Estofán y la doctora Claudia Beatriz Sbdar-, el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del imputado Álvaro José Padilla, contra la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara en lo Penal Conclusional, en fecha 12/10/2021, el que es concedido por el referido Tribunal mediante auto interlocutorio del 17/11/2021, en los autos: «Padilla Álvaro José s/ Falsedad ideológica – art 293». En esta sede, las partes presentaron las memorias que autoriza el art. 487 CPP, conforme informe de fecha 21/12/2021. Pasada la causa a estudio de los señores Vocales, y establecidas las cuestiones a dilucidar, de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctores Daniel Oscar Posse y Daniel Leiva y doctora Eleonora Rodríguez Campos. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.
Las cuestiones propuestas son las siguientes: ¿Es admisible el recurso?; en su caso, ¿es procedente?
A las cuestiones propuestas el señor Vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo:
I.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia el recurso de casación deducido por la defensa técnica del Imputado Álvaro José Padilla en contra de la resolución emitida por la Sala I de la Cámara en lo Penal Conclusional en fecha 12 de octubre de 2021, el cual fue concedido a través de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021.
II.- Entre los antecedentes relevantes del caso a los efectos de resolver el recurso de casación, se destaca lo siguiente.
1. La Cámara Penal Conclusional Sala I, en lo pertinente, resolvió: «I.- HACER LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN deducido por el querellante en autos, y, en consecuencia, REVOCAR la resolución dictada por el Juzgado en lo Penal Conclusional de la Iª Nominación, de fecha 21 de abril de 2021, atento a lo considerado. II.- OPORTUNAMENTE VUELVAN las presentes actuaciones a origen, a los fines pertinentes. HAGASE SABER”.
La presente causa se inicia por una denuncia formulada por el abogado Colombres Garmendia (h) en representación de CITROMAX S.A.C.I. (en adelante la denunciante) contra el escribano Padilla Álvaro José por haber incurrido en el delito contemplado en el art. 293 del CP. El 24 de abril del año siguiente, la Fiscal a cargo de la instrucción solicita el auto de sobreseimiento del señor Padilla, cuestión que es negada por el Juez de Instrucción que discrepa. En función de esto, el 30 de mayo de 2020, los autos son elevados al Fiscal de Cámara, quien dictaminó que debía procederse a la citación del denunciado a prestar declaración en calidad de imputado y luego efectuar el requerimiento que pudiera corresponder, por lo que la Fiscal Rivadeneira fue apartada y fue designado un nuevo fiscal, Fiscal López Bustos. En el trámite ante esta Fiscalía la defensa del imputado prestó declaración y presentó prueba de descargo, la que fue denegada “por improcedente”, así como también otras que, bajo el titulo ofrezco prueba relevante, en fecha 20 de octubre de 2020, adjuntó la defensa. Luego de un rechazo y un pedido de nulidad que fueron denegados por el Fiscal, en fecha 24 de febrero de 2021 se solicita el requerimiento de elevación a juicio. En fecha 1 de marzo de 2021, la defensa del imputado se opone al requerimiento y solicita su sobreseimiento. En fecha 21 de abril de 2021 se dicta la sentencia de sobreseimiento so pretexto de que la conclusión fiscal resulta vulneraria del principio de congruencia. Una vez apelado este fallo por la representación legal de CITROMAX S.A.C.I. y la defensa del imputado en cuanto a la determinación de las costas por su orden, la Cámara en lo Penal Conclusional, Sala 1, de forma unipersonal, dicta la sentencia que se cuestiona.
2. La señora Vocal doctora Wendy Kassar como Jueza unipersonal integrante de la Excma. Cámara Penal Conclusional Sala I para fundar la decisión atacada sostuvo: “…Del análisis del caso, se advierte que el sobreseimiento dispuesto no se encuentra ajustado a derecho, por existir elementos de convicción suficientes para tener como probable la participación punible del imputado Padilla en el hecho investigado. Se advierte que la requisitoria fiscal se presenta debidamente fundada y suficientemente motivada, en cumplimiento con las normativas previstas en el Código Procesal Penal. En consecuencia, dicho requerimiento luce coherente en cuanto su conclusión surge como una consecuencia lógica de los elementos valorados por el Fiscal de Instrucción”.
3. Contra la sentencia, la defensa del imputado, en fecha 27 de octubre de 2021, dedujo recurso de casación y alegó que, si bien es cierto que la recurrida no reviste en carácter de definitiva, ocasiona un gravamen de imposible reparación ulterior, produciendo gravedad institucional por su falta de motivación (art. 30 de la Constitución de la provincia), a la vez que lesiona flagrantemente las garantías constitucionales de acceso a la justicia, la defensa en juicio y debido proceso legal (art. 18 C.N.). A su vez, detalló los argumentos por los cuales entiende admisible el remedio tentado: expresó que se omitió valorar la ausencia de objetividad y contrariedad en la investigación penal preparatoria y realizó un análisis parcial del cuadro probatorio, con indiferencia de la prueba aportada por la defensa. A ello, agregó que le causa agravio una errónea aplicación del derecho, ya sea por la norma que debe aplicarse ante la denuncia efectuada como por la que debe contemplarse para comprender las conductas que les son exigidas al imputado en su rol de escribano ante una compra-venta.
Desde su lógica, las pruebas confirman que el imputado en autos sólo realizó las acciones que le competen como notario y que, en tanto las referencias que incluyó en la escritura pública base de la presente denuncia son exactamente las que tuvo por comprobadas, no se da la base fáctica que requiere el ilícito penal que se le imputa. Por ello, solicita se mantenga la sentencia de abril de 2021 y se disponga el sobreseimiento. También propone doctrina legal y hace reserva de Recurso Extraordinario Federal por los derechos en juego.
III.- El recurso fue concedido por la Vocal del Tribunal mediante sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021. Arribados los autos a esta Corte, ambas partes presentaron memoriales facultativos, conforme informe actuarial de fecha 21 de diciembre de 2021.
Corrida vista al señor Ministro Fiscal, se expide por la desestimación del recurso, debido a que la sentencia no es definitiva ni asumen gravedad institucional.
En orden a la admisibilidad del planteo, logra advertirse que ha sido interpuesto alegando con suficiencia gravedad institucional (art. 480, 2°párrafo, del C.P.P.T.), por parte interesada (art. 483 del C.P.P.T.) y en término (art. 485 del C.P.P.T.). Por otro lado, puede apreciarse que los motivos de casación invocados y los argumentos en los que se sustentan han sido desarrollados de manera adecuada y satisfacen los demás recaudos impuestos por el digesto de rito (arts. 479 y 485 del C.P.P.T.). Siguiendo esa dirección, estando cumplidos los requisitos de admisibilidad de la impugnación, debe examinarse su procedencia.
IV.- Previo adentrarme al control de procedencia, corresponde aclarar que el marco de análisis del recurso, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Casal”, se realizará de manera tal de “(…) agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable (…) en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible, al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular (…)”; y que “(…) lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación” (CSJN , “Casal Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa”, Fallos: 328:3399).
V.- Ya en el análisis de procedencia, y teniendo en cuenta que conforme lo ha señalado reiteradamente la CSJN, los jueces no se encuentran obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que proponen a su consideración sino tan sólo a pronunciarse acerca de aquellas que son conducentes para decidir el caso y dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:304; 308:2172; y 310:1835; entre muchos otros), es pertinente empezar por atender la falta de motivación suficiente o aparente en una sentencia que, como la atacada, define que una persona enfrente un juicio oral.
1. Es pertinente recordar que parte de doctrina establece que, en esta instancia que concluye la investigación y avanza hacia el juicio oral, a los jueces les cabe realizar un juicio sobre la acusación, analizar cuál es la probabilidad de verdad de ésta: se debe analizar la existencia del hecho, la posibilidad de participación de las personas implicadas para confirmar que existen elementos que permitan sostener una causa probable de juicio o una proyección de condena.
