Arquitecto y daños

JUICIO: FERNANDEZ VELASCO MARIA GRACIA Y OTROS c/ MOLINA JUAN PABLO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE N° 10353/18

    SAN MIGUEL DE TUCUMAN, FEBRERO 13 DE 2.023.

    AUTOS Y VISTOS:

    Para resolver estos autos caratulados: «FERNANDEZ VELAZCO MARIA GRACIA Y OTRO VS. MOLINA JUAN PABLO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» Expte. N° 10353/18

    RESULTA:

    Que a fs. 12 se presenta la actora patrocinada por la letrada LIDIA ESTER MARTORELL y luego de constituir domicilio procesal en casillero de notificaciones n° 650, acompaña acta de cierre de Mediación sin acuerdo y solicita beneficio para litigar sin gastos.

    Que a fs. 301/308 la parte actora interpone demanda de daños y perjuicios en contra de JUAN PABLO MOLINA, arquitecto, con domicilio en Escalada N° 50 de la ciudad de Yerba Buena a fin de que se lo condene al pago de la suma de $1.590.210 con más los intereses como consecuencia de la rescisión del contrato de obra que vinculara a las partes, con costas. Refiere que la acción intentada persigue el pago de los daños y perjuicios derivados que la rescisión contractual del contrato de obra intelectual lo vinculara con el demandado respecto a las tareas de proyecto, dirección técnica y conducción de la obra ubicada en Lomas de Imbaud- Yerba Buena. Expone que atento a la jurisprudencia sentada por la Excma. Corte “Batia SRL vs. Sindicato de Choferes de camiones, O. y Empleados del Transp. Automotor de Cargas y Serv. De Tucumán s/ Cobros (Expte. N° 2513/10) el fuero en Documentos y Locaciones es el competente para atender en la presente causa.

    Señala que a fin de concretar la necesidad de la casa propia, su madre Noemí de las Mercedes Velasco Imbaud de Fernández, le donó un inmueble ubicado en Las Lomas de Imbaud, Yerba Buena, todo conforme da cuenta la escritura n° 39 de fecha 04/02/13, pasada por ante el titular del registro notarial n° 30 que en copia acompaña como prueba.

    Destaca que la construcción de su casa en el mismo predio a la de sus padres y hermanos responde fundamentalmente a una necesidad de asistencia personal y acompañamiento por razones de salud, encontrándose a esa fecha en tratamiento oncológico con el Dr. José Zarva con un hijo a su cargo de 10 años al momento de la donación.

    Explica que careciendo de fondos suficientes para encarar la construcción de la vivienda y encontrándose en condiciones para poder acceder al crédito hipotecario, conocido como PROCREAR, solicitó al Arq. Juan Pablo Molina la prepración de la carpeta técnica para presentar en el Banco Hipotecario. Indica que la operatoria PROCREAR es clara en cuanto a que los profesionales intervinientes en la misma sean responsables del “Diseño del Proyecto, la Gestión y presentación de la documentación exigida por las Municipalidades y la Dirección Técnica de la Obra”.

    Cuenta que en el año 2012 encomendó al Arq. Molina, el anteproyecto y proyecto de su vivienda ubicada en el predio conocido como Lomas de Imbaud, ubicado en la localidad de Yerba Buena, todo conforme da cuenta la orden de trabajo de fecha 20/12/2012 intervenida por el Colegio de Arquitectos de Tucumán en fecha 21/12/2012, habiendo tomado a su cargo todos los gastos por la intervención de dicho Colegio Profesional, conforme da cuenta el recibo de fecha 28/12/12.

    Manifiesta que los honorarios convenidos ($16.000) se encuentran debidamente cancelados. Aclara que sus hermanos efectuaron idénticas encomiendas de obra intelectual (anteproyecto y proyecto) al demandado, habiendo recurrido a dicho profesional por su vasta experiencia en obras de arquitectura en las localidades de Tafí del Valle y Raco, en terrenos con características similares a las de Lomas de Imbaud.

    Añade que exigiendo la operatoria la designación de un profesional que ejerciera la Dirección Técnica a pesar que la misma no estaba incluida en la orden de trabajo, esta obra intelectual pasó a formar parte de las obligaciones del arquitecto y ello por cuanto la operatoria lo establecía como requisito ineludible. Es así -continúa exponiendo- los planos de Proyecto de Arquitectura (techos, plantas, corte y frente), plano de instalación eléctrica embutida de luz y fuerza motriz y el proyecto de estructura, presentados en la Municipalidad de Yerba Buena, están firmados por el arq. Molina como responsable en ambos roles profesionales (proyecto y dirección técnica). Agrega que la aprobación de dicha documentación se realizó a través del expediente N° 8924-F-13 de la Municipalidad de Yerba Buena.

    Refiere que el arquitecto elaboró el resto de la documentación requerida por el banco, entre los que cabe mencionar la planilla de cómputo y presupuesto y la planilla de materiales a utilizar, ambas suscriptas por el demandado. Menciona que la obra a realizarse debía responder al cronograma de avance de obra propuesto por el arq. Molina (9 meses).

    Explica que acordó con el accionado que el proyecto inicial de la vivienda a financiarse a través de la operatoria PROCREAR sería la base para una o más ampliaciones futuras, es decir, que ambas partes aceptaron que el proyecto inicial sería el núcleo a partir del cual se desarrollarían las ampliaciones futuras. Ello implicaba -continúa exponiendo- que dicho proyecto inicial debía contemplar las condiciones para que esta previsión futura fuese realizable a un costo razonable.

    Sostiene que el proyecto inicial preveía la construcción de una vivienda de dos dormitorios en dos plantas con una superficie total de 95,80 m2 en coincidencia con la planilla de cómputo y presupuesto presentado al banco.

    Expone que el banco hipotecario aprobó en fecha 22/08/13 la solicitud n° 8.413.653, la que da cuenta que la fecha de vigencia del préstamo era a partir del 22/09/13. Señala que el crédito otorgado no cubría la totalidad del costo de la obra proyectada por el Arq. Molina y es así que el remanente iba a ser cubierto por sus padres (Carlos Alberto Fernández y Noemí Velasco Imbaud.

    Dice que antes de efectuar la encomienda de los anteproyectos y proyectos, el demandado le solicitó a su cargo encomendara la realización del plano de curvas de nivel del terreno. Dicha tarea fue solicitada al Ing. Federico De Zavalía, quien entregó directamente el mismo al arquitecto Molina.

    Remarca que a la encomienda anteriormente señalada (proyecto y dirección técnica) se sumó verbalmente las tareas de “conducción de obra”. Relata que en el ejercicio de las funciones de dirección técnica y conducción de obra era frecuente que el arquitecto enviara a la obra profesionales de su estudio (Analía Valenti y Patricio Galindez).

    Destaca que a los fines de precisar los alcances de las funciones asumidas por el profesional demandado en el glosario anexo en el reverso de las órdenes de trabajo del Colegio Profesional de Arquitectos, se señala: a) Dirección Técnica: comprende la función de inspección y supervisión que el profesional desempeña a fin de que la obra se ejecute en un todo de acuerdo a los planos y demás documentación técnica que involucra las emisiones de órdenes e instrucciones necesarias para la correcta ejecución del traspaso encomendado. Revisión y despacho de los certificados y la recepción de los trabajos; b) conducción de obra: es la tarea que realiza el profesional, consistente en organizar los diversos elementos que su realización requieren y su ejecución plantea, coordinando los distintos gremios intervinientes y eventualmente conviniendo y fiscalizando la mano de obra y provisión de materiales.

    Arguye que la obra comenzó a ejecutarse con mano de obra propuesta por el propio arquitecto y en base a dicho avance el banco hipotecario fue liquidando los importes del préstamo más los importes por ella abonados como consecuencia de la parte de obra que no incluía el préstamo bancario. Aclara que el arquitecto se comunicaba con su padre vía mail señalando las personas y los importes que se debían pagar a los operarios semanalmente.

    El accionado o el Arq. Galindez -continúa exponiendo- le indicaban los montos y a quien debían hacer los pagos extendiendo los correspondientes recibos.

    Manifiesta que a través del demandado se contrató los servicios de maquinaria vial a fin de hacer trabajos de nivelación al Ing. Sergio Jesús Carabajal percibiendo la suma de $9.000 por dos de las obras ($4500 cada una). Narra que el Ing. Carabajal efectuó una parte de la excavación y luego tuvo que paralizar los trabajos pues consideraba que era necesario contener con un muro la parte ya excavada pues había peligro de derrumbe.

    Detalla que por instrucciones del arq. Molina se contrata al señor Clodomiro Galero para que construya el muro de contención, trabajos que fueron supervisados por el Arq. Molina. Cuenta que el 15/07/13 se preparó el acceso a la obra y el obrador estuvo concluido el 17/04/13. Expresa que el primer pago al señor Galero se concretó el 19/07/13, el muro de contención no pudo concretarse por cuanto el arq. Molina manifestó que las alturas en el terreno “no daban” para hacer la casa según el proyecto acordado.

    Explica que cuando comenzaron las dificultades porque la casa no les encajaba en el terreno por su tipografía, hizo varias alternativas, pero lo mismo no se logró solucionar el problema, inclusive se quiso “espejarla”, o sea, poner lo que estaba al sur para el norte atento las bondades que destacó el accionado sobre el proyecto original, pero no sólo no se solucionó sino que se agravó el problema.

    Alega que al poco tiempo de iniciarse los trabajos surgieron una serie de inconvenientes como consecuencia de la falta de previsión en el proyecto de los desniveles que presentaba el terreno, es así, que se proyectó la vivienda como si fuera a ejecutarse en un terreno natural plano cuando se trataba de una construcción en una loma. Dicha situación generó -prosigue- la paralización de los trabajos y luego la suspensión y pérdida del crédito hipotecario y por último la rescisión del contrato de obra.

    Comenta que ante la imposibilidad de continuar con la ejecución de los trabajos le solicitó al Ing. Civil Geofredo A.J.A. Rush que la asistiera técnicamente en la elaboración de un acta de constatación notarial que llevaría a cabo la escribana Delloca a fin de dejar documentado el estado general de la construcción paralizada y la determinación de la existencia de deficiencias constructivas si hubieran.

    Refiere que a partir de dicha acta notarial se solicitó al Ing. Rush que produzca un informe técnico el que fue elaborado en fecha 15/05/14 y luego en 11/05/16 realizó uno complementario.

    Arguye que precisada la problemática técnica el arquitecto elaboró otros proyectos a los fines de reemplazar el originario aprobado por el Expte. N° 8924-F-13 de la Municipalidad de Yerba Buena. Explica que de las tres alternativas elaboradas sólo una ingresó en la municipalidad en sustitución de la anterior por resultar inviable su construcción.

    Agrega que si bien la paralización hizo que el Banco Hipotecario le suspendiera el crédito, continúa pagando el crédito en la proporción de lo recibido de la entidad bancaria, la financiación es a 30 años y a la fecha la cuota es de $400 mensuales.

    Asevera que ante la imposibilidad de continuar avanzando en la construcción de la vivienda como consecuencia de los graves vicios del proyecto y la actitud desplegada por el demandado se vio obligada a rescindir el contrato celebrado con el Arq. Molina a través de la carta documento de fecha 29/04/14. Dice que al no ser contestada dicha carta implica su aceptación en los términos de los artículos 918 y 919 CC vigente a la fecha de que se hizo efectiva la rescisión contractual.

    Apunta que como consecuencia de los hechos descriptos no solo debe seguir pagando el crédito del banco por la parte liquidada sino continuar alquilando un inmueble cuyo uso comparte con su hijo de 16 años.

    Señala que tal como lo sostiene el Ing. Rush en su informe de mayo de 2014 “la pendiente del terreno era determinante para el proyecto encomendado por la propietaria, en razón de la excepcional vista de la propiedad (un elemento de innegable plusvalía del terreno que merecía ser aprovechado al máximo de sus posibilidades) y que ello no fue tenido en cuenta por el arquitecto”.

    Relata que no hay dudas de que si al inicio del estudio se hubiera considerado correctamente la pendiente del terreno no se hubiese llegado a la situación caótica en la que se encuentra, con el agravante que nunca se dispuso de un proyecto que reúna todas las características establecidas por su definición legal, que en relación a las obras de arquitectura es la siguiente: -Proyecto: conjunto de planos y elementos escritos que definen con precisión el carácter y finalidad de una obra o instalación, etc y que permita ejecutarla bajo la dirección de un profesional. Los elementos escritos pueden incluirse en los planos. El proyecto de obras de arquitectura comprende: planos generales, planos de detalles constructivos y arquitectónicos y planillas de estructuras portantes, de cercamientos y de instalaciones complementarias como ser de electricidad, obras sanitarias y de calefacción, pliegos de condiciones, especificaciones técnicas y presupuesto. No comprende planos de talles y/o de montaje.

    Como lo señala el informe técnico -prosigue- la realización de un proyecto incluye todas las tareas parciales anteriores necesarias que son -para obras de arquitectura- las llamadas “estudio y/o croquis preliminares” y “anteproyecto”.

    Establece que el estudio preliminar es el conjunto de tareas a realizar en el terreno y/o gabinete, que permita recopilar los elementos necesarios, debidamente fundamentados, para poder decidir sobre la ejecución de una obra o de un proyecto y el anteproyecto es el conjunto de plantas, cortes y elevaciones y demás elementos gráficos necesarios para dar una idea general de la obra asegurando su posibilidad de construcción. El anteproyecto debe acompañarse de una memoria descriptiva y de un presupuesto global estimativo.

    A continuación transcribe las conclusiones a las que arriba el experto consultado en relación a las deficiencias del proyecto. Indica que el accionado no sólo construyó no considerando la pendiente sino que lo construido tiene a su vez vicios manifiestos.

    En cuanto a los daños y perjuicios reclamados refiere que reclama: a) daño material: daños y perjuicios derivados de la paralización de la obraA los fines de estimarlos ha solicitado al Ing. Rush un informe técnico complementario al anterior de fecha 15/05/14. Aclara que el experto actualizó los valores históricos ($191.600) a marzo de 2016 debiendo ser actualizado hasta el momento de su efectivo pago con la tasa activa promedio mensual del Banco de la Nación Argentina. -daños y perjuicios derivados del pago de las cuotas del PROCREAR proporción de lo recibido por el Banco Hipotecario: a fin de estimar los montos percibidos se remite a la nota presentada al Banco Hipotecario en fecha 07/08/14 en la cual se señalan las extracciones de $40.000 (22/10/13), $14.625 (31/10/13), $54.170 (24/07/14), lo que totaliza la suma de $108.795 calculados a junio de 2013 a los cuales se le debe aplicar la tasa activa promedio mensual del Banco de la Nación Argentina. daños y perjuicios derivados de la inversión efectuada con fondos adicionales al de PROCREAR: $150.000 calculados al mes de julio de 2013 a los cuales se le debe aplicar la tasa activa promedio mensual del Banco de la Nación Argentina. –daños derivados del pago de los alquileres y expensas: cuenta que como consecuencia de la no disponibilidad de la vivienda se ha visto obligada a seguir alquilando un departamento y una cochera que viene ocupando desde el año 2012 en Av. Belgrano 4500, departamento 45. Explica que la entrega de la vivienda estaba prevista para mediados del 2014, en consecuencia, los alquileres a reintegrar son a partir de julio de 2014. Aclara que el alquiler por los seis meses del año 2014 asciende a $1580 mensuales, por el año 2015 $1915; por el año 2016 $2300 mensuales; por el año 2017 $3000 mensuales, por el año 2018 $4500 mensuales. Los alquileres históricos ascienden a la suma de $127.560 a la que se le deberá aplicar tasa activa del banco de la Nación y oficiar al consorcio de propietarios edificio Av. Belgrano y Camino del Perú a fin de que informe a cuanto ascendían las expensas correspondientes al departamento 45. –daños derivados de los honorarios al Ing. Rush y a la escribana Delloca: los honorarios abonados al Ing. Rush ascendieron a la suma de $7500 a mayo de 2014 y lo pagado a la escribana Delloca a la suma de $1700 al mes de mayo de 2014. Explica que lo pagado a la escribana Maria Virginia Soberón por el acta de constatación de la escritura n° 669 asciende a $3025 con fecha 14/05/17. La totalidad asciende a la suma de $12225 a los que se le deberá aplicar tasa activa. b) Daño moral: lo estima en la suma de $1.000.000.

    Por providencia de fecha 31/08/18 el Juzgado Civil y Comercial Común de VIIa Nominación se declara incompetente para continuar entendiendo en la presente causa.  

    Radicados los autos ante este juzgado, a fs. 330 la parte actora denuncia nuevo domicilio del demandado sito en Pje. García Hamilton n° 250 de la ciudad de Yerba Buena.  

     Corrido el traslado de la demanda, a fs. 351/364 se presenta el demandado patrocinado por el letrado NICOLÁS MOLINA y tras constituir domicilio procesal en casillero de notificaciones n° 6705 solicita integración de la litis. Señala que el proceso de mediación fue iniciado por la actora en contra de su persona, Analía Valenti, Patricio Galindez, Clodomiro Galero y César Daniel Galero. Sin embargo, -prosigue- la demanda fue entablada solamente en su contra. A continuación, contesta demanda, solicitando su rechazo y negando los hechos salvo los que sean de su reconocimiento.

    Según su versión de la verdad, expresa que la demanda iniciada por la actora tiene como base un fundamento falso, el cual es que el proyecto de obra realizado por esta parte era “inviable” para el terreno donde fuera realizado.

    Explica que el proyecto de obra era un proyecto correcto, apto y viable para el terreno en el cual se llevó a cabo la obra.

    Expone que conforme consta en las pruebas aportadas por la propia actora, fue debidamente aprobado por la Municipalidad de Yerba Buena, por el Banco Hipotecario y también por la misma actora, quien firmare en conformidad. Refiere que es difícil imaginar que el proyecto sería aprobado por las entidades municipales y bancarias si no fuera viable para su construcción.

    Manifiesta que conforme surge de los propios dichos de la actora, el terreno donde se construiría la vivienda poseía pendiente, por tal motivo correspondía realizar un movimiento de suelo. Ante dicha situación -continúa exponiendo- la actora contrató al Ing. Federico de Zavalía, quien llevó a cabo el estudio del terreno. Indica que el Ing. Carabajal realizó los trabajos de suelo, llevando a cabo la excavación del terreno para la construcción de la obra.

    Añade es que es falsa la manifestación de la actora de que los trabajos de excavación no fueron terminados por peligro de derrumbe. Explica que por el tipo de maquinaria utilizada y las características del terreno, los trabajos de suelo fueron terminados a mano, a los fines de la construcción de un muro de contención. Dicho muro -prosigue- es de vital importancia en cualquier tipo de movimiento de suelo ante terrenos con pendiente como el lugar donde se llevó a cabo la obra.

    Relata que el muro fue finalmente realizado por el señor Clodomiro Galero, contratado por la actora y fue debidamente terminado.

    Agrega que es totalmente falso que manifestara que “las alturas del terreno no daban para hacer la casa según el proyecto acordado”.

    Arguye que carece de lógica que la actora alegue que no se realizó el estudio de suelo correspondiente o que no se previeran las características del terreno cuando ella misma señala que se contrataron diferentes ingenieros para el estudio y los trabajos de suelos y que se realizó un muro de contención en el corte realizado. Señala que sí se realizaron los estudios previos y necesarios para el proyecto y construcción.

    Narra que en cuanto al proyecto en sí, el mismo era acorde y viable al terreno de propiedad de la señora Fernández Velasco. Tal cual lo indicó la actora -continúa exponiendo- se realizó un proyecto considerando la posibilidad de ampliaciones futuras, imágenes que fueron adjuntadas por la misma actora a fs. 66/71. De esta manera -prosigue- se presentó un proyecto correspondiente a la obra finalizada (con ampliaciones), la cual lógicamente no fue presentada ante las entidades municipales siendo que todavía no iba a ser realizada.

    Alega que sí se presentaron los planos y documentación necesaria del proyecto inicial, los cuales fueron debidamente aprobados. Dice que dicho proyecto consistía en un total de 95,80mts2 de construcción, el cual era totalmente apto para el terreno en el cual se inició su construcción.

    Comenta que el proyecto final puede observarse que fue realizado con diferentes niveles, teniendo en cuenta la morfología del terreno en cuestión. Destaca que tampoco es cierto que se debieron realizar modificaciones en el proyecto, alegando que la obra no podía ser ejecutada de la forma proyectada. Explica que si bien el proyecto inicial sufrió algunas modificaciones, las mismas fueron mínimas, y ninguna de ellas alteró la estructura del proyecto aprobado por la Municipalidad, por el banco y por la actora.

    Menciona que las únicas modificaciones realizadas fueron para mejorar el rendimiento y funcionamiento de la vivienda pero de ninguna manera estas modificaciones fueron sustanciales como para indicar que el proyecto no era viable para el terreno.

    Refiere que jamás existió un acuerdo verbal de conducción de obra de su parte. Explica que los informes realizados por el Ing. Rush son totalmente erróneos y no describen la situación real del proyecto y de la obra. Señala que si bien los mismos se encuentran certificados por escribana, ello no significa que sea real la información brindada por Rush sino que simplemente certifican que fue el ingeniero quien realizó dichas manifestaciones.

    Dice que Rush sostiene que era determinante para la realización del proyecto la pendiente del terreno y la vista que este proporcionaba. De la sola observación del proyecto final de obra (con ampliaciones) se puede determinar que estos aspectos fueron tenidos en cuenta por su parte.

    Explica que alega el informe de Rush que esta parte no cumplió con todo lo que implicaba la definición de proyecto y anteproyecto para la realización de una obra. Expone que esta conclusión cae con la misma prueba adjuntada por la actora, donde consta una numerosa cantidad de planos, detallando las plantas, circuito eléctrico y sanitario y todo lo requerido por las entidades municipales y bancarias. Dice que esos planos fueron firmados por la actora quien ahora se basa en el informe de Rush para indicar que no existieron los planos necesarios para el proyecto, contradiciendo su misma prueba.

    Manifiesta que el informe señala “está claro que no se estudió correctamente in situ la influencia de la pendiente del terreno pues no existe en todo el inmueble una superficie plana que sea capaz que albergar la superficie proyectada”. Destaca que si bien no existía superficie plana en el terreno al momento de iniciar los trabajos, esta fue realizada a través de excavaciones y trabajos de suelo llevados a cabo por el Ingeniero Carabajal. El informe indica -continúa exponiendo- una serie de fallas generales y particulares. Entre las primeras: deficiente evaluación de la pendiente real del terreno antes de ejecutar las etapas iniciales de proyecto; persistencia de los profesionales en dicho error y falta de control de la diferencia de los niveles de la base extrema nordeste del dormitorio principal antes de comenzar el encofrado de las columnas.

    Indica que esta parte no persistió en un presunto error sino que es el momento de ejecución de obra cuando, en caso de existir mínima diferencia, se procede a su corrección. Por tal motivo, prosigue, no puede alegarse que esas fallas fueran motivo para la rescisión del contrato celebrado.

    Detalla que muchos de los vicios que aparecen en cualquier construcción son corregidos al momento del avance de obra. Dice que no puede indicar el ingeniero que existen vicios en una construcción que no se encuentra finalizada, es más, se encuentra en su primera etapa de realización.

    Refiere que la misma actora dice que la vivienda sería construida con fondos provenientes crédito y de sus padres y que no llegó a retirar la totalidad de la primera cuota del crédito y que realizó gastos extras. Expone que surge agregada a fs. 242 una nota presentada por la propia actora al Banco en la cual informa que no se pudo cumplir con los tiempos exigidos por sus problemas de salud.

    Aclara que al no retirarse la totalidad del dinero de la primera etapa de construcción tampoco se podía alcanzar el porcentaje exigido por el banco para la liberación de la segunda parte. Concluye que el proyecto presentado por su parte era y es viable para el terreno de propiedad de la actora, se realizaron la totalidad de los estudios previos correspondientes y el trabajo de suelo necesario. Menciona que la rescisión del contrato es exclusiva responsabilidad de la actora, quien no pudo sostener el ritmo exigido por el banco para el otorgamiento del crédito, atento a sus problemas de salud y por la falta de fondos, derivados de la extracción parcial de la primera cuota del crédito y de los inconvenientes que sufrieron sus padres con una financiera donde tenían invertida una suma importante de dinero.

    En cuanto a los rubros reclamados sostiene que los mismos son improcedentes por lo que solicita su rechazo. En cuanto a los daños materiales derivados de la paralización de la obra, refiere que tienen como fundamento un informe emitido por Rush, el cual no se ajusta a la realidad. En cuanto al monto reclamado de $191.600, el mismo no posee sustento alguno mencionando la actora los rubros que comprende pero sin discriminar el mismo, ni demostrarlo documentalmente mas allá de un informe realizado por Rush, el cual impugna en todas sus partes. En relación a los daños y perjuicios derivados del pago de las cuotas del PROCREAR expone que reclama la actora el reintegro de $108.795 y la decisión de no continuarla obra fue pura y exclusivamente de la Sra. Fernández por lo que no corresponde reintegro alguno. Con respecto al reclamo de los daños derivados de la inversión efectuada con fondos adicionales al del PROCREAR refiere que la suma de $150.000 es improcedente por cuanto dichos montos fueron utilizados en la obra y en los trabajos realizados. En lo que atañe al pago de alquileres y expensas la actora reclama $127.560 pero sostiene que su parte no fue responsable de que no se llevare a cabo la construcción de la obra. En cuanto al reclamo de los honorarios al Ing. Rush y escribana Delloca dice que también luce improcedente ya que la decisión de contratar a una persona para que realizare una pericia de la obra y del proyecto y que fuera certificada es decisión de la actora y no hay razón alguna para que deba hacerse cargo de ella. Por último, en relación al daño moral explica que la falta de conclusión de la obra fue pura y exclusiva de la actora y por lo tanto no es responsable de los daños emocionales que alega haber sufrido.

    Mediante presentación de fs. 369/370 la actora solicita el rechazo del pedido de integración de la litis formulado por el demandado.

    Por providencia del 18/10/19 se abre la causa a prueba por el término de cuarenta días y se convoca a las partes a la audiencia de conciliación y proveído de pruebas para el 21/11/19 a horas 9:00.

    A fs. 380 la parte actora constituye domicilio digital en CUIT 27-10017152-5 haciendo lo propio el demandado en CUIT 20300907475 por escrito de fecha 29/10/19.

    A fs. 389 se presenta el letrado Nicolás Molina como apoderado apoderado del demandado acompañando poder general para juicios.

    Que en audiencia de fecha 21/11/19 las partes solicitan, frente a la posibilidad de un acuerdo, el pase de cuarto intermedio para el 02/12/19 a hs. 09:00.

    Que convocadas las partes para el 02/12/19 las mismas concurren y ante la imposibilidad de arribar a acuerdo el juzgado provee las pruebas ofrecidas y se fija fecha de segunda audiencia para el 18/03/2020 a hs. 8:30.

    Por providencia de fecha 28/05/2020 (fs. 397) se suspenden los plazos procesales disponiéndose su reapertura por decreto de fecha 20/08/21.

     Mediante proveído del 25/11/21 se fija nuevamente fecha de segunda audiencia para el 21/03/22 a hs. 09:30.

    En fecha 04/04/22 se realiza el informe actuarial de las pruebas ofrecidas por las partes disponiéndose por proveído de igual fecha que se pongan los autos para alegar por el término de seis días.

    En fechas 28/04/22 y 09/05/22 la parte actora y demandada respectivamente presentan sus alegatos llamándose los autos a despacho para resolver previa reposición de planilla fiscal a practicarse por Secretaria mediante proveído de fecha 26/07/22.

    Repuesta por las partes la planilla fiscal a su cargo, la causa queda en condiciones de ser resuelta.

    CONSIDERANDO:

    Que se inicia la presente acción de daños y perjuicios por la suma de $1.590.210, los cuales se reclaman como consecuencia de la rescisión del contrato de obra que vinculara a las partes, oponiéndose la parte demandada a su progreso en los términos vertidos en su escrito de responde.

    I.-Marco Jurídico aplicable

Debiendo resolver la cuestión planteada resulta necesario señalar en primer lugar que el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación regula las reglas que rigen la aplicación de las nuevas leyes, sentando el principio de irretroactividad “Las leyes no tienen efecto retroactivo sean o no de orden público, excepto disposición en contrario”. En la primera parte del segundo párrafo, se establece el principio que rige todo el sistema, la irretroactividad de las leyes que veda aplicar retroactivamente la nueva ley a la constitución, consecuencias cumplidas o extinción de una situación o relación jurídica que se produjo bajo la antigua ley, como acontece en el caso sub examine, salvo las excepciones contempladas en el mismo artículo, las que no se configuran en autos. Quiere decir entonces que la causa será resuelta a la luz del Código Civil ya derogado en razón de que la relación jurídica se constituyó en fecha 20/12/12, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.

    Sin perjuicio de lo expuesto, no puede predicarse lo mismo respecto de la actividad de cuantificación de los rubros indemnizatorios reclamados. Ello así pues, aun cuando se considere dicha actividad como una consecuencia de la relación jurídica nacida como consecuencia del hecho acaecido en fecha 20/12/12, la misma se perfecciona en el momento en que el Juez dicta sentencia y determina el quantum del rubro en cuestión. Si esto último se produce luego de la entrada en vigencia delnuevoCCyCN (es decir, con posterioridad al 01/08/2015, como acaece en la especie), es lógico admitir que se trata de una consecuencia no agotada, que debe quedar regida por la norma nueva, en virtud de lo expresamente previsto en el artículo 7 CCCN.

    Sentado lo expuesto, estimo útil recordar algunas nociones sobre la responsabilidad civil por incumplimiento contractual.

    A tales efectos y siguiendo a Rubén S. Stiglitz (Contratos. Teoría General, t. 1, cap. XI, Ed. Depalma, 1.990) diremos que el contrato, como fuente de obligaciones, genera la sujeción del deudor al deber de cumplir la prestación comprometida y que la responsabilidad contractual requiere, además del incumplimiento, la confluencia del daño, la relación de causalidad y el factor de atribución de responsabilidad.

    El incumplimiento consiste en la conducta del deudor, positiva o negativa, que vulnera la obligación previamente concertada en la relación contractual. Puede consistir tanto en la definitiva inejecución, sea total o parcial, de la prestación debida; o en su cumplimiento defectuoso; o bien, el retardo en el cumplimiento o ejecución tardía.

    El daño puede ser definido como la lesión o menoscabo a un interés. En la responsabilidad contractual, la inejecución de sus obligaciones por el deudor, lesiona el interés del acreedor en el cumplimiento, pues todo acreedor contrata para satisfacer una necesidad por medio del acceso a un bien, que es el objeto de la prestación comprometida por el deudor. De modo que el interés del acreedor a la satisfacción de una necesidad mediante el bien perseguido, queda lesionado en virtud del incumplimiento de la prestación debida por parte del deudor.

    La relación de causalidad, como presupuesto de la responsabilidad civil contractual, implica el nexo adecuado entre el incumplimiento del deudor y el resultado dañoso para el acreedor; que la inejecución deba ser considerada como antecedente, y el daño, su consecuencia.

    Finalmente, es menester que la responsabilidad pueda ser atribuida al deudor. Claro que para que la ley pueda atribuir a un sujeto las consecuencias dañosas de su accionar, es necesario que el incumplimiento sea voluntario. Los daños derivados del incumplimiento involuntario no podrían generar responsabilidad del deudor, aunque, sin embargo, cabe la posibilidad de que quede obligado a reparar los daños causados al acreedor, con fundamento en la equidad o el enriquecimiento sin causa. Los factores subjetivos de atribución refieren a la culpabilidad, que comprende la culpa stricto sensu y el dolo. La culpa consiste en la omisión de las diligencias exigibles al deudor. El obrar es caracterizado por la negligencia, la imprudencia o la impericia. Los factores objetivos de atribución surgen de un criterio solidarista según el cual, cuando se produce un daño, el restablecimiento del equilibrio violado exige una reparación por razones de interés social, más allá de toda consideración sobre el elemento psicológico de la culpa.

    Por último, cabe señalar que la consecuencia del incumplimiento, por excelencia, consiste en la responsabilidad civil del deudor, que se traduce en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que produce al acreedor.

En la especie, la accionante reclama el cobro de una suma de dinero que se le adeudaría en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la rescisión del contrato de obra del inmueble ubicado en Las Lomas de Imbaud, Yerba Buena. Cuenta que en el año 2012 le encomendó al Arq. Molina, el anteproyecto y proyecto de la vivienda antes mencionada conforme da cuenta la orden de trabajo de fecha 20/12/2012. Señala que la dirección técnica no estaba incluida en la orden de trabajo pero pasó a formar parte de las obligaciones del accionado por cuanto la operatoria lo establecía como requisito ineludible. Expresa que antes de efectuar la encomienda del anteproyecto y proyecto el demandado le solicitó a su cargo la realización del plano de curvas de nivel del terreno realizando dicha tarea fue efectuada por el Ing. Federico De Zavalía.

    Refiere que a la tarea encomendada (proyecto y dirección técnica) se sumó la de conducción de obra. Manifiesta que a través del demandado se contrataron los servicios de maquinaria vial a fin de hacer trabajos de nivelación y que el Ing. Carabajal efectuó una parte de la excavación y luego tuvo que paralizar los trabajos pues consideraba que era necesario contener con un muro la parte ya excavada pues había peligro de derrumbe. Agrega que por instrucciones del arq. Molina se contrata al señor Clodomiro Galero para que construya el muro de contención realizándose el primer pago pero dicho muro no pudo concretarse por cuanto el accionado manifestó que las alturas en el terreno “no daban” para hacer la casa según el proyecto acordado.

Alega que al poco tiempo de iniciarse los trabajos surgieron una serie de inconvenientes lo que generó la paralización de los trabajos, luego la suspensión y pérdida del crédito hipotecario y por último la rescisión del contrato de obra a través de carta documento de fecha 29/04/14.

Por su parte, el demandado alega que el proyecto de obra era correcto, apto y viable para el terreno en el cual se llevó a cabo la obra. Añade es que es falsa la manifestación de que los trabajos de excavación no fueron terminados por peligro de derrumbe. Explica que por el tipo de maquinaria utilizada y las características del terreno, los trabajos de suelo fueron terminados a mano, a los fines de la construcción de un muro de contención. Dicho muro es de vital importancia en cualquier tipo de movimiento de suelo ante terrenos con pendiente como el lugar donde se llevó a cabo la obra. Manifiesta que sí se realizaron los estudios previos y necesarios para el proyecto y construcción y que jamás existió un acuerdo verbal de conducción de obra de su parte. Detalla que muchos de los vicios que aparecen en cualquier construcción son corregidos al momento del avance de obra. Dice que no puede indicar el ingeniero que existen vicios en una construcción que no se encuentra finalizada, es más, se encuentra en su primera etapa de realización. Menciona que la rescisión del contrato es exclusiva responsabilidad de la actora, quien no pudo sostener el ritmo exigido por el banco para el otorgamiento del crédito, atento a sus problemas de salud y por la falta de fondos, derivados de la extracción parcial de la primera cuota del crédito y de los inconvenientes que sufrieron sus padres con una financiera donde tenían invertida una suma importante de dinero.

Dentro del señalado contexto, puede advertirse que en el presente caso nos encontramos frente a un contrato de locación de obra. De los términos expuestos en la demanda y del reconocimiento realizado por el demandado en los términos de su escrito de contestación (“… al tratarse de un contrato a resultado…”, ver fs. 358) resulta que las partes se encontraban vinculadas por el mismo.

    Cabe citar el artículo 1.493 del Código Velezano: Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio, se llama en este código locatario», «arrendatario» o «inquilino», y el que lo recibe «locador» o «arrendador». El precio se llama también «arrendamiento» o alquiler.

Y dentro de tal concepto se ha conceptualizado a la locación de obra como aquel contrato por medio del cual una de las partes denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista y, en su caso, profesional liberal, autor, contratista) se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte denominada locatario (dueño, propietario, comitente) se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero.

II.-Del incumplimiento contractual.

Sentado lo expuesto, procederé a analizar si cada una de las partes cumplieron con las obligaciones que tenían a su cargo en virtud de dicho contrato y, en caso contrario, si la rescisión efectuada al mismo por la actora resulta o no conforme a derecho.

    Cabe precisar las diferentes intervenciones que un profesional de arquitectura puede tener en el marco de la ejecución de una obra. Así, según resulta del ejemplar de orden de trabajo en formulario pre impreso del Colegio de Arquitectos, agregado a fs. 78 son varias las etapas en que el profesional puede intervenir, a saber: anteproyecto, proyecto, dirección técnica, conducción de obra y administración.

    El anteproyecto comprende el conjunto de plantas, cortes y elevaciones y demás elementos gráficos necesarios para dar una idea general de la obra asegurando la posibilidad de su construcción. Debe acompañarse una memoria y un presupuesto estimativo. El proyecto comprende los planos generales, planta, frente, cortes esc 1,00 y 1:502. planos de detalles constructivos, planos y planillas de estructura. Planos de instalaciones complementarias, luz, agua, sanitarios y de calefacción y/o refrigeración si los hubiera. Pliego de condiciones, cómputos y presupuestos. Planillas de locales. Especificaciones técnicas si las hubiera. La dirección técnica comprende la función de inspección y supervisión que el profesional desempeña a fin de que la obra se ejecute en un todo de acuerdo a los planos y demás documentación técnica que involucra las emisiones de órdenes e instrucciones necesarias para la correcta ejecución del traspaso encomendado. Revisión y despacho de los certificados y la recepción de los trabajos. La conducción de obra es la tarea que realiza el profesional consistente en organizar los diversos elementos que su realización requiere y su ejecución plantea, coordinando los distintos gremios intervinientes y eventualmente conviniendo y fiscalizando la mano de obra y provisión de materiales. Y por último la administración: cuando el profesional tenga a su cargo además de la dirección técnica y conducción de la obra conseguir y fiscalizar la provisión de materiales y mano de obra.

En efecto, no se encuentra controvertido en autos que la señora Fernández Velasco contrató al arquitecto Molina para la realización de un anteproyecto y proyecto de una obra ubicada en el inmueble sito en Las Lomas de Imbaud, Yerba Buena. Esto se encuentra acreditado con la orden de trabajo de fecha 20/12/12 obrante a fs. 20. Por otro lado, si bien está controvertida la dirección técnica efectuada por el accionado de los planos acompañados (ver fs. 30) resulta que tanto el proyecto como la dirección técnica llevan la firma y sello del arquitecto Molina. Afirmado ello, caben las siguientes consideraciones en relación a los hechos constitutivos de la relación contractual

a) Construcción de la vivienda:

La construcción de la vivienda debía ser realizada con fondos provenientes de la actora y del crédito (PROCREAR) otorgado por el Banco Hipotecario. De lo informado por el mencionado banco a fs. 454 resulta que la señora Fernández Velasco recibió con fecha 08/10/13 anticipo por $54.625 y en 27/12/13 el primer desembolso por $54.625 siendo el total cobrado $109.250. Asimismo, informa que no cobró el segundo ni tercer desembolso y que el cierre del plazo de obra fue el 08/07/14.

