En Buenos Aires, a los 7 días del mes de abril de dos mil nueve, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Secretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “JALIL GUSTAVO OSCAR c/ BANKBOSTON N.A. s/ Ordinario” (Expte. n° 38.599, Registro de Cámara n° 59.913/2000), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 22, Secretaría Nro. 43, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (2), Doctora María Elsa Uzal (3) y Doctora Isabel Míguez (1).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:
I.- LOS HECHOS DEL CASO
1) Gustavo Oscar Jalil promovió demanda contra Banco de Boston S.A. (Bankboston N.A.) pretendiendo el cobro de la suma de pesos setenta mil ($ 70.000.-) en concepto de daños y perjuicios derivados de la indebida apertura de una cuenta corriente a su nombre por parte de un tercero en la entidad bancaria demandada, con más sus respectivos intereses y costas.
Relató que en los primeros días del mes de enero de 1998 recibió en su domicilio un llamado telefónico realizado por una persona que le reclamaba el pago de un cheque supuestamente librado por él y rechazado por el banco girado (el demandado) en razón de la falta de fondos suficientes en la cuenta corriente que supuestamente sería de su titularidad.
Señaló que, luego de manifestarle que se trataría de un error pues no era titular de cuenta corriente bancaria alguna, esa persona le informó que tenía el cheque en sus manos y que en el mismo lucía el nombre del actor impreso en su frente y que correspondía a una cuenta del Banco de Boston, Sucursal n° 53, con sede en Avda. Corrientes 5386, Capital Federal.
Manifestó que, ante la cantidad de datos que le suministró ese sujeto, se apersonó en la sucursal bancaria mencionada, donde, ante su requerimiento, le fue exhibido parte de su legajo, donde pudo constatar que en el mismo obraba agregada una fotocopia de un Documento Nacional de Identidad que llevaba su nombre y su número de D.N.I., pero lucía una fotografía y una firma que no se correspondían en nada con las de su persona.
Indicó que en ese mismo acto, a requerimiento de la empleada del banco que lo atendió, hizo entrega de una fotocopia de su D.N.I. a efectos de procederse a la realización de una investigación interna. No obstante ello, y a pesar de haber intimado al banco –mediante el envío de cartas documento- a que solucione su problema, éste persistió, por lo que se vio obligado a entablar la presente acción.
Sostuvo que, como consecuencia de los acontecimientos señalados, se produjeron los siguientes inconvenientes:
a) Al momento de realizarse la mediación obligatoria –noviembre de 1999- aún figuraba como moroso, tanto en los registros del Banco Central como en los de Veraz S.A.;
b) Fue citado a mediación en un proceso y demandado en otros dos (2), y debió iniciar una causa penal, con las consiguientes erogaciones de dinero;
c) Debió sufrir la traba de un embargo sobre su sueldo, el cual fuera ordenado en una de las causas en las que fue demandado;
d) Tuvo requerimientos policiales y reiterados llamados telefónicos a su anterior domicilio; y
e) Desconoce, pero presupone, la existencia de otros procesos judiciales en su contra, dado que quien usurpó su identidad para abrir la cuenta corriente consignó un domicilio distinto al suyo.
Para concluir, reclamó el resarcimiento de los siguientes rubros indemnizatorios: a) “gastos y daños y perjuicios”, por el que pretendió la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-), fundado en los reclamos judiciales y extrajudiciales, y sus eventuales consecuencias; b) “pérdida de chance”, por el que peticionó el monto de pesos diez mil ($ 10.000.-), basado en que el embargo de su sueldo le ocasionó perjuicios laborales, al registrar un antecedente negativo en su legajo y frustrarle expectativas legítimas; y c) “daño moral”, por el que reclamó la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000.-), con sustento en la mortificación que le provocaron los requerimientos policiales, judiciales y telefónicos, así como el estado de alteración en el seno familiar y las llamadas telefónicas intimidatorias que recibieron sus hijas por parte de supuestos acreedores.
(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, Bankboston N.A. compareció al juicio y contestó demanda a fs. 50/53, solicitando su rechazo, con costas.