Nuestro código procesal mixto (Ley Nº 6.203 y modif.) se enrolaba en un modelo que incluía este control jurisdiccional, a diferencia de otras provincias e incluso del CPPN -aún vigente en gran parte del país-, que lo establece sólo si la defensa lo solicita; en nuestro modelo, el juez tiene la manda de controlar aquellas cuestiones que le son puestas en consideración, aun cuando no sea solicitado por la defensa. Se entiende, por ello, que lo que cabe al juez de esta etapa no es sólo un control formal, sino un control sustantivo: de la seriedad de la información que el fiscal -o la parte acusadora- ha acumulado a lo largo de la investigación y si esto justifica la apertura del debate. Tal como refiere Cafferata Nores “los ciudadanos no sólo deben ser inmunes a condenas arbitrarias, sino que deben también ser preservados de acusaciones infundadas (que los llevarán inexorablemente a soportar el costo de su exposición pública en condición de acusado, lo que se ha dado en llamar con toda elocuencia, la pena del banquillo” (Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, p. 86, nota 28, citado en Bertolotti, Mariano, op.cit., página 112).
Esta tarea de control judicial está lejos de ser irrelevante o impertinente, sobre todo ante un acusador privado. Y esta decisión, de existir, debe ser exteriorizada en una sentencia que evidencie un razonamiento circunstanciado, claro y completo, como requisito de validez. De otra forma, sería imposible para las partes y para el órgano jurisdiccional al que competa el control de su legalidad, verificar la observancia de las reglas de la sana crítica racional -en la ponderación de las pruebas y en la determinación de la plataforma fáctica del proceso-, la existencia material del hecho y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar; y su adecuación con el derecho aplicable.
Así las cosas, cabe señalar que la sentencia de la La Cámara Penal Conclusional Sala I -objeto de recurso-, tiene como antecedente inmediato una decisión que hacía lugar a la oposición al Requerimiento Fiscal de Elevación a Juicio y al pedido de Sobreseimiento planteado por la defensa técnica del señor Padilla. La acusación ejercida por el querellante particular presenta apelación contra aquel decisorio y en virtud de este recurso, la Sala Conclusional resuelve revocar la sentencia en tanto “las pruebas reunidas en autos satisfacen el grado de convicción necesario para el ingreso de estos autos a la etapa Oral y Pública, donde se analizará con la amplitud que lo caracteriza, la participación del encartado en el hecho que se le imputa, como así también todas las medidas probatorias que oportunamente proponga la defensa, para su definitivo esclarecimiento”.
2. De la lectura del escrito recursivo, surge que el argumento central de la defensa se construye a partir de precisar que para llegar a la conclusión antes citada, la Cámara no corrige la falta de atención a las pruebas de descargo -ofrecidas y rechazadas en la Instrucción, lo que evidencia la falta de objetividad del Ministerio Público Fiscal-, y la falta de esta contrariedad probatoria, que debió existir, vulnera el debido proceso. Agrega que las omisiones en la actuación del Ministerio Público Fiscal no son reparadas por la Cámara, que también omite valorar la prueba aportada por la defensa. Por ello, la definición de que “el cuadro probatorio recabado” evidencia “elementos de convicción suficientes para tener por probada la participación punible del imputado Padilla en el hecho investigado”, es una conclusión falsa toda vez que sólo se consideraron pruebas de cargo.
En función de lo desarrollado hasta acá, se advierte que una sentencia como la que es objeto de recurso, para revertir una decisión de un sobreseimiento debió generar convicción y resolver fundadamente por lo menos tres aspectos: por qué existió el hecho investigado, atento a que lo exigía el planteo de atipicidad; por qué el desempeño del Ministerio Público Fiscal fue consistente con el deber de objetividad, en atención a las irregularidades denunciadas respecto la incorporación de pruebas de descargo; y por qué las pruebas aportadas en la acusación le brindan una convicción suficiente de participación que podrían ser confirmadas en un juicio oral, en tanto ese es el control de la acusación que se espera de esta instancia intermedia. Focalizado ese aspecto de la resolución controvertida, interesa remarcar que este Tribunal manifestó que “La CSJN ha elaborado una reiterada doctrina según la cual comportan agravio a la garantía de defensa, tanto las sentencias que omiten el examen de cuestiones oportunamente propuestas por las partes que sean conducentes para la decisión del pleito, como aquellas que se pronuncien sobre pretensiones o defensas no articuladas en el proceso. (conf. CSJTuc., sentencias Nº 432 de fecha 11/5/2009 y Nº 1163 de fecha 13/11/2008, entre otras).
Sin embargo, la sentencia atacada omite resolver estas cuestiones, asistiendo razón a la defensa en sus críticas.
En relación con los dos últimos aspectos antes señalados (pruebas), en las palabras y razonamiento del Tribunal A quo se expresa que las pruebas valoradas son las de cargo. Concretamente expresa:
“Entre los elementos de cargo esgrimidos se destacan, entre otros: 1) Copia de Estatuto Social de CITROMAX S.A.C.I. y posteriores modificaciones del mismo; 2) Copia Acta de Asamblea General Ordinaria, de fecha 07/05/2013 mediante la cual se fija en cinco el número de directores; 3) Copia de Acta de Asamblea Ordinaria en la cual se designan los directores titulares; 4) Copia de Acta de Directorio de fecha 4/08/2010 en la cual se designa a Fornaciari Presidente de la sociedad en ausencia de Glueck y de Rosenberg; 5) Copia de Escritura n° 357 de fecha 29/07/2014 pasada ante el Escribano Público Álvaro Padilla, mediante la cual se realiza la venta objetada del inmueble de CITROMAX S.A.C.I a favor de los Sres. Gustavo Cohen Imach, Héctor Ariel Werblud, Edgardo Daniel Lichtmajer, Carlos Enrique Buffo y Eduardo Lucas Fornaciari el 23% de un inmueble de su propiedad ubicado en la Ciudad de Tafí Viejo (matrícula registral n° T18472, padrón inmobiliario n° 516624, matrícula catastral n° 6905/319) por la suma de $12.000.000 (doce millones de pesos), la cual fue suscripta por la Presidenta Glueck y los adquirentes. En la misma se consigna que la Presidenta Glueck asiste al acto munida de documentación relacionada con la sociedad, entre la cual se detalla “j) Acta de Directorio de fecha 28 de Julio de 2014 por la cual se autoriza la presente, instrumentos que tengo a la vista para este acto…”; 6) Copia de sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 1 de la Capital Federal en la causa n° 5705 (CCC 030289/2015) y copia de la sentencia del Tribunal de Casación que rechazó el recurso interpuesto por Fornaciari; 7) Copia certificada del Acta de Directorio de fecha 28/07/2014 suscripta por Glueck, Fornaciari y Rosenberg, mediante la cual se determina la venta del inmueble en cuestión, por la suma no inferior a 12 millones de pesos, y se autoriza a Fornaciari o a Glueck a suscribir ante el Escribano; 8) Copia certificada de Acta de Asamblea General Ordinaria de fecha 18/03/2015 mediante la cual se resuelve la remoción del Sr. Fornaciari del cargo de Director Titular y una promoción de acción social de responsabilidad contra el mismo; 9) Copia de promoción de acción social y acción de nulidad seguida contra el Sr. Fornaciari en sede civil, en las cuales se adjunta informes de Tasación agregados a dicha causa; 10) Copia certificada de presentación realizada ante la Fiscalía Criminal I° Nominación, en la cual se denuncia al Sr. Fornaciari; 11) Copia certificada de Declaración como imputado del Sr. Eduardo Lucas Fornaciari en la Fiscalía Criminal I° Nominación de fecha 30/05/2019; 12) Contestación de Oficio n°5003 de la Dirección Nacional de Migraciones, en la cual se detalla los ingresos y egresos del país de los Sres. Glueck y Rosenberg en el año 2014”.
Y, sin embargo, agrega a continuación:
“En este sentido, estimo que el plexo probatorio en íntegro permite crear un cuadro de probabilidad suficiente conforme el presente estadio procesal para la apertura del plenario” (el resaltado es propio).