Refiere la actora que se contrataron en fecha 21/03/13 los servicios de maquinaria vial a fin de hacer trabajos de nivelación del terreno designándose al Ing. Sergio Jesús Carabajal. Luego de llevarse a cabo parte de la excavación se tuvo que paralizar la obra pues se consideraba que era necesario realizar un muro de contención. Dicho trabajo fue efectuado por el señor Clodomiro Galero.

Ahora bien, es necesario en primer término determinar si los trabajos realizados (nivelación de terreno y muro de contención) fueron tenidos en cuenta al momento de efectuarse el anteproyecto y proyecto por el demandado y si dicho proyecto resultaba viable para la construcción de la vivienda.

b) Muro de contención:

En la audiencia llevada a cabo en fecha 21/03/22 señor Clodomiro Galero fue citado en el marco del cuaderno de pruebas n° 9 de la actor y n° 4 del demandado. El mencionado testigo dijo que trabajó muy poco porque se paralizó la obra. Al responder a la pregunta n° 3 del accionado “Para que diga el testigo que tipo de trabajos realizó en la propiedad de la Sra. Fernández de Velasco Maria Gracia” dijo “Hice un muro de contención, de hormigón. En ese momento se paró la obra. La paró el doctor, yo saqué mis cosas. Después se hizo una pared muy chica y un encadenadito. Yo no trabajé mucho tiempo”. Luego, a la pregunta respecto si terminó el muro de contención respondió “Sí, creo que terminamos esa parte que nos decían, era hormigón rustico, en ese momento se paró y yo ya no estaba”. A la pregunta n° 6 “Si el arquitecto Juan Pablo Molina le ordenó que no realizara el muro de contención” contestó “Tenía un arquitecto que venía a la obra y me dijo que lo haga”.

En relación a la aclaratoria formulada por la actora “Usted.. como persona especializada en la construcción porque cree que fue necesario realizar un muro de contención “ el señor Galero dijo “yo pienso que ese muro se hizo porque ahí era la parte alta del terreno y corría mucha agua para que no pase para la parte de la casa y al ser un muro de hormigón supongo que tiene más resistencia que un muro de ladrillo”.

A continuación, la proveyente le pregunta “Usted recuerda en qué momento se hizo el muro de contención” a lo que el testigo contestó “yo fui cuando el terreno estaba nivelado, ahí empezamos a hacer el muro”. La próxima pregunta refería “¿Que entiende usted por terreno de nivelación.. quedaba plano?” respondiendo “El terreno tenía mucha diferencia de desnivel. A mí me dijo el arquitecto Molina que haga el muro”.

Se puede concluir, en base a las pruebas producidas en la causa, que luego de realizar excavaciones se tuvo que construir un muro de contención de hormigón y que el terreno tenía mucha diferencia de desnivel.

c) Viabilidad del proyecto

Conforme la pericial realizada por el perito desinsaculado Diego Vaca surge que al ser consultado sobre si el proyecto de vivienda es viable para ser construido en el terreno de propiedad de la señora Fernández Velasco, el Ingeniero Vaca contestó “el proyecto de vivienda desde el punto de vista de la ingeniería y/o arquitectura es viable, haciendo los correspondientes estudios preliminares y todo lo referido a un proyecto de vivienda (planimetría, cómputos, presupuestos, etc). Sostiene además que “de acuerdo a la planimetría y a toda la información referida a la obra, se llega a la conclusión de que no se estudió los desniveles existentes en el terreno, en los expedientes se puede observar la falta de esta documentación. Solo se observa en el anexo IX del expediente un plano de curvas de nivel, sin ninguna referencia.”. (fs. 479/480).

En la audiencia de fecha 21/03/22 el perito al responder a la aclaratoria solicitada por el demandado “Si el plano de curva de nivel es necesario como un estudio de los desniveles del terreno.” dijo que “El plano de curvas de nivel es un plano de los desniveles del terreno, una vez que tenés el plano hay que ver qué decisión se va a tomar, como vas a solucionar ese desnivel que tenés”.

Lo declarado por el perito Vaca se condice con lo manifestado por el Ing. Zavalía en la audiencia realizada en fecha 04/04/22. En tal sentido, expresó “… en una reunión con el arquitecto Molina y el Dr. Carlos Fernández -padre de la actora- le solicitan las curvas de nivel del sector donde iban a construir una casa para la actora…”. Luego dijo “El plano de curvas es necesario con anterioridad al anteproyecto. Pienso que lo hice con anterioridad al anteproyecto. La fecha no la recuerdo, tendría que fijarme en el plano de aprobación del plano de mensura en Catastro (.) Sirve fundamentalmente para el estudio del nivel de construcción a fin de ver cuanto dinero se va a gastar al momento de planificar la casa () El terreno estaba natural, no había ninguna construcción (al momento de ir a hacer el plano de curvas). No conocía el anteproyecto”.

De lo expuesto, no surge con claridad fecha exacta en que se llevó a cabo el plano de curvas de nivel por cuanto de la pruebas n° 14 ofrecida por la actora surge un plano sin firma del profesional y sin fecha. Sin embargo, de la declaración testimonial del Ing. De Zavalía resulta que al momento de ir a hacer el plano de curvas el terreno estaba natural y no había ninguna construcción. Ello me persuade, que antes del comienzo de la ejecución de la obra se conocía de la existencia de las curvas de nivel y que en tal caso el arquitecto aún no habiéndolo previsto en el proyecto podría haber solucionado tal situación antes del inicio de la ejecución evitando así la paralización de la obra por tal imprevisto.

Continuando con la pregunta n° 5 efectuada al Ing. Vaca “Explicite el perito si el proyecto elaborado por el arquitecto Molina tuvo presente el desnivel del terreno, aclarando si en el inmueble existe una superficie plana que sea capaz de albergar la superficie proyectada”, el mencionado profesional respondió “Según los planos de arquitectura (plantas y cortes) el desnivel del terreno no es contemplado ya que en los mismos marca un nivel de +-0.00mts en casi toda la construcción excepto un desborde de -0.10mts y el nivel de planta alta +3.00mts. En cuanto a la estructura toma como nivel de fundación -1.20mts. En el terreno no se encuentra una superficie plana que sea capaz de alojar el proyecto mencionado”.

Por otra parte, al haber sido interrogado respecto de que si el terreno de la actora tiene una pendiente prominente que debía ser considerada al momento de efectuar el proyecto arquitectónico de la vivienda a construirse a través de la operatoria PROCREAR del banco hipotecarios, el perito respondió “el terreno de propiedad de la actora tiene una pendiente considerable, diferencias de cotas de nivel, que debió considerarse al momento de realizar el proyecto ya que implican una variable a estudiar” (ver fs. 488).

Lo expuesto precedentemente coincide con el informe técnico elaborado por el Ing. Civil Rush y que fue agregado por la actora como documental ofrecida en autos. El citado profesional dijo “Es obvio señalar que la pendiente del terreno era determinante para el proyecto encomendado por la propietaria, en razón de la excepcional vista de la propiedad (un elemento de innegable plusvalía del terreno, que merecía ser aprovechado al máximo de sus posibilidades), y que ello no fue tenido en cuenta por el Arquitecto”. Luego, indicó “Es claro que no se estudió correctamente in situ la influencia de la pendiente del terreno pues no existe en todo el inmueble una superficie plana que sea capaz de albergar la superficie proyectada, y que (incluso hasta la fecha) no existe un conjunto de documentación técnica completo y autosuficiente lo que el proyectista pretendió construir”.

En razón de la coincidencia indicada no asiste razón a la parte demandada cuando expresa al contestar la demanda “que los informes realizados por el Ing. Rush son totalmente erróneos y que no describen la situación real del proyecto y de la obra”.

Por lo tanto, adelanto mi posición respecto a que la impugnación al informe del Ing. Rush realizada por la parte demandada no resultará procedente.

Al ser consultado el Ing. Vaca en relación “si la falta de adecuación del proyecto a la pendiente se mantuvo presente tanto al momento de ejecutar las etapas iniciales del proyecto, como durante el proceso ejecutivo en cuanto movimiento de suelos, excavaciones de base y muros de sostenimiento, e igualmente, como así mismo antes de comenzar el encofrado de las columnas” contestó “al ejecutarse las etapas iniciales del proyecto se trató de adoptar el mismo al desnivel del terreno, esto implicó adaptar toda la estructura inferior (bases y fustes de columnas) al nuevo proyecto. Asimismo, se realizó un movimiento de suelo no previsto”. (ver fs. 489).

Por otra parte, de la prueba producida en el marco del cuaderno de pruebas n° 5 del demandado la perito arquitecta Claudia Acuña Palavecino en su informe pericial al contestar la pregunta “Existencia o no de exagerada altura del muro norte hasta el nivel 0,00 m de la plata baja” dijo “Se puede constatar la excesiva altura del muro Norte con respecto a los planos presentados de proyecto aprobado que no coinciden, lo cual hace inviable su ejecución debido al aumento de costos para el relleno de terreno para así poder nivelar el mismo a nivel cero como se propuso en el proyecto” (fs. 574).

Otra falencia que poseía el proyecto confeccionado por el arquitecto Molina consistió según lo informado por la perito Acuña Palavecino “Según los planos presentados de proyecto y la constatación in situ no se observan desagües en los muros de sostenimiento siendo necesarios los mismos para no producir la estanqueidad del agua de lluvia en las paredes de la estructura y permitir el fácil desagote del agua.”

Asimismo, surge de la planilla de cómputo y presupuesto (fs 60) y que fuera firmada por el demandado Molina, que el ítem correspondiente a los gastos asociados con los costos de relleno de terreno no se encuentran incluidos en la misma, es decir, que el arquitecto no previó tal costo y que, en consecuencia, la comitente no pudo tener en cuenta ello.

    En base a las pruebas colectadas en la causa, se puede concluir que el proyecto realizado por el demandado no tuvo presente la pendiente considerable del terreno y, por lo tanto, no podía llevarse a cabo la construcción en dicho inmueble. Todo ello a pesar que surge de la declaración testimonial del Ing. Zavalía que la parte actora había contratado la realización de un plano de curvas de nivel solicitado en una reunión en la que estuvo presente el arquitecto Molina y el padre de la actora.

    Si bien la parte demandada reconoce que al momento de la ejecución se procede a su corrección no puede afirmar que la corrección de tal imprevisto resulta ser una mínima diferencia que implique además una modificación mínima en el proyecto inicial. Es que conforme a las pruebas producidas ello implicó la intervención en la obra con los sobrecostos y una demora injustificada, con la consecuente paralización de la obra.

    Siendo ello así, el demandado tuvo la posibilidad de conocer las características físicas del terreno y contar con la información relacionada con las curvas de nivel según la declaración del testigo citado; y aun así si esa información no hubiera sido suministrada por el Ing. Zavalía el accionado debía actuar con la debida diligencia que requiere el arte de su profesión.

     A la luz de las consideraciones precedentemente vertidas, puedo concluir que la paralización de la obra es imputable en forma exclusiva al Arquitecto Molina, lo que derivó en un incumplimiento por parte del mismo y que ello habilitó a la parte actora a rescindir el contrato celebrado entre ambos mediante carta documento de mayo de 2014 agregada a fs. 241.

 Acreditado el daño, y su vinculación causal con la conducta del profesional, cabe presumir la culpabilidad del demandado, quien para liberarse de responsabilidad tendría que acreditar haber obrado conforme la diligencia que profesionales hubieran adoptado en situaciones de similar naturaleza, y en parecidas circunstancias de tiempo y lugar, cosa que no ocurrió en autos.

    Es por ello que, encontrándose acreditada la responsabilidad de la parte demandada, asiste a la misma el deber de reparación del daño causado. A continuación, procederé a analizar los rubros reclamados y tal análisis será hecho teniendo como eje central el principio general de reparación integral del daño en el marco de responsabilidad civil y la operatividad del mismo. Tengo en cuenta que el sistema de Derecho de Daños en nuestra legislación, la Reparación Integral del Daño o Reparación Plena en responsabilidad civil, comprende una visión jurídica y humanitaria, abarcando ambas.

    En particular, el art. 1740 del nuevo Código define: «Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión al honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”. A su vez, conforme lo establece el artículo 722 de Nuestro CCyCN, : “Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección.”

    Por su parte, citando a LORENZETTI vemos como la reparación plena, íntegra e integral sostiene que debe indemnizar todo el daño causado. Pero esto no significa la totalidad del daño material y moral, sino que se refiere a todo el daño jurídico. Indicando que el daño jurídico reconoce como límite la relación de causalidad adecuada y la intensidad del interés tutelado. (Ver LORENZETTI, Código Civil y Comercial, T. VIII, p. 493).

    En el presente caso, influye de manera radical la función que tenemos los jueces a la hora de establecer las condenas indemnizatorias en materia de daños y perjuicios, en este nuevo marco normativo, en especial el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Tucumán Ley N°9531 y el Código Civil y Comercial de la Nación.

III.- Rubros indemnizatorios

A) Daños materiales:

a) Daños y perjuicios derivados de la paralización de la obra: la actora reclama la suma de $191.600 a julio de 2013. Manifiesta que dicho importe comprende los conceptos de: exceso de gastos y corrección de deficiencias, auditoría de ingeniería y nuevo proyecto de arquitectura. la actora reclama la suma de $191.600 a julio de 2013. Manifiesta que dicho importe comprende los conceptos de: exceso de gastos y corrección de deficiencias, auditoría de ingeniería y nuevo proyecto de arquitectura.

    Del informe pericial de Ing. Vaca agregado a fs. 490 punto 9) y 10) refiere que los montos estimados por el Ing. Rush en su informe son bastantes aceptables, teniendo en cuenta el análisis de los costos de la construcción, así mismo el valor del m2 de construcción y el porcentaje de avance y que si bien es posible adecuar y/o proyectar la parte construida ello implicará entre otros costos de los honorarios correspondientes a los profesionales implicados en tales tareas.

    Siendo que el perito desinsaculado Diego Vaca avala por entender aceptable el informe realizado por el Ing. Rush, corresponde hacer lugar al monto reclamado por la actora por este concepto.

    Ahora bien, siguiendo este lineamiento, y con especial atención también a las vicisitudes del proceso inflacionario de nuestro país, las cuales son de público conocimiento y que pesan exclusivamente sobre la actora, entiendo que disponer la indemnización en este rubro tomando como base la suma reclamada con más la aplicación de intereses, sea tasa activa o pasiva, en modo alguno cumpliría la función reparatoria que resulta del principio antes señalado, dado que el importe resultante no sería suficiente para que la actora pueda invertir en la obra y realizar los trabajos que no fueron previstos en el proyecto y que condujeron a la paralización de la obra.

    Por tanto, en razón de lo considerado, a fin de dar plena satisfacción a la reparación pretendida por la actora,conforme a las facultades conferidas por el art. 216 del CPCyCT (Ley N° 9531), fijaré el importe en una cantidad líquida siguiendo las pautas y operaciones matemáticas definidas en el informe agregado a fs. 177/182.

    En tal sentido, en el mismo se refleja el sobrecosto adicional que habrían tenido las fundaciones adicionales especiales realizadas en razón del desnivel no previsto y estima luego de establecer los porcentajes que ello representa en la obra que ese sobrecosto habría ascendido a la suma de $158.000, estimando un valor adicional de $33.600 en concepto de adicionales por reparaciones necesarias que debían realizarse sobre la escasa proporción de la obra realizada y cuyas deficiencias fueron señaladas en el apartado 9 del informe del perito de parte y corroboradas por la perito Claudia Acuña Palavecino.

    El monto solicitado ($191.600) luego se recalcula considerando la evolución del precio unitario de la construcción en Tucumán al mes de marzo de 2016 y arrojando según la variación aplicada la suma de $405.000.

    Ahora bien, en virtud de la normativa señalada (art. 722 CCCN) y de las consideraciones realizadas procederé a fijar el monto por este rubro teniendo en cuenta la evolución del precio unitario de la construcción en la provincia a la fecha de esta sentencia y a tal efecto consideraré los datos resultantes de la revista arquitectura y construcción (https://arquitecturayconstrucciondigital.com.ar.)

2020202120222023

Enero$41.111$62.648,77$85.117,58$191.330,00

Febrero$41.111$62.648,77$85.117,58

Marzo$41.111$62.648,77$85.117,58

Abril$41.111$62.648,77$127.282,25

Mayo$41.111$73.319,30$127.282,25

Junio$42.222$73.319,30$127.282,25

Julio$45.220$73.319,30$127.282,25

Agosto$52.211$82.117,58$153.083,00

Septiembre$52.211$85.117,58$153.083,00

Octubre$52.211$85.117,58$153.083,00

Noviembre$54.477$85.117,58$182.331,00

Diciembre$54.477$85.117,58$182.331,00

    De la tabla surge que el aumento porcentual del costo de la construcción tipo entre julio de 2013 y enero de 2013 fue de

[($191.330 $/m2 /4353$/m2)-1] x 100= 4295%

$191.600 + 191.600 X4295%= $8.229.220 + 191.600 = $8.420.820

    En función de lo considerado, procede el rubro reclamado por la suma de $8.420.820.

    En caso de incumplimiento de la obligación dineraria, se aplicarán intereses de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde el vencimiento del plazo de pago – 10 días- y hasta su total y efectivo pago.

b) Daños y perjuicios derivados del pago de las cuotas del PROCREAR proporción de lo recibido por el Banco Hipotecario: $400 mensuales de cuota a la fecha de interposición de la demanda. Montos percibidos por el Banco Hipotecario totaliza la suma de $108.795 a julio de 2013.

    Resulta de lo informado por el Banco Hipotecario a fs. 454 que la actora obtuvo un préstamo de $218.500, del cual recibió la suma de $109.250 por el préstamo liquidado el 08/10/13. Con relación a este rubro, considero que el mismo resulta procedente por el monto de $109.250 con más los intereses de la tasa activa desde octubre 2013 a la fecha de la sentencia por cuanto de la prueba producida en autos, planilla de cómputo y presupuesto agregada a fs. 61 el dinero proveniente de dicho crédito no pudo ser aplicado a los ítems previstos en dicha planilla de cómputo y presupuesto debido a la paralización de la obra. Basta una simple lectura para advertir que dentro del 43% de los ítems de la obra se encontraba el correspondiente a contrapisos y carpeta que del propio expediente y de las fotografías agregadas resulta que no llegaron a ejecutarse.

    Conforme a lo considerado resulta procedente el rubro por la suma de $494.655,03 en concepto de capital e intereses al día de la fecha.

    En caso de incumplimiento de la obligación dineraria, se aplicarán intereses de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde el vencimiento del plazo de pago – 10 días- y hasta su total y efectivo pago.

c) Daños y perjuicios derivados de la inversión efectuada con fondos adicionales al del PROCREAR: $150.000 a julio de 2013.

    En relación a este rubro cabe precisar que el mismo resulta improcente en razón de que la suma de $150.000 reclamada se encuentra incluída en lo ya considerado y resuelto en el punto a) de conformidad a lo informado por el Ing. Rush. Se trata precisamente de la suma que surge del informe del ingeniero cuando refiere que la actora tuvo que hacer gastos adicionales que se estiman en $150.000.

d) Daños y perjuicios derivados del pago de los alquileres y expensas: $127.560 (alquileres).

    Corresponde, en virtud del principio Iura Novit Curia, y de las facultades que me otorga el art. 125 de nuestro actual digesto procesal Ley N°9.531, encuadrar lo aquí peticionado por la parte actora en la indemnización por privación de uso, adelantando desde ya que la misma será procedente atento a que el incumplimiento respecto de la ejecución de la obra en tiempo y forma cuyo eje central es la paralización de la misma que implicaba no solo una demora sino erogaciones adicionales, se encuentra acreditado en autos conforme ya fuera establecido, en base al plexo probatorio valorado.

    La jurisprudencia tiene dicho que “la privación del uso de un bien tiene como contrapartida la indemnización necesaria para mantener o restituir la situación de la víctima precedente al hecho (art. 1083 CC), lo que se traduce en los gastos que implica un uso similar o equivalente al que se tendría de no estar privado del bien (CSJTuc, sentencia 366, 26/5/2010, “Usandivaras Grammatico Ana María vs. Noacam S.A. s/ Daños y perjuicios”), en este caso, al que habría tenido la damnificada si hubiera dispuesto de la vivienda prometida en el contrato cuya entrega se vio frustrada por culpa del demandado. La sola privación del uso de cualquier cosa que debía estar en el patrimonio, le ocasiona a su titular un daño económico, a veces positivo, por los desembolsos que debe efectuar para reemplazar el objeto (cfr. Moisset de Espanés, «Privación del uso de un automóvil», LA LEY, 1984-C, 51 y ss.). Expone la Dra. Zavala de González que el enfoque correcto para determinar la existencia de esa pérdida efectiva debe examinar cuál era el derecho con que contaba la víctima, y del que fue privada a raíz del suceso, sin interesar qué proceder ha desplegado ella antes de ser indemnizada: lo relevante es cuál actuación podría haber desenvuelto de haber sido resarcida oportunamente (Zavala de González, Matilde, en «Resarcimiento de daños vol. 1, Daños a los automotores», Ed. Hammurabi SRL, edición 1989, Bs. As. p. 119) El daño por privación de uso de un bien (daño emergente) no nace en todos los casos de la realidad de los gastos, pero sí de la necesidad de realizarlos para mantener una situación igual a la que se gozaba antes del suceso. Hay un interés menoscabado, de incuestionable proyección económica: en el caso, el uso de la vivienda, que forzosamente se compensa con el valor del alquiler que la reemplaza. La pérdida temporaria de un interés de significación patrimonial conlleva una repercusión lesiva emplazable en el daño emergente (sin perjuicio de la posible producción de un lucro cesante o de daño moral). El damnificado tiene un derecho de alquilar otro bien, y el correlativo derecho a ser indemnizado por dicho motivo.

    El presente rubro, resultará procedente por el monto reclamado de $127.560 desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia ascendiendo al monto de $410.377,65.

    En caso de incumplimiento de la obligación dineraria, se aplicarán intereses de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde el vencimiento del plazo de pago – 10 días- y hasta su total y efectivo pago.

    En cuanto al rubro reclamado por expensas a más de que el mismo no fuera acreditado cabe precisar que de acuerdo a las disposiciones vigentes en el CCCN las expensas representa una obligación que se encuentra a cargo del propietario conforme art. 2050. Siendo ello así, corresponde rechazar este rubro.

e) Daños derivados de los honorarios al Ingeniero Rush y a la escribana Delloca: $7500 a mayo de 2014 y $1700 a mayo de 2014 respectivamente. Acta de constatación $3025 a mayo de 2017.

    En relación a este rubro el mismo no resulta procedente en concepto de daños y perjuicios. Tal como fue reclamado por la actora los mismos configuran gastos en los que dice tuvo que incurrir.

    Cabe recordar que las costas son los gastos que se ven obligadas las partes como consecuencia directa de la sustanciación de un proceso, como ser las tasas judiciales, los honorarios de los abogados, procuradores y peritos, las erogaciones derivadas de la producción de la prueba, etc. Siendo ello así, los montos reclamados lucen improcedentes en concepto de daños y perjuicios.

B) Daño moral: $1.000.000.

    Por último, la parte actora reclama la suma de $1.000.000 en concepto de daño moral.

La indemnización por daño moral en los casos de responsabilidad contractual está expresamente prevista en el artículo 522 del CC, que manda a que manda a tener en cuenta el hecho generador y las demás circunstancias del caso.

De las circunstancias expuestas en este caso, es evidente que la actora tuvo que atravesar diversas situaciones que le causaron afecciones espirituales y morales, frente al injustificado incumplimiento del demandado. El solo hecho de haber tenido que recurrir a un proceso judicial justifica el padecimiento de afecciones morales y espirituales.

Ello porque el daño moral debe ser conceptualizado como una afección disvaliosa del espíritu de la persona, no solo vinculado al dolor y sufrimiento, sino también a todo derecho personalísimo, principalmente a su salud psicofísica, afecciones espirituales e interferencia en su proyecto de vida (artículo 1738 del CCCN) y la reparación de los daños debe ser plena (artículo 1083 del CC, coincidente con el artículo 1740 del CCCN,).

A lo largo de las consideraciones vertidas, ha quedado evidenciado que la actora ha visto frustrado el sueño de la casa propia, con gran afectación de un proyecto de vida familiar trastocado por el incumplimiento en que incurrió el arquitecto demandado. La conducta del demandado es relevante al momento de ponderar el padecimiento generado en la actora, sobre todo por la prolongación en el tiempo de la situación de incertidumbre y zozobra que genera un conflicto de las características del del autos. Tal padecimiento resulta de la prueba pericial psicológica producida en el cuaderno de pruebas N° 7 de la actora.

Como es sabido, en el ámbito contractual, no cualquier daño moral origina la responsabilidad del autor del hecho, sino que es necesario acreditar una lesión a los sentimientos, afecciones o de la tranquilidad anímica, que no puede confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos y de los negocios (Cf. CNCiv., sala M, » Franchi, Ana María c. Banco Hipotecario Nacional y otro s/ daños y perjuicios», sentencia del 10/06/2011, La Ley Online: AR/JUR/36722/2011).  

    Corresponde, por tanto, otorgar un monto dinerario para reparar el daño moral sufrido por la actora entendido como lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. (Cfr. CCC, Sala 2, Nro. Sent: 4 Fecha Sentencia 17/02/2014).

    Estimo que resulta justo y prudente receptar el monto reclamado en la demanda ($1.000.000) suma que devengará desde la mora (julio de 2013) hasta la fecha de la presente resolución un interés puro anual del 8%, y desde esta última fecha hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios iniciada por María Gracia Fernández Velasco en contra de Molina Juan Pablo conforme a lo considerado.

    En atención al resultado del pleito, las costas se imponen al demandado vencido en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 61 Procesal). Es que el presente proceso es una acción de daños y perjuicios en la que se discutió la responsabilidad del demandado, por lo que resulta razonable que la totalidad de las costas sean soportadas por la parte responsable, aun cuando algunos rubros hayan prosperado parcialmente o no hayan tenido acogida.

    Por ello,

     RESUELVO:

    I.- NO HACER LUGAR a la impugnación de la pericia de parte formulada por el demandado, conforme a lo considerado.

    II.- HACER LUGAR parcialmente a la demanda de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato iniciada por FERNANDEZ VELASCO MARIA GRACIA en contra de MOLINA JUAN PABLO, en razón de lo considerado. En consecuencia, condenar al demandado a abonar a la actora dentro de los DIEZ DIAS de quedar firme la presente, las siguientes sumas: 1) $8.420.820. (PESOS OCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS VEINTE) en concepto de daños y perjuicios por la paralización de la obra con más los intereses de la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina cumplido el plazo dispuesto en la presente y hasta su efectivo pago. 2) $494.655,03 (PESOS CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON TRES CENTAVOS) en concepto de daños y perjuicios derivados del pago de las cuotas del PROCREAR proporción de lo recibido por el Banco Hipotecario con más los intereses de la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina cumplido el plazo dispuesto en la presente y hasta su efectivo pago, 3)$410.377,65 (PESOS CUATROCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS) en concepto de daños y perjuicios por privación de uso y derivados del pago de los alquileres con más los intereses de la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina cumplido el plazo dispuesto en la presente y hasta su efectivo pago, 5) $1.000.000 (PESOS UN MILLON) en concepto de daño moral, suma que devengará desde la mora (julio de 2013) hasta la fecha de la presente resolución un interés puro anual del 8%, y desde esta última fecha hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

    III.- RECHAZAR la demanda en concepto de daños y perjuicios por expensas e inversión efectuada con fondos adicionales al del PROCREAR daños derivados de los honorarios al Ingeniero Rush y a la escribana Delloca, conforme se considera.

    IV.- COSTAS al demandado vencido según se considera.

    V.- POSPONER la regulación de honorarios para su oportunidad.

    HAGASE SABER.-

     FDO. DRA. MARIA FLORENCIA GUTIERREZ

        -JUEZ-

Actuación firmada en fecha: 13/02/2023

NRO. SENT.: 78 – FECHA SENT: 13/02/2023
Certificado digital:
CN=GUTIERREZ Maria Florencia, C=AR, SERIALNUMBER=CUIL 27232397050

Argentino oro – M. M. I. c/ Salvatela S.A. s/ D y Perj. Incump. Contractual (Exc. Estado) Juzgado en lo Civil y Comercial n 3 – Avellaneda – Lanús

LA MONEDA y LA CUANTIFICACION DEL DAÑO
El artículo 1740 del Código Civil y Comercial dispone que la reparación del daño debe ser plena.
Consistente en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea
por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico excepto que
sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en
dinero.
El dinero es el medio normal de que se sirve el hombre para procurar otros bienes, este dinero así
creado por el estado constituye el medio normal del pago y para configurarlo es necesario decir que
se trata de una cosa mueble, fungible, consumible y divisible; a estas calidades, que son propias
también de otros bienes, debemos agregar la de numeralidad, pues es representativo de una unidad
ideal, y la de legalidad, pues tiene curso legal obligatorio como medio de pago. (Tratado de Derecho
Civil – Obligaciones – Guillermo A. Borda. Tº I .Págs.402/403. 10ª Edición Editorial La Ley)
La moneda, dice Risolía, se concibe en función del valor, el cambio y el pago. Es en sustancia: A)
un medio para medir, representar y conservar el valor; B) un medio de cambio que facilita y acelera
su desplazamiento, C) – un medio de pago cancelatorio y me permito agregar una cualidad más D) –
es creada y regulada por el Estado.
Al fundar el acápite resarcitorio la parte actora toma al dolar estadounidense como parámetro para
efectuar su reclamo pero lo cierto es que el mismo no resulta ser moneda de curso legal. (Art. 765
del Cód. Civil y Comercial)

Por lo cual, conforme con ello debo analizar si fijando la indemnización en pesos y con la tasa de
interés correspondiente la reparación del daño resultaría plena e integral.
En el contexto actual debo decir que no, veamos porqué.
Para que la presente no resulte ser un trabajo de análisis de variables económicas voy a ser breve ,
simple y lo más claro posible.
Voy a tomar para mis fundamentos cuatro productos básicos para representar simbólicamente las
cuatro comidas diarias: desayuno, almuerzo, merienda y cena.
Vamos a ver entonces cuanta leche, pan, aceite y carne se podía adquirir con nuestro billete de
mayor denominación a la fecha de celebración de la compraventa y cuanto a marzo del corriente
año.
Conforme con ello veamos la cantidad que se podía adquirir de los productos referenciados a la
fecha de la factura 1/10/2020 con el billete de PESOS UN MIL ( $1000) según el INDEC conforme
la dirección Nacional de Estadísticas de Precios y la dirección de índices de precios de consumo al
cual puede accederse mediante el siguiente enlace:(https://www.indec.gob.ar/indec/web/Nivel4-
Tema-3-5-31)
De tal indice se desprende que en nuestra región de leche entera fresca en sachet podíamos comprar
17, 528 litros y a marzo del corriente 3,970 litros.
De pan francés podíamos comprar 7,570 kilogramos y a marzo del corriente año solo 1,977
kilogramos.
De aceite de girasol podíamos comprar 5, 854 botellas de un litro y medio y a marzo del corriente 1,
128 botellas de un litro y medio.
Finalmente de carne picada común podíamos comprar 3,927 kilogramos y a marzo del corriente 0,
954 gramos.
Vemos así probado que la desvalorización de la moneda es notable y el paso del tiempo
indefectiblemente repercute de manera negativa para quien resulta ser acreedor de sumas de dinero.
El extremo precedentemente referenciado es un problema al cual debo con las herramientas legales
encontrarle una equitativa solución.
Para ello resulta fundamental la equidad que es un valor moral que hace a una justicia conmutativa.
No es sino una de las expresiones de la idea de justicia; y puesto que ésta es un ingrediente
necesario del orden jurídico positivo, la equidad viene a formar parte de él. (Tratado de Derecho
Civil – Parte GeneralGuillermo A. Borda. Tº I .Pág. 105. 14º Edición Editorial La Ley).
Para comenzar tenemos el artículo 7 de la ley 23928, el cual expresamente dispone que en ningún
caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o
repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor.
Pues bien debo decir que este artículo resulta acorde y se condice en una economía con indices
medios de estabilidad.
Pero en el marco económico actual debo decir que la ley referenciada tiene una dudosa
constitucionalidad, porque tales disposiciones violan derechos constitucionales que en materia de
reparación integral de daños y cuestiones de naturaleza económica se encuentran protegidos por los
artículos 14, 16, 17, 19, 33, 75 incisos 22 23 y concordantes de la Constitución Nacional.
Como ya lo decía el maestro Borda en su obra, si se mantiene la situación inflacionaria que viene
desde hace algunos años es necesario evitar que el acreedor reciba una suma depreciada con
fundamento en los arts.14 y 17 de la Constitución Nacional. (Derecho Civil – Obligaciones –
Guillermo A. Borda. 14ª Edición Pag. 105. Editorial La Ley)
Ahora bien no voy declarar la inconstitucionalidad de dicha ley toda vez que es un acto de suma
gravedad institucional que debe ser considerado como «última ratio» del orden jurídico y como una
atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea
manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (conf. C.S.J.N., en LL, 1981-A, pág. 94, entre otros).
En esta dirección, se ha expresado el Alto Tribunal Provincial afirmando que dicha declaración
constituye una decisión extrema que los magistrados sólo pueden tomar cuando llegan al absoluto
convencimiento de que producida la lesión de un derecho constitucional, no existe otra vía para
evitar tal agravio (S.C.B.A, i. 1494 DEL 23-XII-1997 y 2027 del 27-XII-2000, entre otros).
La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad
institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo
con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que
opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente
cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable.
De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado
en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo
haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el
respeto de normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley. Su procedencia requiere
que el planteo pertinente tenga un sólido desarrollo argumental y cuente con no menos fuertes
fundamentos, al extremo de proponer un análisis inequívoco y exhaustivo del problema, de modo
tal que si el recurrente no demuestra cual es el alcance de sus derechos y por qué razones cree que
lo actuado por el legislador es incorrecto, no cabe atenderlo. ( SCBA, LP P 117646, S 18/03/15;
SCBA LP P 119679, S 19/02/15; SCBA LO 111896, 04/03/15, entre otros)
Consecuencia de lo expuesto para dar solución a la presente voy a recurrir a una herramienta legal
que cuenta nuestro derecho positivo que trae una justa y equitativa solución al problema, veamos
cual es.
Existen en el país dos leyes monetarias vigentes, a saber;
1 – El PESO regulado por la ley 23928 y el decreto 2128/1991 1a cual podemos denominar moneda
común o de uso corriente y :
2 – El PESO ARGENTINO ORO regulado por la ley 1130 a la cual podemos denominar como
moneda inusual o de uso poco frecuente.
Así entonces voy a analizar en que consiste al PESO ARGENTINO ORO. En el año 1881 se
sancionó la ley 1130 – de unificación de la amonedación nacional- la que determinó la
convertibilidad de la moneda nacional a oro, y la emisión de una moneda que se denominó
“Argentino” oro. Esta moneda era equivalente a $m/n 5 (cinco pesos moneda nacional), casi igual al
Soberano Inglés (99,12%). En 1885 se suspendió la convertibilidad, para retomarse en 1899, con la
Ley N° 3871, la que establecía una paridad de $1 oro igual a $m/n 2,2727. A partir de 1899 y hasta
1929, el peso moneda nacional se mantuvo en casi la misma relación con el dólar estadounidense
($m/n 2,35 equivalían a 1 dólar estadounidense), con algunas fluctuaciones a partir de 1914 (donde
si bien se suspendió la convertibilidad, se mantuvieron las “reglas del juego” del patrón oro) y hasta
1927, donde se restableció legalmente, para ser abandonada en 1929. 99. ( Fuente del BCRA a cuyo
link puede accederse desde la MEV efectuando click sobre el siguiente hipervínculo: Argentinos
Oro (1881-1896) (bcra.gob.ar))
Esta ley continua vigente porque nunca fue derogada por lo cual esta moneda sigue siendo legal,
inusual o de uso poco frecuente, claro esta, pero de uso legal al fin .
En este sentido la doctrina nos dice que ante todo la ley 1130 sigue siendo ley monetaria vigente.
( Código Civil y Comercial Comentado Tratado exegetico. Dir. General Jorge H. Alterini. Tomo IV

  • Dir del tomo Felix A. Trigo Represas-Rubén H. Compagnucci de Caso Pág. 186. Editorial La
    Ley).
    En idéntica dirección la emisión de la moneda y las cuestiones atinentes a su circulación son
    facultad exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación (art. 75, incis. 6º y 11 de la Const. Nac.).
    Si bien continúa rigiendo, sin modificaciones el argentino oro, es de especial interés el análisis de
    las obligaciones contraídas en pesos, en la actualidad, el peso tiene curso forzoso. (Código Civil y
    Comercial de la Nación Comentado Director ; Ricardo Luis Lorenzetti. Tº V .Pág. 123. Editorial
    Rubinzal -Culzoni)
    Tal es la validez legal del PESO ARGENTINO ORO que el propio Estado a través del Banco
    Central actualiza su cotización trimestralmente. A la cual puede accederse desde la MEV efectuando
    click sobre el siguiente hipervínculo: Cotización del Argentino Oro (bcra.gob.ar)
    Cimienta este razonamiento la utilización del peso argentino oro en lo que hace al resarcimiento de
    daños y perjuicios en el ámbito marítimo y aeronáutico.
    En este sentido la ley de navegación 20094 en su artículo artículo 27 expresamente dispone que la
    responsabilidad del transportador o del buque por las pérdidas o daños que sufran las mercaderías
    en ningún caso excederá del límite de cuatrocientos pesos argentinos oro (a$o. 400) por cada bulto
    o pieza perdidos o averiados, y si se trata de mercaderías no cargadas en bultos o piezas, por cada
    unidad de flete.
    Por su parte el artículo 331, dice que salvo convenio especial entre las partes que fije un límite más
    elevado, la responsabilidad del transportador por daños resultantes de muerte o lesiones corporales
    de un pasajero se limita, en todos los casos, a la suma de mil quinientos argentinos oro (a$o 1500).
    También el artículo 337 dispone que salvo estipulación expresa de las partes que fije un límite más
    elevado de indemnización el transportador no responde por valores superiores a ciento cincuenta
    pesos argentinos oro (a$o 150) o cien pesos argentinos oro (a$o 100), según que se trate de pérdida
    o daños sufridos en el equipaje, referidos respectivamente, en el primero o en el segundo párrafo del
    artículo precedente. Dichos valores no pueden exceder de ochenta pesos argentinos oro (a$o 80) y
    cincuenta pesos argentinos oro (a$o 50), respectivamente si se trata de transporte fluvial. La
    responsabilidad del transportador por pérdida o daños de vehículos que se transporten incluyendo el
    total del equipaje que se lleve en o dentro del mismo, no excederá de trescientos cincuenta pesos
    argentinos oro (a$o 350).
    La conversión del argentino oro a pesos argentinos se ajustará de acuerdo con lo establecido en el
    art. 176.
    Finalmente el artículo 176 del mismo ordenamiento dispone que la cotización del argentino oro es
    la oficial fijada por el órgano competente de la Administración Nacional al momento de efectuarse
    la liquidación judicial o extrajudicial. En defecto de cotización oficial, se determina su valor por el
    contenido metálico y no por su valor numismático.
    Por su parte el Código Aeronáutico regido por la ley 17285 en su artículo144 dispone que el
    transporte de personas, la responsabilidad del transportador, con relación a cada pasajero, queda
    limitada hasta la suma equivalente en pesos a mil (1000) argentinos oro, de acuerdo a la cotización
    que éstos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad. Esta cotización
    será fijada por el órgano competente de la Administración Nacional.
    Asimismo el artículo 145 nos dice en su parte pertinente que en el transporte de mercancías y
    equipajes, la responsabilidad del transportador queda limitada hasta una suma equivalente en pesos
    a dos (2) argentinos oro por kilogramo de peso bruto. En lo que respecta a los objetos cuya guarda
    conserva el pasajero, la responsabilidad queda limitada hasta una suma equivalente en pesos a
    cuarenta (40) argentinos oro de total. La cotización del argentino oro se realizará en la forma
    prevista en el artículo 144.
    En el mismo sentido el artículo 163 de la misma normativa dispone que en caso de transporte aéreo
    gratuito de personas la responsabilidad del transportador será la prevista en el capítulo I de este
    título. Si el transporte aéreo gratuito de personas no se realiza en un servicio de transporte aéreo, la
    responsabilidad del explotador está limitada por persona dañada, hasta trescientos argentinos oro, de
    acuerdo a la cotización que éstos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la
    responsabilidad.
    En este razonamiento tanto la jurisprudencia de la Corte de Justicia Nacional y tribunales de otras
    jurisdisdicciones no cuestionaron la validez de dicha moneda y solamente se pronunciaron respecto
    al momento de su conversión. ( “CSJN, Carello, Juan M y O C/ Camba Cuá SA, JA, 1997-II-220”,
    “Freggiaro, Roberto M. C/ Aeroclub Luján y otros S/ daños y perjuicios” del 12/9/2006 Cám. Civ y
    Com Meredes .Bs As citados en la obra Codigo Aeronautico Comentado y Anotado – Eduardo
    Néstor Balian Págs. 358/361. Editorial Astrea)
    Ante lo expuesto cabe recordar que las leyes no pueden aplicarse parcialmente y como
    consecuencia de ello la validez normativa de una moneda en un ámbito la hace operativa a todo el
    conjunto del derecho positivo.
    Por ende en la prohibición del artículo 7 de la ley 23928 no resulta comprendido el peso argentino
    oro por resultar ser ley monetaria vigente y como moneda legal sirve para medir, representar,
    conservar el valor y se encuentra creada y regulada por el Estado . (ley 1130)
    Por lo cual y en base a ello voy a justipreciar los acápites resarcitorios en la moneda de PESOS
    ARGENTINO ORO (A$O) por contar con un sólido valor y resultar ser ley monetaria vigente. (ley
    1130)
    De esta manera ambos justiciables podrán hacer usos de los recursos que consideren pertinentes
    contra la presente sin que el transcurso del tiempo los perjudique. ( Arts. 14, 16, 17, 19, , 33 y
    Arts75 Incs. 22 23 y ccdtes de la Constitución Nacional y arts. 730 Inc C y 1740 del Cód. Civil y
    Comercial)

Intereses

24/11/2022

Fijación de intereses y límites de la jurisdicción de la cámara

La cámara de apelaciones consideró que atento a que en la sentencia de primera instancia, que había pasado en autoridad de cosa juzgada, no se había determinado el interés que devengaba el capital, entendió que era obligatorio, en uso del art. 622 del código civil anterior, aplicar en el caso el plenario de la cámara  y estableció un interés igual a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento en documentos comerciales. La Corte, por mayoría, dejó sin efecto este pronunciamiento. Recordó que la jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos que determinan el ámbito de su competencia decisoria, y que la prescindencia de tal limitación causa agravio a la garantía constitucional de la defensa en juicio. Señaló que al expedirse respecto de la tasa de interés aplicable, el tribunal de alzada abordó una cuestión que no le había sido planteada, lo que se encuentra vedado por el ordenamiento procesal.