Luego, la lógica sentencial sugiere una escueta valoración sobre cómo esos elementos abonan la teoría del caso de la parte acusadora. Concretamente sostiene:
“el informe de la Dirección Nacional de Migraciones, del cual se desprende que el Sr. Rosenberg no se encontraba en el país en la fecha en la que se habría suscripto el acta social de autorización de venta de la Finca Tafí por parte de la sociedad CITROMAX S.A.C.I. Asimismo, las declaraciones del propio acusado Padilla, en el marco de la causa seguida POR EL Sr. Fornaciari en contra de la Sra. Glueck por ante el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nro. 1 de la Capital Federal, de las cuales surge que se desempeñó por más de 25 años como escribano de la sociedad, interviniendo en muchas escrituras. De ello se sigue que el acusado Padilla tenía conocimiento de que el directorio de la firma CITROMAX constaba de cinco directores, y que para proceder a una autorización de venta se necesitaba al menos la autorización de tres de los mismos. Ello surge, además, del estatuto social de la sociedad CITROMAX S.A.C.I, en el cual se establece que el Directorio estará conformado por tres a cinco miembros, y que las decisiones se tomarán por mayoría de los miembros presentes.
Ahora bien, conforme el artículo 272 de la Ley de Sociedades Comerciales, el Sr. Fornaciari no pudo válidamente suscribir el acta de Directorio, pues la norma en cuestión manda a abstenerse de intervenir en la deliberación al miembro del Directorio que tuviera un interés contrario a la sociedad. Ello así, si se tiene en cuenta que Fornaciari revestía el doble carácter de vendedor y comprador de la Finca Tafo, circunstancia ésta que no se encontraba asentada en el acta de directorio que omitió indicar a favor de quienes se efectuaba la venta de la propiedad en cuestión, y que incluso era ignorada por el resto de los miembros del Directorio, conforme se desprende de las constancias de autos.
A pesar de ellos, el imputado Padilla llevó adelante la formalidad de venta mediante la realización de la Escritura Pública n° 357 de fecha 29/07/2014, sosteniendo que para hacerlo tuvo a la vista la voluntad societaria de CITROMAX S.A.C.I de vender el inmueble, voluntad que no se encontraba conformada, en tanto, por un lado el Sr. Rosenberg no se encontraba en el país a la fecha de la firma del acta de deliberación, y, por otro lado, el Sr. Fornaciari no podía intervenir válidamente en dicha deliberación”.
Así, siguiendo el argumento de la defensa, puede observarse entonces que el Tribunal entiende por configurada la acción típica por algunas de las pruebas que detalla -que son exclusivamente de cargo, como se reconoce- pero nada dice sobre los elementos de descargo que ofreció la defensa; y que sí fueron valorados por la sentencia de sobreseimiento que revierte. Es decir, la somera fundamentación que hace el Tribunal, la cual es en realidad sólo una enumeración de la prueba existente ofrecida por la parte acusadora, se ve agravada por el hecho que nada se diga ni se valore la prueba de descargo, que se encuentra glosada en el expediente y debió ser considerada conforme las reglas de objetividad e imparcialidad que deben regir todo proceso penal. La materia objeto de litigio muestra que es una falencia relevante omitir el análisis sobre la pertinencia o la capacidad para generar convicción de los elementos de descargo en relación con la teoría del caso de la acusación, ya que en ningún momento se consideran las pruebas que controvierten las pruebas acusatorias.
En esa tesitura, emerge como una omisión trascendente no valorar el acta declarativa de los señores Werblud, Lichtmajer, Buffo y Fornaciari que sostienen que el acta de directorio de fecha 28/07/2014 no se firmó el día posterior en presencia del Imputado Padilla, como sostiene la acusación. También lo es no contemplar las resultas de los otros juicios relacionados con esta venta, que tanto la parte acusadora como la defensa acercan a la causa. Estos elementos son relevantes para configurar el dolo de la conducta que se identifica como típica, y por ello debieron ser contemplados y ser parte de merituación realizada en la sentencia que se ataca.
En relación con esto, esta Corte ya aseveró que “…se encuentra configurado un supuesto de arbitrariedad fáctica, originada en una deficiente valoración del cuadro probatorio, que descalifica el pronunciamiento, implicando un apartamiento de las normas que gobiernan la valoración de las pruebas y constituyendo una infracción formal configurativa del vicio de arbitrariedad. En relación a la doctrina de la arbitrariedad, esta Corte tiene establecido que se incurre en dicho vicio cuando la operación intelectual desarrollada en la sentencia carece de bases aceptables, con arreglo a los preceptos legales que gobiernan la valoración de las pruebas o cuando se prescinde de pruebas esenciales (CSJTuc., sentencia Nº 80, de fecha 02/3/2010), esta última situación, es precisamente la ocurrida en autos” (cfr. C.S.J.Tuc. in re “Vitian, Raúl Antonio s/ Lesiones culposas”, sentencia N° 1310 del 23 de diciembre de 2014). Por otro lado, concluyó que “incurre en arbitrariedad y, por ende, resulta descalificable como acto jurisdiccional válido la sentencia que, violentando lo dispuesto por el art. 30 de la Constitución Provincial, se encuentra motivada sólo en apariencia, al no verificar un análisis concreto y circunstanciado de la normativa específicamente aplicable y omite ponderar elementos probatorios relevantes” (cfr. C.S.J.Tuc. in re “Miranda, Luis Alberto s/ Lesiones leves agravadas y amenazas de muerte en concurso ideal”, sentencia N° 1134 del 15 de agosto de 2017).
Por otro lado, y no obstante la relevancia que tiene la crítica realizada para dañar la validez del fallo en crisis, también confirma su suerte la parcialidad de los argumentos con los que la sentencia dialoga.
En efecto, y en atención al análisis de la tipicidad del hecho objeto del presente litigio, la referencia de los hechos materia de la acusación que formula el Fiscal -en base a la acusación privada- sólo puede reputarse como “correcta” como lo hace la sentencia en crisis, si se circunscribe la discusión a la existencia o no de prueba para sostener una acusación. O, dicho de otro modo, si se omite atender que lo que se encuentra en discusión es que si existe figura penal que le sea imputable al acusado en autos, extremo que nunca es abordado por la sentencia.
Si bien los magistrados no están obligados a analizar todos los argumentos, sino sólo aquellos que resulten relevantes, la omisión de contemplar estos elementos en la lógica sentencial es llamativa en tanto se trata en un caso donde la posibilidad de sobreseimiento por falta de delito estuvo expresada ya por Fiscales y Jueces que intervinieron y de hecho, es lo que manda la sentencia que se revoca. En efecto, nada dice la sentencia sobre las alegaciones respecto del marco jurídico inadecuado en donde se coloca esta controversia, por no quedar los hechos abarcados en la conducta que contempla el Código Penal en su artículo 293. La sentencia que deja sin efecto, aquella que hacía lugar a la oposición del requerimiento de elevación a juicio y a la solicitud de sobreseimiento realizada por la defensa, hacía justamente referencia a estos aspectos.
La sentencia en crisis toma sin más los argumentos de la parte apelante sin abordar debidamente las manifestaciones brindadas por el defensor del imputado en su respuesta al recurso de apelación, ni considerar los fundamentos del acto jurisdiccional que revierte. En su análisis, el Tribunal A quo asume los argumentos de la parte acusadora recurrente sin atender siquiera los argumentos de descargo de la defensa ni los argumentos de la sentencia que debía revisar -y a la que dejó sin efecto. Es decir, nada dice de la teoría del caso de la defensa en cuanto a la procedencia del sobreseimiento por falta de delito y las argumentaciones que se refieren a este aspecto, cuando es el objeto propio de la apelación que tenía en estudio.
Esta Corte ha establecido que la motivación ‘es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión’, de manera que ‘protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática’. Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación aseveró “…‘que es evidente que a la condición de órganos de aplicación del derecho vigente, va entrañablemente unida la obligación que incumbe a los jueces de fundar sus decisiones. No es solamente porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque se contribuya así al mantenimiento del prestigio de la magistratura por lo que la mencionada exigencia ha sido prescripta por la ley. Ella persigue también, en el lenguaje de los procesalistas, la exclusión de decisiones irregulares, es decir, tiende a documentar que el fallo de la causa es derivación razonada del derecho vigente y no producto de la individual voluntad del juez’ (Fallos: 236: 27); que las formas sustanciales de la garantía constitucional de la defensa deben ser observadas en toda clase de juicio (Fallos: 237:193), ‘sin que corresponda diferenciar causas criminales (Fallos: 134:242; 129:193; 127:374; 125:10), juicios especiales (Fallos: 198:467; 193:408) o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos (Fallos: 198: 78)’” (cfr. C.S.J.Nac. in re “Andino, Ricardo y Laserna, Pablo Rudecindo – Recurso de hecho”, sentencia del 19 de marzo de 1958).
Por su lado, José I. Cafferata Nores y Aída Tarditti manifestaron que “la motivación consiste en la explicación racional y comprensible que deben brindar los jueces en su voto, por escrito, acerca de las razones por las que resuelven en un sentido o en otro las cuestiones planteadas en la deliberación. Respecto de las ‘de hecho’, deberán explicar por qué las conclusiones a las que arriban pueden ser inducidas de las pruebas que invocan al efecto; respecto de las ‘de derecho’, deberán explicar por qué los hechos que dan por acreditados tienen las consecuencias jurídicas penales o civiles que se les asignan y, en su caso, los alcances de ellas. O sea, la sentencia demostrará mediante una serie de razonamientos y conclusiones los cómo y los por qué de lo que ella resuelve, con resguardo de las reglas de la sana crítica racional” (cfr. Cafferata Nores, José I. y Tarditti, Aída, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado”, Tomo 2, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2003, pág. 268).
Pese a esto, el fallo en estudio omite analizar si la conducta denunciada configura delito -siendo este el principal argumento de la sentencia que revierte- y, al abocarse a considerar la existencia del hecho y la participación del imputado, sólo analiza la prueba de cargo. Es decir, no solo evitó controvertir los argumentos de la sentencia que debía analizar a la luz de los argumentos de ambas partes, sino que, además, omitió examinar armónicamente e íntegramente el cuadro probatorio de la causa, por lo que aparece completamente desprovista de motivación apropiada; no hay referencias que permita entender en base a qué razones la Magistrada de la Sala Conclusional entiende superados estos cuestionamientos ni por qué. Si bien la convicción judicial es producto de la ponderación de los hechos y las probanzas, para lo cual los argumentos de la decisión a que arriba el tribunal sean debidamente explicitados, también se debe explicitar por qué se da la adecuada subsunción de los sucesos en el derecho aplicado. En consecuencia, sostener la necesidad de avanzar a una etapa oral “por la existencia de elementos de convicción suficiente” sin analizar el tipo penal aparece, por lo menos, como una conclusión parcial a la luz de los aspectos controvertidos que debían ser considerados.
3. A modo de conclusión y a riesgo de ser reiterativos, cabe reiterar que una sentencia que define el avance hacia una etapa de juicio oral debe ser motivada de forma tal que la solución a que se arribe corresponda a los sucesos comprobados, evitando los fallos dogmáticos o de fundamentación meramente aparente que impiden vincular concretamente las circunstancias del caso al derecho aplicado. Ello, por el rol que cumple la judicatura en esta instancia. Autores como Bertelotti (Bertelotti, Mariano. “El control jurisdiccional del mérito sustantivo de la investigación”, en La Cultura Penal, Homenaje al profesor Edmundo S. Hendler”, Caba, Del Puerto, 2009, pág. 103 y ss.) sostiene la necesidad de un control de mérito sustantivo. El citado autor, para sostener su tesis, postula que, si el caso tiene posibilidades de ser cerrado durante la etapa investigativa, con un temperamento desincriminatorio por falta de pruebas, ¿por qué esperar hasta el juicio para terminar con la incertidumbre y la innegable restricción que comporta un juicio, tal como la CSJN lo reconoció en Mattei (CSJN, Fallos 272.188)? Para abonar su posición, el mencionado autor cita a Maier que señala que la decisión del Estado “de someter al individuo a un juicio público, tomada sin fundamentos suficientes, lesiona al individuo imputado en su honor y libertad”, a Vélez Mariconde, cuando afirma que la primera finalidad de la Instrucción es eliminar juicios injustos o inútiles, siendo esta “el medio de verificar o descartar denuncias falsas o temerarias”. También Binder es citado por el autor, en tanto sostuvo: “un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar, también, que la decisión de someter a un juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria… la fase intermedia no agota su función en el control formal. Sirve -y también principalmente- para realizar un control sustantivo sobre esos actos conclusivos” (Binder, Alberto. Introducción al derecho procesal penal, páginas 245 y 247).
Es innegable el impacto que produce en una persona la existencia y continuidad de una investigación en su contra, cuyo avance implica que será sometido a una instancia de debate oral y público, en la que una sala penal determinará sobre su culpabilidad o inocencia, con la consecuente posibilidad de que se le imponga una pena. Es diferente una investigación en proceso que un juicio en contra de alguien, y los actos procesales a través del cual esa diferencia de materializa son, precisamente, el requerimiento de elevación a juicio o el dictado de sobreseimiento. Por ello una sentencia de este tipo, debe ser robusta y completa en cuanto a sus consideraciones y fundamentos. En ese sentido, no es menor la falencia de fundamentación en una sentencia que revoca un sobreseimiento y que lo hace sin detenerse en la estructura típica del delito.
Así, corresponde señalar de manera contundente que un vicio con estos caracteres infringe el deber de motivación previsto en el art. 143 del CPPT y violenta la garantía constitucional del debido proceso legal. En efecto, las deficiencias señaladas vician la motivación de la sentencia y provoca la nulidad de la misma al transgredir lo dispuesto en el art. 30 de la Constitución de la Provincia de Tucumán” (cfr. C.S.J.Tuc. in re “Dirección de Comercio Interior vs. Telecom Argentina S.A. s/ Su Denuncia”, sentencia N° 992 del 24 de julio de 2018).
4. Sobre esa plataforma, la sentencia impugnada resulta descalificable como acto jurisdiccional válido, configurándose a su respecto una causal de arbitrariedad al transgredir el deber de motivación impuesto por el art. 30 de la Constitución de la Provincia de Tucumán y los arts. 417, inc. 2, 422, inc. 4, y conc. del C.P.P.T.
Valorando las razones precisadas, corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa del imputado Padilla contra la resolución emitida por la Sala I de la Cámara en lo Penal Conclusional en fecha 12 de octubre de 2021 de acuerdo con la doctrina legal que a continuación se enuncia: “No resulta ajustado a derecho el fallo que viola el deber de adecuada y suficiente motivación al confirmar la elevación a juicio oral y público de la causa, evitando analizar completamente los argumentos brindados por el defensor del acusado y omitiendo ponderar integralmente los elementos probatorios añadidos al proceso”. En consecuencia, declarar la nulidad del mencionado pronunciamiento y remitir el expediente a la Sala I de la Excma. Cámara en lo Penal Conclusional a fin de que, con la integración que sea pertinente, emita nueva resolución.
VII.- Vinculado a las costas de esta instancia, se imponen por el orden causado, teniendo en cuenta el resultado alcanzado.
A las cuestiones propuestas el señor Vocal doctor Daniel Leiva, dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor Vocal preopinante doctor Daniel Oscar Posse, sobre las cuestiones propuestas, vota en igual sentido.
A las cuestiones propuestas la señora Vocal doctora Eleonora Rodríguez Campos, dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor Vocal preopinante doctor Daniel Oscar Posse, sobre las cuestiones propuestas, vota en igual sentido.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo y de conformidad con lo dictaminado por el Ministro Público Fiscal, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,
R E S U E L V E :
I.- HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la defensa del imputado Padilla Álvaro José contra la resolución emitida por la Sala I de la Cámara en lo Penal Conclusional en fecha 12 de octubre de 2021, de acuerdo con la doctrina legal enunciada. En consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD del mencionado pronunciamiento y REMITIR el expediente a la Sala I de la Excma. Cámara en lo Penal Conclusional a fin de que, con la integración que sea pertinente, emita nueva resolución.
II.- COSTAS, según se indicó.
III.- DIFERIR el pronunciamiento sobre la regulación de honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.