GUIZZO, RICARDO A. Y OTS c/ YPF S,E P/ ORD- s/Proceso de Conocimiento – Ordinarios

Fallos: 345:1332

Sin embargo, la cámara no limitó su examen a los
agravios propuestos, sino que agregó que “atento a que en la
sentencia de autos, pasada en autoridad de cosa juzgada, no se
ha determinado el interés que devengan las sumas por las cuales
prospera la demanda y de conformidad con las facultades
conferidas por el art. 622 del C. Civil, este Tribunal entiende
que es obligatorio aplicar en el caso el fallo Plenario de esta
Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, de fecha 24.06.2009 en
autos Nº 77.377-R-3.508, caratulados ‘Reveco, José Marcelo c/
YPF S.A. por D. y P.’”, es decir, “…un interés igual a la tasa
activa del Banco de la Nación Argentina para las operaciones de
descuento en documentos comerciales”.

Debilitamiento de la interposición de la personalidad jurídica

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B

2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre 29 de 1994.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Butty dijo:

I. Introducción: Randall J. Marlowe y Mónica A. Molina de Marlowe promueven demanda a fs. 186 contra el Banco del Buen Ayre S. A. solicitando la determinación del «quantum» de la indemnización correspondiente en virtud de la sentencia recaída en autos Banco del Buen Ayre S. A. c. Marlowe Randall J. y otra s/ordinario en los cuales recayó declaración de que la allí actora debía pagar al matrimonio Marlowe los daños ocasionados por la traba indebida de un embargo y que se determinaría en juicio sumario, el que llega ahora a conocimiento de este Tribunal.

Pretenden los actores la reparación de los daños sufridos y estiman entre ellos, los intereses compensatorios devengados durante la posesión de mala fe de su capital desde que –continúan– sólo les fue restituido el importe depositado en 1982. Continúan expresando que el Banco deberá abonar los intereses punitorios devengados desde la mora en la que incurrió, operada el 28 de junio de 1982, fecha de vencimiento del plazo fijo y hasta el momento en que restituyó el dinero a los accionantes. También persiguen el cobro de la diferencia negativa de la tasa de interés activa respecto del nivel general de precios mayoristas dado que –según afirman– la relación entre ambas se resolvió en desmedro de las primeras. Sostuvieron los actores que el dinero sobre el que se trabó el embargo estaba destinado a cancelar una hipoteca que gravaba el inmueble en el cual residía el matrimonio y era de propiedad de Confab S. C. A. –sociedad que integraban exclusivamente los actores– la que no tenía otros acreedores que el hipotecario quien compensó la totalidad de su crédito con el precio de la subasta; en consecuencia reclaman el valor actual de la vivienda como pérdida de Confab S. A. sociedad integrada por el matrimonio exclusivamente y el resarcimiento a privación del uso del inmueble traducido en el valor locativo de la vivienda desde la fecha de la subasta hasta el efectivo pago señalando que no reclaman el reembolso de alquileres pagados pues no tuvieron que acudir a una locación dado que contaron con ayuda familiar. También solicitan el reembolso de las sumas abonadas en concepto de guardamuebles y los gastos de la defensa en el juicio «Banco del Buen Ayre S. A. c. Marlowe Randall J. s/ord.». Concluyen pretendiendo una indemnización por el daño moral ocasionado por el Banco al demandar sin derecho e impedir la disponibilidad de lo que les pertenecía.

El Banco del Buen Ayre S. A. –por apoderado– contesta la demanda a fs. 238. Sostiene que Marlowe y su esposa jamás colocaron dinero a plazo fijo en esa entidad, que conforme surge del expediente «Ortiz Amaya, Francisco J. s/denuncia» a raíz de un préstamo de prefinanciación de exportaciones otorgado a favor de José L. Delpino se constituyó un plazo fijo en la cuenta corriente que tenía en el Banco del Buen Ayre, el que fue prendado (como así también sus renovaciones) a favor de este último como garantía de la operación. Continúa diciendo que el plazo fijo que Marlowe invoca como propio era la renovación de aquel plazo fijo original. Expresa que la relación que surge del depósito es entre el Banco y Delpino y no entre éstos y Marlowe. Sostiene que la traba del embargo no ha causado a los actores ningún daño o perjuicio que deba ser indemnizado. Agrega que los accionantes están pluspeticionando pues por un lado pretenden cobrar intereses compensatorios y por el otro percibir el valor locativo por la utilización de un capital inmobiliario.

Las restantes alternativas del proceso han sido correctamente analizadas por el a quo en el decreto de fs. 533 por lo que, en honor a la brevedad, a ellas me remito.

A fs. 533 el juez de primera instancia dicta sentencia haciendo lugar parcialmente a la demanda. Contra la resolución se alzan ambas partes, expresando agravios la actora a fs. 581 y la demandada a fs. 572 siendo respondidos los escritos a fs. 600 y 595 respectivamente.

II. El recurso: 1. Intereses compensatorios: Los quejosos reconocen al expresar agravios (fs. 584 vta. párr. 1°) que el Banco accionado devolvió el capital «…actualizado con más el interés puro de 6 % anual…». Asiste entonces razón en este punto, en mi criterio, al primer sentenciante. En efecto: esta sala no ignora las doctrinas –provenientes incluso del Alto Tribunal de la Nación– en cuyos términos el incremento de los importes nominales por índices de precios, para reparar la depreciación monetaria, no constituye sino la reexpresión del capital; las cuales en principio comparte sin perjuicio de la necesaria adecuación a las circunstancias de cada caso concreto. Pero de ello se sigue, justamente, la sinrazón de los recurrentes en este aspecto: la pretensión de un interés que –con cierta imprecisión terminológica– llaman «compensatorio» (en rigor, moratorio, al margen del régimen del art. 568, Cód. de Comercio del que se infiere que, mediando estipulación de compensatorios, la caída en mora del deudor permite acordar, a título de resarcimiento, la continuidad de la tasa de aquéllos) no se justifica en la especie: Pues el otorgamiento de la totalidad de la tasa percibida por los bancos públicos supone sea aplicada sobre importes nominales, ya que contiene un ingrediente o tramo destinado a paliar los efectos de la inflación; por donde, si fuera reconocida sobre un importe actualizado o indexado, se estaría consagrando, inequívocamente, una duplicación de resarcimientos excesiva de los límites de la justicia reparadora.

De otro lado, y por lo que se refiere a la peritación producida según informe de fs. 346 y sigtes. –respecto del cual no hallo expresada, en esto, crítica conducente ante esta instancia–, al calcular la suma idealmente debida, inferior a la percibida por los accionantes, la experta aplicó intereses a la tasa bancaria activa a partir del 1/4/91, lo que es forzoso por razones de justicia legal, dados los términos de la ley 23.928. Propongo en consecuencia al acuerdo, la desestimación de esta queja.

2. Intereses punitorios. Propiciaré la desestimación también de esta queja. En efecto: fuera de cuestión el incumplimiento por la accionada de la obligación de restituir, de ello se siguió, tratándose de sumas de dinero, su responsabilidad por intereses (arts. 508 y 622, Cód. Civil). Pero no mediando convención específica al respecto –carencia que es reconocida por los recurrentes– la susodicha responsabilidad se ciñó a los intereses llamados «legales» (art. 522 cit., párr. 2°, cuyo lugar, según lo desarrollado «supra», punto 1., fue ocupado por el incremento de los importes nominales para reparar la depreciación monetaria (v. doctrina plenaria sentada por el Cuerpo el 13/4/77, LA LEY, 1977-B, 186 y sigtes.). Ello así, en tanto por una parte, otro resarcimiento a título de interés hubiere requerido estipulación específica según meridianamente se desprende de la letra inequívoca del art. 622 cit., párrs. 2° y 3°; y de otro lado, porque participo del temperamento de quienes interpretan que, en esta clase de obligaciones, los intereses moratorios así determinados constituyan el límite de la responsabilidad del deudor (Llambías, J. J., «Tratado…», Obligaciones, vol. II-A, p. 220 y sigtes., parág. 917, Buenos Aires, 1975). A lo que cabe agregar que, según se vio, los quejosos recibieron además de la repotenciación para reparar la depreciación monetaria, intereses a la tasa del 6 % llamados «puros», lo que en las descriptas condiciones –ausencia de convención sobre diverso régimen– cierra el ciclo de la reparación posible dado el sentido y alcances de dicha razón «pura», en los términos de la doctrina sentada –que comparto y a la que me remito– sentada por la sala D del Cuerpo, «in re»: «Kitchen Ware» (16/4/77, ED 74-226).

3. Privación de uso del inmueble. Se agravia la demandada del otorgamiento a lo actores de indemnización en concepto de pérdida de cierto inmueble subastado en una ejecución hipotecaria, que los demandados dicen haberse propuesto redimir con el importe del depósito a plazo fijo en cuestión. Hallo razón en términos generales a la recurrente: La índole incuestionada de sociedad comercial típica que corresponde a la ejecutada en las referidas actuaciones, determina el juego del principio que consagran los arts. 39 y concs., del Cód. Civil, y 2 y concs., ley 19.550, es decir, se trata de un sujeto de derecho que ostenta personalidad jurídica diferenciada respecto de sus miembros. Por donde, como consecuencia de esta situación técnico-legal, no resulta posible atribuir a los demandantes las consecuencias patrimoniales de la actuación de dicho sujeto, como con acierto postula la recurrente. Pero de ello no se sigue que quepa privar a aquéllos de todo resarcimiento. En efecto: Esta no ha negado la afirmación de los Marlowe en el sentido de ser los únicos integrantes de la sociedad de marras; antes bien, ello aparece reconocido en el responde. Y así las cosas, media una situación cuanto menos de control en el sentido del art. 33 de la ley 19.550, en cuya hipótesis tengo dicho antes de ahora, y lo mantengo, que tratándose de participaciones sociales cualitativas, se produce un debilitamiento de la interposición de la persona jurídica en relación a hacienda y patrimonio de modo que, en la realidad técnico-económica subyacente, el socio controlante deviene en cierto modo titular cuasi inmediato de tales atributos.

Concluido ello, juzgo que la secuencia de lo acontecido en la especie (pedido por los actores de levantamiento del embargo cautelar que pesaba sobre el certificado de depósito, a lo cual se opuso la quejosa) implica configuración dañosa en un cuadro que, apreciado conforme a los principios de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal) guardó suficiente relación de causalidad (arts. 901, 903 y concs. Cód. Civil). Coincido en esto con el primer sentenciante: La alegación de haberse configurado mora de la deudora en el mutuo hipotecario con anterioridad a la renovación del depósito, no quita que los aquí actores hubiesen podido emplear los fondos imputándolos a la ejecución hipotecaria en trámite (arts. 726, 728 y concs. Cód. cit.) mientras que la crítica de la apelante no aparece idónea, desde que la diferencia de tasas (pasiva y activa) y la posibilidad de haber actuado de tal manera cualquier tercero en cualquier situación análoga, no quita que en la no desmentida situación de la especie, los demandantes aparecían con creíble y legítimo interés en el obrar.

Sugiero entonces modificar el fallo apelado, estableciendo que los actores tendrán derecho a la disminución que se hubiere producido en el valor de sus participaciones sociales desde el punto de vista de la relación con el patrimonio social, cuyo límite será establecido en juicio sumarísimo (art. 165, párr. 2°, Cód. Procesal).

4. Pérdida de valor locativo. Sin perjuicio de juzgar oponible a los actores la argumentación del a quo acerca de este tópico, en el plano de los propios actos, dado que los mismos aducen haberse tratado del hogar conyugal lo que evidencia que el bien en cuestión, aun considerado en su abstracta significación de constituir un capital, no hubiera sido de todos modos utilizado como factor de renta; lo cierto es que la propuesta que por mi parte efectuara sub 4 no importa resarcir a aquéllos a títulos de dueños inmediatos del inmueble sino en su condición de socios de la sociedad dueña y en la medida del menoscabo de su participación estrictamente social, por donde la queja debe a mi juicio ser desestimada por carecer la cuestión de suficiente especificidad.

5. Gastos de depósito de muebles. Propondré rechazar también esta queja. Basta a mi juicio para ello remitirme en lo sustancial al desarrollo efectuado en el punto anterior; pudiendo agregarse «ad eventum» que dada la condición de terceros que revisten los quejosos respecto del inmueble asiento del mobiliario en cuestión, cualquier gestión o empleo útil que aquéllos apreciasen haber efectuado por este título en beneficio de la sociedad, deberá ser en todo caso materia de reclamo contra ésta.

6. Diferencia negativa entre intereses y nivel de precios. El memorial de agravios no importa a mi juicio, en este aspecto de la queja, la crítica razonada y concreta que exige el art. 265 del Cód. Procesal. De todos modos, cuadra señalar que, como se vio, los recurrentes fueron ya indemnizados con una suma comprensiva, hasta el 31/3/92, de la actualización del capital más un interés puro, y a partir de allí, con intereses de plaza a tasa activa; de lo que se sigue que el daño argüido sólo pudo producirse en este último lapso en relación al cual, acceder a otorgar eventuales compensaciones implicaría transgresión al régimen de la ley 23.928, visto el carácter dinerario de la obligación de la demandada, según lo sugerido precedentemente.

7. Gastos de defensa judicial de los actores. Tampoco en este aspecto cumple, a mi criterio, la expresión de agravios, los recaudos del art. 265 cit.: Los quejosos admiten que los pactos de cuota litis constituyen «res inter alios» respecto de su contraria; mientras que no rebaten lo argumentado por el juez en el sentido de que los honorarios deben ser soportados en proporción a las respectivas condenaciones en costas, razonamiento en verdad impecable mientras no contradiga regímenes especiales de resarcimiento, que no resultan de aplicación en la especie.

8. Daño moral. Ambas partes articulan quejas en lo tocante a este rubro. Ahora bien. Los actores aprecian insuficiente el «quantum» otorgado por el juez con este fundamento –lo cual resulta inconducente por lo que a continuación diré– mientras que la accionada, a más de negar que estén probados padecimientos morales en los demandantes, sostiene que el primer sentenciante falló, en este aspecto, «ultra petita». Pues bien, aprecio que, siendo verdad legal el carácter antijurídico de la actuación de la accionada, la situación –embargo indebido de un certificado de depósito a plazo fijo por suma de significativa entidad– implicó, en tanto las consecuencias de la susodicha actuación recayeron sobre personas individuales de carácter privado, la configuración en éstas de lo que una ingeniosa fórmula ha llamado «modificación disvaliosa del espíritu» (ver Pizarro Daniel, «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», JA de 19/9/86 especialmente p. 6 y doctrina allí citada), por lo que sugeriré desestimar en general la queja de la demandada. Pero asiste razón a ésta en tanto efectivamente el juez falló en exceso de la pretensión, si se aprecia esto en el plano de la coherencia intrínseca de la sentencia: ésta otorgó cierta suma en cuantificación del resarcimiento por este título, y la misma excede el 40 % del total de las condenaciones allí pronunciadas, límite impuesto por los propios actores a sus pretensiones por este título. La sentencia deberá, en consecuencia, si mi temperamento fuere compartido, ser modificada en este aspecto; pero como, de admitirse mis propuestas, el «quantum» de la reparación no estará determinado en este momento, propongo asimismo que la cuantificación del importe compensatorio del daño moral, sea practicada en la oportunidad arriba sugerida para valuar el menoscabo de las partes sociales de los pretensores.

9. Distribución de las costas. Propongo desestimar la queja en lo concerniente a este aspecto: Vista la proporción de recíprocos vencimientos que se produciría de compartirse mis propuestas, sugiero que por aplicación del art. 71 del Cód. Procesal, se mantenga la distribución practicada por el juez de grado, que tendrá lugar también en lo tocante a las costas de esta instancia.

Por análogas razones las doctoras Díaz Cordero y Piaggi, adhirieron al voto anterior.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: Modificar la sentencia de fs. 533 con los alcances determinados por el vocal preopinante confirmándola en lo demás que ha sido materia de agravios. Costas de ambas instancias en un 60 % a cargo de los actores y un 40 % a cargo de la demandada (art. 71, Cód. Procesal). — Enrique M. Butty. — María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. — Ana I. Piaggi.

Propuesta en el concurso preventivo. Período de exclusividad

30.514 / 2015
VALSUGANA S.R.L. s/CONCURSO PREVENTIVO
Buenos Aires, 11 de octubre de 2018.-
Y VISTOS
:
I. El caso:
1.)
Fueron elevadas las presentes actuaciones a fin de resolver los recursos interpuestos por la concursada, el acreedor Ricardo A. Sánchez Pagola y el Ministerio Público Fiscal contra la resolución dictada en fs. 1.142/1.149, donde el Sr. Juez a quo:
i) rechazó la impugnación formulada al acuerdo por el acreedor apelante; y
ii) no homologó la propuesta de acuerdo preventivo presentada y otorgó a la deudora el plazo de treinta (30) días a fin de que mejore y garantice debidamente la propuesta de pago.-
Los fundamentos de los recursos fueron desarrollados en fs. 1.161/1.168 y fs. 1.170/1.176, siendo respondidos en fs. 1.178/1.179 y fs. 1.182/1.187.-
2.)
En fs. 1.200/1.216 fue oída la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara,
2.1.
La deudora hizo pública la propuesta de acuerdo preventivo en fs.  911/913. Propuso a los acreedores abonar el 65% de los créditos quirografarios, convirtiendo las obligaciones contraídas en dólares estadounidenses a pesos, a la cotización del dólar billete tipo comprador BNA vigente al día de la presentación en concurso (14.10.2015), con un interés del 6% anual desde esa fecha y hasta el efectivo pago.-
Señaló que los fondos para atender el concordato provendrían de la venta del inmueble de su propiedad sito en San Carlos de Bariloche, con una base de U$S 2.500.000. Explicó que una vez homologado el acuerdo -lo cual importaría autorización para la enajenación- se pondría en venta el bien al contado, instrumentando la operación mediante reserva, boleto y posterior escritura, en un plazo máximo de 45 días corridos desde la suscripción del boleto, debiendo depositar el comprador o la sindicatura los fondos obtenidos en cada ocasión en la cuenta de autos. Indicó que la propuesta era abonar el 65% de los créditos en un solo pago dentro de los 30 días corridos de realizada la escritura (con presencia de la sindicatura) y de percibido el saldo del precio, mediante transferencia bancaria o giro judicial.-
Refirió que los fondos excedentes, una vez cancelados los acreedores reconocidos, deberían se reservados e invertidos a plazo fijo, a fin de satisfacer las acreencias insinuadas pendientes de reconocimiento hasta la finalización de los respectivos incidentes y que, una vez cancelados todos los créditos, los gastos del concurso y dispuesto su levantamiento, deberá reintegrarse el excedente a la concursada, siempre que se hubiesen resuelto todos los incidentes de revisión en trámite, que hubiese transcurrido el plazo de prescripción de dos (2) años desde la presentación concursal y no hubiere nuevas demandas verificatorias.-
Refirió que en el supuesto de no enajenarse el bien inmueble o resultar insuficientes los fondos obtenidos por la venta, la cancelación de los créditos sería efectuada en un solo pago comprensivo de capital e intereses, dentro del plazo de dos (2) años desde la homologación del concordato, en forma directa por la concursada, con fondos propios obtenidos del giro comercial de la sociedad que avanzará en la comercialización del proyecto de construcción oportunamente desarrollado en el inmueble, por sí o asociada por terceros, o bien con aportes de los socios o préstamos de terceros.-
El síndico informó, en fs. 1071 vta., que la propuesta obtuvo la conformidad de quince (15) acreedores sobre veintitrés (23) -65,21%- por un total de $ 16.981.682,26, que representa el 72,462% del pasivo computable.-
2.2.
El magistrado de grado decidió no homologar la propuesta de acuerdo preventivo presentada por Valsugana SRL,  no obstante haber logrado las mayorías previstas en el art. 45 LCQ y no haber merecido cuestionamientos por parte de los acreedores en relación a sus términos y condiciones.-
Para adoptar esta solución, estimó dirimente que: a) la sociedad deudora,  a la fecha, carece de actividad, ergo podría encontrarse comprendida dentro de la hipótesis prevista por el art. 94, inc. 4°, LGS -imposibilidad sobreviniente de lograr la consecución del objeto social-; b) si bien el art. 5 LCQ permite el concurso preventivo
de los entes en liquidación, ello es irrelevante a los efectos que aquí nos ocupa, dado
que esa anómala disposición no obsta a la posibilidad de concluir en forma objetiva que el sentido primordial del concurso preventivo -que es el mantenimiento de empresas  “potables”, cuya subsistencia compromete diversos intereses- no se encuentra presente en este caso; c) en el sub examine se presentó la particularidad que si bien la concursada inició este proceso a los fines de evitar la venta del inmueble sito en San Carlos de Bariloche, ahora a la luz de la propuesta efectuada, ofrece cancelar el 65% de los créditos verificados con cierta tasa de interés con el producido de dicho inmueble, por lo que la homologación de dicha propuesta, haría perder seriedad al proceso concursal; d) el porcentaje de pago previsto en la propuesta (65%) no puede ser convalidado por el Tribunal, pues el piso de venta fijado por la deudora de U$S 2.500.000 equivale a la suma de $ 40.500.000 -tomando una cotización de U$S 1 = $ 16,20-, mientras que el total del capital computable asciende a $ 23.435.166,68; e) en caso de no venderse el inmueble, ofreció abonar el pasivo con fondos propios obtenidos del giro comercial de la sociedad, pero no explicó de qué modo o en base a qué presupuesto va a generar un resultado económico superavitario, cuando carece de actividad que permita generar ingresos ordinarios genuinos y carece de activos fijos, obviamente descontando el ubicado en
San Carlos de Bariloche.-
Pese al rechazo de la homologación, en vez de declarar la quiebra, el juez de grado fijó un plazo de 30 (treinta días) hábiles a fin de que Valsugana SRL reformule su propuesta y obtenga, en su caso, las conformidades pertinentes de los acreedores.-
2.3.
La concursada se agravió de esta decisión, alegando que el hecho de que actualmente carezca de empleados y actividad no implica más que una suspensión de las actividades por la situación económico-financiera que atraviesa la empresa y el  país y, si bien la presentación en concurso tuvo por finalidad evitar la realización forzada del único activo, ello no importa renunciar a una actividad futura, posible y
probable, a retomar la construcción o efectuar cualquier negocio que esté dentro del
objeto social.-
Apuntó que resulta erróneo afirmar que la falta de actividad importa el incumplimiento de uno de los parámetros tutelados por la ley concursal y que obsta a la homologación de la propuesta. Indicó que la sociedad tiene su principal activo operativo en un terreno, con un proyecto aprobado, con planos autorizados e inscriptos, restando avanzar en la construcción y/o en la venta en el momento oportuno. Sostuvo que también posee otros proyectos -sin activos- en carpeta que podrían iniciarse en cualquier momento. En suma, arguyó sobre el particular que la ausencia de actividad, teniendo los elementos físicos, jurídicos y estructurales para hacerlo, no necesariamente permite concluir que la empresa nunca más retomará sus negocios, como pareciera sugerir el juez a quo.-
Por otro lado, esgrimió que la propuesta formulada en modo alguno resulta abusiva ni afecta los derechos de los acreedores. Indicó que no es probable que queden fondos remanentes de la venta del inmueble, teniendo en cuenta los acreedores tardíos y créditos admitidos por vía de revisión. Negó asimismo que la propuesta subsidiaria de abonar los créditos con fondos propios o de terceros en caso de no poder concretarse la venta del inmueble pueda calificarse como “voluntaria”.-
Finalmente, adujo que se omitió considerar un punto medular, como ser la voluntad de los acreedores “… que en ningún caso son simples proveedores de arena, tierra, maquinarias o trabajadores”, pues “todos son inversionistas o adquirentes de unidades en un edificio sobre  (la) costa del Lago Nahuel Huapi.
Construcción de lujo, compradores de nivel adquisitivo, cultural y preparación altos”, por lo que no se “puede soslayar ni subestimar su capacidad de análisis de la concursada y de los negocios”.-
2.4.
La Sra. Fiscal dictaminó en el sentido de confirmar el rechazo de la homologación, por estimar que la propuesta contraviene la directiva del art. 43 LCQ, en cuanto determina que aquélla no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor, considerándola asimismo abusiva y en fraude a la ley en los términos del art. 52, inc. 4°, LCQ.-
Refirió que si bien -desde su perspectiva- la falta de actividad de la  deudora no sería un requisito indispensable para la apertura del concurso, es necesario ponderar que la homologación de un acuerdo celebrado en estas condiciones podría importar en este caso, para la concursada, liberarse de sus deudas pendientes mediante pagos insignificantes, evitando las consecuencias de la declaración de quiebra.-
Sostuvo que el ofrecimiento de la deudora -enajenación del inmueble- depende de actos que se encuentran bajo su exclusiva órbita y quedan fuera del alcance del control jurisdiccional, pues es la deudora, sin control alguno, quien decidirá según su conveniencia las condiciones de venta, las cuales a excepción de la base del precio, no se encuentran precisadas en la propuesta formulada.Afirmó que esta circunstancia resulta violatoria de las directivas del art. 43 LCQ.-
En cuanto al ofrecimiento de que sería la deudora quien afrontaría el pago de los créditos si se frustrara la venta, apuntó que carece de todo fundamento, si se considera que la concursada manifestó en el escrito inicial no contar con recurso económico y/o financiero alguno, ni justificó haber desarrollado algún plan de acción, ni tampoco acreditó la existencia de terceros interesados en financiar el proyecto “Edificio Casnate”, paralizado hace más de siete años.-
La Sra. Fiscal General señaló asimismo que podríamos encontrarnos ante un supuesto de fraude a la ley, por cuanto la deudora recurrió al procedimiento del concurso preventivo cuando en realidad debió pedir su propia quiebra. Ello, atendiendo a que en el escrito inicial se mencionó que la causa para presentarse en concurso era ear la venta de su único bien, pero la propuesta de acuerdo involucra la liquidación de ese activo para cancelar el pasivo, siendo ésta la función típica de la quiebra. Sostuvo que la aprobación del acuerdo y su imposición a los acreedores tardíos y disidentes, eludiendo el decreto de quiebra y sus efectos, implicaría también evadir las consecuencias de cualquier acción de recomposición patrimonial o de ineficacia.-
Afirmó que las circunstancias apuntadas también coadyuvarían a configurar un uso abusivo del proceso concursal, destinado a ser un medio apto para socializar las pérdidas del empresario, lo que repugna a los principios de un sistema de mercado que se basa en la asunción de los riesgos. Indicó que, en el caso, el abuso de la utilización del proceso se consumaría a través de la enajenación de su único activo registrable -una vez obtenida la homologación de la propuesta, cuando esta clara función liquidativa es ajena al concurso preventivo. En síntesis, refirió que la deudora pretende desarrollar una actividad propia de la quiebra pero sin soportar el riesgo que implican las acciones de contenido patrimonial y pagando además a sus acreedores en los términos de la propuesta ofrecida, que importa una quita nominal del 35%.-
Finalmente, sostuvo el carácter abusivo de la propuesta, toda vez que:
i)
si bien contempla el pago de dólares estadounidenses, lo cierto es que propicia hacer la conversión al 14.10.2015, incluye una quita nominal del 35%, una tasa anual del 6% -inferior a la tasa activa BNA- y un plazo de pago que va desde un mínimo de 30 días de otorgada la escritura hasta un máximo de dos años de la homologación, con total incertidumbre sobre su cumplimiento; y
ii)
el activo estimado en el informe general (art. 39 LCQ) asciende a $ 43.300.000 y supera holgadamente el pasivo verificado y/o declarado admisible que arroja la de $ 16.523.031,66, por lo que la liquidación del
patrimonio concursal en un eventual escenario de quiebra constituiría para los acreedores una mejor opción en cuanto al porcentual de satisfacción de sus créditos que el ofrecido en la propuesta, la cual además no garantiza la transparencia en el procedimiento de venta del inmueble ni el modo de su distribución.-
2.5.
Así planteada la cuestión, cabe recordar que, en el caso, la deudora ofreció abonar el 65% de los créditos reconocidos con rango quirografario -convirtiendo las obligaciones en dólares estadounidenses a moneda local, a la cotización de la divisa, tipo comprador, vigente a la fecha de la presentación en concurso (14.10.15)-, con más intereses a la tasa del 6% anual desde la fecha de presentación en concurso preventivo hasta el efectivo pago, con el producido de la eventual enajenación del único inmueble de su propiedad y, prácticamente, su único activo. En efecto, el síndico dio cuenta en el informe general (art. 39 LCQ) que el activo de la sociedad ascendería a la suma de $ 43.539.048,42, de los cuales el inmueble representaría el importe de $ 43.300.000 (véanse fs. 866vta/867).-
Por otra parte, para el supuesto de no enajenarse el bien inmueble o resultar insuficientes los fondos obtenidos por la venta, ofreció cancelar los créditos en un solo pago comprensivo de capital e intereses, dentro del plazo de dos (2) años desde la homologación del concordato, con fondos propios obtenidos del giro comercial de la sociedad que avanzará en la comercialización del proyecto de construcción oportunamente desarrollado en el inmueble, por sí o asociada por terceros, o bien con aportes de los socios o préstamos de terceros.-
En este marco, estima este Tribunal que asiste razón a la Sra. Fiscal General en punto a que la propuesta exteriorizada en el sub examine, transgrede la directiva del art. 43 LCQ en cuanto establece que la propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor.-
Esta disposición concursal -hoy vigente- encontraba su correlato en la prohibición de condiciones potestativas que establecía el hoy derogado art. 542 CCiv., al consagrar la invalidez de las obligaciones contraídas bajo una condición que las haga depender absolutamente de la voluntad del obligado.-
En el caso, salvo por la intervención de la sindicatura al momento de la escrituración, la totalidad de los actos relativos a la enajenación del inmueble que se proponen dependen, exclusivamente, de la voluntad de la concursada. Véase que como se refirió en el dictamen de fs. 1.200/1216, ninguna de las condiciones de la venta, con excepción de la base, fueron precisadas en la propuesta y el éxito o fracaso de la operación también dependería de la información que manejaría la concursada sin certezas sobre la verosimilitud.-
En este marco pues, la propuesta analizada aparece alcanzada por la prohibición del art. 43 LCQ, desde que su operatividad, sea que consista en el pago de los créditos con el producido del inmueble o en el pago con fondos propios o aportados por los socios o prestados por terceros carentes de toda verosimilitud, depende, en definitiva y en última instancia, del relato o la voluntad de la deudora.-
2.6.
Pero aunque no se compartiera esta conclusión, considérase que la propuesta de todos modos no podría ser homologada.-
Señálase, en primer lugar, que no cabe a este tribunal un mero análisis formal de la propuesta votada favorablemente, sino que es de la naturaleza del proceso que nos ocupa analizar si dicha propuesta resulta congruente con los principios basilares que rigen la institución del concurso preventivo.-
En mérito a ello, la propuesta de acuerdo preventivo ha de ser valorada a efectos de su homologación teniendo en cuenta su congruencia con las finalidades de los concursos de acreedores y con el interés general, en tanto el proceso del concurso preventivo no sólo se halla orientado hacia los intereses privados de los acreedores, sino que repercute dentro del ámbito de la actividad económica donde esta situación se
exterioriza causando mayor o menor perturbación.-
En efecto, se ha referido que es connatural a los modernos regímenes concursales, tanto la defensa del orden público cuanto la conservación del interés general, es decir, que el área de protección excede el marco de la simple tutela del crédito ya que no sólo ampara a éste en la medida en que salvaguarda el interés común de todos los acreedores mediante un proceso universal típico, en el cual confluyen todas las expectativas singulares, sino que, ahondando la relación, la enmarca en el ámbito de la empresa deslindando las consecuencias falimentarias, de manera tal que escinde a éstas de sus titulares, permitiendo la permanencia de aquéllas que por su interés económico y los intereses afectados así lo imponen.-
Si bien la ley 24.522 ha innovado respecto de la legislación anterior en cuanto a las facultades del Juez del concurso en materia de homologación de concordato, ello no significó eliminar por completo tales facultades, puesto que, aun cuando se haya querido privilegiar la voluntad de los acreedores para decidir la forma en que estarían dispuestos a percibir sus créditos en el marco del cuadro de cesación de pagos que pesa sobre el deudor, tal circunstancia no impide al Tribunal analizar la propuesta de acuerdo bajo el prisma que proporcionan los principios generales del derecho, el orden público, la moral y las buenas costumbres (arg. 953, 1198 y cc. CCiv., arts. 279, 958 y cc. CCCN).-
En efecto, la legislación concursal no es una isla o un compartimiento estanco, independiente del derecho común, sino que forma parte de éste, razón por la cual no existe motivo para que la homologación del acuerdo no sea valorada atendiendo  a su compatibilidad con los principios superiores del orden público, la finalidad de los concursos y el interés general. Es por ello -y sobre la base de estos principios- que el Juez no puede limitarse a un mero análisis formal del acuerdo (cumplimiento de requisitos legales y falta de formulación de oposiciones o el rechazo de éstas), sino que debe merituar si éste último resulta conciliable con los principios superiores del orden jurídico, sin desatender tampoco las finalidades propias de los procesos concursales y los principios generales que los inspiran, entre los que es dable incluir:
i.) la conservación de la empresa;
ii.) la protección del crédito y del comercio en general;
iii) la prevención del fraude;
iv.) la no discriminación arbitraria entre los acreedores;
v.) la descalificación de las propuestas “abusivas” (esta CNCom., Sala C, 4.9.2001, “Línea Vanguard SA s/ concurso preventivo”; íd.., esta Sala A, 10.5.2011, “Sociedad Comercial del Plata SA y Otros s/ concurso preventivo; íd., 29.5.2012, “Marasco y Speziale SACIFEI s/ concurso preventivo; íd., 2.12.2010, “Instituto Médico Modelo SA s/ concurso preventivo”; íd., 25.9.2007, “Barros Claudio Ángel s/ concurso preventivo”.-
Desde esta perspectiva, el objeto de la propuesta, en tanto consiste en la venta del único activo de la sociedad para presuntamente afectar parte de su producido entre los acreedores, aparece efectivamente reñido con la finalidad del proceso concursal preventivo, pues se ofrecería a los acreedores un beneficio menor al que le reportaría la liquidación y distribución de los bienes, sin proponer medios para mejorar la situación de los acreedores más allá de la derecha liquidación de los bienes y sin argumentos que autoricen a fundar favorablemente tal situación, toda vez que no se plantea en el caso la conservación de una empresa en marcha, ni la conservación de fuentes de trabajo, que pudieren sustentar una decisión pasible de tal opción-.-
Quiebra y concordato preventivo se contraponen por la especialidad de los remedios que ponen en marcha, sin perjuicio de que sea común el fin último de ambos institutos, el pago de los acreedores. En efecto, la diferencia estriba en la utilización del patrimonio, que en la quiebra es liquidado y repartido entre los acreedores, mientras que en el concordato preventivo el reparto se funda sobre la valoración apriorística del potencial del mismo patrimonio. En cierto sentido, se ha dicho que la quiebra es una resolución destructiva: la empresa que es afectada por ella, en principio, muere y que, por el contrario, en el concurso preventivo, que presupone una crisis transitoria y remediable, no destruye sino que sanea la empresa; es una resolución reparatoria y constructiva; tiende a poner nuevamente a la empresa en su normal funcionamiento, superando la crisis de que está aquejada, evitando su liquidación y la ejecución colectiva (Provinciali Renzo,“Tratado de Derecho de Quiebra”, T° III, p. 294/295). En la especie, sin embargo, no aparece configurada tal situación reparadora o saneatoria, como no sea en beneficio del deudor y en perjuicio de los acreedores.-
La convocatoria de acreedores es un remedio legal que no trata de beneficiar al deudor manteniéndolo en el giro de los negocios sólo en beneficio de él, y no se trata tampoco de hallar una fórmula que garantice del mejor modo el patrimonio del concursado en beneficio de los acreedores, sino que tales propósitos deben ser compatibilizados con la última finalidad inspiradora de la ley, que es mantener una fuente de producción y trabajo, todo ello considerado desde el punto de vista económico, financiero y social (Cámara Héctor, “El Concurso preventivo y la quiebra”, T° II, p. 370). Por ello, en la concepción actual, la superación de la crisis no implica solamente prevenir la quiebra, sino que apunta a que el deudor insolvente reorganice la estructura financiera de su pasivo, y que, si tiene actividad empresarial, lo haga de modo que no sólo prevenga la declaración de quiebra sino que también, y principalmente, solucione las verdaderas causas de la crisis o del estado de cesación de pagos, evitando definitivamente la liquidación de la actividad y del patrimonio. Por ello, los que tradicionalmente fueron llamados procesos concursales preventivos o de prevención, actualmente son denominados como procesos concursales de reorganización (Rouillon Adolfo A. N. (Director), “Código de Comercio comentado y anotado, T° IV, p. 99).-
En el sub lite, la propuesta formulada, en tanto comprende la liquidación de prácticamente la totalidad del activo de la sociedad concursada, la cual, además, carece de actividad actual generadora de recursos, aparece reñida con la naturaleza y finalidad del instituto concursal preventivo. En suma, la propuesta formulada evidencia el vacío de contenido de la causa-fin del remedio intentado, esto es, la reconstrucción
operativa, económica y/o financiera del patrimonio del deudor.-
Desde este ángulo, la convalidación de la propuesta mediante su homologación importaría avalar una utilización manipulada del procedimiento concursal, permitiendo a la deudora -como lo resaltó el Ministerio Público Fiscal- sustraerse de las consecuencias derivadas de la declaración falencial en materia de inhabilitación (arts. 234 a 238 LCQ), responsabilidad (arts. 160 a 171 LCQ) y acciones persecutorias (art. 119 LCQ), en su caso, lo cual se encuentra vedado por el ordenamiento legal (art. 1071 CCiv., art. 10 CCCN).-
Tampoco puede obviarse el contrasentido que importa haberse concursado preventivamente “… a fin de evitar la realización de su único activo”
La convocatoria de acreedores es un remedio legal que no trata de beneficiar al deudor manteniéndolo en el giro de los negocios sólo en beneficio de él, y no se trata tampoco de hallar una fórmula que garantice del mejor modo el patrimoniodel concursado en beneficio de los acreedores, sino que tales propósitos deben sercompatibilizados con la última finalidad inspiradora de la ley, que es mantener unafuente de producción y trabajo, todo ello considerado desde el punto de vistaeconómico, financiero y social (Cámara Héctor, “El Concurso preventivo y laquiebra”, T° II, p. 370). Por ello, en la concepción actual, la superación de la crisis noimplica solamente prevenir la quiebra, sino que apunta a que el deudor insolventereorganice la estructura financiera de su pasivo, y que, si tiene actividad empresarial, lohaga de modo que no sólo prevenga la declaración de quiebra sino que también, yprincipalmente, solucione las verdaderas causas de la crisis o del estado de cesación depagos, evitando definitivamente la liquidación de la actividad y del patrimonio. Por ello,los que tradicionalmente fueron llamados procesos concursales preventivos o deprevención, actualmente son denominados como procesos concursales dereorganización (Rouillon Adolfo A. N. (Director), “Código de Comercio comentado yanotado, T° IV, p. 99).- En el sub lite, la propuesta formulada, en tanto comprende la liquidaciónde prácticamente la totalidad del activo de la sociedad concursada, la cual, además,carece de actividad actual generadora de recursos, aparece reñida con la naturaleza yfinalidad del instituto concursal preventivo. En suma, la propuesta formulada evidenciael vacío de contenido de la causa-fin del remedio intentado, esto es, la reconstrucciónoperativa, económica y/o financiera del patrimonio del deudor.-Desde este ángulo, la convalidación de la propuesta mediante suhomologación importaría avalar una utilización manipulada del procedimientoconcursal, permitiendo a la deudora -como lo resaltó el Ministerio Público Fiscal-sustraerse de las consecuencias derivadas de la declaración falencial en materia deinhabilitación (arts. 234 a 238 LCQ), responsabilidad (arts. 160 a 171 LCQ) y accionespersecutorias (art. 119 LCQ), en su caso, lo cual se encuentra vedado por elordenamiento legal (art. 1071 CCiv., art. 10 CCCN).-Tampoco puede obviarse el contrasentido que importa haberseconcursado preventivamente “… a fin de evitar la realización de su único activo”Fecha de firma: 11/10/2018Alta en sistema: 07/12/2018Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: VALERIA C. PEREYRA, Prosecretaria de Cámara
#27571558#218625930#20181011081101467(véase acta de reunión de socios de fecha 28.9.2015 copiada en fs. 20), para luegoproponer abonar las obligaciones pendientes, justamente, con el resultado de laliquidación de dicho bien. La concursada pretende, en definitiva, vender privadamente ysin control jurisdiccional alguno -salvo por la participación de la sindicatura al momentode la escrituración- su único activo y abonar con su resultado el pasivo, con la ventajade una quita nominal del 35%, más otra adicional derivada de la fecha de la cotizacióndel dólar estadounidense (14.10.2015), para quedarse, en su caso, con el eventualexcedente.-En estas condiciones, este Tribunal estima que la propuesta presentadapor la concursada se muestra incongruente con los principios de orden público, lasfinalidades de los concursos y el interés general ya señalados, por lo que se desestimaráel remedio intentado.-3.) Alcanzada esta conclusión, recuérdase que en el caso, el juez a quo nodecretó la quiebra de Valsugana SRL sino que, abriendo la posibilidad de explorar unatercera vía alternativa, le concedió la posibilidad de mejorar y garantizar debidamente lapropuesta de pago, otorgándole un plazo de treinta (30) días al efecto. Esta decisión nofue cuestionada por los acreedores.-En esa línea, esta Sala, en anteriores precedentes, ha admitido laposibilidad de la llamada “tercera vía” al reconocer viabilidad a la reformulación de lapropuesta inicialmente presentada por la concursada cuando por alguna razón notermina siendo homologada por el órgano jurisdiccional, si se considera que ello resultaconciliable con las finalidades propias de los procesos concursales y los principiosgenerales que los inspiran, entre lo que cabe referir la protección del crédito y delcomercio en general (esta CNCom., esta Sala A, 11.9.2007, “Barros Claudio Ángel s/concurso preventivo”; íd., 30.10.2009, “Supercanal SA s/ concurso preventivo”; íd.,4.5.2010, “Prophos SA s/ concurso preventivo”; misma fecha, “Hebos SA s/ concursopreventivo”).-En el caso, si bien la actora no desarrolla actualmente actividadcomercial alguna, por otra parte, como fue señalado, la decisión del juez a quo dehabilitar esta instancia, no fue apelada, por lo que no cabe adoptar a esta Alzadadecisión alguna sobre el particular (art. 277 CPCCN).-Fecha de firma: 11/10/2018Alta en sistema: 07/12/2018Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: VALERIA C. PEREYRA, Prosecretaria de Cámara
#27571558#218625930#201810110811014674.) Por lo expuesto, y oída la Sra. Fiscal General ante esta Alzada,propongo al Acuerdo:a) Admitir parcialmente el recurso interpuesto por el acreedor Ricardo A.Sánchez Pagola, modificándose la resolución dictada en fs. 1.142/1.149 en el sentido deque las costas devengadas por la tramitación de la impugnación formulada al acuerdopreventivo se distribuyen en el orden causado y confirmándosela en lo demás quedecide y fue materia de agravio.-Distribuir las costas de Alzada en el orden causado, atento que locontrovertido de la materia propuesta pudo creer convicción suficiente acerca de larazonabilidad de su planteo en lo sustancial (art. 68, párrafo segundo, CPCCN).-b) Rechazar la apelación de la concursada y, en consecuencia, confirmarlo decidido en fs. 1142/1149 en lo que fue materia de agravio.-Imponer las costas a la apelante, atento su condición de vencida (art. 68CPCC).-III. ElDoctor Alfredo A. Kölliker Frers dijo:1.) La impugnación formulada al acuerdo preventivo(i) El acreedor Ricardo A. Sánchez Pagola impugnó el acuerdo en fs.1.100/1.107, sosteniendo que se incluyó indebidamente en la base de cómputo de lasmayorías legales el crédito reconocido al acreedor Roger Gambier en el marco delincidente de revisión promovido por este último, ello “en clara violación al régimenlegal vigente”, pues ese crédito no había sido admitido en la resolución general del art.36 LCQ.-Refirió en este sentido que la inclusión de esta acreencia se produjo, pesea que fue declarada inadmisible en la resolución general de los créditos (art. 36 LCQ) yno obstante que este precepto establece que lo decidido en este último pronunciamientoes definitivo a los fines del cómputo de las mayorías, con lo que con esa inclusión seselló la suerte del cómputo de tales mayorías, en tanto dicho crédito -indebidamenteincluido- representaba el 30,512 % del capital computable, resultando por endedeterminante para la obtención de las mayorías legales.-Argumentó en este sentido, que, contrariamente a lo afirmado por el juezde grado, al momento de autorizarse al acreedor Gambier a participar en laconformación de las mayorías previstas en el art. 45 LCQ, la sentencia del art. 36 LCQFecha de firma: 11/10/2018Alta en sistema: 07/12/2018Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: VALERIA C. PEREYRA, Prosecretaria de Cámara
#27571558#218625930#20181011081101467resultaba “definitiva” a esos fines, revistiendo el carácter de cosa juzgada a los efectosde determinar la base de cómputo del acuerdo. Agregó que el principal efecto de laresolución prevista en el art. 36 LCQ es el de otorgar al acreedor la calidad de“concurrente” al proceso universal y como tal, legitimarlo para participar en la etapaconcordataria, formar base para las mayorías de conformidades (art. 45, primer párrafoLCQ) e integrar el acuerdo (art. 56, primer párrafo, LCQ), regla que no podía seralterada como consecuencia de la admisibilidad del crédito en el marco del proceso derevisión.-En suma, arguyó que la situación planteada respecto del acreedor RogerGambier se encontraba contemplada y regulada por el ordenamiento concursal, régimenque fue soslayado por el juez de grado, apartándose de esa normativa en cuantoprescribe que la resolución del art. 36 LCQ es definitiva a los fines del cómputo de lasmayorías, sin perjuicio que, por imperio del art. 37 LCQ, esa resolución sea revisable alos demás efectos, con lo que violó lo establecido por el mencionado régimenconcursal.-Desde otro sesgo, destacó que la situación se vería agravada por el hechode que la autorización para que el acreedor Gambier participara en la etapa prevista enel art. 45 LCQ fue concedida, no sólo una vez prorrogado el período de exclusividad,sino además, una vez vencido el plazo originariamente fijado en la resolución del art. 14LCQ, o sea, encontrándose avanzado el estado de las negociaciones entre el acreedor yel concursado.-Señaló que, en definitiva, se incurrió en el caso en un error inexcusable alefectuarse el cómputo de las mayorías legales, pues si se detrae la acreencia reconocidaa favor del acreedor Gambier, que, por lo antes dicho no debió ser computada, lasconformidades obtenidas no alcanzarían ni al 50% del capital computable, con lo que nose obtendría la doble mayoría exigida por el ordenamiento legal.-(ii) El síndico, por su lado, aconsejó en fs. 1.110/1.111 el rechazo de laimpugnación. Refirió que si bien en su momento opinó que la resolución del art. 36LCQ era “definitiva” a los fines del cómputo de las mayorías legales, la decisión luego adoptada por el juez de grado en el marco de la causa “Valsugana SRL s/ concurso preventivo s/ incidente por Roger Gambier” -N° 30514/2015/2-, que admitió la inclusión del crédito del incidentista a los efectos del art. 45 LCQ, modificó esa situación, encontrándose firme esa interpretación en la actualidad.-(iii) Previo a resolver, el Juzgado confirió vista al Ministerio Público Fiscal, quien se expidió en fs. 1.129/1.130, aconsejando admitir la impugnación. El Sr.Agente Fiscal estimó relevante que: i) la sentencia que reconoció al acreedor Gambier a formar parte del cómputo de las mayorías fuera de fecha posterior a la resolución de categorización, teniendo en cuenta que el detalle de acreedores que integraban cada categoría no incluyó a Gambier; ii) no se notificó a los acreedores la introducción intempestiva del mencionado acreedor, pues solo se dejó nota en el principal de la resolución que declaró admisible el crédito, pero que no obraba constancia alguna del reconocimiento a los efectos de ese crédito del cómputo de las mayorías, cuando las consecuencias de tal decisión imponían la necesidad de una adecuada notificación a los acreedores verificados y declarados admisibles; iii) no se respetó el principio de igualdad, toda vez que, según lo informado por la sindicatura, se promovió otro incidente de revisión por la acreedora Silvia María Sempell, en el que resultó verificado un crédito quirografario por la suma de $13.281.713 por sentencia de fecha 26.10.2016,no reconociéndole a dicha acreedora el derecho a ser incorporada en el cómputo de las mayorías.-(iv) Por último, el juez de grado se pronunció sobre el particular en fs.1.142/1.149, desestimando la impugnación formulada. Al adoptar esta decisión, señaló que: a) si bien era cierto que podría haberse asentado nota y agregado copia certificada de la resolución en los autos principales, también lo era que el acreedor impugnantepudo hacer uso de su derecho más allá de dicha circunstancia, cuestionando el acuerdoarribado tal como lo hizo; b) no hubo disparidad de criterio en el tratamiento de losacreedores, ni se advierte afectado el principio de la pars conditio creditorum, toda vezque la situación acaecida con el acreedor Roger Gambier resultaba distinta a la delcrédito revisionado por la acreedora Silvia María Cristina Sempell, toda vez que ladecisión recaída en los autos “Valsugana SRL s/ concurso preventivo s/ incidente derevisión de crédito por Sempell Silvia María Cristina” -N° 30514/2015/1-, a diferenciadel crédito de Gambier, no se encontraba firme en virtud del recurso de apelaciónarticulado por la incidentista y la concursada; c) el art. 36 LCQ señala que los créditosverificados hacen cosa juzgada salvo dolo, pero no así en cuanto a los admisibles que sibien se consideran definitivos para el cómputo, ello lo será sin perjuicio de lo dispuestoFecha de firma: 11/10/2018Alta en sistema: 07/12/2018Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: VALERIA C. PEREYRA, Prosecretaria de Cámara
#27571558#218625930#20181011081101467en el art. 37 LCQ, por lo que solamente en caso de no interponerse la revisión delcrédito, las acreencias admisibles harán cosa juzgada; d) si un crédito es revisado enforma positiva tanto en primera o segunda instancia, ello debe ser considerado, si se estáen tiempo propio, antes de la audiencia informativa, modificando o excluyendo estevoto, según correspondiere.-(v) Frente a esta decisión, el acreedor Ricardo Alberto Sánchez Pagola seagravió de lo resuelto, alegando, en lo sustancial, que se efectuó una erróneainterpretación y aplicación de la normativa concursal involucrada, lo que llevó -desde superspectiva- al dictado de una resolución arbitraria y dogmática. Insistió en que lasentencia del art. 36 LCQ era “definitiva” a los fines del cómputo de las mayorías ybase del acuerdo, revistiendo el carácter de cosa juzgada a esos fines, no pudiendo seralterada por el resultado del incidente de revisión.- Hizo hincapié en la falta de publicidad de la autorización conferida aGambier teniendo en cuenta la trascendencia de la decisión, como en lo avanzado deltrámite al momento de adoptarla.- A todo evento, refirió que los recursos de apelación articulados contra ladecisión que declaró admisible la acreencia insinuada por Silvia María Cristina Sempellversaron sobre los accesorios del capital verificado, por lo que la existencia ylegitimidad del crédito se encontraba firme al momento en que dicha acreedora solicitóautorización para “votar” por el crédito reconocido en concepto de capital. Indicó queesta circunstancia evidenciaría que, en el caso, se violentó el principio de tratamientoigualitario de los acreedores.-También se quejó de que se hubiesen impuesto a su cargo las costas de laincidencia. Apuntó que aún en la hipótesis de que se mantuviese esta solución, nocorrespondería aplicar lisa y llanamente el principio objetivo de la derrota, habidacuenta que el acreedor impugnante contaba con fundadas razones para introducir elplanteo.-(vi) De su lado, la Sra. Fiscal General, al fundar el recurso articulado porel Sr. Agente Fiscal de primera instancia, señaló que la única conformidad prestada conposterioridad al vencimiento del período de exclusividad original fue la del acreedorGambier y que sin esta última no se alcanzaban las mayorías legales. Afirmó que dichoextremo adquiere singular gravedad en el caso, por cuanto con la conformidad de unFecha de firma: 11/10/2018Alta en sistema: 07/12/2018Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: VALERIA C. PEREYRA, Prosecretaria de Cámara
#27571558#218625930#20181011081101467acreedor que no podía legalmente participar de la votación del acuerdo, se estaríaconvalidando la obtención de las mayorías legales del art. 45 LCQ y permitiendo -deadmitirse el recurso de la concursada- la imposición a los acreedores tardíos y disidentesde una propuesta que resultaba abusiva.- 2.) La no homologación del acuerdo(i) Sin perjuicio de los recursos deducidos por el Ministerio PúblicoFiscal y el acreedor impugnante con respecto a la inclusión del crédito reconocido envía de revisión al acreedor Gambier cuando había sido declarado inadmisible en lainstancia del art. 36 LCQ, con la consiguiente no obtención de las mayorías legalesexigibles para la existencia de acuerdo, se planteó también recurso de apelación porparte de la concursada con respecto a la decisión del juez, según la cual, no obstantehaber desestimado la impugnación, no homologó la propuesta aprobada por losacreedores por considerar que su contenido desnaturalizaba el procedimiento concursal.-(ii) Pues bien, en orden a esa cuestión y en cuanto al contenido de lapropuesta de acuerdo preventivo formulada por la deudora, cabe recordar que se hizopública en fs. 911/913, proponiéndose a los acreedores abonar el 65% de los créditosquirografarios, convirtiendo las obligaciones contraídas en dólares estadounidenses apesos, a la cotización del dólar billete tipo comprador BNA vigente al día de lapresentación en concurso (14.10.2015), con un interés del 6% anual desde esa fecha yhasta el efectivo pago.-Señaló que los fondos para atender el concordato provendrían de la ventadel inmueble de su propiedad sito en San Carlos de Bariloche, con una base de U$S2.500.000. Explicó que una vez homologado el acuerdo -lo cual importaría autorizaciónpara la enajenación- se pondría en venta el bien al contado, instrumentando laoperación mediante reserva, boleto y posterior escritura, en un plazo máximo de 45 díascorridos desde la suscripción del boleto, debiendo depositar el comprador o lasindicatura los fondos obtenidos en cada ocasión en la cuenta de autos. Indicó que lapropuesta era abonar el 65% de los créditos en un solo pago dentro de los 30 díascorridos de realizada la escritura (con presencia de la sindicatura) y de percibido elsaldo del precio, mediante transferencia bancaria o giro judicial.-Refirió que los fondos excedentes, una vez cancelados los acreedoresreconocidos, deberían ser reservados e invertidos a plazo fijo, a fin de satisfacer lasFecha de firma: 11/10/2018Alta en sistema: 07/12/2018Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: VALERIA C. PEREYRA, Prosecretaria de Cámara
#27571558#218625930#20181011081101467acreencias insinuadas pendientes de reconocimiento hasta la finalización de losrespectivos incidentes y que, una vez cancelados todos los créditos, los gastos delconcurso y dispuesto su levantamiento, deberá reintegrarse el excedente a laconcursada, siempre que se hubiesen resuelto todos los incidentes de revisión entrámite, que hubiese transcurrido el plazo de prescripción de dos (2) años desde lapresentación concursal y no hubiere nuevas demandas verificatorias.- Indicó que, en el supuesto de no enajenarse el bien inmueble o resultarinsuficientes los fondos obtenidos por la venta, la cancelación de los créditos seríaefectuada en un solo pago comprensivo de capital e intereses, dentro del plazo de dos(2) años desde la homologación del concordato, en forma directa por la concursada, confondos propios obtenidos del giro comercial de la sociedad que avanzará en lacomercialización del proyecto de construcción oportunamente desarrollado en elinmueble, por sí o asociada por terceros, o bien con aportes de los socios o préstamos deterceros.-El síndico informó, en fs. 1071vta., que la propuesta obtuvo laconformidad de quince (15) acreedores sobre veintitrés (23) -65,21%- por un total de $16.981.682,26, que representa el 72,462% del pasivo computable.- (iii) El magistrado de grado decidió no homologar la propuesta deacuerdo preventivo presentada por Valsugana SRL, no obstante haber logrado lasmayorías previstas en el art. 45 LCQ y no haber merecido cuestionamientos por parte delos acreedores en relación a sus términos y condiciones.- Para adoptar esta solución, estimó dirimente que: a) la sociedad deudora,a la fecha, carece de actividad, ergo podría encontrarse comprendida dentro de lahipótesis prevista por el art. 94, inc. 4°, LGS -imposibilidad sobreviniente de lograr laconsecución del objeto social-; b) si bien el art. 5 LCQ permite el concurso preventivode los entes en liquidación, ello es irrelevante a los efectos que aquí nos ocupa, dadoque esa anómala disposición no obsta a la posibilidad de concluir en forma objetiva queel sentido primordial del concurso preventivo -que es el mantenimiento de empresas“potables”, cuya subsistencia compromete diversos intereses- no se encuentra presenteen este caso; c) en el sub examine se presentó la particularidad de que si bien laconcursada inició este proceso a los fines de evitar la venta del inmueble sito en SanCarlos de Bariloche, ahora a la luz de la propuesta efectuada, ofrece cancelar el 65% deFecha de firma: 11/10/2018Alta en sistema: 07/12/2018Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: VALERIA C. PEREYRA, Prosecretaria de Cámara
#27571558#218625930#20181011081101467los créditos verificados con cierta tasa de interés justamente con el producido de dichoinmueble, por lo que la homologación de dicha propuesta, haría perder seriedad alproceso concursal; d) el porcentaje de pago previsto en la propuesta (65%) no podía serconvalidado por el tribunal interviniente, pues el piso de venta fijado por la deudora deU$S 2.500.000 equivalía a la suma de $ 40.500.000 -tomando una cotización de U$S 1= $ 16,20-, mientras que el total del capital computable ascendía a $ 23.435.166,68; e)también porque en caso de no venderse el inmueble, se ofreció abonar el pasivo confondos propios obtenidos del giro comercial de la sociedad, pero no se explicó de quémodo o en base a qué presupuesto se generaría un resultado económico superavitariopara cumplir con esos compromisos, cuando carece de una actividad que permitagenerar ingresos ordinarios genuinos y carece de activos fijos, obviamente descontandoel ubicado en San Carlos de Bariloche.-Pese al rechazo de la homologación, en vez de declarar la quiebra, el juezde grado fijó un plazo de 30 (treinta días) hábiles a fin de que Valsugana SRL reformulesu propuesta y obtenga, en su caso, las conformidades pertinentes de los acreedores.- (iv) Sin embargo, la concursada se agravió de esta decisión, alegando queel hecho de que actualmente carezca de empleados y de una actividad comercial noimplicaba más que una suspensión de las actividades por la situación económico-financiera que atravesaba la empresa y el país y, si bien la presentación en concurso tuvo por finalidad evitar la realización forzada del único activo, ello no importaba renunc
#27571558#218625930#20181011081101467
La convocatoria de acreedores es un remedio legal que no trata de
beneficiar al deudor manteniéndolo en el giro de los negocios sólo en beneficio de él, y
no se trata tampoco de hallar una fórmula que garantice del mejor modo el patrimonio
del concursado en beneficio de los acreedores, sino que tales propósitos deben ser
compatibilizados con la última finalidad inspiradora de la ley, que es mantener una
fuente de producción y trabajo, todo ello considerado desde el punto de vista
económico, financiero y social (Cámara Héctor,
“El Concurso preventivo y la
quiebra”,
T° II, p. 370). Por ello, en la concepción actual, la superación de la crisis no
implica solamente prevenir la quiebra, sino que apunta a que el deudor insolvente
reorganice la estructura financiera de su pasivo, y que, si tiene actividad empresarial, lo
haga de modo que no sólo prevenga la declaración de quiebra sino que también, y
principalmente, solucione las verdaderas causas de la crisis o del estado de cesación de
pagos, evitando definitivamente la liquidación de la actividad y del patrimonio. Por ello,
los que tradicionalmente fueron llamados procesos concursales preventivos o de
prevención, actualmente son denominados como procesos concursales de
reorganización (Rouillon Adolfo A. N. (Director),
“Código de Comercio comentado y
anotado,
T° IV, p. 99).-
En el
sub lite
, la propuesta formulada, en tanto comprende la liquidación
de prácticamente la totalidad del activo de la sociedad concursada, la cual, además,
carece de actividad actual generadora de recursos, aparece reñida con la naturaleza y
finalidad del instituto concursal preventivo. En suma, la propuesta formulada evidencia
el vacío de contenido de la causa-fin del remedio intentado, esto es, la reconstrucción
operativa, económica y/o financiera del patrimonio del deudor.-
Desde este ángulo, la convalidación de la propuesta mediante su
homologación importaría avalar una utilización manipulada del procedimiento
concursal, permitiendo a la deudora -como lo resaltó el Ministerio Público Fiscal-
sustraerse de las consecuencias derivadas de la declaración falencial en materia de
inhabilitación (arts. 234 a 238 LCQ), responsabilidad (arts. 160 a 171 LCQ) y acciones
persecutorias (art. 119 LCQ), en su caso, lo cual se encuentra vedado por el
ordenamiento legal (art. 1071 CCiv., art. 10 CCCN).-
Tampoco puede obviarse el contrasentido que importa haberse
concursado preventivamente
“… a fin de evitar la realización de su único activo”
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(véase acta de reunión de socios de fecha 28.9.2015 copiada en fs. 20), para luego
proponer abonar las obligaciones pendientes, justamente, con el resultado de la
liquidación de dicho bien. La concursada pretende, en definitiva, vender privadamente y
sin control jurisdiccional alguno -salvo por la participación de la sindicatura al momento
de la escrituración- su único activo y abonar con su resultado el pasivo, con la ventaja
de una quita nominal del 35%, más otra adicional derivada de la fecha de la cotización
del dólar estadounidense (14.10.2015), para quedarse, en su caso, con el eventual
excedente.-
En estas condiciones, este Tribunal estima que la propuesta presentada
por la concursada se muestra incongruente con los principios de orden público, las
finalidades de los concursos y el interés general ya señalados, por lo que se desestimará
el remedio intentado.-
3.)
Alcanzada esta conclusión, recuérdase que en el caso, el juez
a quo
no
decretó la quiebra de
Valsugana SRL
sino que, abriendo la posibilidad de explorar una
tercera vía alternativa, le concedió la posibilidad de mejorar y garantizar debidamente la
propuesta de pago, otorgándole un plazo de treinta (30) días al efecto. Esta decisión no
fue cuestionada por los acreedores.-
En esa línea, esta Sala, en anteriores precedentes, ha admitido la
posibilidad de la llamada
“tercera vía”
al reconocer viabilidad a la reformulación de la
propuesta inicialmente presentada por la concursada cuando por alguna razón no
termina siendo homologada por el órgano jurisdiccional, si se considera que ello resulta
conciliable con las finalidades propias de los procesos concursales y los principios
generales que los inspiran, entre lo que cabe referir la protección del crédito y del
comercio en general (esta CNCom., esta Sala A, 11.9.2007,
“Barros Claudio Ángel s/
concurso preventivo”;
íd., 30.10.2009,
“Supercanal SA s/ concurso preventivo”;
íd.,
4.5.2010,
“Prophos SA s/ concurso preventivo”
; misma fecha,
“Hebos SA s/ concurso
preventivo”
).-
En el caso, si bien la actora no desarrolla actualmente actividad
comercial alguna, por otra parte, como fue señalado, la decisión del juez
a quo
de
habilitar esta instancia, no fue apelada, por lo que no cabe adoptar a esta Alzada
decisión alguna sobre el particular (art. 277 CPCCN).-
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4.)
Por lo expuesto, y oída la Sra. Fiscal General ante esta Alzada,
propongo al Acuerdo
:
a) Admitir parcialmente el recurso interpuesto por el acreedor
Ricardo A.
Sánchez Pagola,
modificándose la
resolución dictada en fs. 1.142/1.149 en el sentido de
que las costas devengadas por la tramitación de la impugnación formulada al acuerdo
preventivo se distribuyen en el orden causado y confirmándosela en lo demás que
decide y fue materia de agravio.-
Distribuir las costas de Alzada en el orden causado, atento que lo
controvertido de la materia propuesta pudo creer convicción suficiente acerca de la
razonabilidad de su planteo en lo sustancial (art. 68, párrafo segundo, CPCCN).-
b) Rechazar la apelación de la concursada y, en consecuencia, confirmar
lo decidido en fs. 1142/1149 en lo que fue materia de agravio.-
Imponer las costas a la apelante, atento su condición de vencida (art. 68
CPCC).-
III.
El
Doctor Alfredo A. Kölliker Frers
dijo:
1.)
La impugnación formulada al acuerdo preventivo
(i)
El acreedor
Ricardo A. Sánchez Pagola
impugnó el acuerdo en fs.
1.100/1.107, sosteniendo que se incluyó indebidamente en la base de cómputo de las
mayorías legales el crédito reconocido al acreedor
Roger Gambier
en el marco del
incidente de revisión promovido por este último, ello
“en clara violación al régimen
legal vigente”,
pues ese crédito no había sido admitido en la resolución general del art.
36 LCQ.-
Refirió en este sentido que la inclusión de esta acreencia se produjo, pese
a que fue declarada
inadmisible
en la resolución general de los créditos (art. 36 LCQ) y
no obstante que este precepto establece que lo decidido en este último pronunciamiento
es
definitivo
a los fines del cómputo de las mayorías, con lo que con esa inclusión se
selló la suerte del cómputo de tales mayorías, en tanto dicho crédito -indebidamente
incluido- representaba el
30,512 %
del capital computable, resultando por ende
determinante para la obtención de las mayorías legales.-
Argumentó en este sentido, que, contrariamente a lo afirmado por el juez
de grado, al momento de autorizarse al acreedor
Gambier
a participar en la
conformación de las mayorías previstas en el art. 45 LCQ, la sentencia del art. 36 LCQ
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resultaba
“definitiva”
a esos fines, revistiendo el carácter de cosa juzgada a los efectos
de determinar la base de cómputo del acuerdo. Agregó que el principal efecto de la
resolución prevista en el art. 36 LCQ es el de otorgar al acreedor la calidad de
“concurrente” al proceso universal y como tal, legitimarlo para participar en la etapa
concordataria, formar base para las mayorías de conformidades (art. 45, primer párrafo
LCQ) e integrar el acuerdo (art. 56, primer párrafo, LCQ), regla que no podía ser
alterada como consecuencia de la admisibilidad del crédito en el marco del proceso de
revisión.-
En suma, arguyó que la situación planteada respecto del acreedor
Roger
Gambier
se encontraba contemplada y regulada por el ordenamiento concursal, régimen
que fue soslayado por el juez de grado, apartándose de esa normativa en cuanto
prescribe que la resolución del art. 36 LCQ es
definitiva
a los fines del cómputo de las
mayorías, sin perjuicio que, por imperio del art. 37 LCQ, esa resolución sea revisable a
los
demás
efectos, con lo que violó lo establecido por el mencionado régimen
concursal.-
Desde otro sesgo, destacó que la situación se vería agravada por el hecho
de que la autorización para que el acreedor
Gambier
participara en la etapa prevista en
el art. 45 LCQ fue concedida, no sólo una vez prorrogado el período de exclusividad,
sino además, una vez vencido el plazo originariamente fijado en la resolución del art. 14
LCQ, o sea, encontrándose avanzado el estado de las negociaciones entre el acreedor y
el concursado.-
Señaló que, en definitiva, se incurrió en el caso en un error inexcusable al
efectuarse el cómputo de las mayorías legales, pues si se detrae la acreencia reconocida
a favor del acreedor
Gambier,
que, por lo antes dicho no debió ser computada, las
conformidades obtenidas
no
alcanzarían ni al 50% del capital computable, con lo que no
se obtendría la doble mayoría exigida por el ordenamiento legal.-
(ii)
El síndico, por su lado, aconsejó en fs. 1.110/1.111 el rechazo de la
impugnación. Refirió que si bien en su momento opinó que la resolución del art. 36
LCQ era
“definitiva”
a los fines del cómputo de las mayorías legales, la decisión luego
adoptada por el juez de grado en el marco de la causa
“Valsugana SRL s/ concurso
preventivo s/ incidente por Roger Gambier” -N° 30514/2015/2-,
que admitió la
inclusión del crédito del incidentista a los efectos del art. 45 LCQ, modificó esa
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situación, encontrándose firme esa interpretación en la actualidad.-
(iii)
Previo a resolver, el Juzgado confirió vista al Ministerio Público
Fiscal, quien se expidió en fs. 1.129/1.130, aconsejando admitir la impugnación. El Sr.
Agente Fiscal estimó relevante que: i) la sentencia que reconoció al acreedor
Gambier
a
formar parte del cómputo de las mayorías fuera de fecha
posterior
a la resolución de
categorización, teniendo en cuenta que el detalle de acreedores que integraban cada
categoría
no
incluyó a
Gambier
; ii)
no
se notificó a los acreedores la introducción
intempestiva del mencionado acreedor, pues solo se dejó nota en el principal de la
resolución que declaró admisible el crédito, pero que no obraba constancia alguna del
reconocimiento a los efectos de ese crédito del cómputo de las mayorías, cuando las
consecuencias de tal decisión imponían la necesidad de una adecuada notificación a los
acreedores verificados y declarados admisibles; iii) no se respetó el principio de
igualdad, toda vez que, según lo informado por la sindicatura, se promovió otro
incidente de revisión por la acreedora
Silvia María Sempell,
en el que resultó verificado
un crédito quirografario por la suma de $13.281.713 por sentencia de fecha 26.10.2016,
no reconociéndole a dicha acreedora el derecho a ser incorporada en el cómputo de las
mayorías.-
(iv)
Por último, el juez de grado se pronunció sobre el particular en fs.
1.142/1.149, desestimando la impugnación formulada. Al adoptar esta decisión, señaló
que: a) si bien era cierto que podría haberse asentado nota y agregado copia certificada
de la resolución en los autos principales, también lo era que el acreedor impugnante
pudo hacer uso de su derecho más allá de dicha circunstancia, cuestionando el acuerdo
arribado tal como lo hizo; b) no hubo disparidad de criterio en el tratamiento de los
acreedores, ni se advierte afectado el principio de la
pars conditio creditorum,
toda vez
que la situación acaecida con el acreedor
Roger Gambier
resultaba distinta a la del
crédito revisionado por la acreedora
Silvia María Cristina Sempell,
toda vez que la
decisión recaída en los autos
“Valsugana SRL s/ concurso preventivo s/ incidente de
revisión de crédito por Sempell Silvia María Cristina” -N° 30514/2015/1-,
a diferencia
del crédito de
Gambier, no se encontraba firme
en virtud del recurso de apelación
articulado por la incidentista y la concursada; c) el art. 36 LCQ señala que los créditos
verificados hacen cosa juzgada salvo dolo, pero no así en cuanto a los admisibles que si
bien se consideran definitivos para el cómputo, ello lo será sin perjuicio de lo dispuesto
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en el art. 37 LCQ, por lo que solamente en caso de no interponerse la revisión del
crédito, las acreencias admisibles harán cosa juzgada; d) si un crédito es revisado en
forma positiva tanto en primera o segunda instancia, ello debe ser considerado, si se está
en tiempo propio, antes de la audiencia informativa, modificando o excluyendo este
voto, según correspondiere.-
(v)
Frente a esta decisión, el acreedor
Ricardo Alberto Sánchez Pagola
se
agravió de lo resuelto, alegando, en lo sustancial, que se efectuó una errónea
interpretación y aplicación de la normativa concursal involucrada, lo que llevó -desde su
perspectiva- al dictado de una resolución arbitraria y dogmática. Insistió en que la
sentencia del art. 36 LCQ era “
definitiva
” a los fines del cómputo de las mayorías y
base del acuerdo, revistiendo el carácter de cosa juzgada a esos fines, no pudiendo ser
alterada por el resultado del incidente de revisión.-
Hizo hincapié en la falta de publicidad de la autorización conferida a
Gambier
teniendo en cuenta la trascendencia de la decisión, como en lo avanzado del
trámite al momento de adoptarla.-
A todo evento, refirió que los recursos de apelación articulados contra la
decisión que declaró admisible la acreencia insinuada por
Silvia María Cristina Sempell
versaron sobre los accesorios del capital verificado, por lo que la existencia y
legitimidad del crédito se encontraba firme al momento en que dicha acreedora solicitó
autorización para “votar” por el crédito reconocido en concepto de capital. Indicó que
esta circunstancia evidenciaría que, en el caso, se violentó el principio de tratamiento
igualitario de los acreedores.-
También se quejó de que se hubiesen impuesto a su cargo las costas de la
incidencia. Apuntó que aún en la hipótesis de que se mantuviese esta solución, no
correspondería aplicar lisa y llanamente el principio objetivo de la derrota, habida
cuenta que el acreedor impugnante contaba con fundadas razones para introducir el
planteo.-
(vi)
De su lado, la Sra. Fiscal General, al fundar el recurso articulado por
el Sr. Agente Fiscal de primera instancia, señaló que la única conformidad prestada con
posterioridad al vencimiento del período de exclusividad original fue la del acreedor
Gambier
y que sin esta última no se alcanzaban las mayorías legales. Afirmó que dicho
extremo adquiere singular gravedad en el caso, por cuanto con la conformidad de un
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acreedor que no podía legalmente participar de la votación del acuerdo, se estaría
convalidando la obtención de las mayorías legales del art. 45 LCQ y permitiendo -de
admitirse el recurso de la concursada- la imposición a los acreedores tardíos y disidentes
de una propuesta que resultaba abusiva.-
2.)
La no homologación del acuerdo
(i)
Sin perjuicio de los recursos deducidos por el Ministerio Público
Fiscal y el acreedor impugnante con respecto a la inclusión del crédito reconocido en
vía de revisión al acreedor
Gambier
cuando había sido declarado
inadmisible
en la
instancia del art. 36 LCQ, con la consiguiente no obtención de las mayorías legales
exigibles para la existencia de acuerdo, se planteó también recurso de apelación por
parte de la concursada con respecto a la decisión del juez, según la cual, no obstante
haber desestimado la impugnación, no homologó la propuesta aprobada por los
acreedores por considerar que su contenido desnaturalizaba el procedimiento concursal.-
(ii)
Pues bien, en orden a esa cuestión y en cuanto al contenido de la
propuesta de acuerdo preventivo formulada por la deudora, cabe recordar que se hizo
pública en fs. 911/913, proponiéndose a los acreedores abonar el
65%
de los créditos
quirografarios, convirtiendo las obligaciones contraídas en dólares estadounidenses a
pesos, a la cotización del dólar billete tipo comprador BNA vigente al día de la
presentación en concurso (14.10.2015), con un interés del 6% anual desde esa fecha y
hasta el efectivo pago.-
Señaló que los fondos para atender el concordato provendrían de la venta
del inmueble de su propiedad sito en
San Carlos de Bariloche
, con una base de U$S
2.500.000. Explicó que una vez homologado el acuerdo -lo cual importaría autorización
para la enajenación- se pondría en venta el bien al contado, instrumentando la
operación mediante reserva, boleto y posterior escritura, en un plazo máximo de 45 días
corridos desde la suscripción del boleto, debiendo depositar el comprador o la
sindicatura los fondos obtenidos en cada ocasión en la cuenta de autos. Indicó que la
propuesta era abonar el 65% de los créditos en un solo pago dentro de los 30 días
corridos de realizada la escritura (con presencia de la sindicatura) y de percibido el
saldo del precio, mediante transferencia bancaria o giro judicial.-
Refirió que los fondos excedentes, una vez cancelados los acreedores
reconocidos, deberían ser reservados e invertidos a plazo fijo, a fin de satisfacer las
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acreencias insinuadas pendientes de reconocimiento hasta la finalización de los
respectivos incidentes y que, una vez cancelados todos los créditos, los gastos del
concurso y dispuesto su levantamiento, deberá reintegrarse el excedente a la
concursada, siempre que se hubiesen resuelto todos los incidentes de revisión en
trámite, que hubiese transcurrido el plazo de prescripción de dos (2) años desde la
presentación concursal y no hubiere nuevas demandas verificatorias.-
Indicó que, en el supuesto de no enajenarse el bien inmueble o resultar
insuficientes los fondos obtenidos por la venta, la cancelación de los créditos sería
efectuada en un solo pago comprensivo de capital e intereses, dentro del plazo de dos
(2) años desde la homologación del concordato, en forma directa por la concursada, con
fondos propios obtenidos del giro comercial de la sociedad que avanzará en la
comercialización del proyecto de construcción oportunamente desarrollado en el
inmueble, por sí o asociada por terceros, o bien con aportes de los socios o préstamos de
terceros.-
El síndico informó, en fs. 1071vta., que la propuesta obtuvo la
conformidad de quince (15) acreedores sobre veintitrés (23) -65,21%- por un total de $
16.981.682,26, que representa el 72,462% del pasivo computable.-
(iii)
El magistrado de grado decidió
no
homologar la propuesta de
acuerdo preventivo presentada por
Valsugana SRL,
no obstante haber logrado las
mayorías previstas en el art. 45 LCQ y no haber merecido cuestionamientos por parte de
los acreedores en relación a sus términos y condiciones
.-
Para adoptar esta solución, estimó dirimente que: a) la sociedad deudora,
a la fecha, carece de actividad,
ergo
podría encontrarse comprendida dentro de la
hipótesis prevista por el art. 94, inc. 4°, LGS -imposibilidad sobreviniente de lograr la
consecución del objeto social-; b) si bien el art. 5 LCQ permite el concurso preventivo
de los entes en liquidación, ello es irrelevante a los efectos que aquí nos ocupa, dado
que esa anómala disposición no obsta a la posibilidad de concluir en forma objetiva que
el sentido primordial del concurso preventivo -que es el mantenimiento de empresas
“potables”, cuya subsistencia compromete diversos intereses- no se encuentra presente
en este caso; c) en el
sub examine
se presentó la particularidad de que si bien la
concursada inició este proceso a los fines de evitar la venta del inmueble sito en
San
Carlos de Bariloche,
ahora a la luz de la propuesta efectuada, ofrece cancelar el 65% de
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los créditos verificados con cierta tasa de interés
justamente con el producido de dicho
inmueble
, por lo que la homologación de dicha propuesta, haría perder seriedad al
proceso concursal; d) el porcentaje de pago previsto en la propuesta (65%) no podía ser
convalidado por el tribunal interviniente, pues el piso de venta fijado por la deudora de
U$S 2.500.000 equivalía a la suma de $ 40.500.000 -tomando una cotización de U$S 1
= $ 16,20-, mientras que el total del capital computable ascendía a $ 23.435.166,68; e)
también porque en caso de no venderse el inmueble, se ofreció abonar el pasivo con
fondos propios obtenidos del giro comercial de la sociedad, pero no se explicó de qué
modo o en base a qué presupuesto se generaría un resultado económico superavitario
para cumplir con esos compromisos, cuando carece de una actividad que permita
generar ingresos ordinarios genuinos y carece de activos fijos, obviamente descontando
el ubicado en
San Carlos de Bariloche.-
Pese al rechazo de la homologación, en vez de declarar la quiebra, el juez
de grado fijó un plazo de 30 (treinta días) hábiles a fin de que
Valsugana SRL
reformule
su propuesta y obtenga, en su caso, las conformidades pertinentes de los acreedores.-
(iv)
Sin embargo, la concursada se agravió de esta decisión, alegando que
el hecho de que actualmente carezca de empleados y de una actividad comercial no
implicaba más que una suspensión de las actividades por la situación económico-
financiera que atravesaba la empresa y el país y, si bien la presentación en concurso
tuvo por finalidad evitar la realización forzada del único activo, ello no importaba
renunc