SUSCRIPTA Y REGISTRADA POR LA ACTUARIA/O FIRMANTE EN LA PROVINCIA DE TUCUMÁN, EN LA FECHA INDICADA EN LA CONSTANCIA DE LA REFERIDA FIRMA DIGITAL DE LA ACTUARIA/O. MEG
Firmado digitalmente por:
CN=FORTE Claudia Maria C=AR SERIALNUMBER=CUIL 27166855859 FECHA FIRMA=20/03/2023 CN=RODRÍGUEZ CAMPOS Eleonora C=AR SERIALNUMBER=CUIL 27264467875 FECHA FIRMA=17/03/2023
CN=POSSE Daniel Oscar C=AR SERIALNUMBER=CUIL 23126070039 FECHA FIRMA=17/03/2023 CN=LEIVA Daniel C=AR SERIALNUMBER=CUIL 20161768368 FECHA FIRMA=17/03/2023
CITROMAX S.A.C.I C/ FORNACIARI EDUARDO LUCAS S/ ESPECIALES (RESIDUAL) (ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD).
EXPTE. Nº 1.888/15 – FECHA DE INICIO: 26/06/2.015 – SENTENCIA N°
SAN MIGUEL DE TUCUMAN, 03 DE JULIO DE 2.015.
Y VISTO:
Para resolver la medida cautelar requerida en los presentes autos; y
RESULTA:
Que a fojas 06/19 se presente la parte actora, a través de María Marta Estofan su letrada apoderada, y solicita medida cautelar de Inhibición General de Bienes en contra del accionado, Eduardo Lucas Fornaciari, D.N.I. n° 13.339.829.
Manifiesta que la actora, CITROMAX S.A.C.I., es una sociedad anónima de capitales extranjeros, cuyos accionistas son VGR Holding Inc., sociedad constituida bajo las Leyes de los Estados Unidos de América, quien tiene por accionistas a Vivian Rose Glueck y Henry Rosenberg, ambos de nacionalidad estadounidense.
Dado que los accionistas son extranjeros, manifiesta que la sociedad ha sido localmente gerenciada desde hace muchos años por uno de sus Directores Titulares y Gerente General, Eduardo Lucas Fornaciari.
Relata que a partir del último trimestre del año 2.014 los accionistas empezaron a notar determinadas irregularidades en algunas actuaciones de Fornaciari por lo que comenzaron un proceso de análisis sobre operaciones, actos, contratos y otras actuaciones cumplidas por él en representación de la sociedad a los fines de evaluar su proceder y determinar la existencia de posibles desvíos, actuaciones en competencia, comportamientos desleales y/o incumplimiento de sus tareas como Director Titular y Gerente General de la compañía.
Manifiesta que en el marco de ése análisis, su mandante, detectó la existencia de una operación de compraventa absolutamente irregular, que es la que motiva la acción de fondo.
Al describir dicha operación, refiere que en fecha 29 de Julio de 2.014 mediante Escritura n° 357 realizada en la ciudad de San Miguel de Tucumán, por ante el Escribano Alvaro José Padilla, se instrumentó la venta a través de la cual Citromax S.A.C.I. vendió a favor de Gustavo Cohen Imach, D.N.I. n° 14.410.114, Hector Ariel Werblud, D.N.I. n° 16.932.659, Edgardo Daniel Lichtmajer, D.N.I. n° 16.216.520, Carlos Enrique Buffo, D.N.I. n° 10.014.987 y Eduardo Lucas Fornaciari, D.N.I. n° 13.339.829 un inmueble de propiedad de la empresa.
Agrega que dicha venta se realizó por la suma de $12.000.000 (pesos Doce Millones) que se pagaron en el acto de la escrituración; y que su mandante, CITROMAX S.A.C.I., suscribió la escritura por intermedio de su presidente, Vivian Glueck, engañada e inducida por el entonces Director Titular Lucas Fornaciari, situación que fuera aprovechada por el resto de los demandados, dado que todos ellos sabían que el precio que se estaba pagando era totalmente desproporcionado y esa drástica merma en el precio carecía de justificación. Que se celebró por un precio vil, completamente irrisorio, con evidente desproporción entre las prestaciones de las partes y sin ninguna justificación que permitiera concertar una operación en tales condiciones.
Relata que el propio Director Titular Fornaciari figuró como uno de los compradores del inmueble, carácter que le estaba vedado por la aplicación de los artículos 271 y 272 de la Ley de Sociedades Comerciales, por tratarse de una operación que no fue concertada en condiciones de mercado y de la que tampoco se dio válidamente cuenta al Directorio, ni en modo alguno a la Asamblea y que se adoptó previa una pseudo e invalida reunión de directorio con quorum y mayorías conformadas por el propio Fornaciari, en la cual ni siquiera se abstuvo de deliberar y votar.
Refiere que el acta de Directorio de fecha 28 de Julio de 2.014, fue suscripta por Vivian Glueck, Henry Rosenberg y por el propio Fornaciari. Que en dicha acta el Directorio «decide» la venta del inmueble mencionado ut supra, no consignándose en la misma quienes serían los adquirentes. Que ello no obedeció a que el grupo comprador estuviera aún pendiente de ser definido o en proceso de negociación, ya que la escritura traslativa de dominio se celebró apenas un día después del acta de directorio, sino que dicha omisión fue totalmente deliberada, en tanto Fornaciari aún estaba escondiendo a la Presidente y al Vicepresidente que él formaría parte del grupo comprador.
Manifiesta que Fornaciari no pudo válidamente suscribir esa acta de Directorio, debiéndose abstener, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 272 de la Ley de Sociedades comerciales, en tanto tenía un interés contrario al de la Sociedad.
Agrega que en dicha acta no existió mayoría para poder decidir la venta que se ataca mediante el presente proceso, dado que la sociedad tenía cinco directores, por lo que necesitaba tres, sin computar a Fornaciari, atento lo señalado precedentemente.
Respecto de los restantes Directores Titulares de Citromax, Manuel Fermoselle y Fernando Carreras, expresa que los mismos no fueron invitados a formar parte de la referida reunión de Directorio ni fueron convocados formal, ni informalmente, a participar; no siendo esto casual; en tanto Fornaciari sabia que no podía convocarlos porque los mencionados no estaban de acuerdo con la operación, e inclusive el Director Fermoselle le había advertido seriamente a Fornaciari que no debía seguir adelante con esa compraventa porque los valores eran totalmente desproporcionados y además porque nunca había reconocido ni informado a la Presidente de la sociedad que formaría parte del grupo comprador.
Siguiendo la exposición, relata una segunda operatoria similar a la expuesta precedentemente, de perjuicio económico sustancialmente menor para la actora, pero que -señala- demostraría con claridad el modus operandi del accionado Fornaciari en ésta y otras operatorias que se encuentran siendo relevadas.
Esta operatoria en particular, se refiere a una venta realizada a favor de la sociedad actora con relación a un inmueble sito en localidad de «Las Lanzas», partido de Chicligasta. Agrega que Fornaciari adquirió para sí dicho inmueble en fecha 21 de Enero de 2.011 por la suma de dos millones trescientos mil pesos, para luego en fecha 16 de Marzo de 2.011 vendérselo a la accionante, por la suma de U$S700.000 (Dolares Estadounidenses setecientos mil), habiendo obtenido una ilegítima y abusiva ganancia que supera los $500.000 (pesos quinientos mil), teniendo en cuenta que al 16 de Marzo del 2.011, la cotización oficial del dolar ascendía a $4,0600.
Agrega que dicha operación debió contar con la aprobación de la Asamblea, por tratarse de una contratación entre un director y la sociedad, y que el ahora demandado debió abstener de participar en la deliberación. Relata que la sociedad actora resolvió realizar dicha compra por acta de Directorio de fecha 14/03/2.011 que fue suscripta por el propio accionado Fornaciari, violando los artículos 271 y 272 de la ley 19.550. Se acredita tal situación mediante copia certificada del acta de directorio la que se encuentra reservada en caja fuerte.
Ofrece como prueba documental la que se acompaña y que se encuentra reservada en caja fuerte del Juzgado , como así también los autos caratulados «CITROMAX S.A.C.I. c/FORNACIARI EDUARDO LUCAS y OTROS S/NULIDAD DE ACTO JURÍDICO» – Expte. n° 1.562/15 que también tramita por ante éste Juzgado.
Solicita, medida cautelar de Inhibición general de bienes, en tanto de la documentación acompañada -en particular, informes de dominio expedidos por el registro inmobiliario de la provincia-, surge que el accionado ha enajenado de su patrimonio una importante cantidad de inmuebles, en una misma fecha, mediante un único acto y a favor de un único e idéntico adquirente, a quien denuncia como pariente (cuñado) del accionado. A todo ello lo señala como «burda maniobra de insolvencia y reducción patrimonial».