Inconstitucional prohibición de indexar

http://scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam?id=QWo15f%2B3vemv23mVuJErL3PtWJcFTF53%2Fhv%2FFQMv67I%3D&tipoDoc=despacho&cid=3357878

 

impartir justicia con el deber constitucional de afianzar la justicia, el juez puede y «debe» juzgar si la ley
que tiene bajo aplicación es justa o injusta, y cuando a tenor de las circunstancias del caso se convence
objetivamente que aplicarla conduce a dictar una sentencia injusta, debe abstenerse de aplicarla, porque
por encima de la ley se halla la Constitución y los tratados internacionales – tengan o no jerarquía
constitucional» (Bidart Campos, Germán J. «El interés superior del niño y la protección integral de la
familia como principios constitucionales.
La adopción de un menor por cónyuges divorciados», L.L., Suplemento de derecho constitucional, 27/12/1999, p. 18

CNATRABAJO – SALA III “BONET PATRICIA  GABRIELA POR SI Y EN REP HIJOS MEN AGUSTIN F Y PABLO I C/ LA CAJA DE AHORRO Y SEGURO SA Y OTROS”. JUZGADO N° 71

http://scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam?id=8D6rsVgS3iW%2BWClNyAQk4My5CG0LW1v%2BB7xws7Od6hc%3D&tipoDoc=sentencia&cid=3944339
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 29/02/2016, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
La doctora Diana Regina Cañal dijo:
Contra la sentencia de primera instancia (fs. 1935/1942), se alzan todas las partes, en los términos de los memoriales obrantes a fs. 1943/1950 (Zabalaga), 1954/1961 (Conarza SRL), 1976/1978 (Arrayago),  2000/2013 (Burruchaga por sí, y en representación de Conintec SRL), 2014/2036 (Mazzeo), 2109/2120 (Aseguradores de Cauciones Compañía de Seguros SA), 2277/2281 y 2305/2308 (La Caja ART SA), y 2309 (la parte actora), con réplicas a fs. 2181/2189, 2192, 2193, 2194, 2204, 2218/2223, 2224/2228, 2229/2246,
2259/2263, y 2288/2296.
En primer lugar, Julio René Zabalaga (fs. 1943/1950), se siente agraviado, porque se le imputa responsabilidad por el siniestro de marras, con fundamento en su cargo de encargado de la dirección de la obra. Lo cual, destaca no resulta cierto.
En este punto, manifiesta que solo realizo el diseño de la obra, y no los cálculos ni el proyecto, y menos aún llevó a cabo la dirección de la obra. Hizo hincapié en que no estaba a cargo del control de las normas de seguridad e higiene, durante el desarrollo de la tarea.
Refiere que la sentencia se basó en el informe del perito ingeniero, el cual fue impugnado, y se apoyó en la causa penal a que dio motivo el presente siniestro.
Acto seguido, afirmó que en dicha causa penal nunca fue imputado. Agregó que se desconoce la función de diseñador, y que nunca se produjo prueba que determinara que esta parte haya participado como proyectista.
Señala que existe una confusión al asimilarse ambas tareas. La de diseñar con la de proyectar. Explica que “diseñar” es hacer el croquis preliminar, es un dibujo antes de cualquier cálculo técnico.
Además, manifiesta que el día del siniestro se encontraba en Ushuaia.
Por otro lado, menciona que a cargo de la dirección de la obra se encontraban los arquitectos, Calvo de ACA, y Arano y Mussi, pertenecientes a Conarza SRL. Es más, defiende lo dicho, señalando que esto surge de lo manifestado por Burruchaga, propietario de Conintec SRL. Este último afirmó, que la obra estaba dirigida por Calvo y Mussi.
Más adelante, relató que el proyecto de la obra estaba a cargo del ingeniero calculista Arrayago, quien realizó los estudios y cálculos de la obra. Cita el art. 46 del decreto ley 7887/55, que define lo que se entiende por “proyecto”.
Definió que una vez aprobado el diseño por el ACA y realizada la actividad técnica de Arrayago, Conarza preparó la documentación para que el ACA licitara la obra de remodelación entre varias empresas constructoras.
Finalmente sostuvo, que la ejecución estuvo llevada a cargo por Conintec SRL, a través de la dirección del arquitecto Calvo, que mantenía una relación de dependencia con ACA, y a través de los arquitectos Arano y Mussi, de Conarza.
Luego, afirmó que después de la contratación de Conarza SRL, por parte de ACA, se debían obtener los permisos de obra. En atención a que ACA no cumplió con la entrega del plano de la obra original a remodelar, Conarza no pudo tramitar el “Permiso de Obra”, lo cual le fue comunicado a ACA. Por lo que, esta última tramitó un aviso de obra, a través de su arquitecto Jorge Calvo. Acto seguido, remarca que este hecho es una contravención, y no fue la causa del derrumbe.
Asimismo, sostuvo que la decisión de usar el Bob cat y martillo neumático para efectuar la obra fue asumida por Conintec. La ejecución fue llevada a cabo por un operario llamado Ojeda, quien no tenía la capacitación necesaria en el manejo de esa máquina.
A fs. 1954/1961, Jorge A. E. Arano y Conarza SRL objetan la condena solidaria en los términos del art. 1113 del Código Civil. Refiere que no se trató de un siniestro por el riesgo de la cosa, sino por el hecho del dependiente, en virtud de lo dispuesto en el art. 1109 del Código Civil.
Señalaron que una vez acordado el anteproyecto, para comenzar la realización del proyecto en sí, y empezar las tramitaciones municipales, requirieron a ACA los antecedentes técnicos y legales registrados. Esta última les informó que una vez regularizada la situación municipal del inmueble, les entregaría toda la documentación.
Por lo que, ante la premura de dar inicio a los trabajos de remodelación, el ACA a través de Calvo, tramitó un aviso de obra.
Luego, señaló que el siniestro se produjo como consecuencia de derribar una pared con una máquina Bob cat, y la escasa capacitación del operario que la utilizó. Entiende que fue un hecho del dependiente, emplazado en la órbita del 1109. Además, refieren que se dictó sentencia en este fuero laboral, respecto del mismo siniestro cuando el fallo penal no se encontraba firme, sin que se expidiera la juez sobre las impugnaciones y pedido de nulidad solicitados.
Luego, a fs 1976/1978, se alzan los herederos del Sr. Arrayago. Refieren que a lo largo de la sentencia, no se expresaron los fundamentos de la atribución de responsabilidad Asimismo, entienden que se debe tener presente que durante las tareas de refacción, el edificio siguió funcionando, las oficinas administrativas, y el personal continuaron allí. Todo lo cual se encuentra acreditado en las constancias de la causa penal Nro. 28893/2001, que tramita ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción Nro. 33 Secretaría Nro. 170 de Capital Federal.
Esta decisión fue tomada por la Caja de Seguros y Automóvil Club Argentino, y no participó de ella el Sr. Arrayago.
Sumado a ello, refieren que no se encuentra controvertida en autos, la calidad de Arrayago de calculista de la obra. Sin embargo, estiman que no existe una conexión directa con la ejecución ni dirección de la referida obra.
Por su parte, Burruchaga por sí, y en representación de Conintec SRL, a fs. 2000/2012, manifestó que se omitió tener en cuenta las pruebas reunidas en la causa penal. Refiere que la pericial efectuada por el ingeniero Cardoni demostró, que la causa del siniestro no fue el impacto de la máquina Bob Cat, señalada en la primera instancia, sino la acción de las cargas introducidas en la torre tanque, por el nuevo proyecto del edificio debido al error en los cálculos, que no satisfacía ningún coeficiente de seguridad. Destaca que no sucedió el accidente por errores de construcción de la empresa, esta se limitó a cumplir con el pliego.
Explica que los cálculos estaban a cargo del ingeniero Arrayago, y que no hay constancias del impacto del Bob Cat en las columnas.
Indica que para proceder a realizar las modificaciones estructurales de superficie y demoliciones, el propietario del edificio ACA, y los proyectistas de Conarza SRL debían haber firmado un permiso de obra por la DFOC del GCBA. Aclaró que la empresa constructora no estaba a cargo de estos trámites.
Acto seguido, refirió que esta empresa constructora, Conintec SRL, que fuera contratada por ACA, realizó la ejecución de los trabajos proyectados y calculados según los pliegos llevados a cabo por Conarza SRL. No se le entregó la documentación técnica aprobada por el GCBA, antes de que se iniciara la obra.
Estima que medió responsabilidad del ACA, que el dueño es quien debe solicitar el permiso de obra, y no el aviso de obra como lo presentó el arquitecto Calvo. Y que Conintec SRL, solo ejecutó la obra por órdenes impartidas por empleados del ACA, como director de la obra.
Señala que conforme los resultados periciales surgidos en la causa penal, la causa del siniestro se debe a la falla de los cálculos la que minan las resistencias de la estructura.
Tales cálculos, estaban a cargo de un especialista ingeniero, al que se lo denomina “calculista” y en la obra, dicha función estuvo a cargo del ingeniero Arrayago
A fs. 2014/2036, apela Carlos Enrique Mazzeo, manifestando que su rol era recibir y transmitir las órdenes de su superior en la empresa constructora. Niega haber sido director de obra, sosteniendo que la dirección estaba a cargo de Conarza SA.
Refiere que esto surge del pliego de especificaciones técnicas, del informe expedido por el perito ingeniero Cardoni, en la causa penal.
Manifiesta que el ACA le adjudicó a Conarza, dirigida por los arquitectos Arano y Zabalaga, el diseño y proyecto de la obra, de la remodelación que pretendía llevar a cabo en el predio. Qué asimismo, se le encomendó la dirección y gestión de las habilitaciones municipales.
Refirió que el proyecto se realizó sin planos ni documentación preexistentes y sobre la base de cálculos del ingeniero Arrayago. Indicó que “se daba por descontado que la columnas iban a soportar la nueva estructura”.
El proyecto fue aprobado por el ACA y fue adjudicado mediante licitación a la empresa Conintec, cuyo socio gerente era Gurruchaga, y esta parte -Carlos Enrique Mazzeo- como empleado y arquitecto.
Describe que el Sr. Calvo, arquitecto del ACA denunció falazmente la envergadura de las refacciones, por lo que obtuvo en 13.10.10 un aviso de obra para lo cual no era necesario presentar documentación ni planos preexistentes.
Dijo que, en la ejecución de la obra estaban presentes los arquitectos Mussi, por Conarza, y Carlos Mazzeo, por Conintec, quien a su vez, transmitía las órdenes que daba Burruchaga.
En conclusión, manifiesta que se encuentra probado que el derrumbe, se produjo por el incremento de las cargas no verificadas, provenientes de la nueva resolución estructural, que provoco el debilitamiento de la estructura preexistente.
Luego, la codemandada Aseguradores de Cauciones Compañía de Seguros, a fs. 2109/2120 apela el alcance de la condena, porque no se determinan los límites de la eventual responsabilidad del asegurador. El seguro emite una garantía respecto de un riesgo determinado, y tal limitación resulta oponible a terceros.
Refiere que no se puede establecer la suma asegurada, sin fijar el porcentaje que le corresponde a cada una de las víctimas. Luego, indica que no se trata de la aplicación de la ley de emergencia económica y reforma cambiaria, instituida por la ley 25561.
Impugna los rubros reclamados, la indemnización patrimonial daño moral y psicológico, por estimarlos excesivos cargada de la dirección técnica era Conarza SRL. Ambas actuaron derribando la pared. Todos fueron contratados por el ACA. Apela el monto de la reparación integral. En este sentido, objeta la fórmula matemática empleada. Entiende que tampoco se explicó porque a uno de los hijos se le da una suma igual a la de la madre.
También estima excesiva la suma en concepto de daño moral.
Por otro lado, manifiesta que no se tomó la prestación sistemática abonada, que surge de la pericia contable. Además, hace hincapié en la boleta de depósito certificada acompañada como prueba documental.
Asimismo, cuestiona el régimen de costas y solicita el prorrateo de los honorarios, y el cómputo de los intereses desde la sentencia.
En último lugar, apela La Caja ART SA (fs 2277/2281, deduce nulidad de la sentencia, indicando que las presentes actuaciones llegaron a su conocimiento en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, Aseguradora de Caución, y La Caja de Ahorro y seguros SA. Agregó que se notificó que el expediente tramitaba ante esta sala, luego de verificar el estado de la causa por la web.
Por otro lado, cuestiona la sentencia porque no se tuvo en cuenta el pago efectuado a la parte actora, produciéndose un enriquecimiento sin causa.
Finalmente, recurre la tasa de interés, la fecha de cómputo, las costas y las regulaciones de honorarios.
A fs. 2300, se desestimó el planteo de nulidad, y esto fue apelado por la Caja ART SA, sosteniendo que no fue notificada ni siquiera del auto de apertura a prueba, cuyo telegrama fue enviado al domicilio real, en lugar del domicilio constituido.
En definitiva, apela el rechazo y solicita la nulidad de todo lo actuado hasta el 23.04.09 (fs. 2305/2308). Mientras que la parte actora, cuestiona el régimen de costas a fs. 2309.
A fin de resolver el presente litigio, haré una breve descripción de los hechos acontecidos en la traba de la litis.
En el inicio, se presenta la Sra. Patricia Gabriela Bonet, por sí y en representación de sus hijos menores Agustín Franco y Pablo Ignacio, en ejercicio de la patria potestad que sustenta, demandando a La Caja de Ahorro y Seguros SA, Conarza SRL, Conintec SRL, José Miguel Burruchaga y Carlos Enrique Mazzeo.
Refirió que el Sr. Francisco Settembrini trabajaba para La Caja de Ahorro y Seguro SA,
como supervisor de los centros de atención de siniestros. Agregó que sus tareas las realizaba en el inmueble de ACA, ubicado en la calle Rocamora 4395.
Sostuvo que en septiembre del 2000, se hicieron refacciones a cargo de la empresa Conarza SA contratada por ACA, siendo su responsable el Sr. Burruchaga, quien contrató a la empresa Conintec SRL para efectuar los trabajos encomendados, siendo el director de la obra el Sr. Carlos Enrique Mazzeo.
Explicó que el 16 de febrero del 2001, siendo las 17.25 horas, con motivo de que varios operarios trataban de voltear una pared, con una máquina denominada “Bob Cat” y martillo eléctrico, se produjo un derrumbe que ocasionó la destrucción del primer piso, y la caída del tanque de agua del techo. Este hecho ocasionó varios heridos y la muerte de tres personas, entre ellos el Sr. Francisco Settembrini, quien en ese momento se encontraba trabajando.
Ante lo sucedido, toma intervención el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional de Instrucción Nro. 33, secretaría Nro. 170, caratulada “Estrago, Lesiones, Homicidio”.
Acto seguido, describió los actos que llevaron al acaecimiento del hecho:
a)
La Caja de Ahorro era su empleadora, y lo hizo trabajar en un edificio en construcción, con el riesgo que esto conlleva;
b)
El Automóvil Club Argentino resulta ser responsable, en su calidad de propietario del inmueble en el que ocurrió el siniestro. Contrató las reformas a empresas y personas incapaces, con el lugar ocupado de trabajadores y público en general.
c)
Conarza SRL y su responsable, el Sr. Burruchaga, por ser adjudicatarios de diseñar el proyecto de obra.
Entiende asimismo, que no es eximente de responsabilidad, el hecho de que se contratara a otra empresa, Conintec SRL para que llevara a cabo la ejecución de la obra;
d)
Por último, la parte actora destaca que Conintec SRL y su responsable Mazzeo, son los culpables directos de lo ocurrido con la obra, dado que no tomaron todas las medidas de prevención necesarias para salvaguardar la vida de las personas que se encontraban en el inmueble.
En síntesis, resalta que todos los codemandados tuvieron responsabilidad en este siniestro.
La empleadora, la Caja de Ahorro y Seguros, por no tomar todos los recaudos necesarios para proteger a sus trabajadores. A su vez, el ACA brindó el espacio físico, sin verificar las consecuencias de contratar empresas no eficientes. Luego, las empresas constructoras como las personas físicas, actuaron con total negligencia e impericia.
La actora refiere que este siniestro, ocasionó una importante crisis en la familia, en particular a ella, y sus dos hijos, que a la fecha de la muerte de Settembrini tenían 5 y 2 años.
En razón de todo lo expuesto, reclama una reparación integral, por los daños: emergente, moral y psicológico.
Contesta demandada a fs. 205/210, el ACA practicando la negativa ritual, y manifestando que contrató a Conarza SRL, integrada por los arquitectos Jorge Arano y Julio Zabalaga para realizar el anteproyecto, proyecto, tramitaciones y direcciones de las obras de remodelación del inmueble.
Refiere que dicha empresa, confeccionó efectuó los pliegos técnicos para la ejecución de la obra, siendo adjudicataria, la empresa Conintec SRL. Esta última debía responder directamente a Conarza, cuyos arquitectos Arano y Zabalaga eran los directores de la obra.
Señala que las causales del accidente, se encuentran en la etapa probatoria en el expediente que tramita ante el juzgado penal de instrucción nro. 33, secretaria 170. Pero que de todos modos, de la prueba colectada, surge que hay dos posibles razones: fallas en el cálculo, y en el método de ejecución de la demolición, empleando una pala cargadora “Bobcat” a una de las columnas o pared anexa, que ocasionó el colapso de la columna yderrumbe del edificio.
Luego, solicita la citación en calidad de tercero de los Sres. Arano, Zabalaga y Arrayago.
Asimismo, como garante, requiere la citación de Aseguradores de Cauciones SA.
A fs. 258/260, Carlos Mazzeo respondió, que de acuerdo a las constancias obrantes en el expediente “Benítez Héctor s/ Homicidio Culposo”, su rol era recibir y transmitir órdenes de su superior en la empresa constructora que trabajaba. Y manifestó, que el director de la obra era Conarza SA.
Señala que en atención a la causa penal mencionada, rige el principio de prejudiciabilidad, a fin de evitar que otros fueros resuelvan en forma contradictoria.
A continuación, el Sr. José Miguel Burruchaga (fs. 330/337, negó los hechos descriptos en el inicio, y cómo se desarrollaron los vínculos entre las partes en el siniestro.
Afirmó que el ACA, contrató a la firma Conarza SRL, integrada por los arquitectos Arano y Zabalaga, a fin de llevar a cabo las tareas de anteproyecto, proyecto, tramitaciones y dirección de obra. Una vez efectuados los planos técnicos, intervino Arrayago, como calculista brindando asesoramiento estructural.
Luego, agregó que el concurso para la ejecución de los trabajos lo ganó Conintec SRL.
Señaló que en el expediente penal, Zabalaga integrante de Conarza, explicó que la obra tuvo dos etapas, y que la primera eran trabajos menores, por lo que el aviso de obra era suficiente. Pero luego, Conarza quedó a la espera de los elementos reglamentarios que permitieran presentar los planos de refacción, y gestionar el permiso de obra. El Aca, nunca se los suministró.
Sostiene que esta situación era desconocida por Conintec SRL, la cual integra como socio gerente. Se limitó a ejecutar la obra.
A fs. 354/358, la Caja de Ahorro y Seguro SA, entiende que resulta extemporáneo el pedido de inconstitucionalidad de la ley 24557. Agrega que la parte actora percibió la suma de $110.000 por parte de la ART, por el siniestro de marras.
Indica que no comprende, porqué se le imputa responsabilidad en los términos del art. 1113 del Código Civil, cuando el accidente se produjo por el hecho de terceros.
A fs. 460, se hizo lugar a la citación como terceros de los Sres. Jorge A. Arano, Julio Zabalaga y Domingo Oscar Arrayago.
Luego, a fs. 471, se resolvió que atento al desistimiento efectuado por la parte actora respecto de las acciones interpuestas contra Conintec SA y Conarsa SRL (fs 436), se admite la citación como terceros de dichas empresas efectuada por la demandada ACA (fs. 456). Asimismo, ante el fallecimiento del tercero Arrayago, se cita a sus herederos en los términos dispuestos a fs. 456/457.
A fs. 519/527, contesta la citación el Sr. Jorge Arano, quien sostuvo que el accidente se produjo por el empleo de la máquina Bobcat, como lo señalara la parte actora, y surge de lacausa penal. Indica que el que utilizaba dicha máquina, había sido capacitado 45 minutos,cuando el fabricante indica que como mínimo debe haber 10 horas.          …………rar un croquis, volvió a solicitar los antecedentes que que no habían sido suministrados. Del mismo modo, explicó que una vez efectuado el “croquis preliminar”, y antes del anteproyecto, insistió en la necesidad de contar con la documentación. Sumado a ello, manifestó que este trabajo insumió dos años para acordar el ante proyecto que iba a servir para el proyecto.
Manifiesta que todo esto, se ajusta al código de planeamiento urbano y al código de edificación de la Ciudad de Buenos Aires.
A fs. 530/535, se presentan los herederos del Sr. Domingo Oscar Arrayago (Liliana Cabezalí, Fernando J Arrayago, Santiago E Arrayago y Verónica L Arrayago), relatando cómo sucedieron los hechos.
En particular, explicaron que el ACA y/ o La Caja, tomaron la decisión de mantener al personal trabajando mientras se ejecutaba la obras, lo cual a su vez, fue consentido por la empresa que estaba a cargo de la ejecución, Conintec SRL, o por sus responsables, José Miguel Burruchaga y/o el arquitecto Mazzeo. Lo que sucedió solo cabe ubicarlo en el momento de la ejecución, y con la utilización de la maquina bob cat. Nunca en la etapa de proyección o cálculos.
Asimismo, explicaron que la función de Arrayago ha sido un trabajo de gabinete, sin puntos de conexión con la dirección y ejecución de las obras.
A continuación, a fs. 547/551, la Aseguradora de Cauciones SA, afirmó que reconoce el seguro de responsabilidad civil y seguro técnico que firmó con Conintec SRL, en relación a la obra de remodelación en el edificio del ACA.
Luego, indicó que tratándose el presente de un siniestro con varias víctimas, la suma asegurada comprende a los daños emergentes de estos, no aplicándose el límite a cada damnificado. Si las sumas son inferiores a los perjuicios ocasionados, el resto se debe considerar un riesgo no asegurado.
Julio René Zabalaga, contesta citación como tercero, y plantea nulidad de la notificación (fs. 568/584).
En particular manifiesta que el oficial notificador no dejó el aviso que la ley impone, y en la primera oportunidad, le entregó las copias a un extraño.
Subsidiariamente, contesta la citación, indicando que como lo relatara en la causa penal, el ACA contrató el estudio de arquitectura que integraba con Arano, para realizar una obra de refacción en la sede de Rocamora y Pringles.
La primera etapa era a través de un aviso de obra, y una vez que el propietario entregara los antecedentes municipales de obra, continuar con la presentación de los planos de refacción.
Explicó que en un principio, Conarza SRL tramitó ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el aviso de obra, y advirtió al ACA la imposibilidad de obtener los planos constructivos registrados y aprobados de la obra objeto de remodelación.
Más adelante, el ACA decidió encomendar la ejecución de la obra a Conintec SRL.
Asimismo, pese a no tener la documentación requerida por el GCBA para poder tramitar el permiso de obra, el ACA decidió seguir con la obra.
Acto seguido agregó, que el día del accidente se encontraba en la provincia de Tierra del Fuego, ejerciendo la dirección de la obra por encargo de ACA, en una estación de servicio de dicha localidad.
En cuanto a la imputación de su responsabilidad, manifestó que el diseño del proyecto no fue el desencadenante de la tragedia. La máquina bobcat que golpeó la pared, lo fue.
En síntesis, señala que no le cabe responsabilidad en los términos del art. 1113 del Código Civil.
A fs. 646 se desestimó el planteo de nulidad de la notificación presentado por el citado Julio René Zabalaga, puesto que el acto cuya irregularidad se denuncia, había logrado la finalidad a la cual fue destinado.
Sumado a ello, a fs.667/668, se presenta Jorge Adrián Arano, en su carácter de apoderado de Conarza SA, pidiendo la nulidad de la notificación de la demanda.
El telegrama se envió a una dirección que nada tiene que ver con esta parte. Sostuvo que se notificó la demanda a una empresa denominada “conarsa”, en lugar de “conarza”, persona jurídica totalmente distinta. En razón de lo expuesto, se vio privado de exponer sus defensas.
A fs. 692, se hizo lugar al reclamo efectuado por Conarza, y se corrió el traslado de la citación en los términos expuestos a fs. 456.
A fs. 696/706, contesta la citación en garantía Conarza SRL, adhiriendo a la del codemandado Arano.
Acto seguido, agregó que el responsable de la obra era el profesional Zabalaga, que Arano en ese momento se encontraba en otra obra en Ushuaia.
Luego, La Caja ART SA a fs. 818/829, señala que su citación como tercero resulta improcedente. Destaca que abonó a la actora, la suma de $110.000, en concepto de prestación dineraria por fallecimiento, contemplada en el art. 18 de la ley 24.557.
Invoca inexistencia de cobertura para el reclamo de autos fundamentado en el derecho común, ya que el contrato de afiliación solamente prevé el sometimiento a las disposiciones de la ley 24.557
En estas condiciones, esta Sala deberá resolver las siguientes incógnitas:
a.- ¿corresponde mantener las indemnizaciones contempladas en el código civil, por los daños materiales, psicológicos y morales ocasionados a los actores, por el fallecimiento del Sr. Settembrini?;
b.- ¿ a quiénes les cabe la responsabilidad por el accidente sufrido por el Sr. Mario Settembrini en el edificio del ACA, y en qué medida deben responder cada uno de ellos?;
c.- ¿resulta cierto que La Caja ART SA abonó la suma de $110.000, en concepto de prestación dineraria por fallecimiento, contemplada en el art. 18 de la ley 24.557?; y
d.- ¿cuál es la tasa de interés que debe aplicarse en el caso de autos, y a partir de qué fecha deberán computarse?;
e.- ¿resultan ajustados a derecho los regímenes de costas y honorarios dispuestos en la sentencia recurrida?
Pues bien, hasta aquí, tenemos que el Sr. Settembrini trabajaba para La Caja de Ahorro y Seguro SA, como jefe de los centros de atención de siniestros. Que el lugar donde desempeñaba sus tareas era el edificio del Automóvil Club Argentino, ubicado en la calle Rocamora 4395.
Asimismo que el 16.02.01, mientras se realizaban refacciones en el mencionado edificio, se derrumbó el primer piso, ocasionando la muerte de tres personas, entre ellas, el Sr. Settembrini.
En razón de lo expuesto, se presentan la Sra. Patricia Gabriela Bonet, esposa del fallecido, y sus dos hijos Agustín Franco Settembrini y Pablo Ignacio Settembrini, procurando una indemnización integral, por los  daños materiales, psicológicos, y morales, ocasionados por la muerte del trabajador.
A continuación, se efectuara un cuadro de las personas físicas y jurídicas, demandadas y de las citadas en garantía.
(VER EL CUADRO EN LA SIGUIENTE FOJA)
Propietaria del inmueble donde trabajaba Settembrini.
Contrató a Para realizar el diseño y el proyecto de la ora de refacción.
Calculista de la obra.
Efectuó los cálculos
Ganó la licitación para llevar acabo la ejecución de la obra encomendada por ACA.
Firmó un contrato de seguro con Conintec SRL, por la obra de remodelación a efectuarse en el edificio de ACA.
Codemandada ACA Automovil Club Argentino
Codemandada Conarza SRL -Sr. Arrayago (tercero citado)
Codemandada Conintec SRL Integrada por Sres. Arano y Zabalaga (arquitectos) (Terceros citados en garantía)
Codemandados Sres. Burruchaga (socio gerente) y Carlos Enrique Mazzeo
Codemandada La Caja de Ahorro y Seguros (empleadora)
Tercero citado en garantía: La Caja ART SA (aseguradora de la empleadora de Settembrini)
Aseguradora de cauciones Compañía de Seguros
Ahora bien, a fin de resolver el presente litigio, y de dilucidar quiénes son los responsables del accidente en cuestión, pasaré a analizar toda la prueba producida en autos.
A fs. 953, obra la respuesta de Orígenes AFJP, a la consulta de si recibió depósito por parte de la Caja ART con fecha 19.03.01 (Fondos tipo I), relativo a Mario Francisco Settembrini. Dicha entidad informó que el 28.03.01, se acreditó “en la cuenta de capitalización individual del Sr. Mario Francisco Settembrini…la cantidad de 5255.0365 cuotas partes, equivalentes a $110.000 (pesos ciento diez mil).
Y que el “9.12.08, se transfirió de pleno derecho al ANSES, el saldo correspondiente a la cuenta capitalización individual del causante en función de la entrada en vigencia de la ley 26.425. Asimismo, refirió que la boleta de depósito acompañada concuerda con la de sus registros.
A fs. 989, Cía. Miguel Costa SRL informa que la factura acompañada en concepto de un servicio de sepelio del Sr. Settembrini, por la suma de $1.300, fue abonada por la Caja de Seguros de Vida SA.
Acto seguido, a fs. 1000/1010 el perito psicólogo arribó a las siguientes conclusiones:
La Sra. Bonet sufrió la pérdida de su marido en el lugar de trabajo.
“Esta pérdida ha producido un cuadro sintomático compatible con el Trastorno por Estrés Postraumático (F.43.1) del DSM IV, ya que ha padecido la muerte de su esposo en un accidente. Ha respondido con temor y desesperanza”…”estas alteraciones provocan malestar clínico y deterioro social, la relación con sus hijos está marcada por esa ausencia, y es un tema recurrente de sus conversaciones.”
Refiere el experto que, “si los síntomas persisten tres meses o más, como en el caso de la actora, tienen carácter de cronicidad según el SM IV. Lo que le da carácter de patología, daño psicológico denominado “Trastorno por Estrés Postraumático F 43.1 del DSM IV”.
Asimismo, determina que según castex el cuadro postraumático de grado muy severo 45%, tiene su causa en la pérdida traumática de su esposo.
En cuanto a Agustín Settembrini, refiere que perdió su padre a los cuatro años. Aclaro que en el momento del informe ya habían pasado siete años y cuatro meses del accidente. El experto manifiesta que presenta el mismo cuadro patológico que la madre, “Estrés postraumático del DSM IV (F 43.1), ya que ha sufrido la muerte de su padre en un accidente”. “el acontecimiento traumático es reexperimentado persistentemente a través de recuerdos del hecho, como decir que su padre quedo aplastado”.
Luego, el profesional manifestó que “siempre está intentando procesar que los compañeros tienen padre y él no, por haber sufrido la pérdida de su padre en un accidente.
Al igual que su madre, posee un daño psicológico por el “cuadro postraumático de grado muy severo del 40%.”.
Por último, afirmó que la pérdida de su padre, con las características traumáticas, ocasionó dicha incapacidad psicológica.
Luego, describió que Pablo Settembrini era muy chico cuando su padre muere, tenía un año y medio, “por eso busca referencias en lo que puedan contar su madre y su hermano o en fotos de su padre”. Indicó que había momentos críticos “como las pascuas en la escuela en que la ausencia se hace sentir particularmente al constatar que los otros chicos si tienen padre”.
Destacó que en el momento de la entrevista el niño tenía diez años.
El perito afirmó que por la muerte traumática de su padre, padece un cuadro postraumático de grado muy severo, al igual que su hermano y madre, pero de 45%.
Luego, el profesional señala que estos cuadros sintomáticos necesitan tratamiento psicológico:
Para Bonet Patricia Gabriela y Settembrini Pablo Ignacio: de quince años, con una sesión semanal de costo $80 un total de $57.600 para cada uno. Y para Settembrini Agustín Franco: de doce años, con una sesión semanal del mismo precio, dando un total de costo de $46.080.
Dicho informe fue impugnado por la Caja de Seguros, en cuanto a la cantidad de años de tratamiento otorgada a cada uno de los actores, así como el grado de incapacidad determinado (fs. 1029/1034.)
La Aseguradora de Cauciones SA Compañía de Seguros (fs. 1098), impugnó la periciapsicológica, por la incapacidad y la cantidad de años de tratamiento dispuestos para cada uno de los actores.
También Enrique Mazzeo impugnó el informe del perito psicólogo, en cuanto al diagnóstico y los tratamientos.
En estas condiciones, el perito psicólogo respondió cada una de las impugnaciones, y ratificó los fundamentos expuestos anteriormente (fs. 1136/1141.)
Luego el experto agregó a fs. 1491, que es importante que Agustín y Pablo Settembrini tengan un tratamiento hasta la mayoría de edad, por perder a su padre a edad temprana.
En cuanto a la Sra. Bonet, el informe advierte que el accidente y muerte de su esposo va contra la lógica de la vida, son eventos traumáticos. La duración de los tratamientos tiene que ver con la ausencia del Sr. Settembrini para sus hijos y su esposa………….
Ello, porque el accidente de marras afectó los proyecto de vida de cada uno de los actores, generándoles sufrimientos y padecimientos, que ni siquiera pueden ser resarcidos con dinero, ya que la pérdida de un esposo o padre, o de cualquier familiar directo en un accidente resulta muy grave.
Por lo que, el capital nominal, asciende a la suma de $ 3.121.280 (pesos tres millones ciento veintiún mil doscientos ochenta): $1.057.600 para Patricia G Bonet, $1.017.600 para Agustín F. Settembrini, y $ 1.046.080 para Pablo I. Settembrini. Dicha suma deberá ser depositada en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la L.O., con más un interés que será determinado en el siguiente considerando.
De las sumas que deberá abonar la ART, se deberá descontar la suma de $ 91.792,50, que fuera correspondientemente abonada a la Sra. Bonet, con cheque nro. 137000017177.
Luego, el monto de condena de Aseguradores de Cauciones SA, deberá ser divido en tres
partes: el 33,46% para la Sra. Bonet, el 33,46% para Agustín Franco Settembrini, y el 33,08% para Pablo I. Settembrini.
A continuación, cabe analizar los conceptos de interés y actualización monetaria. Así, corresponde mencionar que en los autos “Sánchez, Javier Armando c. Cristem S.A. s/indemnizaciones, fuera del poder adquisitivo del trabajador que, para más, en la mayoría de los casos, ha perdido su trabajo y/o se encuentra discapacitado”.
“Definitivamente, en un análisis lógicamente vinculado, entre inflación e intereses, resulta necesario que por efecto de la primera, al llegar a cierto nivel detectable en lo cotidiano, se retoquen los segundos, y que modificando estos últimos, también deba incluirse la primera”.
“Por tales circunstancias, es que la jurisprudencia, adaptándose a la realidad, ha ido contemplando e introduciendo, el concepto de diferentes tasas de interés, puesto que el
retardo injustificado e imputable al deudor en el incumplimiento de las obligaciones, las
desajusta por el efecto inflacionario, si no se lo repara”.
“En este mismo sentido, es trascendente a estos efectos, la mencionada Acta nº 2601, mediante la cual esta misma cámara, el 21 de mayo del corriente año, entendió necesario
elevar la tasa de interés, como reconocimiento de la inflación por la que se atraviesa, y que tal realidad debió ser atendida por los jueces que la componen”.
“Precisamente, y haciendo un poco de historia, a fin de entender profundamente la situación, vale mostrar que los vaivenes de la inflación históricamente tuvieron implicancia en las decisiones del órgano. Cabe rememorar que en 1991, cuando se adoptó la convertibilidad y se eliminó la indexación hasta entonces vigente, esta Cámara, dictó la Resolución Nº 6/91, del 10/4/91, cuyo artículo 6° establecía: «Sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31 de marzo de 1991 sobre créditos indexados, a partir del 1° de abril de 1991 se aplicará la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, según el cálculo que será difundido por la Prosecretaría General de la Cámara. Para las fracciones del período mensual que se halle en curso, se aplicará el  promedio del mes anterior».
“Luego, a partir del dictamen de la Corte Suprema de Justicia en el fallo «López, Antonio
Manuel c/Explotación Pesquera de la Patagonia S.A.», esta Cámara adaptó el anterior criterio y sustituyó la tasa activa por la pasiva (Acta 2.100 del 24/6/92)”.
“Pero a partir del fallo «Banco Sudameris c/Belcam S.A. y otro», también dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 17/5/94, se acordó, mediante acta 2.155 del 9/6/94, dejar sin efecto el punto 6º de la Resolución 6/91, así como su modificación por acta 2.106; y se dispusieron tasas de interés fijas para períodos sucesivos, la última de las
cuales era del 12% anual”.
“Dicho compromiso, “del que no quedó constancia escrita porque carecía de obligatoriedad jurídica, rigió en gran medida las decisiones de esta Cámara en ese entonces” (según texto Acta CNAT N° 2.357)”.
“En atención a ello, en la actualidad, se decidió que resultaba necesario tomar explícitamente una nueva posición, que exteriorizase el criterio que la Cámara adoptaba, a fin de hacer frente a las nuevas circunstancias”.
“Así, se acordó mediante el acta 2.357, que, “sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31
de diciembre de 2001, a partir del 1° de enero de 2002 se aplicaría la tasa de interés que
resulte del promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos”.
“Dicha tasa, como manifestó ésta Cámara, resultaba “la más apropiada para su aplicación a los créditos judiciales, ya que equivalía, al menos aproximadamente, al costo que el acreedor impago debería afrontar para obtener, en el momento del vencimiento de la obligación, el monto que el deudor moroso hubiese retenido, a la vez que ponía en cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento de aquel costo, sea este real o equivalente en términos de postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito”.
“Ahora bien, esta situación ya cambió hace mucho tiempo, y después de un período de
contención de la inflación, hemos sufrido varios impactos rebotando en la actualidad, en
términos que pueden calificarse de «altos», según la mayoría de los criterios académicos
que se puedan considerar, pero sobre todo según el sentido común, de quien cotidianamente adquiere insumos para el hogar”.
“En consecuencia, las condiciones tenidas en cuenta al momento de dictar dicha acta, ya
no son las mismas”.
“Esta circunstancia, de notorio y público conocimiento, como se anticipara, llevó a que el
21-05-2014, esta Cámara acordase el acta Nro. 2.601, la cual dispone “la aplicación de una
tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres, destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60 meses”.
“Si bien se convino que dicha acta “comience a regir desde que cada suma es debida, respecto de las causas que se encuentran sin sentencia”, resulta evidente en el estado de
la realidad, que entiendo que para los juicios que están en cualquier estado del proceso,
inclusive los que se encuentran en etapa de ejecución, también debe ser aplicable. Ello, en un nuevo análisis del tema, realizado en su momento en los autos “González Florentino Oscar C/ FGC Construcciones SRL y Otros S/ Accidente – Acción Civil” S.D. Nº 94.068 del 30/06/2014, arribo al precedente criterio ante la mutación de la realidad”.
“Ello, ya que la normativa, como fuera mencionado en su momento por la Cámara, al dictar el acta 2.357, tiene como finalidad compensar “la postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito”.
“En efecto, “el problema no está en los intereses, sino en la desvalorización de la moneda, lo que implica la variación de la regla con que se mide la reparación. La cuestión de los intereses es un mero accesorio, tendiente a reparar lo que no se puede resguardar de otro modo, porque el legislador prefiere no asumir los datos de la realidad. Lo que está en juego no es pues, en definitiva la necesidad de una doctrina legal única, sino, sobre todo, una necesidad de una doctrina legal que asuma la realidad del deterioro monetario”- (Punte, Roberto Antonio , comentario a fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B ~ 2011-11-29 ~ Pereyra Sergio Horacio c. Hospital Cosme Argerich y otros s/daños y perjuicios – La Ley 17/04/2012, 4, La Ley 2012-B, 581)”.
“Finalmente, cabe rememorar que, la lógica del hecho público y notorio de la inflación, se encuentra en la base de una decisión de esta misma Cámara, cuando se encontraba vigente ley 24.283 (B.O. 21.12.93), conocida como la Ley Martínez Raymonda. Pero en este caso, para reducir el crédito de la parte actora. Así, ante el pedido de las empleadoras de que en plena etapa de ejecución, se hiciera una adecuación indemnizatoria, en base a lo que cobraría al tiempo de la liquidación un trabajador de la misma categoría, antigüedad
y condiciones, comparándolo con el resultado que se arrojaba en favor del que había tenido sentencia favorable, la Cámara propició tal solicitud. Así, se comenzó a abrir a prueba en etapa de ejecución, para que los demandados no terminasen pagando sumas exorbitantes”.
“Entonces, cabe reiterar que no se incurre ni en aparente discrecionalidad ni en arbitrariedad manifiesta al modificar la tasa de interés, sino que la obligación de un juzgador, consiste en el respeto al derecho todo, de conformidad con sus reglas jerárquicas. Hoy en día, regidas en particular por los principios normativos del paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales (derecho vigente, aunque pueda no compartirse, ver la salvedad formulada en la columna de opinión titulada “Criticar la Constitución”, Diario La Ley, 19/11/2014, con lo que no concuerdo, si de verdad nos queremos alejar de un mero emotivismo, realizando por el contrario una aplicación racional de las normas, ver en el punto “El conflictivismo en los Derechos Fundamentales”, Juan Cianciardo, Buenos Aires, 2006, http://www.austral .edu.ar. Ver asimismo, “Principios de derecho y discrecionalidad judicial”; Guastini, Riccardo, file:///C:/Users/27124124226/Downloads/DialnetPrincipiosDeDerechoYDiscrecionalidadJu
dicial-174776.pdf)”.
“Nada de lo cual puede ni “debe” hacer el juzgador por fuera del imperativo marco de la
realidad, es decir, la racionalidad en un par con la razonabilidad, en un juicio de proporcionalidad (ver entre otros “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”, Robert Alexy, Revista española de derecho constitucional, ISSN, 0211-
5743, Año nº 31, Nº 91, 2011, pág. 11-29; “Entre arbitrariedad y razonabilidad. Hacia una
teoría crítica del neoconstitucionalismo”, Massimo Cuono, Università di Sassari, EUNOMÍA. Nº 3, Septiembre 2012-febrero 2013, pp 44-60, ISSN 2253-6655)”.
“Como se advertirá más abajo, la racionalidad al momento de decidir implica emplear el marco normativo de un modo integral, es decir, respetando la prelación de derechos constitucionales y convencionales que indica el referido paradigma, haciendo que dichos derechos gocen de una efectividad plena, no solo al momento de dictar, sino también de ejecutar la sentencia. Este es el aspecto central del paradigma de los DDHHFF, y es allí cuando se observa, si logra reflejar en los hechos aquello que se alega en la teoría”.
“Asimismo, súmese como argumento justificativo de la aplicabilidad inmediata e indiscriminada por el carácter adjetivo de lo dispuesto, y porque se trata de mejoras en la situación del trabajador, por imperio del artículo 9 de la LCT y del principio de progresividad”.
“Como consecuencia de todo lo dicho, y teniendo en cuenta los efectos de la referida inflación, el incumplimiento de una obligación, tiene que ser castigado más duramente. Ello, puesto que de otro modo, se transformaría en un negocio, afectándose directamente el derecho de propiedad del trabajador, que recalco, se encuentra en una situación más desventajosa”.
“Propicio de tal suerte, emplear en todos los casos, la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60 meses (conf. Acta de ésta Cámara Nro. 2.601, del 21-05-2014), desde la exigibilidad del crédito, hasta su efectivo pago”.
“En atención a todo lo manifestado, entiendo que la aplicación de la tasa de interés dispuesta por el acta mencionada, para todos los casos a resolver, no afectaría los efectos de la cosa juzgada ni dejaría en estado de indefensión al deudor, sino que simplemente adecuaría las consecuencias del pronunciamiento al contexto actual”.
“Por lo que, esta decisión, como lo adelanté en la introducción del tema, me pone en la situación de abordar, desde una visión estructural, algunos principios generales del derecho que podrían entenderse comprendidos: el de congruencia, el extra petita, la reformatio in pejus, y el iura novit curia”.
“Así, considero que lo resuelto no importa la violación del principio de congruencia.
Lo entiendo de este modo, puesto que las decisiones del sentenciante no pueden hacer oídos sordos a la realidad en la cual se enmarca el proceso en su conjunto, y la traba de la litis en particular.
En base al Principio de la Realidad no puede el juez ceder nunca ante una pretendida seguridad jurídica, que arrojara a un resultado final técnicamente “injusto”, puesto que inclusive dicha seguridad, para subsistir, debe funcionar en el contexto de los hechos: en la realidad misma”.
“Por lo tanto, si los hechos de la traba de la litis se vieron afectados por los hechos y plataforma material de la realidad general, como se observara anteriormente por la gran inflación, el juez debe tenerlos en cuenta a la hora de fallar, y de dictar resoluciones aún posteriores a la sentencia misma, sin poder pretender “pensar el caso”, bajo un status quo económico- social idéntico, cuando ya no existe”.
“Grafiquemos la idea”:
Hechos de la Traba de la Litis
Hechos y plataforma material de la Realidad
B: TIEMPO CRISTALIZADO
A: TIEMPO EN DEVENIR
“Aquí vemos claramente, cómo los hechos del caso, están subsumidos en una realidad mayor, que funcionará como el soporte de toda reflexión. En la misma, el derecho supone ciertas constantes entre las que también está la variabilidad”.
“Esto le permite crear institutos universales. Por dar un ejemplo, las rebeldías. Cuando alguien no se presenta a estar a derecho, existe la suposición de que no desea ser hallado, y en consecuencia, se considera ficcionalmente, que los hechos, sucedieron como el demandante los afirmó”.
“¿Podría entonces tenerse por cierto cualquier dato de la demanda? No, si se trata de algo que va contra la regularidad de la naturaleza (por ejemplo que trabajó 24 hs. seguidas todos los días, durante un año), o de algo que por ser público y notorio el juez no pueda desconocer. Así, aparecen factores mudables y otros constantes, a lo que la justicia no puede ser ciega”.
“Al dictarse la sentencia, se “cristaliza” un pasado (. TIEMPO CRISTALIZADO).
Ese tiempo ya no transcurre. Pero la realidad durante la que se desarrolla el proceso, sigue deviniendo, resultando vulnerable a vaivenes de todo tipo (A. TIEMPO EN DEVENIR)”.
“Con lo cual, la realidad socio-económica y la naturaleza misma, son factores mudables, que el juez siempre debe tener en cuenta, porque la variación en si misma, “es” una constante”.
“Cabe reflexionar, que un tsunami, o un terremoto por ejemplo, que afectasen gravemente la economía, podrían eventualmente justificar una corrección de las condenas “en favor de los empleadores”, que de otro modo no pudieran seguir adelante”.
“De modo que a su vez, en una base macro (reflejada en el gráfico mediante el círculo más amplio), que contiene a los hechos de la traba, (aspecto micro, el que aparece en el dibujo como la esfera más pequeña), puede haber variaciones naturales o sociales, que impongan al juez advertir cómo lo macro incide en lo micro, en calidad de hecho público y notorio, durante TODO el proceso”.
“¿Cuál es la medida de esa variación que justificaría la intervención del juez, aun sin pedido de parte, y en cualquier etapa del proceso? Pues bien, para ello no hay pautas objetivas preestablecidas (lo que no implica que no las pueda haber en el futuro), de modo que se impone un análisis como el precedente, demostrativo en el tema que nos convoca, de la afectación general del salario, y su marcada pérdida de poder adquisitivo. Será este, además, un juicio de proporcionalidad o de razonabilidad (Juan Cianciardo. 2009. «El Principio de Proporcionalidad: sus dimensiones y límites» Disponible en: http://works.bepress.com/juan_cianciardo/)”.
“Justamente, recordemos en este punto a los romanos, quienes le dieron basamento al
derecho desde el sentido común”.
“En este orden de ideas, la racionalidad del sistema recoge esta versión. El art. 277 del CPCCN expresa que “el Tribunal, no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante, deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de
primera instancia”.
“Dicho articulado, como expone el Dr. Enrique Néstor Arias Gibert “faculta a los tribunales de alzada la consideración de hechos posteriores a la sentencia definitiva, dentro de los cuales se encuentra el tratamiento de los intereses, materia que puede y debe ser analizada por el tribunal de alzada, sobre todo teniendo en cuenta la motivación del acta CNAT 2.601”.
“Ello en modo alguno implica afectar el principio de congruencia pues la determinación de los intereses constituye materia aplicable de oficio, aun en caso de falta de petición expresa por lo normado en el ámbito general de las obligaciones por los artículos 519, 508 y 511 del Código Civil y, en el ámbito de los hechos ilícitos por la norma del artículo 1.069 del Código Civil, por lo que la falta de petición específica del tipo de interés en la demanda, a fortiori,
no importa incongruencia en el tratamiento por los tribunales”. “Tampoco afecta la cosa
juzgada pues el hecho sobreviniente no está comprendido en ella como lo recepta
expresamente el artículo 277 CPCCN” (Sala V- Expte. nº CNT 43.382/2010/CA1- “Mendel
Marta Graciela C/ HSBC La Buenos Aires Seguros SA Dra. Cristina Elizabeth Rohr S/
Diferencias De Salarios”, del 19-9-2014, en minoría)”.
“Además, tampoco se podría sostener que se incurre en una reformatio in pejus. Ello,
porque entre la jerarquía de valores (afectación de la seguridad jurídica, o la afectación
social, como es el caso de un hecho de público y notorio), el in pejus, tiene que ceder para
mantener constante el valor indemnizatorio”.
“Finalmente, es necesario, según los supuestos fácticos y jurídicos del caso, que deba ser
tenido en cuenta el principio iura novit curia, receptado por los arts. 34 inc. 4º, y 163 inc.6º del C.P.C.C., que impone al juez la obligación de aplicar el marco completo del derecho vigente, adecuándolo al caso particular, y teniendo en vista los principios generales que rigen el paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales”.
“Ello nos lleva indeclinablemente a recordar, cuál es la función del juzgador. Y esta es, sustentar la primacía de la ley fundamental de la Nación con todas sus garantías materiales. Entre ellas, el derecho de defensa en juicio, que implica tanto el acceso a la justicia para el que reclama (lo que incluye también la realización efectiva de las sentencias), cuanto la plenitud de defensa para el que contesta”.
“No debiendo incurrirse en la consabida confusión por vía interpretativa, en donde al tiempo de atender cuestiones de tipo adjetivo (entre muchas otras, y en lo que aquí interesa, medidas cautelares, extensiones de condena en etapa de ejecución, carácter, oportunidad y medida de los intereses, etc.), las normas sustantivas que sirvieron de necesario basamento a la sentencia enmarcadas en el nuevo paradigma, son frustradas al tiempo de efectivizar el decisorio. Este efecto retrógrado se logra leyendo lo adjetivo desde la jerarquía de valores de dos paradigmas más atrás: el del derecho clásico. Esto lleva a la nociva consecuencia, en relación con el tema en debate, de que solo se defienda un patrimonio: el deudor, y no el del acreedor, sujeto especialmente protegido”.
“De modo que no es conforme a derecho que uno sea el paradigma vigente, en un nivel
cuasi exclusivamente teórico, y otro el de su interpretación cuando de la bajada práctica
hacia la realidad se trate («Los Paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar», Revista Spes Nro: 34,octubre 2012)”.
“La identificación correcta del derecho vigente por parte del juzgador (ver “El Digesto Jurídico Argentino y el Derecho del Trabajo”, El Digesto Jurídico Argentino Suplemento
Especial, Editorial Erreius, pág. 45), brinda la garantía de que aunque uno u otro, funden
equivocadamente el derecho, y aún de modo insuficiente, sea el juez el encargado de corregirlo mediante su obligación de ejercer el iura novit curia. Ello, sin desvirtuar el soporte fáctico sobre el cual las partes han desplegado sus argumentos, y ofrecido prueba.
Precisamente, ese soporte fáctico, también supone una realidad de base que, como ya
manifesté, sigue transcurriendo durante el proceso judicial, que no debe ser ignorada en
beneficio de todas las partes del proceso”.
“Asimismo, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el Juez está facultado a aplicar el derecho que regula la situación fáctica que, denunciada por las partes, deviene acreditada en la causa. Ello, con prescindencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal, formuladas por los litigantes, e independientemente del
encuadre jurídico que ellos asignen a sus relaciones (CSJN G. 619-XXII, en autos “Gaspar, Rodolfo y otros c/ SEGBA SA”, sentencia Nº 92.515 del 19.4.11, en autos “Castro Sebastián Marcelo c/ La Segunda ART SA s/ accidente-acción civil”, del registro de esta Sala). Criterio que también he sostenido como Juez de primera instancia (conf. sentencia definitiva Nº 2.834, del 9/12/10, en autos “Monteagudo Barro, Norberto Constantino c/Banco Central de la República Argentina s/ reincorporación”, del registro del Juzgado
Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 74)”.
“En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, también ha dicho que, “sostener, como fundamento del rechazo, un erróneo encuadramiento legal del reclamo
(…), importa soslayar que los jueces tienen no sólo la facultad, sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes” (fallos: 324:2946 y sentencia del 2 de Marzo de 2011, S.C. G Nº134, L. XIV, in re “Guerrero Estela Mónica, por sí y por sus hijos menores c/ Insegna, Rubén s/ muerte por accidente de trabajo”)”.
“En el punto, debo recordar que la finalidad del derecho del trabajo, consiste en procurar el respeto por la dignidad del hombre que trabaja, que facilite el ejercicio de su actividad (art. 14 bis C.N.)”.
“Por todo ello, entiendo que la tasa de interés, mal podría castigar útilmente la mora, desalentando su perpetuación, si con el tipo interés que se emplee, por efecto de la inflación, se evapora su relevancia. Por ello, se hace forzoso aplicar la nueva tasa de interés en toda oportunidad, tanto en etapa de conocimiento cuanto en etapa de ejecución, ya que si, como se mencionó en el caso de la Ley 24.283, se ha verificado la hipótesis de que, ya existiendo cosa juzgada, se alterara el crédito del trabajador en su perjuicio, tanto más podrá hacerse este proceso en su favor, en el marco del paradigma vigente de los Derechos Humanos Fundamentales, donde éste constituye un sujeto de preferente tutela, “Señor de todos los mercados”, conforme “Vizzoti”.
“Ahora sí, y en virtud de lo referido precedentemente, no cabe duda de que la suscripta
considera procedente la actualización del capital también en todos los casos”.
“Cabe tener presente, que este criterio de la actualización, lo vengo sosteniendo hace tiempo junto al Dr. Capón Filas en el sentido de que ambos, hemos declarado la imperiosa necesidad de actualizar los créditos salariales. (Ver, por ejemplo, («Larotonda, Sergio Bruno c/ Del Campo Materiales SRL y otros s/ despido», sentencia nº 1881, del 22 de octubre de 2003; “Paz, María Isabel c/ Met AFJP S.A. s/ despido”, sentencia nº 2422, del 30 deoctubre de 2007; o “Gutiérrez, Edgardo David c/ Labora S.A. s/ despido”, sentencia nº 2454, del 18 de marzo de 2008, entre muchas otras, todas del juzgado 74, en mi labor como juez de primera instancia; o “Santucho, Sergio del Valle c/ Castagnola, Pablo Daniel
s/ despido”, Sentencia nº 93533, del 22 de mayo de 2013; “Leguizamón Ricardo Hernán c/
R. Carpaccio S.R.L. s/ despido”, sentencia nº 93.570, del 31 de marzo de 2013, entre muchas otras, todas del registro de esta sala)”.
“Por ello, apoyando esta tesitura, se ha sostenido que «derogada la Ley 23.928, en lo vinculado con la paridad cambiaria y generado un aumento del costo de la vida, según
parámetros que serán utilizados entre otros aspectos para el pago de las obligaciones de
los deudores del sistema financiero, aparece como irrazonable que el trabajador, sujeto
constitucionalmente protegido, se encuentre desguarnecido frente al envilecimiento del
dinero por una mera prohibición legal, que a todas luces aparece como irrazonable y
violatoria del derecho de propiedad y de justamente garantizar lo que pretendía la ley de
convertibilidad y sus decretos reglamentarios: ̈mantener incólume el contenido de la
pretensión ̈ (Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala X, sentencia del 22 de marzo de 2002,
in re «Rodríguez, Pedro E. c/ Carlos A. Meana y otro s/ demanda»).
De hecho, que el art. 276 de la L.C.T., aun cuando se encuentra derogado tácitamente por la Ley 23.928, muestra la lógica en el legislador sobre la necesidad de actualizar los montos laborales, puesto determina que “los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, serán actualizados, cuando resulten afectados por la depreciación monetaria, teniendo en cuenta la variación que experimente el índice de los precios al consumidor en la Capital Federal, desde la fecha en que debieron haberse abonado hasta el momento del efectivo pago. Dicha actualización será aplicada por los jueces o por la autoridad administrativa de aplicación de oficio o a petición de parte incluso en los casos deconcurso del deudor, así como también, después de la declaración de quiebra”.“Asimismo, y como ha quedado claro con la aplicación del RIPTE según dispone la ley 26.773, el propio legislador hoy ha decidido así”. “Otro tanto, ha hecho al establecer en la Ley 26.844, sobre el “Régimen Especial del Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares” (pub en B.O. el 12/4/13), la forma en que se actualizarán los salarios y cuál será la tasa aplicable. En efecto, en su artículo 70 dispone que “los créditos demandados provenientes de las relaciones laborales reguladas por la presente ley, en caso de prosperar las acciones intentadas, deberán mantener su valor conforme lo establezca el Tribunal competente, desde que cada suma es debida y hasta la fecha de su efectiva y total cancelación”.“Y agrego, también ha contemplado la realidad inflacionaria la CNAT con la modificación del Acta Nro. 2.601, del 21-05-2014, de la C.N.A.T. según la cual se elevó la tasa de interés aplicable, como extensamente ha sido reseñado ut supra”.“Con lo cual, el círculo se cierra en donde empezamos. Claramente, tanto los legisladores,como los jueces realizaron las tres modificaciones (Ley 26.773, Ley 26.844, y Acta Nro.2.601), reconociendo implícitamente a la inflación como un hecho de público y notorio. Esto es, un dato de la realidad que no pudieron desoír en lo macro, y que la suscripta no desoirá en el análisis micro de cada una de las sentencias que deba dictar”. “Para así resolver, corresponde declarar, según el caso, aún de oficio, la inconstitucionalidad del artículo 4º de la ley 25561”.“Precisamente, por imperio de la misma realidad que he tenido en cuenta para resolver elfondo de la cuestión, es que declaro la inconstitucionalidad de marras e impongo el índicede actualización que se indicará”.“Con respecto a las inconstitucionalidades de oficio, he sostenido inveteradamente (aún como juez de primera instancia), que el decreto de inconstitucionalidad de oficio, no es una facultad, sino un deber de los jueces. Precisamente, en un reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho “que cabe recordar que con arreglo al texto del artículo 100 (actual 116 de la Constitución Nacional), tal como fue sancionado por la Convención Constituyente ad hoc de 1860 -recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el artículo 97 de su proyecto constitucional-,corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el art. 75 inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras”.“Que en este marco constitucional, la ley 27 estableció en 1862 que uno de los objetos dela justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo,al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales,que esté en oposición con elIa (art. 3). Al año siguiente, el Congreso dictó la ley 48, que prevé que: ‘Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido’(artículo 21) .”
Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando -contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Doctor José Benjamín Gorostiaga- delineó sus facultades para aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución (Fallos: 23:37).”“Que en esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella,constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurarlos derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios delos poderes públicos». Tal atribución -concluyó la Corte- «es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario» (Fallos: 33:162).“Como es bien sabido, un año antes, en el caso ‘Sojo’, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente ‘Marbury vs. Madison’ para establecer que ‘una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley’ y para afirmar que ‘cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren’ (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte ‘no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional’ (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pág. 197, citado enFallos: 321:3620).”
“Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso‘Ganadera Los Lagos’ (Fallos: 190: 142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia deque el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento,se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional,carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de laConstitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos:306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; Y 327:3117, considerando 4°).”“Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco ‘se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general,ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (… ) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicaci6n de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso»(Fallos:327:3117, considerando 4° citado).” “Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente ‘Mazzeo’ (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que‘la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)’ que importa‘una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el Ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos’(considerando 20).”‘“Se advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”.Concluyó que “En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos» (caso «Almonacid», del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21).”’“Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente ‘Almonacid’. En efecto, en el caso ‘Trabajadores Cesados del Congreso’precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [‘Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú’, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos «Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia vs. Bolivia» (del 1° de septiembre de 2010, parágrafo 202); «Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil» (del 24 de noviembre parágrafo 176) y «Cabrera y Montiel noviembre de 2010, parágrafo 225).“Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad exofficio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administraciónde justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretaciónque del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs.Argentina’ del 29 de noviembre de 2011).”“La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.”“Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control deconstitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar ‘en el marco de susrespectiva competencias y de las regulaciones procesales correspondientes’ (confr. casos‘Ibsen Cardenas e Ibsen Pefia’ y ‘Gómez Lund y otros’, citados)”.“Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un procesojudicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especialrelevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo,las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución;es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.”“En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento factico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaraci6n de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.”
“Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones,requisitos y alcances de dicho control” (R. 401. XLIII. Autos “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra e Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, del 27.11.12).En consecuencia, aplicando lo reseñado precedentemente a autos, propicio mantener latasa de interés nominal anual para préstamos personales libres destino del Banco Nación,para un plazo de 49 a 60 meses (conf. Acta de ésta Cámara Nro. 2.601, del 21-05-2014),desde la exigibilidad del crédito 16.02.01, hasta su efectivo pago.
En virtud de lo expuesto, cabe remitir copia de la sentencia a la Organización Internacional del Trabajo para que la tenga en cuenta respecto de los Derechos Fundamentales del Trabajo y al Ministerio de Trabajo para que la considere al momento de elaborar la Memoria Anual del cumplimiento de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, lo que oportunamente se pondrá en conocimiento por intermedio de la Secretaría de Primera Instancia.
En razón de todo lo expuesto hasta aquí, propongo modificar la sentencia de grado anterior, y elevar el monto de condena a la suma $ 3.041.280 (pesos tres millones cuarenta y un mil doscientos ochenta), y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN,corresponde mantener el régimen de costas, y los porcentajes de honorarios establecidos en la instancia anterior, pero calculados sobre el monto de condena, más los intereses e índice de actualización establecidos en los respectivos considerando. Ahora bien, por el principio objetivo de la derrota, las costas de alzada serán soportadas por la demandada vencida (art. 68 del CPCCN).
Asimismo, propicio regular los honorarios de los letrados de las partes actora, y de la Cajade Ahorro y Seguros SA, Automóvil Club Argentino, Conintec SRL, José MiguelBurruchaga, Carlos Enrique Mazzo, Conarza SRL, Jorge Adrián Arano, Julio Zabalaga,herederos de Domingo Oscar Arrayago, La Caja ART sa, y Aseguradores de Cauciones SA, en los respectivos porcentajes del 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco porciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco porciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco porciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco porciento), y 25% (veinticinco por ciento), sobre lo que les corresponda percibir por susactuaciones en la instancia anterior (art. 14 LA, y ley 24432).En relación con la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala hadecidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos “Quiroga, Rodolfo c/ AutolatinaArgentina S.A. s/ accidente-ley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y porlo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje queestará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General deCombustibles S.A. s/ recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta delprofesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento delimpuesto”.Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a lassumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos elimpuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013. En definitiva y por lo que antecede, voto por;
I.- Modificar la sentencia de primera instancia,y elevar el monto de condena a la suma de $ 3.041.280 (pesos tres millones cuarenta y un mil doscientos ochenta): $1.017.600 (pesos un millón diecisiete mil seiscientos) para Patricia G Bonet, $1.017.600 (pesos un millón diecisiete mil seiscientos) para Agustín F.Settembrini, y $1.006.080 (pesos un millón seis mil ochenta) para Pablo I. Settembrini. Dicha suma deberá ser depositada en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la L.O., con más los intereses establecidos en losrespectivos considerandos;
II.- De las sumas que deberá abonar la ART, se deberá descontar $ 91.792,50, que fuera correspondientemente abonada a la Sra. Bonet, con cheque nro. 137000017177;
III.- El monto de condena de Aseguradores de Cauciones SA,deberá ser divido en tres partes: el 33,46% para la Sra. Bonet, el 33,46% para Agustín Franco Settembrini, y el 33,08% para Pablo I. Settembrini;
IV.- Mantener el régimen de costas y los porcentajes de honorarios establecidos en la instancia anterior, pero calculados sobre el monto de condena, más los intereses e índice de actualización;
V. las costas de alzada serán soportadas por las demandadas y terceros vencidos en proporcióna sus condenas;
IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, y de laCaja de Ahorro y Seguros SA, Automóvil Club Argentino, Conintec SRL, José MiguelBurruchaga, Carlos Enrique Mazzo, Conarza SRL, Jorge Adrián Arano, Julio Zabalaga,herederos de Domingo Oscar Arrayago, La Caja ART sa, y Aseguradores de Cauciones SA, en los respectivos porcentajes del 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco porciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco porciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco porciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco porciento), y 25% (veinticinco por ciento), sobre lo que les corresponda percibir por susactuaciones en la instancia anterior;
VI.- Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en elartículo 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la NaciónNº 15/2013.
El Doctor Néstor M. Rodríguez Brunen
Por análogos fundamentos, adhiero al voto que antecede, pero disiento en la propuesta de aplicar el índice de actualización sobre el crédito.
Luego, en cuanto a los intereses tengo dicho que la pérdida de valor adquisitivo del crédito y las consecuencias dañosas originadas en el desfasaje por la situación económica de conocimiento público y notorio ha sido suficientemente morigerada por la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres destino del Banco Nación, para un plazo de 49 a 60, como medio para mitigar los efectos negativos del transcurso del tiempo sobre el monto de los créditos a percibir por el trabajador, tal como lo adoptó esta Cámara, a partir del Acta Nº 2601.
En consecuencia, voto por que al capital de condena se le apliquen los intereses que se indican en el compartido primer voto, pero sin la actualización de los créditos allí dispuesta.
El Doctor Víctor A. Pesino dijo:
En lo que es motivo de disidencia respecto de la actualización, adhiero al voto del Dr. Néstor M Rodríguez Brunengo.
Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE:
I.- Modificar la sentencia de primera instancia, y elevar el monto de condena a la suma de $ 3.041.280 (pesos tres millones cuarenta y un mil doscientos ochenta): $1.017.600 (pesos un millón diecisiete mil seiscientos) para Patricia G Bonet, $1.017.600 (pesos un millón diecisiete mil seiscientos) para Agustín F. Settembrini, y $1.006.080 (pesos un millón seis mil ochenta) para Pablo I. Settembrini.
Dicha suma deberá ser depositada en autos dentro del quinto día de haber quedado firme la liquidación del artículo 132 de la L.O., con más los intereses establecidos en los respectivos considerandos;
II.- De las sumas que deberá abonar la ART, se deberá descontar $91.792,50, que fuera correspondientemente abonada a la Sra. Bonet, con cheque nro. 137000017177;
III.- El monto de condena de Aseguradores de Cauciones SA, deberá ser divido en tres partes: el 33,46% para la Sra. Bonet, el 33,46% para Agustín Franco Settembrini, y el 33,08% para Pablo I. Settembrini;
IV.- Mantener el régimen de costas y los porcentajes de honorarios establecidos en la instancia anterior, pero calculados sobre el monto de condena, más los intereses;
V. las costas de alzada serán soportadas por las demandadas y terceros vencidos en proporción a sus condenas;
IV.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora, y de la Caja de Ahorro y Seguros SA, Automóvil Club Argentino, Conintec SRL, José Miguel Burruchaga, Carlos Enrique Mazzo, Conarza SRL, Jorge Adrián Arano, Julio Zabalaga, herederos de Domingo Oscar Arrayago, La Caja ART sa, y Aseguradores de Cauciones SA , en los respectivos porcentajes del 35% (treinta y cinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento), y 25% (veinticinco por ciento), sobre lo que les corresponda percibir por sus actuaciones en la instancia anterior;
VI.- Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013. 
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Víctor A. Pesino Néstor M. Rodríguez Brunengo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí:
Silvia Susana Santos – Secr