Agrega que la transferencia de los inmuebles realizada por el accionado a favor de su cuñado, fue concretada por «montos inverosímiles y con la intervención del mismo Escribano que lo ha acompañado en todas las maniobras que se han denunciado tanto en éste proceso como en el juicio de nulidad de acto jurídico».
Finalmente señala que «es evidente que el demandado se está insolventando y que ello exime (al actor) de producir cualquier otra prueba relativa al peligro en la demora, el que surge patente de las transferencias que se acreditan», y que «resulta urgente entonces que prive al demandado de la posibilidad de seguir insolventándose en perjuicio de mi parte (el actor) y/o cualquier otro acreedor». Por ello lo que se requiere es una medida urgente rápida y efectiva que impida que el demandado siga insolventándose y disponiendo de sus inmuebles de manera simulada, al solo fin de sustraerlos de la ejecución por parte de sus acreedores o futuros acreedores.
Manifiesta que «es claro entonces que la medida de un embargo no resulta suficiente para garantizar la posibilidad de que la sentencia que se dicte en autos se pueda cobrar finalmente».
CONSIDERANDO:
1. Analizada la documentación acompañada por la accionante en la presente causa, en especial: a) copia de escritura n° 99 de fecha 16 de Marzo de 2.011 pasada por ante el Escribano Alvaro José Padilla, celebrada entre el accionado, Eduardo Lucas Fornaciari, y la actora Citromax S.A.C.I. representada por Vivian Rose Glueck correspondiente a un inmueble ubicado en el lugar denominado «Las Lanzas» del departamento Chicligasta; b) copia certificada de acta de Directorio de fecha 14 de Marzo de 2.011 que aprueba por unanimidad la adquisición del inmueble antes mencionado y que se encuentra suscripta por Vivian Glueck, Manuel Fermoselle y Eduardo L. Fornaciari por la suma de U$S 700.000 (dólares estadounidenses setecientos mil); c) copia certificada de acta de asamblea general ordinaria de accionistas de Citromax S.A.C.I. de fecha 18 de Marzo de 2.015 mediante la cual se resolvió la remoción de Eduardo Lucas Fornaciari del cargo de Director Titular sin aprobación de su gestión y el inicio de la presente causa de acción social de responsabilidad en los términos del artículo 276 de la ley 19.550 como así también de las acciones legales y denuncias de índole civil y/o penal que correspondan contra los adquirentes del inmueble ubicado en Av. Roca s/n – Paraguay y San Juan, localidad de Tafí Viejo, Departamento Tafí, Provincia de Tucumán, el escribano interviniente en la escritura y/o cualquier otra persona que hubiera participado de la operación a los fines de obtener la declaración de nulidad de la misma, la reversión de la operación, los daños y perjuicios y/o la investigación acerca de la posible comisión de ilícitos de índole penal.
Como así también teniendo a la vista la causa ofrecida como prueba y que se tramita por ante éste Juzgado caratulada: «CITROMAX S.A.C.I. c/FORNACIARI EDUARDO LUCAS y OTROS S/NULIDAD DE ACTO JURÍDICO» – Expte. n° 1.562/15 y la totalidad de la prueba documental ofrecida en ella, en especial: a) informes de tasación del inmueble objeto de la venta que se ataca mediante dicha acción, realizados por Inmobiliaria Socoliski y por Inmobiliaria Ditinis; b) informe de dominio del inmueble matrícula T-18.472 donde consta que uno de sus titulares de dominio es Eduardo Lucas Fornaciari en la proporción de un 23% (veintitrés por ciento); c) copia certificada por el Notario Jorge Arturo Alvarez del Acta de Directorio de fecha 28/07/14 mediante la cual se decidió la venta del inmueble matrícula T-18.472; d) copia certificada por el Escribano Público Martín Anibal Santillán de la Escritura n° 357 mediante la cual se llevó a cabo la venta objeto de ésta litis; e) acta de constatación solicitada por Manuel Alberto Fermoselle con certificación de firma adjuntando copias simples del e-mail remitido por Manuel Alberto Fermoselle a Fornaciari; considero que se encuentran prima facie acreditados los hechos y el derecho invocado (fumus bonis iuris) por la peticionante.
2. Respecto del peligro en la demora (periculum in mora), considero que ello se encuentra prima facie acreditado en tanto el relato de los hechos realizado por la peticionante guarda correlación con la actividad desplegada por el accionado quien ha enajenado numerosos bienes inmuebles de su propiedad, en una misma fecha y mediante un único acto (transferencia de domino fiduciario en fecha 30/12/14 e ingreso al registro inmobiliario en fecha 12/02/15), y a favor de un único e idéntico adquirente, Omar Enrique Farhat en su carácter de fiduciario del Fideicomiso VGJB; lo que se acredita con los informes del registro inmobiliario acompañados, correspondientes a los inmuebles inscriptos en las matrículas: S-24.807 (Capital Sur); T-25.606 (Tafí); N-22.887 (Capital Norte); N-35.146/016 (Capital Norte); X-03.060 (Trancas); X-03.059 (Trancas); N-43.533/021 (Capital Norte); S-09.753 (Capital Sur); S-11.085 (Capital Sur); S-18.746/001 (Capítal Sur); S-18.476/004 (Capítal Sur), T-26.303 (Tafí), T-25.606 (Tafí); X-780 (Trancas); T-26.325 (Tafí); T-26.326 (Tafí); N-43.533/06 (Capital Norte) y N-09.198 (Capital Norte).
3. Por lo expuesto, considero que se encuentran reunidos los presupuestos exigidos por el artículo 241 del C.P.C., estos son la verosimilitud del derecho así como el peligro de la frustración o la razón de la urgencia de la medida, y el conocimiento por parte de la peticionante como bienes del accionado los acreditados como enajenados, por lo que corresponde acoger favorablemente lo solicitado, bajo responsabilidad de la peticionante, previa caución juratoria, la que por ahora estimo suficiente atento a la documentación aportada, conforme artículo 221 Procesal.
4. Respecto del sujeto contra el cual se dicta la presente medida cautelar: es Eduardo Lucas Fornaciari, D.N.I. n° 13.339.829, con domicilio en Pasaje Berho n° 111 de Yerba Buena, Provincia de Tucumán.
Por lo considerado;
RESUELVO:
Iº. HACER LUGAR a lo solicitado por la letrada María Marta Estofán, apoderada de la actora, en consecuencia previa caución juratoria y bajo su responsabilidad, DISPÓNESE LA INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES del demando EDUARDO LUCAS FORNACIARI, D.N.I. n° 13.339.829, con domicilio en Pasaje Berho n° 111 de Yerba Buena, Provincia de Tucumán.
IIº. Líbrese oficio haciendo conocer lo ordenado al Registro Inmobiliario y al Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.
IIIº. Se autoriza para firmar la minuta a la letrada María Marta Estofán – MP n° 5.006.
IVº. HÁGASE SABER.