KLP Emprendimientos S.A – Juzgado de Procesos Concursales de Mendoza 22-abr-2016

    • fallo:
      Mendoza, 22 de Abril de 2016.
      Y VISTOS: Que a fs. 2457/2909 y fs. 2999/3032 obra el informe individual de créditos presentado por Sindicatura conforme al art. 35 de la LCQ, el que quedó a disposición de los interesados por el término de ley. Corresponde entonces en esta etapa procesal emitir pronunciamiento de acuerdo a lo dispuesto por el art. 36 LCQ, acerca de los créditos y privilegios cuya verificación ha sido peticionada.
      CONSIDERANDO: 1. Al resolver sobre los créditos y privilegios insinuados – mediante un acto procesal que es una verdadera sentencia de conocimiento pleno (Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, T. I, p.710; Suprema Corte de Justicia de Mendoza, LS 217-132 y LS 187-469) – resulta conveniente explicitar que nos ceñiremos al criterio tripartito, el cual postula que la sentencia de verificación tiene tres variantes: declarar al crédito verificado, admisible o inadmisible.
      Que las insinuaciones no hayan sido objeto de cuestionamiento por parte de los interesados (o en su caso del síndico), no empece a que el Juzgado analice y en su caso resuelva de un modo distinto al aconsejado por el órgano del concurso. Es que “el dictamen del síndico no obliga al juez; ni siquiera en caso de ausencia de impugnaciones y/u observaciones a la respectiva solicitud de verificación, quien, al estar autorizado a verificar ‘si lo estima procedente’ puede desestimar un crédito o privilegio aconsejados favorablemente, como puede admitir uno u otro desfavorablemente dictaminados.” (G. Pesaresi “Ley de Concursos y Quiebras”, Ed. AbeledoPerrot, pág. 286).
      En la resolución de las insinuaciones el Tribunal se explayará en los casos en que se aparte del dictamen de la sindicatura, dando las razones de ello. En los casos en que hay coincidencia, debe considerarse, “brevitatis causa”, que se comparten los fundamentos dados por la sindicatura, los que se consideran suficientes y se dan por reproducidos, formando parte integrante de estos considerandos.
      2. En los casos en que la insinuación se funda en cheques que no han sido presentados en original pero el vínculo obligacional con el deudor se encuentra acreditado, estimo que corresponde la declaración de admisibilidad del crédito, aunque sometido a condición suspensiva.
      La declaración de admisibilidad se justifica en la acreditación de la existencia de la relación sustancial que liga a las partes; a punto tal que de no haber mediado la entrega de cheques, igualmente el crédito debería ser declarado admisible.
      Es importante recordar la reconocida doctrina y jurisprudencia que enseña que el cheque se entrega pro solvendo; así, su entrega no significa un pago en sentido propio, de manera que la extinción de la deuda se producirá una vez que el cheque haya sido cobrado por el legitimado. (Conf. Gómez Leo, Osvaldo R., Tratado de los Cheques, Lexis Nº 8002/003443; CNCom., Sala D, 15/02/2007, Elster, Rodolfo R. c. Círculo de Inversiones S.A. de Ahorro para fines determinados, LL 26/04/2007, 26/04/2007, 6 – LL 2007-C, 103 – IMP2007-9 (mayo), 1024, cita online AR/JUR/90/2007, CNCom.sala A, MysticSun SA v. Petrobuilding Internacional SA s/Ordinario, 22/05/2007, Lexis Nº 11/43900). “El cheque es una orden que el librador da al banco girado para que efectúe un pago pero, jurídicamente, el pago sólo se considera realizado cuando el portador recibe efectivamente el importe indicado en el título. De ahí que el cheque se entrega pro solvendoy no pro soluto: quien entrega un cheque en pago de una deuda no la extingue sino cuando el acreedor obtiene la entrega efectiva del importe indicado en el título. (Escuti Ignacio A., Títulos de crédito, 9º edición actualizada y ampliada, Astrea, 2006, p. 270).
      Por otra parte, no es posible dejar de advertir que, contando con prueba sumaria de que el cheque ha sido librado y certeza legal de que luego de la presentación en concurso no podrá ser cobrado, existe un crédito contra el deudor cuyo reconocimiento – sea por el tenedor originario o uno derivado – podría ser reclamado en el concurso; máxime en los casos en que el deudor no ha negado haber librado el cheque.
      Sin embargo, la admisibilidad estará condicionada a que las cartulares sean acompañadas al proceso, circunstancia en la cual el crédito quedará definitivamente incorporado al pasivo concursal. Así lo imponen los caracteres de estos títulos circulatorios (literalidad, incorporación, legitimación y autonomía), puesto que si se admitiera incondicionalmente el crédito y el cheque hubiese circulado – circunstancia que, al no haber sido acompañado con la insinuación, es de presumir – el pasivo judicial podría verse duplicado ante la eventual petición verificatoria de su portador. En suma, será acreedor concurrente quien presente los referidos valores y justifique su posición cartular (tenedor legitimado) por una cadena ininterrumpida de endosos, además, por cierto, de justificar su propia causa de adquisición de las cambiales.
      También se opta por la admisibilidad bajo condición suspensiva porque estimo que es la interpretación que mejor armoniza al régimen concursal con el de los títulos de crédito, además de promover la realización de los principios de celeridad y economía procesal.
      Si bien es cierto que se presume que si el insinuante no posee el título es porque lo ha hecho circular, no lo es menos que, conforme al principio de solidaridad cambiaria (arts. 1846 CCC, 40 ley 24.452 y 51 decr. Ley 5965/63) y como obligado de regreso, su crédito contra el concursado podría verse “renovado” en caso que tuviere que pagar el importe de la cartular. Si ello ocurriera, bastará con que acompañe el instrumento al proceso concursal para que su crédito quede incorporado al pasivo (adviértase la similitud del caso con el de la verificación del garante). Por el contrario, si se optara por la declaración de inadmisibilidad, este insinuante debería interponer recurso de revisión (con los gastos y dilaciones que ello irroga) o, en caso que se hiciera de la posesión del instrumento luego de vencido el plazo para interponer el recurso, insinuar nuevamente el crédito mediante verificación tardía, generando nuevos gastos y demoras, así como serias dudas respecto de si la sentencia verificatoria en su contra ha hecho cosa juzgada. Es así entonces que dejando despejada la vía para hacer valer el crédito en el concurso, se promueve la fluidez en el cumplimiento de los obligados de regreso. En otras palabras, se intenta que la onda expansiva del concurso preventivo tenga la menor violencia posible.
      En similar sentido se ha considerado: “Sindicatura expone que de la documentación acompañada surge la causa del crédito, que parte del saldo fue cancelado con cheques de pago diferido que no han sido acompañados al pedido, indicando que han sido entregados al proveedor, y considera que requerir que el acreedor insinuante acompañe dichos cheques le implicaría la cancelación anticipada de los mismos, perdiendo el plazo de pago contenido en el instrumento, lo que agravaría su situación… se admiten como crédito condicional los importes correspondientes a cheques de pago diferido que no han sido acompañados, siempre que estos instrumentos de pago estén acompañados por las facturas (instrumentos de la operación) que dieron origen a los pagos.” (Segundo Juzgado de Procesos Concursales de la Primera Circunscripción de la Provincia de Mendoza, Expte. N° 58.990, 28/07/2000).
      En síntesis, en las insinuaciones en que la relación sustancial hubiese sido acreditada sin que haya sido acompañado el cheque con el cual se pretendía pagar, el crédito será admitido bajo condición suspensiva. Para que su reconocimiento sea definitivo, el insinuante deberá acompañar el título de crédito. En caso que dicha cartular sea esgrimida en la posterior insinuación de otro tenedor legitimado, se tendrá la certeza de que la condición no se cumplirá, con lo cual aquel crédito admitido condicionalmente quedará excluido del pasivo concursal.
      Cabe recordar que en materia de verificación de créditos sobre la base de títulos abstractos, conforme a la doctrina sentada en los fallos plenarios Translinea S.A. c/ Electrodine S.A.(MJJ6335) (CNCom. en pleno, 26/12/79,JA 1980-I-594; LL 1980-A-332, ED 85-520) y Difry S.A.(CNCom. en pleno 19-06-80, LL 1930- C-78; ED 88-583), se requiere al solicitante de verificación con fundamento en cheques o pagarés, que invoque y acredite las circunstancias determinantes del acto cambiario. “El solicitante de verificación de créditos en concurso, con fundamento en un cheque, debe declarar y probar la causa, entendida por tal las circunstancias determinantes del libramiento por el concursado si el portador fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por ese portador, de no existir tal inmediatez.”
      La acreditación de la causa por el insinuante de un débito tiene por finalidad evitar la constitución de acreencias simuladas que alteren la mayoría necesaria para la admisión de la propuesta o que perjudiquen la cuantía del dividendo concursal de los restantes acreedores (CC Com, Sala C. 07- 03-2000, Altibajos S.R.L. p/ quiebra).
      Resta aludir a los derechos políticos correspondientes a estos créditos. Como el crédito sometido a condición suspensiva no puede considerarse actualmente existente (art. 343 CCC), carece pues del derecho a voto. Es decir que hasta tanto no ocurra el cumplimiento de la condición, no debe ser tenido en cuenta para la base del acuerdo y cómputo de mayorías.
      Ahora bien, en el concurso preventivo esta situación podría generar incertidumbre en cuanto a la conformación de la base de acreedores y créditos para el cómputo de mayorías, pues la misma se encontraría sometida a una permanente amenaza de mutación según vayan siendo acompañados los cheques. Asimismo, podría dar lugar a manipulaciones en orden a la obtención de las mayorías. Es por ello que a los efectos del ejercicio de los derechos políticos – conformación de la base de acreedores y créditos para el cómputo de mayorías – el cumplimiento de la condición solo será tenido en cuenta si ocurriere antes del inicio del período de exclusividad; esto es, antes de que sea dictada la resolución de categorización.
      3. Respecto al arancel que el acreedor debe pagar a la sindicatura (art. 32 de la LCQ) el criterio asumido es que debe sumarse al crédito, siguiendo la misma suerte del principal (“Arancel en la Verificación de Créditos” – Suplemento Mensual de la Revista del Foro de Junio/98; Junyent Bas – Molina Sandoval “Ley de Concursos y Quiebras”, Ed. LexisNexis, pág. 202)
      ANÁLISIS DE LOS CRÉDITOS INSINUADOS
      4. En lo referente al crédito de Newmarket International, el Tribunal comparte con Sindicatura en tener por no presentada la insinuación, con más las siguientes consideraciones:
      La falta de acreditación de la representación en el pedido de verificación así como del pago del arancel (art. 32 LCQ), constituyen defectos impedientes de la solicitud de verificación realizada por correo electrónico. Esta circunstancia releva al Tribunal de emitir resolución de conocimiento respecto del crédito en cuestión. En otros términos, el defecto de personería, así como la falta de pago del arancel, impiden que el Tribunal analice y emita pronunciamiento con relación a la cuestión de fondo.
      En esta línea la doctrina señala: “El rechazo de un crédito por falta de personería en el peticionante no tiene efecto de cosa juzgada, pues no decide sobre la existencia y legitimidad del crédito.” (Rivera “Roitman, Vítolo, Ley de Concursos y Quiebras, cuarta edición actualizada, RubinzalCulzoni, 2009, T. II, p. 39). Los autores citan jurisprudencia que señala que “La insuficiencia de personería, en donde el titular del crédito no estaba suficientemente representado en juicio, no resuelve el fondo de la pretensión y ello sólo produce efectos en relación a quien adujo la personería que no acreditó” (C2°CCom. de Córdoba, 10/08/84, Provincia de Buenos Aires en autos Puntal SACIFIA s/Concurso preventivo) (ob. cit. p.134).
      Por otra parte, el no pago del arancel (art. 32 LCQ) nos introduce en la cuestión relativa a la admisibilidad formal del pedido de verificación formulado.
      La falta de pago del arancel resulta ser una omisión relevante que no puede dejar de ser tenida en cuenta por el Tribunal. “Son elementos que pueden resultar obstativos de la verificación: la no presentación de los originales a requerimiento del síndico cuando éste lo estime conveniente, y la omisión de tributar el arancel fijado por el artículo 32 párrafo tercero de la ley 24522. El primero es un elemento obstativo de la verificación, el segundo es impeditivo de la solicitud” (Rivera, Roitman y Vítolo, Ley de Concursos y Quiebras, Tomo I, p. 223).
      Es así que el cumplimiento del pago del arancel resulta ineludible para ingresar al procedimiento verificatorio, resultando su omisión un impedimento para el tratamiento de las insinuaciones en cuestión.
      Adviértase que la declaración de inadmisibilidad podría llevar a confusión o al absurdo de someter al plazo previsto para la interposición del recurso de revisión a quien – en rigor – se tuvo por no presentado en el proceso concursal. De manera que en el caso entiendo que es más claro no emitir pronunciamiento en la aludida serie “verificado-admisible-inadmisible” – puesto que supone una decisión sobre el fondo -, con lo cual se proporciona mayor seguridad a los interesados en el proceso concursal. Con ello se intenta disipar la posibilidad de planteos ineficaces y dilatorios. En tal sentido, puede verse la sentencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en autos n° 100.239, caratulada DI CESARE ALFREDO MANUEL EN J° 14.025/12.141 DI CESARE ALFREDO MANUEL EN J° 13.382 COOP. VITIVINÍCOLA VIÑAS DE MEDRANO LTDA. P/ QUIEBRA P/ REC. REV. P/ INCIDENTES S/ INC. CAS..
      5. En lo referente al crédito N° 7 de Frivord Company S.A., el Tribunal comparte con sindicatura en declarar inadmisible la insinuación, con más las siguientes consideraciones:
      En el pedido de verificación no se indica expresamente el monto por el cual se intenta la insinuación. El art 32 LCQ dispone que todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación y sus garantes, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, “indicando monto, causa y privilegios”. Esta omisión resulta suficiente para que la insinuación sea rechazada.
      Sin perjuicio de lo expuesto, existen más motivos para desestimar la pretensión incorporativa. Esta se encuentra comprendida en las previsiones del art. 4° LCQ, el cual distingue a los acreedores concursales en locales o extranjeros, de acuerdo al lugar (Estado) donde los créditos sean exigibles, es decir, donde deban ser pagados (en el país o fuera de él), sin que tenga relevancia la nacionalidad o el domicilio de su titular.
      La insinuación bajo análisis se funda en un crédito pagadero en el extranjero y originado por un mutuo otorgado a la concursada por Banque Heritage S.A. (Uruguay), luego cedido a Frivord Company S.A. – sociedad también constituida en el Uruguay.
      Expresa el tercer párrafo del art.4º: “Reciprocidad: La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar – en iguales condiciones – en un concurso abierto en el país en el cual el crédito es pagadero.” El párrafo siguiente exceptúa de esta regla a los créditos con garantía real.
      Rouillón, glosando la disposición, expresa se consagra una norma de reciprocidad que se aplica en cualquier tipo de quiebra y en el concurso preventivo (Rouillón, Adolfo A., Régimen de Concursos y Quiebras, 8º edic., 1.998, p.61, d). Agregamos – adhiriendo a la interpretación anterior -, que ello es así por cuanto el texto emplea por dos veces el término genérico (“concurso”) comprensivo, como sabemos, de sus dos especies: el concurso prevencional y el concurso liquidativo (Conf. Tonón, Antonio, Derecho Concursal, tomo I, p.51; Galíndez, Oscar A., Verificación de créditos, 2a ed., 1997, p.112).
      Y agrega el destacado tratadista rosarino: la reciprocidad no determina una postergación sino la inadmisibilidad – lisa y llana – del crédito al cual se aplica (op.cit., p.61 d). Para despejar toda duda califica a la acreditación del requisito de la reciprocidad, como “recaudo de admisibilidad a la concurrencia”.
      La norma supone un concurso único en nuestro país, al cual se presentan acreedores con créditos pagaderos en el exterior. La verificación de tales acreedores está condicionada a la reciprocidad. Y la demostración de esta consiste en la prueba de la falta de discriminación, en la ley extranjera, en su jurisprudencia dominante o en la práctica establecida (Galíndez, op. cit., p.112/113). Añadiendo que a diferencia de lo que dispone el párrafo 2º, este párrafo 3º del art.4º no prevé postergación sino exclusión de la verificación y cobro del crédito correspondiente a aquel acreedor que no acredite la regla de la reciprocidad (ibídem, p.113; Tonón, op.cit., tomo I, p.59/60).
      Para más, de la compulsa de la solicitud verificatoria resulta que no ha sido debidamente acreditada la existencia misma de la sociedad peticionante, como se requiere en el derecho nacional vigente -acompañando copias auténticas del respectivo contrato social -, como tampoco se ha acreditado en debida forma la personería de quien solicita verificación por aquélla, todo ello legalizado por las autoridades locales respectivas y con la intervención consular argentina correspondiente.
      Es por ello que esta pretensión es declarada inadmisible.
      6. En cuanto al crédito N° 15 de Andrés Merino Pinturerías S.A., el Tribunal comparte con sindicatura en declarar admisible la insinuación, aunque se aparta en el monto con más las siguientes consideraciones:
      Sindicatura en su informe calcula los intereses del cheque N° 18667485, rechazado por cuenta concursada, desde el vencimiento de las facturas por las que se entregó en pago.
      Cuando las facturas han sido canceladas con cartulares y éstos tienen fecha de vencimiento posterior, los intereses proceden desde el vencimiento del cartular, en tanto este sea anterior a la de concurso preventivo, caso contrario no proceden intereses por ser posteriores al proceso (arts. 19 y 32 LCQ). Ello conforme a lo explicado en el considerando Nº 2 con relación al momento desde el cual es exigible el pago del crédito.
      Capital: 18.271,59
      Intereses: 43,25
      Arancel: 50,00
      Total: 18.364,84
      En resumen el crédito se declara admisible por $ 18.364,84 como quirografario.
      7. En lo atinente al crédito N° 26 de BEPA S.R.L., el Tribunal comparte con sindicatura en declarar admisible la insinuación, aunque se aparta en el monto con más las siguientes consideraciones:
      Sindicatura en su informe hace lugar a la observación de la concursada respecto de las facturas N° 1-96857, 1-101545 y 1-101633, en cuanto no se encuentra acreditada la recepción de la mercadería, por lo cual deben ser rechazadas. En lo referente a las Facturas N° 1-102766, 1-102765, 1-102462, 1-102242, 1-102196, 1-102118 y 1-101943, solicitadas por el acreedor, manifiesta que si bien se encuentran en la misma situación que las anteriores, como no han sido impugnadas las considera aceptadas.
      Compulsada la documentación presentada por la concursada, se aportan los originales de las siguientes facturas N° 102242, 102196, 102118, con sello de recepción de la mercadería. Es por ello que el Tribunal se aparta de lo aconsejado por sindicatura y, estén o no impugnadas, se rechazará el tramo de la insinuación fundado en facturas relativas a mercaderías cuya entrega no se encuentra acreditada; es decir, las facturas N° 1-102766, 1-102765, 1-102462 y 1-101943.
      En cuanto al punto A.2., el órgano concursal manifiesta que la concursada en su observación no acompaña órdenes de pago ni recibos o cheques rechazados, por lo que aconseja admitir en forma condicional.
      En este aspecto el Tribunal se aparta de lo expuesto por Sindicatura. Cuando el concursado no logra acreditar el pago, la admisión del crédito no debe ser sometida a modalidad alguna; ello, sin perjuicio de la eventual instancia de revisión (art. 37 LCQ).
      Rechazado Falta acreditar recepción mercaderia.
      En resumen el crédito se declara admisible por $ 26.922,96 como quirografario.
      8. En lo atinente al crédito N° 29 de Roberto Javier Brandi, el Tribunal comparte con Sindicatura en declarar admisible la insinuación, aunque se aparta en el monto con más las siguientes consideraciones:
      Surge de la documentación obrante en el legajo del acreedor la entrega de 2 cheques por $ 4.251,70 y por $ 1.600. A requerimiento de sindicatura N° 26, el insinuante presenta el primer cheque no pagado. Del restante no existe constancia de su presentación.
      Conforme a lo expuesto en el considerando Nº 2, este tramo de la insinuación será considerado admisible bajo condición suspensiva. El cumplimiento de la condición consiste en que el cheque sea acompañado al expediente; con ello el crédito quedará definitivamente incorporado al pasivo concursal y, si la condición se cumple antes del inicio del período de exclusividad, tendrá derecho a votar la propuesta concordataria.
      En resumen el crédito se declara admisible por $ 9.136,20 como quirografario y por $ 1.600 como quirografario bajo condición suspensiva.
      9. En cuanto al crédito N° 40 de Raúl Armando Castro, el Tribunal comparte con sindicatura en declarar admisible la insinuación, aunque se aparta en el monto con más las siguientes consideraciones:
      Sindicatura en su informe aconseja declarar inadmisible los créditos fundados en los cheques N° 18139279 de $ 1.488,01 y N° 18667249 de $ 2.160,03, por encontrarse cobrados, insinuados como rechazados y no acompañados al pedido de verificación.
      En el legajo del acreedor se acompaña hoja 333 del extracto Banco de la Nación de donde surge que el 03/11/14 se encuentra debitado -cobrado – el cheque N° 18139279 por $ 1.488,01, por lo cual el cheque N° 18667249 de $ 2.160,03, se admite como quirografario bajo condición suspensiva, conforme a lo expuesto en el considerando Nº 2. El cumplimiento de la condición consiste en que el cheque sea acompañado al expediente; con ello el crédito quedará definitivamente incorporado al pasivo concursal y, si la condición se cumple antes del inicio del período de exclusividad, tendrá derecho a votar la propuesta concordataria.
      En resumen el crédito se declara admisible por $ 19.866,34 como quirografario y por $ 2.160,03 como quirografario bajo condición suspensiva.
      10. En cuanto al crédito N° 51 de Matías José Delger, el Tribunal se aparta del informe sindical y el crédito se declara inadmisible, con más las siguientes consideraciones:
      En el legajo del acreedor no existe constancia de la prestación de los servicios objeto de las operaciones, es decir del ingreso del contravalor al patrimonio de la concursada, por lo que no se acredita la causa de la obligación cuya verificación se solicita. En consecuencia nos inclinamos en esta instancia por el rechazo de la insinuación sin perjuicio de lo establecido por el art. 37 LCQ.
      En resumen el crédito se declara inadmisible por $ 85.716,40 como quirografario.
      11. En cuanto al crédito N° 69 de Mario Rafael Francica,el Tribunal se aparta del informe sindical y se declara inadmisible la insinuación, con más las siguientes consideraciones:
      En el legajo del acreedor solo se acompaña factura de fecha 26/12/2011. No existe constancia de la entrega de los bienes objeto de las operaciones, es decir del ingreso del contravalor al patrimonio de la concursada, por lo que no se acredita la causa de la obligación cuya verificación se solicita. En consecuencia nos inclinamos en esta instancia por el rechazo de la insinuación sin perjuicio de lo establecido por el art. 37 LCQ.
      En resumen el crédito se declara inadmisible por $ 241,20 como quirografario.
      12. En cuanto al crédito N° 74 de Gavel S.A., el Tribunal comparte con sindicatura en declarar admisible la insinuación, aunque se aparta en el monto con más las siguientes consideraciones:
      Sindicatura en su informe aconseja verificar la insinuación por $ 26.715,19 ($ 26.665,19 capital y $ 50 arancel art. 32 LCQ) superior al monto solicitado por $ 26.473,61.
      El pedido de verificación constituye el límite de la insinuación por todo concepto. Caso contrario, el juez estaría resolviendo “plus petita”, extremo vedado en la verificación, ya que es el acreedor quien fija los contornos de su pretensión. Recordemos que la demanda verificatoria, a semejanza de cualquier acción judicial, limita la potestad del tribunal (Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, T.I, p. 647), quien debe respetar a ultranza el principio de congruencia (Plenario Aguilera).
      En resumen el crédito se declara admisible por $ 26.523,61 como quirografario.
      13. En lo atinente al crédito N° 79 de Pedro Gastón Giménez,el Tribunal se aparta del informe sindical y se declara inadmisible la insinuación, con más las siguientes consideraciones:
      En el legajo del acreedor solo se acompaña copia de factura de fecha 04/05/2012. No existe constancia de la entrega de los bienes objeto de las operaciones, es decir del ingreso del contravalor al patrimonio de la concursada, por lo que no se acredita la causa de la obligación cuya verificación se solicita. En consecuencia nos inclinamos en esta instancia por el rechazo de la insinuación sin perjuicio de lo establecido por el art. 37 LCQ.
      En resumen el crédito se declara inadmisible por $ 73,93 como quirografario.
      14. En lo atinente al crédito N° 106 de Limpin S.A., el Tribunal comparte con sindicatura en declarar admisible la insinuación, aunque se aparta en el monto con más las siguientes consideraciones:
      Sindicatura en su informe aconseja declarar admisible como condicional la suma de $ 2.400 correspondiente al cheque N° 50427057, en razón de no encontrar documentación respaldatoria.
      Como ya fue expuesto en el considerando N° 2, en materia de verificación de créditos sobre la base de títulos abstractos, resulta aplicable la doctrina sentada en los fallos plenarios Translínea S.A. c/ Electrodine S.A. (CNCom. en pleno, 26/12/79,JA 1980-I-594; LL 1980-A-332, ED 85-520) y Difry S.A.(CNCom. en pleno 19-06-80, LL 1930- C-78; ED 88-583), por los cuales se requiere al solicitante de verificación con fundamento en cheques o pagarés, que invoque y acredite las circunstancias determinantes del acto cambiario. Ha expresado Maffia”…el motivo de política judicial que inspira Translínea es evidente: terminar con el festival de mayorías inventadas” (Maffía, Un preocupante paso atrás, comentario al fallo de la CNCom, Sala E, de febrero 25 de 1988, “Decartini s/C.P., E.D. t 132-175).
      Es por ello que en este aspecto de la insinuación no será admitida, reservándose tal declaración para el tramo cuya causa ha sido suficientemente acreditada.
      En resumen el crédito se declara admisible por $ 32.832,15 como quirografario.
      15. En lo referente al crédito N° 120 de Munafo Roberto Francisco, el Tribunal se aparta del informe sindical y el crédito se declara admisible, con más las siguientes consideraciones:
      Sindicatura manifiesta que según constancia de inscripción de AFIP y facturas aportadas por el incidentante, el nombre es Munafo Roberto Francisco CUIT 20-16553896-0, según DNI 16.553.896 Munafo Francisco Roberto.
      Agrega que las facturas aportadas son por la venta de vidrios y se encuentran conformadas. Acompaña cheque N° 18667340 por $ 1.062, imputado a la factura N° 0001-00004967 y factura N° 0001-00005120 por $ 1.536,70.
      Aconseja tener por no presentado el pedido de verificación atento a la inversión en los nombres del pedido de verificación.
      Si bien es cierto que de la documentación aportada resulta que existe una inversión en los nombres, no lo es menos que el CUIT y número de DNI coinciden, circunstancia que estimo suficiente para descartar cualquier duda respecto de la identidad del insinuante. Por otra parte, carecería de sentido y sería excesivamente riguroso impedir que el insinuante forme parte del elenco de acreedores en esta instancia, obligándolo a transitar la instancia recursiva de revisión, con los costos – particulares y sociales – que conlleva y, fundamentalmente, privándolo de sus derechos políticos.
      Por otra parte, la documentación acompañada es suficiente para tener por probada la causa.
      En resumen el crédito se declara admisible por $ 2.648,70 como quirografario.
      16. En lo referente al crédito N° 139 de Josefina Rosner, el Tribunal se aparta del informe sindical y la insinuación se declara admisible con más las siguientes consideraciones:
      Sindicatura manifiesta que la causa del crédito es la venta de libros según factura N° 0002-00002191 de fecha 30/08/2013 y cheque de pago diferido N° 16409972 vto. 20/12/2013. Aclara que este cheque no fue presentado al pedido de verificación y que dado el tiempo transcurrido no solicita su presentación. Aconseja admitir el crédito por $ 1.050 como quirografario.
      De acuerdo a lo explicado en el considerando Nº 2, el crédito se declara admisible por $ 1.050 como quirografario bajo condición suspensiva. El cumplimiento de la condición consiste en que el cheque sea acompañado al expediente; con ello el crédito quedará definitivamente incorporado al pasivo concursal y, si la condición se cumple antes del inicio del período de exclusividad, tendrá derecho a votar la propuesta concordataria.
      17. En cuanto al crédito N° 8 de Aguerre Ricardo y Spoliansky Andrés, N° 78 Noelia EstefaniaGhilardi Di Cesare, N° 80 de Luis Mario Gómez y N° 149 de Martín Enrique Silva; el Tribunal comparte con sindicatura en declarar admisible la insinuación, aunque se aparta en el monto con más las siguientes consideraciones:
      Sindicatura en su informe incorpora al pedido de verificación intereses que no fueron solicitados.
      El pedido de verificación constituye el límite de la insinuación por todo concepto. Caso contrario, el juez estaría resolviendo “plus petita”, extremo vedado en la verificación, ya que es el acreedor quien fija los contornos de su pretensión. Recordemos que la demanda verificatoria, a semejanza de cualquier acción judicial, limita la potestad del tribunal (Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, T.I, p. 647), quien debe respetar a ultranza el principio de congruencia (Plenario Aguilera).
      En resumen se declara admisible el crédito N° 8 Aguerre Ricardo y Spoliansky Andrés por $ 4.731,19 como quirografario, N° 78NoheliaEstefaniaGhilardi Di Cesare por $ 480 como quirografario; N° 80 de Luis Mario Gómez por $ 3.615 como quirografario, N° 149 de Martín Enrique Silva por $ 692,60 como quirografario.
      18.1.En lo atinente al crédito N° 159 de Grupo Cinco S.A. el Tribunal comparte con sindicatura en declarar admisible la insinuación, con más las siguientes consideraciones:
      Sindicatura aconseja que el crédito insinuado por Grupo Cinco S.A. (legajo N° 159) sea declarado admisible como quirografario por la suma de $95.393.554,97.
      Señala que esta acreencia fue denunciada por la concursada, quien de manera coincidente con la solicitante aportó copia de los llamados acuerdos marco de fecha 26/08/2010, 29/09/2011 y 01/02/2012, los que contienen las pautas básicas de los mutuos concretados a través de entregas detalladas en un listado que contiene 179 transferencias y demás documentación concordante. Agrega que la insinuante acompañó copia de sus balances al 31 de diciembre de 2006 hasta 2013 inclusive, así como las correspondientes actas de Directorio y de Asamblea, con excepción del ejercicio 2012.
      Que luego de indagar sobre la causa del crédito, ha llegado a la convicción de que las operaciones de préstamo de la insinuante a la concursada han existido. Que la causa del crédito es la asistencia económica y financiera a KLP desde 2006; que en 2008 fue capitalizado un crédito hipotecario, mientras que la deuda generada a partir de 2010 es la que aquí corresponde admitir. Respecto de esta última, transcribe parte de la memoria de algunos de los ejercicios que van de 2009 a 2013: “La sociedad ha recibido préstamos dinerarios del accionista Grupo Cinco S.A. que han permitido afrontar importantes compromisos financieros que en el último tramo del ejercicio [se refiere al que cerró en 2010] se han ido produciendo”. De la memoria del balance al 31/10/2012 transcribe: “…la Sociedad ha contado con el apoyo financiero del accionista Grupo Cinco S.A. lo que ha permitido, en cierto modo, continuar con su operatividad.” Concluye en que el aporte financiero de la accionista fue constante y necesario para mantener la operatividad de la sociedad, agregando que no tiene duda que ambas sociedades son integrantes del mismo agrupamiento empresario.
      Manifiesta que consta en el Libro de Actas de Asambleas N° 1 de la concursada que Grupo Cinco S.A. es titular de acciones clase “A” en un 22,459%, con lo cual no es controlante y se encuentra habilitada para votar la propuesta de acuerdo.
      Por último, descarta las observaciones de prescripción e intereses excesivos.
      18.2. El Tribunal coincide con Sindicatura en que el crédito debe ser admitido, aunque difiere en cuanto al rango que ostentará en el elenco de acreedores como respecto del derecho político que en principio va adunado a la declaración de admisibilidad..
      18.3. En efecto, sin perjuicio del reconocimiento del crédito y su consecuente incorporación al pasivo concursal, su ubicación en relación a los demás créditos merece una tratamiento especial.
      Las constancias de autos demuestran – y la incorporación de este importante crédito en el pasivo concursal, implica reconocer – que la asistencia económica de este acreedor ha sido determinante para el mantenimiento de la actividad de la concursada en orden al cumplimiento de su objeto social. En sentido similar ha concluido Sindicatura y resulta también de las manifestaciones de los órganos de la concursada, conforme ha sido transcripto anteriormente.
      Si el auxilio económico de un accionista es constante durante varios ejercicios y de tal relevancia que sin él no hubiese resultado posible el sostenimiento de la sociedad o la realización del objeto social (en los términos de los arts. 163 inc. i CCC y 94 inc. 5 LGS, respectivamente), resulta evidente que bajo el ropaje de operaciones de mutuo se encuentra funcionando lo que debió operar como aportes de capital. En otras palabras, si la sociedad se encontraba infracapitalizada y quería evitar encontrarse en situación de disolución por pérdida del capital social, lo que necesitaba no era la asistencia económica de un socio, sino el aporte de capital suficiente para la consecución de su propósito empresarial (art. 96 LGS).
      Aun cuando se asumiera una perspectiva de menor rigor, que entiende que el capital social funciona de modo intra societario en la determinación de los derechos patrimoniales y políticos de los socios y que su incidencia es irrelevante respecto de los terceros; en el caso no es posible sino arribar a la misma conclusión. En efecto, desde la postura comentada se señala que la función de garantía directa respecto de terceros se encuentra reservada al patrimonio neto, con lo cual la situación de infracapitalización o – como sostiene esta visión – infrapatrimonialización, consiste en la deficiencia del patrimonio para cumplir el objeto social (Dasso Ariel A., Disolución y quiebra de la sociedad: infracapitalización, IX Congreso Argentino de Derecho Concursal – VII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Crisis y Derecho, Tomo I, p. 164). Como fue expuesto, si el auxilio financiero de un socio resultó determinante para la continuación del giro de la empresa, es simplemente porque la sociedad carecía de los recursos propios y necesarios para sostenerse; o, en otros términos, porque su patrimonio era insuficiente para cumplir con el objeto social. Nada impide que la sociedad recurra al crédito, pero cuando la vital y continua asistencia financiera es prestada por un socio – como se verá en el próximo considerando, un accionista cuya actuación resulta determinante en la formación de la voluntad social -, forzoso es desembocar en dos conclusiones: a) la operación de crédito se hizo eludiendo o remplazando la norma que impone adecuar el patrimonio en cuanto prenda común de los acreedores al objeto social (arts. 12, 154, 163 inc. i y cc. CCC; arts. 94 inc. 5 y 96 LGS) y b) ese accionista-acreedor ha intentado equipararse a los demás acreedores respecto a su posición frente a la prenda común.
      Si bien el aporte dinerario existió y el crédito debe ser reconocido, el accionista que debió situar su vínculo en el ámbito intrasocietario no puede en el concurso ser equiparado en sus derechos a los acreedores totalmente extraños a la sociedad deudora.
      Es que más que ante una relación acreedor-deudor, nos encontramos frente a una relación sociedad-accionista. Esta relación intrasocietaria sólo puede ser liquidada una vez satisfecho el pasivo social; de otro modo el déficit societario sería absorbido por los acreedores, con el consecuente enriquecimiento del patrimonio social y por ende de los accionistas – particularmente los de control -. (conf. Richard Efraín Hugo, Preconcursalidad societaria: ¿existe?, IX Congreso Argentino de Derecho Concursal – VII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Crisis y Derecho, Tomo I, p. 152).
      Es por lo expuesto que este accionista-acreedor quedará postergado por los acreedores quirografarios – quienes mantenían verdaderas relaciones obligacionales y eran ajenos a la concursada – conformando la categoría de acreedores subordinados.
      En esta línea, la Sala C de la Cámara Nacional Comercial explica:
      “…si la sociedad ha perdido su capital de riesgo debe ser disuelta (art. 94, inc. 5, LS) o capitalizada (art. 206, misma ley). Con esta aclaración, que no es sino una reiteración: si, sabiendo que el ente se encuentra en tales condiciones, el socio decide prestarle en lugar de aportar a título de capital, tal decisión no podrá, sobrevenido el concurso, servir de mecanismo para frustrar la función de garantía que a la noción de capital resulta inherente.
      Lo contrario importaría tanto como admitir la posibilidad de trasladar el riesgo comercial propio a terceros, lo cual es inadmisible y justifica que los créditos así nacidos, sólo puedan ser admitidos con el carácter de subordinados…
      Así resulta, por lo pronto, de una interpretación sistemática de la ley societaria y sus postulados; ley que, por un lado, instituye la noción de capital social con el sentido y objeto de servir a la protección de los acreedores sociales impidiendo la traslación a éstos de un indebido riesgo (al punto de que supedita la misma existencia de la sociedad a la subsistencia de su capital – rectius: recursos propios; art. 94, inc. 5, LS -); y, por el otro, coloca a los socios en una emblemática situación de subordinación, como se desprende del hecho de que éstos sólo podrán aspirar a obtener el retorno de sus aportes una vez cubierta la totalidad de los créditos que pesan sobre la sociedad (art. 109, LS).” (CNC sala C, Díaz Quirini S.A. s/incidente de revisión p/Quirini Augusto , 31/05/2012, AbeledoPerrot Nº: AP/JUR/1539/2012).
      Por otra parte, la sentencia citada enseña que esta solución también resulta de la aplicación del principio yacente en el art. 151 LCQ para los socios que hicieron sus aportes a una sociedad accidental o en participación, principio aplicable en razón de la pauta interpretativa del art. 159 de la misma ley:
      “…producida la quiebra del socio gestor, la sociedad se disuelve, con la consecuencia de que esos aportantes – por definición ocultos – sólo pueden cobrar en la aludida quiebra después de que hayan sido cancelados todos los restantes créditos.