FALU ALFREDO S/ SU DENUNCIA (Apel. Fiscal de Inst. IVa. Resol. de fecha 19/10/2015) – EXPTE. N° 12756/2015 ENRIQUE LUIS PEDICONE, Vocal de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción, habiendo tomado conocimiento de la no aceptación de los restantes miembros del Tribunal de ingresar al estudio de la cuestión planteada en autos, pudiendo la cuestión asumir gravedad institucional, estimo oportuno elevar mi posición a conocimiento de la Excma. Corte Suprema de Justicia a los fines que se me permita cumplir con el deber constitucional que mi cargo demanda ejerciendo el control de acusación de fase intermedia que compete a esta Alzada. A tal fin, expongo mi PROYECTO DE VOTO: Para una mayor comprensión de la cuestión planteada, cabe analizar la confluencia de normas jurídicas a observarse para que el decisorio cuestionado de la señora jueza Lenis de Vera tenga validez y la conclusión del fiscal suplente Sale pueda pasar el tamiz del control de constitucionalidad. Así, desbrozaré en cuatro ítems el abordaje normativo en juego. I)- Agravios del fiscal López Ávila a) Por un lado las mandas de los textos de los arts. 351, 471 y ccdtes del CPPT que confieren al fiscal López Ávila, como representante de los intereses de la sociedad, el recurso de apelación ante la Cámara de control de acusación que ejerce para quejarse del decisorio del 19/10/2015, en especial, de sus puntos 3, 4 y 5 por medio de los cuales la jueza Lenis de Vera resuelve: 3°) “DECLARAR LA NULIDAD, de oficio de los decretos 05/06/2015 ( causa…..) , de 11/05/2015 (causa….) y de 18/06/2015 (causa….) y …en especial del acto procesal de requerimiento de investigación…en contra del Dr Guillermo Herrera del 31/08/2015”. 4°) APARTAR de esta causa [al fiscal López Ávila] 5°) REMITIR al fiscal de instrucción subsiguiente [Washington Navarro Dávila] a efectos que…estime el archivo solicitado por la defensa de Dr Guillermo Herrera. b) Específicamente se agravia López Ávila –en lo que aquí interesa- que yerra la jueza en su razonamiento de que “la renuncia de Herrera al cargo de fiscal torna abstracta la investigación jurisdiccional y dispone la nulidad de la investigación”. c) Agrega López Ávila que la jueza nulifica actos de investigación, que nada tienen que ver con la causa Herrera, y los enumera: citación para prestar declaración testimonial de JORGE RIGOURD y ROXANA TEVES, y libramiento de oficio a la Mesa de Entradas Penal para que informe la radicación de causas en contra de RUBEN ALE, ADOLFO ÁNGEL ALE Y EDUARDO SAID ALE, entre otros pedidos. d) Advierte que fue la propia Cámara de Apelaciones la que reconoció y autorizó su competencia investigativa para obtener pruebas, que invalida la jueza con “notoria falta de fundamentación” e) Señala que la decisión de la jueza Lenis viola principios de identidad y contradicción, además de carecer de motivación. f) También entiende que debe seguir la investigación en contra de HERRERA por…», por lo que postula que se ratifique la investigación, esta vez sin privilegios constitucionales” g) Finaliza que, para su modo de ver, la jueza “exorbitó el ámbito de su competencia” y que al renunciar Herrera y perder sus privilegios constitucionales, con más razón, le correspondía seguir actuando, ahora en el ámbito de una investigación ordinaria de un ciudadano común. h) Hace reserva de recurrir en casación y de caso federal por gravedad institucional, y pide que se eleven a la Cámara de Apelaciones para que se revoque el decisorio de la jueza Lenis y pueda, “sin más dilaciones injustificadas”, iniciar la investigación contra Herrera. II) Dictamen del fiscal suplente Sale a) El fiscal suplente de la Cámara de Apelaciones Penal, bajo la invocación de la causal prevista en el art. 475 del CPPT, confirma la resolución apelada. Es decir, la declaración de nulidad de oficio de una serie de decretos, en especial, del requerimiento de investigación jurisdiccional de Herrera; el apartamiento del fiscal López Ávila y la remisión de las actuaciones al fiscal Navarro Dávila. b) Para dictaminar en este sentido, Sale en primer término advierte que “el recurso de apelación deviene en inadmisible y no debe ser mantenido”. c) Añade que López Avila solicita “que se revoque por nula la resolutiva sin mencionar situaciones de rechazo ni de archivo”. d) Agrega – en lo que aquí interesa- que deben ser descartados los supuestos de “rechazo” y análoga solución estima para el archivo en el punto 5 de la resolución. d) Cierra el punto afirmando que ante tal cuadro de situación, se debe concluir y “que no se encontraba a su alcance discutir porque había sido apartado del caso perdiendo legitimación activa como sujeto del proceso”. Como consecuencia, descarta la procedencia de los arts. 351 y 471 CPPT, a su entender tampoco son de recibo, por falta de fundamentación, los puntos 3 y 4 del decisorio en crisis por lo que no son autosuficientes y no deben prosperar. Culmina, entonces, en que no mantiene el recurso del fiscal López Ávila y que, por tanto, la sentencia de la jueza fue edificada conforme a derecho e indica que se remitan las actuaciones al fiscal Washington Navarro Dávila. No puede tolerarse que una norma infraconstitucional suprima el control jurisdiccional con base en los arts. 24 y 122 de la Carta Magna provincial. El tercer párrafo del artículo 24 dispone: “toda ley, decreto u orden que, so pretexto de reglamentación, desvirtúe el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos, o prive a los ciudadanos de las garantías aseguradas serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces”. El artículo 122 ubicado en el Capítulo II, “Atribuciones y deberes del Poder Judicial”, establece: “los Tribunales y los juzgados de la provincia, en ejercicio de sus funciones, procederán aplicando esta Constitución y los tratados internacionales como ley suprema respecto a las leyes que haya sancionado o sancione la Legislatura”. Tales artículos son categóricos: ni el ministro fiscal, bajo pretexto de reglamentar la suplencia del Ministerio Público ante la Cámara de Apelaciones, puede direccionar la causa hacia un fiscal ni ese fiscal [Sale] puede impedir la actuación de los jueces para el control de una resolución controvertida. Lo contrario, implicaría consentir la sumisión total de la jurisdicción no sólo al Ministerio Público sino a la voluntad omnímoda del jefe de los fiscales. En este caso, el asunto tiene una gravedad institucional clara, puesto que la jueza Lenis anuló el llamado a declarar como testigo dirigido a Roxana Teves, que nada tenía que ver con el caso “Falú” y sí con otra causa que, como es público e incluso consta en el acta de una auditoría encargada por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán, involucra a los propios hijos del ministro Jiménez. El dictamen de Sale agravia a las víctimas de las causas “Jorrat”, “Teves” y “Rigourd”, a quienes se les niega el derecho más humano, al decir de Mauro Capeletti, que es el acceso a la justicia (Cf Angela Ledesma, maestría procesal dictada en Facultad de Derecho y Ciencias Sociales – UNT-,Tucumán, 2006). Así, reitero, hiere a la Constitución la decisión de confirmar la nulidad de partes selectivas de la investigación preliminar practicada por López Ávila -me refiero a fragmentos previos al desglose de las denuncias acumulas en la causa troncal- y del requerimiento de investigación jurisdiccional, y del apartamiento del fiscal López Ávila con fundamento en el art. 475 del CPPT. Nótese que el mismo art. 76 bis –párr. VII- del Código Penal acuerda que no puede prosperar la suspensión de juicio a prueba cuando, un funcionario público, está en ejercicio de sus funciones. Guillermo Herrera estuvo en funciones hasta el 11 de septiembre, cuando el Poder Ejecutivo le aceptó la renuncia al cargo de fiscal. Sin embargo, es investigado por los posibles delitos que cometió mientras ejercía la función pública. En este caso, el Ministerio Público despliega una actividad que va en contra de los intereses de la sociedad que debería representar –que exige el esclarecimiento de los presuntos hechos delictivos-. Lejos de eso, el Ministerio Público favorece los intereses del acusado Guillermo Herrera, que es un ex integrante de esa institución. Un observador imparcial podría preguntarse: ¿por qué negar a la jurisdicción la posibilidad de definir si la acusación de Herrera puede o no prosperar? Y si así fuese, al final de cuentas, como dice Sentís Melendo: “la imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta a la posibilidad de defenderse eficientemente, negando todos o algunos de los elementos o, al menos, aminorarlos”. 