      Así resulta de lo dispuesto en el art. 151, LCQ, norma de la que se desprende el principio -que es tal (es decir: un principio) dada la extensión que corresponde otorgarle a la luz del citado art. 159- según el cual quienes financian ocultamente un emprendimiento empresario que fracasa, deben ser colocados -en el orden de cobro- después que los acreedores verificados.”
      Cabe señalar no obsta a la vigencia de este principio que el Código Civil y Comercial de la Nación haya extirpado la cuestión del ámbito de la ley societaria para regularla entre los negocios asociativos, nominándolo “negocio en participación” (arts. 1448 a 1452).
      Avizorando el futuro del derecho concursal, Truffat señala: “Se extenderá la tesis que subordina los créditos internos, aun sin norma expresa, en vía de verificación. Ello en función de las previsiones en caso de agrupamiento -art. 67 in fine LCQ- o las del art. 151 LCQ (aplicados por analogía) y de construcciones sistémicas. Se dirá que no hay restricciones por analogía, pero la experiencia de los últimos años demuestra que los jueces siempre tendrán a mano el ejemplo de Radbruch sobre si la prohibición de ingresar con perros incluye a los osos -como obviamente ocurre-, para justificar que se trata de soluciones implícitas. Esta línea de pensamiento será fatal, además, para la posibilidad del financiamiento de última instancia por parte de los propios accionistas.” (Truffat Edgardo Daniel, El Derecho Concursal en el siglo XXI, La Ley, 18/12/2014, Tomo 2015-A, ISSN 0024-1636).
      Para más y como se verá en el considerando siguiente, cuando el crédito es insinuando por un integrante del agrupamiento, resulta aplicable el art. 67 último párrafo LCQ, el cual obliga al concursado a prever en el acuerdo alguna forma de extinción, subordinación o tratamiento especial del crédito. Es evidente que, cuando habla de “tratamiento especial”, la norma concursal exige que el crédito sea relegado respecto de los demás créditos comunes.
      Ya en el escenario falencial, la ley concursal prevé que estos créditos no participen en la distribución en paridad de condiciones con los de los demás acreedores (arts. 167, 168 y 170).
      Es así entonces que mediante esta decisión y de acuerdo a los arts. 159 y 274 LCQ, no se hace más que arrojar claridad sobre la suerte de esta acreencia en el devenir del proceso.
      En definitiva, el crédito será admitido con el carácter de subordinado.
      18.4. Entre los acreedores excluidos de la base para el cómputo de mayorías, el art. 45 LCQ comprende, con relación a las sociedades, a los socios, administradores y acreedores que tengan respecto de ellos el parentesco previsto en la misma norma. Luego agrega: “La prohibición no se aplica a los acreedores que sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma.”
      Explica Heredia que “el socio que a la vez es acreedor del ente, no puede votar porque el status de integrante de la sociedad puede conducir a que su decisión se vea influida por intereses extracreditorios, es decir, por intereses de distinta naturaleza que los que competen al resto de los acreedores… La prohibición no alcanza a los acreedores que son accionistas de sociedades de capital, ya que en tal hipótesis se desdibuja el elemento personal que le confiere razonabilidad al impedimento… una excepción a lo anterior es, sin embargo, el acreedor accionista que es, a la vez, controlante de la sociedad concursada. Ello se explica, porque la existencia de tal control en cabeza del accionista, sugiere la presencia de un interés extraño – y generalmente opuesto – al meramente patrimonial derivado del crédito que tiene contra la sociedad. La presencia del mencionado control importa la concurrencia de un elemento personal que es, precisamente, el que arroja sombras sobre el verdadero sentido del voto en este caso. Sobre el tema, explica MAFFÍA que se trata de excluir al accionista que tiene el control interno ‘de derecho’ o ‘de hecho’ de la sociedad.”(Heredia Pablo, “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Editorial Ábaco, T. 2, p. 110). En el mismo sentido se señala que la exclusión de voto alcanza a los acreedores accionistas que ejercen control interno, sin distinción entre control interno de derecho y de hecho. (Rouillon Adolfo A. N. – Director – Código de Comercio Comentado y Anotado, La Ley, 2007, T IV – A, p. 569).
      El principio es que los socios no votan, la excepción para las sociedades anónimas se funda, conforme a la caracterización de Dasso – aunque es necesario señalar, analizando otro tema -, en que ella es más “apersonal” (rectius: es mayor e intensa su “personalidad jurídica”) en la misma medida de su mayor entidad económica lo cual a su vez implica mayor cantidad de accionistas, que aparecen desentendidos de la gestión y de la administración de la sociedad e interesados, solamente en el resultado económico de su participación.” (Dasso Ariel A., ob. cit.). Sin embargo, como resulta de lo expuesto en el párrafo anterior, cuando la presencia de ese elemento personal es tan intenso que se manifiesta en relaciones de control, se configura una excepción a la excepción, o en otras palabras, recobra vigencia el principio: el socio no puede votar el acuerdo.
      Esto último es lo que ocurre en el caso de Grupo Cinco S.A. respecto de KLP Emprendimientos S.A.. De las constancias de autos resulta que los accionistas Grupo Cinco S.A. y Operadora Reconquista S.A. (con una participación accionaria del 22,459% y 45,143 %, respectivamente) responden a una dirección unificada, y la actuación conjunta de estos dos socios es determinante en la formación de la voluntad social; tanto, que durante un prolongado lapso la integración de los órganos de administración de los accionistas y de la concursada fue la misma (v.gr. fs. 74/92 de estos autos; acta de reunión de directorio n° 185, acta de asamblea N° 36, agregadas al legajo del acreedor); además de advertir que el “convenio de accionistas” del 12/10/2010 agregado en el legajo n° 315 correspondiente a la insinuación de Luis Enrique Olivares y Zulu S.A., demuestra una suerte de confusión entre sociedad y accionistas (KLP Emprendimientos S.A., que Grupo Cinco S.A. y Operadora Reconquista S.A.) ilustrativa de aquella dirección única o, al menos, determinada por un grupo de control.
      Refrendando lo expuesto, en el acta de reunión de directorio de Grupo Cinco n° 185 (del 30/10/2014) puede leerse: “No queremos dejar de mencionar el apoyo que Grupo Cinco S.A. ha seguido brindando a la sociedad Operadora Reconquista S.A. Dicha sociedad, al carecer de una actividad generadora de fondos, y siendo su única actividad la de ‘Inversora’, es financiada por una de la empresas vinculadas a través de sus accionistas. Si se aplicara el principio de la realidad económica, tales préstamos constituyen verdaderos ‘aportes de capital’, en este caso en forma indirecta, dado que Grupo Cinco no es accionista de Operadora Reconquista SA sino a través de sus accionistas.”; mientras que en el acta de directorio n° 159 (23/04/2012) y luego de aludir a la asistencia financiera prestada a KLP Emprendimientos S.A. se expuso: “Asimismo hemos asistido a Operadora Reconquista SA, sociedad también accionista de KLP Emprendimientos SA, demostrando nuestro total apoyo al emprendimiento mencionado.”
      La situación descripta es reconocida por la concursada en su escrito de presentación concursal, cuando señala que “La empresa ‘KLP Emprendimientos S.A.’ está conformada por accionistas mayoritarios, clase ‘A’ (‘Operadora Reconquista S.A.’ y ‘Grupo Cinco S.A.’)…” (fs. 131).
      Respecto del control interno previsto en el art. 33 LGS, destacada doctrina enseña que “La expresión participación por cualquier título, pretende flexibilizar el alcance del derecho de voto que otorga en exclusiva el título accionario (en el caso de las sociedades por acciones), abarcando supuestos excepcionales como el de los titulares de los bonos con derecho de voto, los debenturistas cuando la sociedad es administrada por fiduciarios o la conducción de un sindicato de accionistas que desemboque en una situación de control.” Luego agrega: “El paquete accionario no es la mera sumatoria de acciones aisladamente consideradas, sino una universalidad de ellas, susceptible de determinar control en alguno de los sentidos del art. 33 de la LSC.” (Verón Alberto Víctor, Sociedades Comerciales, Editorial Astrea, 2° edición actualizada y ampliada, 2007, p. 338).
      Nada de ilegítimo tiene esta vinculación societaria y su dirección unificada, lo que ocurre es que se configura una situación de control interno (art. 33 inc. 1 LGS) que impide que Grupo Cinco S.A. pueda ser incluida en la base para el cómputo de mayorías concursales.
      Cabe recordar el conocido antecedente que enseña que “…la finalidad ínsita en el supuesto de ‘prohibición de voto’ que afecta al accionista controlante del concursado reside en impedir que voten el acuerdo aquellos acreedores ligados al deudor de tal forma, que la expresión de su voluntad no puede más que considerarse encolumnada en una suerte de comunidad de intereses con los de aquél (JNCom. Nro. 16, Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión, 17/03/2006, LL 2006-C, 367 – IMP2006-9, 1247, AR/JUR/88/2006).
      Existe otra razón que sustenta la exclusión de este acreedor de la base para el cómputo de mayorías. El art. 67 LCQ último párrafo dispone que no tienen derecho a votar los créditos entre integrantes del agrupamiento; pareciendo adecuado el criterio jurisprudencial anteriormente citado que otorga “…a la expresión ‘grupo societario’ un sentido amplio, comprensivo de todo conjunto de sociedades relacionado a través de un interés recíproco que responde a una dirección unificada [y] …fija la política empresarial de todas las sociedades sometidas a su control…”
      Cabe reiterar que en el informe individual Sindicatura ha expresado tener certeza acerca de la existencia del grupo o conjunto económico.
      Respecto del derecho a votar el acuerdo preventivo propuesto por una sociedad integrante del conjunto económico, el Dr. Julio César Rivera, en su otrora rol jurisdiccional explicaba: “¿cuáles serían los motivos que decidirían a estos peculiares acreedores a votar en uno u otro sentido; el interés común de todos los titulares de acreencias o exclusivamente la conveniencia de las concursadas? Es tan evidente la respuesta que no merece ser escrita. Así entonces: estos acreedores no están en el ejercicio pleno de su libertad, sino por el contrario no pueden gestar una decisión que contenga en sí todos los elementos del acto voluntario. Estos acreedores tendrían la voluntad ‘viciada’ en el sentido lato con que he empleado antes esta expresión, no podrían votar sino por la aceptación. Y ello es lo que la ley ha querido impedir.” Luego agrega: “Si la ley no ha previsto expresamente el caso de las sociedades vinculadas… no por ello puede el juez asistir impasible a lo que constituye una manifiesta violación del sentido de la ley.” (Juzgado Nacional de 1º Instancia en lo Comercial Nro. 3, “Del Atlántico S.A. c. Cardet S.A., 23/03/79, LL 1979-B, 637, cita online: AR/JUR/51/1959. En el mismo sentido: Corte de la Provincia de Entre Ríos, Sagemuller S.A. s/concurso preventivo (incidente de impugnación), 26/05/2010, del voto en disidencia del Dr. Castrillon – Heredia Pablo, ob. cit. T. 2, p. 108).
      Recientemente, con relación a esta última cuestión – es decir, la hipótesis legal del voto del acreedor integrante del conjunto económico conformado por la concursada – se ha afirmado que “el art. 67 in fine de la ley 24.522, en cuanto veda el voto de un acreedor que es parte de un ‘agrupamiento’ integrado por la concursada, se aplica aun en el caso de que no estemos ante un ‘concurso en caso de agrupamiento’”. Se argumenta que la norma citada tiene el alcance de haber establecido una nueva prohibición que ha venido a adicionarse a la lista de exclusiones prevista en el art. 45 LCQ; ello porque el fundamento de la exclusión radica en que el acreedor tiene un interés en la suerte de la concursada que diverge del que asiste a los demás acreedores concurrentes, sin que tenga incidencia alguna que ambos – es decir, el acreedor además del deudor – se encuentren o no tramitando un concurso conjunto. Concluye en que la única diferencia entre un concurso en caso de agrupamiento y uno individual radica en que en aquél la exclusión de voto funciona mecánicamente, mientras que en éste será necesario probar si efectivamente existe el conjunto económico susceptible de detonar la aludida prohibición. (Villanueva Julia, El ‘voto’ de quien integra un ‘grupo’ o ‘agrupamiento’ en el concurso de uno de sus miembros, IX Congreso Argentino de Derecho Concursal – VII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Crisis y Derecho, Tomo III, p. 87. Allí explica que este razonamiento constituyó la fundamentación de la decisión en el caso “Clorchemical S.A. s/concurso preventivo s/inc. de impugnación del acuerdo”, 28/06/2012, CNCom., Sala C, integrada por la autora. En el mismo sentido, aunque en alusión a agrupamientos integrados por sociedades extranjeras: Fragapane Héctor Ricardo, Los componentes extranjeros de un conjunto económico incorporados al pasivo concursal de otro integrante del grupo no forma parte del cómputo para las mayorías del acuerdo y deben ser excluidos, IX Congreso… Tomo III, p. 91).
      No es posible sino compartir estos razonamientos, por lo que el Tribunal los hace propios y, adunados a lo expuesto anteriormente, se dispone excluir de la base para el cómputo de mayorías a Grupo Cinco S.A.
      19. En lo atinente al crédito N° 163 de la Administración Tributaria Mendoza, el Tribunal se aparta del informe sindical y el crédito se declara parcialmente admisible, con más las siguientes consideraciones:
      19.1. La concursada en su observación manifiesta:
      1) Impuesto solidario educativo: El 27/04/2015 interpuso recurso de revocatoria en sede administrativa en contra de la determinación practicada por lo que solicita se verifiquen con carácter de condicional. Respecto de la multa solicita sea rechazada ya que no existe resolución administrativa que la imponga.
      2) Tasa de fiscalización casinos: El 24/02/2014 presentó acción administrativa fiscal en contra de dicha tasa, que tramita en expte. N° 1556-D-14-01134, que a la fecha se encuentra sin resolver. Solicita el rechazo de la insinuación en tanto no existe resolución administrativa que determine la tasa o imponga la multa.
      3) Impuesto a los Ingresos Brutos:
      Acta determinación IB – 2426: El 10/04/2015, ATM efectúa determinación. El 27/04/2015 interpuso recurso de revocatoria, el que a la fecha se encuentra sin resolver. Respecto de la multa solicita sea rechazada ya que no existe resolución administrativa que la imponga.
      Acta determinación Q-895: El 10/04/2015 mediante actuación IB 2426, ATM efectúa determinación. El 27/04/2015 interpuso recurso de revocatoria, el que a la fecha se encuentra sin resolver. Respecto de la multa solicita sea rechazada ya que no existe resolución administrativa que la imponga.
      Determinación Expte. 4421-D-2013-01134: Expte con resolución que aprueba determinación periodos 01/2012 a 08/2012. El 07/08/2014 interpuso recurso de revocatoria expte. 7527-D-2014-01134, pendiente de resolución, por lo que solicita se verifique como condicional.
      Determinación Expte. 9363-D-2014-01134: Expte con resolución que aprueba determinación periodos 09/2012 a 06/2013. El 02/10/2014 interpuso recurso de revocatoria expte. 9294-D-2014-01134, pendiente de resolución, por lo que solicita se verifique como condicional.
      En apremio: No le consta la existencia de apremios iniciados judicialmente Boletas de deuda N° 2014000029800, 2014000918600 y 2014000984800.
      BD N° 2014000029800: IIBB periodos 10 y 11 2013, presentó acción administrativa fiscal, que tramita en expte N° 1556-D-1401134, sin resolver a la fecha, por lo que solicita se admita como condicional.
      BD N° 2014000918600: IIBB periodos 12/2013 a 05/2014, presentó acción administrativa fiscal por el periodo 05/2014, que tramita en expte N° 6763-D-1401134, sin resolver a la fecha, por lo que solicita se rechace este crédito.
      BD N° 2014000984800: IIBB periodos 06/2014, no ha sido notificada, por lo que solicita se rechace este crédito.
      Tasa de justicia: Atento a la falta de documentación que justifique la existencia del apremio debe ser rechazo en su totalidad.
      Intereses: Solicita la morigeración de todos los intereses reclamados por ATM, aplicando en su lugar las tasas que la jurisprudencia provincial y nacional reconocen para este tipo de crédito.
      19.2. Sindicatura en su informe manifiesta que:
      Impuesto inmobiliario:
      La tasa de justicia correspondiente a los autos N° 783.282 carat. ATM c/KLP Emprendimientos S.A. p/apremio, tiene su origen en BD N° 2014000029800 por impuesto a los ingresos brutos y no la BD N° 2014000047600, por lo que la tasa de justicia resulta inadmisible por $ 59.402,66.
      Impuesto a los ingresos brutos: Analiza este tramo de la insinuación según los siguientes períodos:
      Expte. N° 4421-D-2013, periodos 1 a 8/2012 más intereses y multas. Considera que estando pendiente de resolución recurso de revocatoria expte N° 7527-D-2014, este tramo del crédito debe ser declarado admisible condicional.
      Los intereses insinuados calculados según res. gral. ATM 110/14, no supera el límite de dos veces y media de la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días. Considera que deben admitirse condicionalmente.
      Expte. N° 9363-D-2014, periodos 9 a 12/2012 y 1 a 6 /2013 más intereses y multas. Considera que estando pendiente de resolución recurso de revocatoria expte N° 9294-D-2014-01134, este tramo del crédito debe ser declarado admisible condicional.
      Los intereses insinuados calculados según res. gral. ATM 110/14, no supera el límite de dos veces y media de la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días. Por lo expuesto deben admitirse como condicional.
      Multa Formal art. 56 CF: Falta de presentación DDJJ anual 2013. Surge de la documentación acompañada por el insinuante que la misma no se ha notificado por lo que aconseja admitirla como quirografario condicional.
      Expte. N° 5906-D-2015-01130. Acta determinación N° IB 2426: periodos 7 a 12 2013, 1 a 3/2014 más intereses y multas. Considera que estando pendiente de resolución recurso de revocatoria expte N° D-2015-01134, este tramo del crédito debe ser declarado admisible condicional.
      Los intereses insinuados calculados según res. gral. ATM 110/14, no supera el límite de dos veces y media de la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días. por lo expuesto deben admitirse como condicional.
      Expte. N° 5907-D-2015-01130, acta determinación N° IB Q895: periodos 4, 7 a 10/2014 más intereses y multas. Considera que estando pendiente de resolución recurso de revocatoria expte N° D-2015-01134, este tramo del crédito debe ser declarado admisible condicional.
      Los intereses insinuados calculados según res. gral. ATM 110/14, no supera el límite de dos veces y media de la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días. Considera que deben admitirse condicionalmente.
      Aconseja admitir la insinuación por estos tramos como condicional por $ 18.629.110,27 (capital), por $ 2.634.520,99 (intereses) y por $ 900 multa art. 56 CF.
      Multa art. 57 Código Fiscal: ATM solicita la verificación en carácter de condicional atento a no encontrarse firme. Sindicatura en su informe aconseja declararlo admisible condicional este tramo de la insinuación.
      19.3. El Tribunal procede al análisis de las observaciones formuladas por la concursada y del informe presentado por sindicatura.
      Morigeración de los intereses y multas:Es facultad del Fisco imponer tasas diferenciadas por la falta del pago oportuno de tributos o contribuciones y que ello deriva de la necesidad de atender los gastos del Estado, a razones de orden público y bien común que así lo justifican.
      No obstante, aun cuando se trate de créditos fiscales, la tasa puede ser morigerada en sede judicial; máxime después de la ampliación de las facultades de los jueces para intervenir en la tasa de interés dispuesta por el art. 771 CCC.
      Cabe recordar que, con cita de doctrina extranjera, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha señalado que “En esta materia, en que el fenómeno económico complementa la solución jurídica, debe advertirse que no existen intereses abstractamente exorbitantes, o abstractamente usurarios; una tasa de interés puede ser usuraria respecto de una determinada y concreta situación y no tener tal carácter respecto de una situación diversa; para juzgar la usura debe constatarse si la tasa que aparece como exorbitante tiene una justificación económica.” Agregando luego que “corresponde a los jueces reducir las tasas de interés cuando éstas resulten excesivas y provoquen un enriquecimiento indebido del acreedor… El punto en que el interés del préstamo comienza a tener carácter usurario, depende de las circunstancias del momento.” (Expte. N° 43.429 “Urrutigoity Guillermo en J: 52.313/17.599 Bco. Comercial del Norte S.A. c/Guillermo Urrutigoity – Ej. Camb. s/Inconst. – Casación”, 15/06/1987).
      La tasa aplicada al crédito en crisis no resulta excesiva o carente de justificación; tal como manifiesta sindicatura, la tasa aplicada por ATM no supera el tope de una vez y media la tasa que cobra el BNA en sus operaciones de descuento a 30 días (2,05%).
      Por lo tanto se rechaza la observación formulada por la concursada en el aspecto tratado.
      A continuación corresponde ingresar al análisis de los impuestos y períodos en particular según fueron insinuados.
      Impuesto a los ingresos brutos:
      ATM manifiesta que la deuda por dicho impuesto fue actualizada a la fecha de la presentación del concurso preventivo 18/11/2014. La determinación de la deuda efectuada en las actas de infracción corresponde a los periodos detallados en los expedientes administrativos y planilla de liquidación de deuda por agregada al expediente N° 5907-D-2015.
      El impuesto que se pretende verificar fue liquidado en distintos periodos conforme los siguientes expedientes administrativos:
      Expte N° 4421-D-13, periodos 1 a 8 de 2012 más intereses y multas;
      Expte N° 9363-D-14, periodos 9 a 12 de 2012 y 1 a 6 de 2013 más intereses y multas;
      Multa formal art. 56 CF Res. 2014017986765;
      Expte. N° 5906-D-15, periodos 7 a 12 de 2013 y 1 a 3 de 2014 intereses y multas,
      Acta Q-895, periodos 4 y 7 a 10 de 2014 intereses y multas.
      Sindicatura en su informe coincide con la observación de la concursada en lo referente a que la totalidad de la deuda ha sido cuestionada y por lo tanto no se encuentra firme. Encontrándose pendiente la resolución administrativa los recursos presentados, aconseja declarar admisible la insinuación con carácter de condicional.
      Surge de la documentación acompañada por la concursada la presentación de recursos de revocatoria y de acción administrativa fiscal en contra de las determinaciones practicadas por ATM, las que no se encuentran resueltas a la fecha.
      Dichas determinaciones constituyen actos administrativos (art. 28 ley 3.909), con lo cual gozan de presunción de legitimidad. El art. 79 de la ley 3.909 dispone: “El acto administrativo regular se presume legitimo mientras su posible nulidad no haya sido declarada por autoridad competente.” Es por ello que no tiene asidero sostener que los créditos insinuados carecen de título hasta tanto la validez de aquellos decretos sea confirmada administrativa o, en definitiva, judicialmente.
      “La presunción de legitimidad es la suposición de que el acto fue emitido conforme a Derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la validez de los actos administrativos; por eso crea la presunción de que son legales, es decir, se los presume válidos que respetan las normas que regulan su producción.” (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, 11º Edición, 2006, p. 380).
      La presunción de legitimidad genera que no sea necesaria la emisión de una declaración judicial en tal sentido; que la ilegitimidad deba ser alegada y probada – pues constituye una presunción iuris tantum -; y que el cumplimiento del acto resulte exigible (ejecutividad, art. 80 ley 3.909) (Marienhoff, ob. cit. T II, p. 371).
      Conforme a lo expuesto, en cada rubro insinuado cuya admisión al pasivo concursal se estime procedente y que tenga por causa estas determinaciones practicadas por ATM, corresponderá someterlo a la condición resolutoria consistente en la revocación de dichas determinaciones.
      Es así entonces que se declara admisible bajo condición resolutoria la insinuación por el monto del capital con privilegio general.
      Para el caso de las multas, ATM solicita se admita al pasivo concursal la suma de $ 48.190.548,81. Las mismas han sido determinadas según surge del expediente antes citado, pero no se acompaña resolución que las imponga de acuerdo con el art. 60 del citado cuerpo legal. En consecuencia declararemos este tramo admisible en carácter de quirografario condicional bajo condición suspensiva.
      Cabe aclarar que los tramos sometidos a condición resolutoria deben ser incorporados a la base para el cómputo de mayorías – lógicamente, siempre que no ocurra el cumplimiento de la condición -; mientras que los créditos sujetos a condición suspensiva quedarán comprendidos en aquella base de cómputo únicamente si el cumplimiento de la condición ocurre con anterioridad al inicio del período de exclusividad; lapso que queda inaugurado con el dictado de la resolución de categorización.
      Tasa de Fiscalización Casino y Fondo Solidario Educativo: Ante la determinación practicada por ATM de estos impuestos la concursada presenta acción administrativa fiscal y recurso de revocatoria no resueltos a la fecha. Conforme a lo anteriormente expuesto se declaran admisibles bajo condición resolutoria.
      Las multas han sido establecidas según surge de las determinaciones practicadas, pero no se acompaña resolución que las imponga de acuerdo con el art. 60 del citado cuerpo legal. En consecuencia las declararemos admisible en carácter de quirografario condicional bajo condición suspensiva.
      En resumen el crédito se declara admisible según el siguiente detalle:
      20. En lo atinente al crédito N° 171 de Mirta Susana Costarelli, el Tribunal comparte el informe sindical y la insinuación se declara parcialmente admisible con más las siguientes consideraciones:
      Más allá de la dificultad apuntada por sindicatura para la determinación del grado de avance de los procesos judiciales en que actuó la insinuante, estimo que el mínimo previsto por el art. 17 Ley 3.522, resulta adecuado a la dificultad, importancia y el contexto conflictivo en el que las tareas fueron realizadas.
      En consecuencia y sobre la base establecida se aplica el mínimo establecido por ley del 2,50 % lo que arroja un monto de $ 3.198.336,96; suma por la que resulta admitida la insinuación.
      21.El Sr. Luis Enrique Olivares y Zulu S.A. introducen su pretensión verificatoria por la suma de $109.632.636,59. El Tribunal comparte el informe sindical y la insinuación se declara inadmisible con más las siguientes consideraciones:
      En escueta síntesis puede graficarse la situación del siguiente modo: aun antes del concurso preventivo e, incluso, en el escrito de presentación, KLP Emprendimientos S.A. ha imputado a la gerenciadora (Olivares – Zulu S.A.) haber incumplido el Acuerdo de Gerenciamiento y Operación, fundamentando en tal situación la legitimidad de la resolución contractual. Por su parte, Olivares – Zulu S.A., niegan haber incumplido y sostienen que la resolución contractual operó sin legítimo fundamento y en violación al procedimiento convenido en la cláusula séptima del referido acuerdo. Es en estos aspectos que apoya su pretensión verificatoria.
      Como señaló Sindicatura – quizá en uno de los pocos aspectos del informe individual con los que coincido – la cuestión relativa al incumplimiento contractual excede el estrecho marco cognoscitivo de la vía verificatoria típica. La complejidad de las cuestiones planteadas impone que el procedimiento más adecuado en sede concursal para su debate, prueba, análisis y decisión, sea el recurso de revisión.
      Por otra parte y a mayor abundamiento, la misma cuestión es objeto de tratamiento en los autos N° 253.952 caratulados “KLP EMPRENDIMIENTOS S.A. EN J. N° 250.260 ‘KLP EMPRENDIMIENTOS S.A. C/ZULU S.A. P/AMPARO’ C/ZULU S.A. Y OTS. P/RENDICIÓN DE CUENTAS”, originarios del Segundo Juzgado de Gestión Asociada y actualmente en la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones a fin que sea resuelto el recurso de apelación interpuesto por los aquí insinuantes en contra de la decisión de la Sra. Juez de origen mediante la cual declara su incompetencia y ordena la remisión a este Tribunal.
      Adviértase que el incumplimiento aducido por la concursada y que constituye el presupuesto de la facultad de optar por la resolución contractual, se encuentra actualmente controvertido en sede judicial. Es que al demandar por rendición de cuentas y daños y perjuicios por incumplimiento contractual, el mentado incumplimiento necesariamente formará parte del objeto de la litis – máxime si se tiene en cuenta el tenor de la insinuación en tratamiento – entre las mismas partes. En este sentido, en una reciente obra se explica: “El (supuesto) incumplidor también tiene la posibilidad de obtener la revisión judicial de la resolución al oponerse a la acción por la cual el acreedor [se refiere al contratante supuestamente cumplidor] le formula un reclamo sobre la base de su incumplimiento y la posterior resolución – v.gr., le reclama la restitución de lo entregado en virtud del contrato o el resarcimiento de los daños, o consigna bienes que debe restituir en virtud de la resolución -. Basta, a este efecto, con que plantee como defensa en la contestación de la demanda que el contrato se resolvió ilegítimamente.” (Andrés Sánchez Herrero, Tratado de la Resolución de los Contratos por Incumplimiento, La Ley, 2015, Tomo I, p. 528).
      En otros términos; es en razón del recurso de apelación interpuesto en sede civil por la aquí insinuante que existe un proceso entre los mismos sujetos (partes), por el mismo objeto (pues, las pretensiones de las partes son “equivalentemente contrarias”) y la misma causa (hechos fundantes de cada una de las pretensiones).
      Es por la razón expresada la insinuación se declara inadmisible.
      22. En lo referente al crédito N° 180 de Jorge Bulgheroni, Gabriel Kemelmajer y Manuel Linares, el Tribunal se aparta del informe sindical en base a las siguientes consideraciones:
      Surge del recibo de sindicatura (solicitado por el Tribunal y que en este acto se ordena agregar al legajo de los insinuantes) que se abonó un solo arancel para tres insinuaciones y no uno por cada uno de los pretensos acreedores, en tanto se trata de sujetos diferentes.
      Aun cuando hubieren presentado sus respectivos pedimentos en forma simultánea y conjunta, se trata de solicitudes distintas en tanto responden a acreedores distintos. Es a lo que se refiere el art. 32 cuando indica que “el acreedor” pagará al síndico el arancel por cada solicitud de verificación.
      Si en una solicitud de verificación el acreedor incluye diversos créditos de distinta causa o naturaleza, paga un arancel. Pero si en un mismo escrito se incluyen solicitudes de verificación correspondientes a sujetos diferentes, por cada solicitud de verificación cada acreedor deberá abonar el arancel.
      El no pago del arancel (art. 32 LCQ) nos introduce en la cuestión relativa a la admisibilidad formal del pedido de verificación formulado.
      La falta de pago del arancel resulta ser una omisión relevante que no puede dejar de ser tenida en cuenta por el Tribunal. “Son elementos que pueden resultar obstativos de la verificación: la no presentación de los originales a requerimiento del síndico cuando éste lo estime conveniente, y la omisión de tributar el arancel fijado por el artículo 32 párrafo tercero de la ley 24522. El primero es un elemento obstativo de la verificación, el segundo es impeditivo de la solicitud” (Rivera, Roitman y Vítolo, Ley de Concursos y Quiebras, Tomo I, p. 223).
      Es así que el cumplimiento del pago del arancel resulta ineludible para ingresar al procedimiento verificatorio, resultando su omisión un impedimento para el tratamiento de las insinuaciones en cuestión.
      Sin embargo y a fin de otorgar virtualidad al acto de insinuación, estimo atinado considerar que el recaudo de pago del arancel ha sido cumplido respecto de uno de los insinuantes. Es criterio en estos casos tomar la insinuación de mayor monto, pero como en el presente los tres insinuantes reclaman una suma global, me limitaré a tratar la insinuación del Dr. Bulgheroni, atendiendo simplemente al orden alfabético de los apellidos de los pretensos acreedores.
      Respecto de los Dres. Kemelmajer y Linares la situación anteriormente descripta impide al Tribunal emitir un pronunciamiento. Es decir que estas insinuaciones no podrán ser tratadas, quedando la opción a los frustrados insinuantes de viabilizar sus pretensiones mediante el incidente de verificación tardía. Ya hemos señalado que es de mayor claridad no emitir pronunciamiento en la aludida serie “verificado-admisible-inadmisible” – puesto que supone una decisión sobre el fondo -, con lo cual se proporciona mayor seguridad a los interesados en el proceso concursal. Con ello se intenta disipar la posibilidad de planteos ineficaces y dilatorios. En tal sentido, puede verse la sentencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en autos n° 100.239, caratulada DI CESARE ALFREDO MANUEL EN J° 14.025/12.141 DI CESARE ALFREDO MANUEL EN J° 13.382 COOP. VITIVINÍCOLA VIÑAS DE MEDRANO LTDA. P/ QUIEBRA P/ REC. REV. P/ INCIDENTES S/ INC. CAS..
      Ahora bien, respecto de la insinuación del Dr. Bulgheroni, el Tribunal coincide con lo expuesto por Sindicatura en el apartado N° 2 del informe individual. Es que si la propia sentenciante de los autos Nº 251.656 carecía de elementos para determinar los emolumentos profesionales, la estimación a instancia del interesado en la etapa verificatoria debe encontrarse suficientemente fundada mediante la expresa exhibición de las razones que justifican la cuantificación propuesta.
      Por otra parte, en el incidente de nulidad de los autos en reseña (Nº 251.656, que tengo a la vista y cuya resolución ha sido acompañada en copia simple) solo ha participado el Dr. Kemelmajer (fs. 252/256 ), lo que priva de legitimación activa al profesional insinuante.
      En la restante decisión judicial acompañada como fundamento de la pretensión incorporativa (resolución del 26/11/2013 cuya copia simple acompaña) no existe pronunciamiento que imponga las costas a la concursada, lo que echa por tierra su legitimación pasiva.
      Es que el crédito por honorarios no es una obligación accesoria desde el punto de vista sustancial, en tanto su existencia no depende de otra obligación (art. 856 CCC). Dicha obligación se basta a sí misma y adquiere autonomía de cualquier otra vinculación obligatoria.
      La condena en costas es de carácter eminentemente procesal y constitutiva. Reconocida doctrina enseña: “…no cabe duda que la materia de costas no forma parte del derecho privado sino del procesal ya que las mismas tienen su origen en el proceso y su imposición es uno de los efectos constitutivos de la sentencia…” (Alsina, Tratado de derecho Procesal, T. IV p. 530). “Las costas no constituyen un accesorio del derecho sustancial o material discutido, sino que la sentencia es constitutiva en cuanto a la condena en costas” (S. C. J. Mza, Sala II, 18-04-91, “VazquezHector c/ Lemos Miguel Alberto P/ Ord,” RFC, T. 2, p. 21). “La condena en costas, de naturaleza estrictamente procesal, no se haya vinculada a la relación sustancial, sino que es un accesorio de la sentencia …” (S.C.J. Mza. L.S. 226-362, 24-03-92- “CarlucciNedo en J:… C/ Felipe Marón p/ Est. Hon. s/ Casación, RFC. T. 13 P. 204). “Las costas en general y la condena en costas en particular son instituciones procesales por los actos que las originan y el lugar y tiempo donde se producen y constituyen” (CCiv. 3° Mza, 10-05-93, “Stornell, Carlos y ots. S. de H. Quiebra, RFC t. Ii, 1993, P. 820).
      En síntesis, firme la condena en costas, la regulación de honorarios cobra autonomía con independencia de la suerte del crédito del actor insinuado en el proceso concursal.
      Es por ello que la pretensión del Dr. Bulgheroni se declara inadmisible.
      Por todo lo cual,
      RESUELVO:
      I. Declarar VERIFICADOS, por los montos y con las categorías o privilegios aconsejados por Sindicatura en el respectivo informe individual, los créditos que se incluyen en el Anexo I.
      II.Declarar ADMISIBLES, compartiendo lo aconsejado por sindicatura, los créditos que se incluyen en el Anexo II.
      III. Declarar ADMISIBLES, apartándonos de lo aconsejado por Sindicatura en el respectivo informe individual, los créditos número:
      – 8- Ricardo Aguerre y AdrésSpoliansky por $ 4.731,19 como quirografario;
      -15- Andrés Merino Pinturerías S.A. por $ 18.364,84 como quirografario;
      – 19- Administración Tributaria Mendoza por $ 2.459.464,15 con privilegio especial, por $ 40.036,30 con privilegio general, por $ 1.037.328,86 como quirografario, por $ 27.206.387,99 con privilegio general bajo condición resolutoria, por $ 6.667.760,48 como quirografario bajo condición resolutoria y por $ 70.527.221,31 como quirografario bajo condición suspensiva;
      -26- BEPA S.R.L. por $ 26.922,96 como quirografario;
      -29- Roberto Javier Brandi por $ 9.136,20 como quirografario y por $ 1.600 como quirografario bajo condición suspensiva;
      -40- Raúl Armando Castro por $ 19.866,34 como quirografario y por $ 2.160,03 como quirografario bajo condición suspensiva;
      -74- Gavel S.A. por $ 26.523,61 como quirografario;
      -78- Nohelia Estefanía Ghilardi Di Cesare por $ 480 como quirografario;
      -80- Luis Mario Gómez por $ 3.615 como quirografario;
      -106-Limpin S.A. por $ 32.832,15 como quirografario;
      -120- Roberto Francisco Munafo por $ 2.648,70 como quirografario;
      -139- Josefina Rosner por $ 1.050 como quirografario bajo condición suspensiva y
      -149- Martín Enrique Silva por $ 692,60 como quirografario.
      IV. Declarar ADMISIBLE, apartándonos de lo aconsejado por sindicatura, el crédito número 159 correspondiente a Grupo Cinco S.A. por $ 95.393.554,97; con el carácter de subordinado.
      V. Declarar INADMISIBLES, compartiendo lo aconsejado por sindicatura en el informe individual, los créditos que se incluyen en el Anexo III.
      VI. Declarar INADMISIBLES, apartándonos de lo aconsejado por sindicatura en el informe individual, los créditos número:
      -51- Matías José Delger por $ 85.716,40 como quirografario;
      -69- Mario Rafael Francica por $ 241,20 como quirografario y
      – 79- Pedro Gastón Giménez por $ 73,93 como quirografario.
      VII. Declarar que las diferencias resultantes entre lo insinuado por los acreedores y los créditos declarados admisibles en los resolutivos precedentes, son consideradas inadmisibles a los efectos de la presente resolución.
      VIII. Excluir a Grupo Cinco S.A. de la base para el cómputo de las mayorías.
      IX. Relevar al Tribunal del tratamiento de las insinuaciones correspondientes a Newmarket Internacional INC., Dr. Manuel Linares y Dr. Gabriel Kemelmajer.
      X. Declarar que el plazo para interponer recurso de revisión (art. 37 LCQ) tendrá inicio a partir de la notificación ficta de la presente resolución.
      XI.Disponer que el cumplimiento de la condición a la cual se encuentran sometidos los créditos admitidos bajo condición suspensiva, sólo será tenida en cuenta a los fines del ejercicio del derecho a votar la propuesta de acuerdo – base para el cómputo de mayorías -, si se produjere con anterioridad a que sea emitida la resolución de categorización.
      XII. Agréguese al legajo Nº 180 el recibo acompañado por Sindic
      Alfredo Rubén Isas
      san Miguel
      T4000IJM

    Enviar

Intereses; sede laboral

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La tasa de interés es un mecanismo ideado por el derecho en el ámbito específico de las obligaciones de dar dinero, con la finalidad, concurrente o no, de retribuir su uso o indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en esta especie obligacional.

Otros institutos de estas obligaciones son la actualización monetaria, que tiene una finalidad de equivalencia en lo que hace al valor intrínseco de la moneda, la cláusula de pago en mercadería, y la cláusula oro, que acumula ambos aspectos. Como señalamos, es admisible una combinación de estos sistemas, debiendo tenerse en cuenta que, cuando la norma jurídica ha fijado compulsivamente el monto de los intereses, lo ha hecho teniendo en cuenta la obtención de un determinado efecto económico o financiero, lo cual plantea los dos ejes de análisis que presenta la cuestión: el jurídico y el económico.

Ambos mirajes son igualmente correctos, ya que el derecho abordará la materia desde la óptica de las «ciencias culturales», a la cual pertenece, y la economía desde el punto de vista de las «ciencias naturales», en la cual se encuentra subsumida, de manera tal que el problema se plantea en la compatibilización de ambos aspectos: en este punto radican las dificultades que presenta el tema.

Desde el punto de vista jurídico, señala Salvat que «los intereses constituyen los frutos civiles del capital»(1).

En sentido concordante, Ennecerus(2) definió a los intereses desde el ángulo jurídico como «la cantidad de cosas fungibles que pueden exigirse como rendimiento de la obligación de capital en proporción al importe del capital y al tiempo por el cual se está privado de la utilización del mismo».

Desde la perspectiva económica, Villegas(3)conceptualiza a la tasa de interés «… como el »precio del crédito», es decir la retribución que cobra el prestamista por la transferencia de recursos financieros al deudor, precio que se fija con relación al monto del crédito y al tiempo del mismo. Por ello se lo calcula como un porcentaje del capital transferido».

Con ello quiero señalar que una misma cuestión puede ser analizada desde diversos puntos de vista, los cuales no resultan incompatibles entre sí, sino que aprehenden distintos aspectos de la realidad. La confusión se produce cuando se intenta aplicar conceptos elaborados en base a la ley causal matemática (ciencia exacta) sin la adecuación normativa, esto es sin dejar de lado aquellos aspectos que son relevantes para la primera, pero que resultan irrelevantes para la segunda.

Y dicha confusión se ha agigantado en nuestro país frente al fenómeno inflacionario y a la falsedad de las estadísticas oficiales que in

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