2) Nulidad del dictamen del fiscal Sale a) En igual línea y para un entendimiento del caso, es oportuno subrayar el rol del letrado Tomás Robert. Dado que en un mismo tiempo es defensor de Herrera y a la vez presunto relator del ministro Jiménez. Por este motivo, conviene repasar el recorrido del recurso intentado por López Ávila. b) Doy por supuesto que el ministro fiscal conoce del recurso interpuesto por el fiscal López Ávila, porque pudo anoticiarse de ello por distintas vías. Inclusive, por Tomás Robert, quien sería relator del Ministro Fiscal pero, a la vez, actúa como defensor de Herrera hasta el 24 de noviembre a las 10.20, día y hora en que renuncia a la defensa. Conoce también que, al estar denunciado en la causa el fiscal Alejandro Noguera, este no podrá actuar ante la Cámara de Apelaciones y debe intervenir en su lugar el fiscal que le corresponda por turno. c) A partir del 9 de noviembre transita el recurso de López Ávila por distintos despachos, hasta que el 18 de igual mes llega al fiscal de Apelaciones. En ese ínterín, y con fecha 17 de noviembre, el ministro fiscal decide alterar el sistema de suplencias y crear uno nuevo con el sólo límite de su voluntad (res N° 333 MPF) . Al día siguiente, estrena el nuevo sistema, y designa al fiscal Sale para que decida la suerte del recurso de López Ávila. Resolución ésta que esta en las antípodas de resolución N° 50 ( ex ministro fiscal Di Mitri) d) Más extraño resulta que no tiene fecha ni lugar alguno el dictamen del fiscal suplente elegido por el Ministro Fiscal, que consiente la decisión de Lenis, que anuló partes selectivas de la investigación preliminar y del requerimiento de investigación jurisdiccional de López Ávila, y apartó al fiscal. Sólo podemos inferir que si el dictamen ingresó a esta alzada el 25 de noviembre de 2015 a hs 10.28, ¿podría ser que el fiscal Sale haya dictaminado, como fecha máxima el 24 de noviembre? ¿Pudo hacerlo antes? ¿Cuánto antes? Como se ve no hay la más mínima respuesta a la más elemental pregunta. Solo hay dos certezas: 1) Tomás Robert decide dejar la defensa de Herrera para –presumiblemente- asumir como relator del ministro Jiménez y renuncia justo ese 24 de noviembre a las 10.20, y 2) posiblemente correspondía avocarse como suplente de la Fiscalía de Cámara a la fiscala Juana Prieto de Sólimo, pero, el ministro Jiménez, a último momento decide alterar el sistema de suplencias y elige a Sale. Este indicio se corresponde con el texto enmendado con liquid paper y luego salvado de fojas 617 (vuelta), que lleva la firma de María del Carmen Veiga, secretaria del Ministerio Público. ¿Por qué? ¿Por qué el ministro Jiménez habría decidido nombrar como relator al defensor de confianza de Herrera? ¿Por qué decide alterar el sistema de suplencias de fiscales en una causa que con efectos para un ex fiscal y sus propios hijos? ¿Por qué no tiene fecha ni lugar un acto procesal tan importante para debilitar la acusación penal contra Herrera, y que anula piezas fundamentales de las investigaciones de “Rigourd”, “Teves” y “Jorrat”? Como podrá observarse, los motivos expuestos bastan para considerar que el dictamen del señor fiscal suplente Sale es un acto procesal nulo: a) Se violó el art. 186 inc. 2 CPPT que fulmina con nulidad la inobservancia (regular) de la intervención del Ministerio Público en el proceso. b) Se contravinieron los principios de actuación del Ministerio Público en la ley orgánica, especialmente, el artículo 92 incs 1° [«…en defensa del interés público y los derechos de las personas…»] 2° [ «…Conforme a un criterio objetivo…» y 3° [ «Desempeña sus funciones…con arreglo a los principios de legalidad, imparcialidad ….]. c) Reitero, por su importancia, que el acto procesal del fiscal Sale, (basado en el art 475 CPPT) es nulo por ilegítimo e inconstitucional y carece de fecha y lugar , por lo tanto, afecta la secuencia temporal del plazo fatal, dado que se desconoce cuándo lo hizo o si ha sido confeccionado en días inhábiles, por ejemplo (Cf. art 24, 122 de la constitución provincial, y arts 130, 136 138 CPPT -actos procesales Disposiciones Generales- y 154 que remite al art 145. CPPT),entonces , reitero, esta viciado al no resistir un análisis de logicidad , carecer de motivación y convicción en su fundamentación (Cf Clariá Olmedo Jorge, Derecho Procesal Penal, Córdoba, tomo II, p. 275 y ss). d) Tiñe de subjetividad y parcialidad al Ministerio Público el crucial rol del letrado Tomás Robert en el proceso, en función de las particulares circunstancias constatadas en el caso concreto. La razón de ser de esta alzada es, justamente, de contralor jurisdiccional y particularmente, cuando es solicitada por vía recursiva. En esta línea debe asegurar que las causas sometidas a su examen tengan suficiente razonabilidad y evitar que una interpretación literal de la ley – artículo 475 CPPT- pueda aparejar un pérdida o menoscabo de derechos. Al amparo de unidad de actuación y dependencia jerárquica como principios de actuación del Ministerio Público, cabe inferir: 1°) que la actuación del jefe de los fiscales pone en riesgo a la seguridad del Estado y de la ciudadanía; 2°) que la anulación selectiva de piezas investigativas atinentes a las causas “Teves”, “Rigourd”, “Jorrat” y “Falú” no parece una casualidad; 3°) que el arcaico art 475 del CPPT permite crear subterfugios como una suerte de «fueros ministeriales» de mayor rango que los previstos en la Constitución para los legisladores, y 4°) los hechos que describo no pueden prosperar sin un uso inadecuado de las estructuras del Poder Judicial. La jueza Lenis incurrió en una contradicción lógica insostenible al resolver por un lado que el requerimiento de investigación jurisdiccional había devenido abstracto por la renuncia de Herrera al cargo de fiscal y, por el otro, reitero, disponer la nulidad de oficio de partes selectivas de la investigación preliminar de López Ávila y del mismo requerimiento de investigación. Además, la jueza Lenis desconoció la autoridad de este tribunal que en su momento había autorizado al fiscal López Ávila la posibilidad de realizar medidas de comprobación de las denuncias en forma previa a la formulación de un pedido de investigación jurisdiccional. Se configura un explosivo cóctel donde la jueza arrebata facultades del fiscal López Ávila para dejar impune los hechos y, el fiscal de Cámara suplente, se enmascara en la función de juez de cámara e. inesperadamente, decide una suerte de «sobreseimiento fiscal» encubierto. Tal parece haber sido el designio y la estrategia de la jueza Lenis, el fiscal Sale y el ministro Jiménez, que ahora contaría con el abogado Robert, otrora defensor del ex fiscal Herrera, como su relator. Si admitiéramos la posición del fiscal Sale, convalidaríamos el denominado «Gobierno de los fiscales». No puede este vocal avalar que la voluntad del Ministro Fiscal tenga supremacía sobre la propia Corte Suprema de Justicia, dado que a la luz de esta decisión de fiscal Sale ninguna cuestión llegaría a los supremos jueces sin la venia de la jerarquía de los fiscales. ¿Puede, entonces, tolerarse la existencia de actos que sean eximidos del control procesal por decisión exclusiva y excluyente del Ministerio Público? ¿Puede el jefe de los fiscales atesorar una zona de reserva que quede exenta del control judicial? Entiendo que tales privilegios escandalizan, y que sólo esta alzada y la corte provincial pueden controlar la acusación, así como sólo la Legislatura, donde reposa la esencia de la democracia, puede juzgar las [in]conductas de los integrantes de otros poderes. Por lo que con apoyo de la doctrina, Cf. Duverger Maurice, Instituciones políticas y Derecho Constitucional, ed Ariel 6°, quien sostiene que a veces, a pesar de que están dadas todas las condiciones para la revisión de las sentencias, como ocurre en este caso, cuando no hay revisión esto no es regular ni es normal, “sino un obstáculo para el funcionamiento del Estado de Derecho». Estimo que en el caso corresponde el control de la acusación por parte del poder jurisdiccional porque es trascendente no sólo al control de juricidad del accionar del Estado tucumano sino que se encuentra en juego el propio sistema republicano de Gobierno y la plena vigencia del Estado de Derecho. En consecuencia, corresponde 1- DECLARAR de oficio la inconstitucionalidad del art 475 CPPT por contravenir arts 24 y 122 de la constitución de la provincia de Tucumán. 2- HACER LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Señor Fiscal Diego López Avila. 3 – APARTAR INMEDIATAMENTE a los fiscales SALE y a la jueza LENIS DE VERA.. 4- ORDENAR que la causa pase al fiscal LOPEZ AVILA para que prosiga según su estado 30 de Noviembre de 2015, San Miguel de Tucumán. Es mi Voto
ARI Derecho Mercantil 