Liminarmente, efectuó una negativa de los hechos invocados en el escrito inicial, negando, en particular, que en el mecanismo de apertura de la cuenta corriente N° 07/1615/08 pudiera imputársele culpa o negligencia al personal del banco, que la persona que efectivamente solicitó la apertura de dicha cuenta no fuera el actor, que existiera relación de causalidad entre los perjuicios invocados en la demanda y algún hecho u omisión atribuible al personal del banco, y que el actor efectivamente hubiera sufrido los daños que invocó.
De su lado, reconoció la apertura de la cuenta corriente de marras y el intercambio epistolar citado por el actor. En este contexto, expresó que no hubo negligencia de su parte porque el supuesto impostor suministró todos los datos exigibles por las normas vigentes para la apertura de una cuenta corriente bancaria. Además, a todo evento, el banco habría sido víctima de un hecho delictual atribuible a personas desconocidas por las que no debía responder.
En cuanto a los daños y perjuicios por los que se la demandó, sostuvo la emplazada que el actor denunció varios procesos que le habrían iniciado, pero no denunció cuál era el origen de esas demandas. Además, en los rubros por los que demandó, el accionante omitió indicar el nexo causal indispensable para generar la obligación de reparar el daño invocado.
II.- LA SENTENCIA RECURRIDA
El fallo de primera instancia –dictado a fs. 258/269- hizo parcialmente lugar a la demanda entablada y condenó a Bankboston N.A. a abonar al actor la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-), con más sus intereses y costas.
Para así decidir, la a quo sostuvo que resultó acreditado que la entidad bancaria demandada no adoptó la totalidad de los recaudos establecidos por la normativa vigente -a los que se encontraba obligada- para evitar que se materializaran los daños y perjuicios de los cuales fue víctima el accionante.
Indicó que, conforme la prueba producida, el banco demandado actuó con culpa, siendo responsable por las consecuencias derivadas de su accionar, pues no actuó con la prudencia y diligencia exigibles para proceder a la apertura de una cuenta corriente bancaria, lo que permitió la usurpación de la personalidad del actor.
Por otra parte, sentada la procedencia de la demanda, la Sra. Juez a quo analizó los distintos rubros indemnizatorios reclamados, rechazando la procedencia de los correspondientes a “gastos y daños y perjuicios generados por reclamos judiciales y extrajudiciales” y “pérdida de chance”, por no encontrarse debidamente acreditados, y haciendo lugar al de “daño moral”, aunque únicamente por la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-), debido a la alteración disvaliosa de los estados de ánimo y los padecimientos que debió soportar el actor a raíz del hecho.
Como consecuencia de ello, condenó a la demandada a resarcir el daño precedentemente mencionado, con más sus intereses y costas.
III.- LOS AGRAVIOS
(1.) Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes en litigio, haciéndolo primero la actora, quien fundó su recurso con la expresión de agravios obrante a fs. 308/310, cuyo traslado fue contestado por la demandada mediante el libelo que luce agregado a fs. 318/324.
Controvirtió básicamente la accionante el análisis efectuado por la Sra. Magistrada de grado en relación a los distintos rubros de la indemnización reclamada, con fundamento en que se habrían omitido considerar hechos y pruebas producidas en la causa que demostrarían su existencia.
En relación al rechazo de los rubros “gastos y daños y perjuicios generados por reclamos judiciales y extrajudiciales” y “pérdida de chance”, sostuvo que el Sentenciante no ponderó las declaraciones de los testigos Vacatello, Capamadjian y Gluch, de los cuales resultaría la existencia de tales daños.
En punto al monto indemnizatorio asignado para enjugar el “daño moral”, que la Juez fijó en pesos diez mil ($ 10.000.-), sostuvo que el mismo resultaría exiguo, dados los padecimientos que le ocasionó la apertura indebida de la cuenta y el haber tenido que cargar con la calificación de moroso e, incluso, de estafador.
(2.) Por su parte, también la parte demandada alzó sus quejas contra el fallo apelado, fundando su recurso con la expresión de agravios obrante a fs. 302/307, cuyo traslado fue contestado por la actora mediante el escrito obrante a fs. 326.
Si bien el banco no cuestionó en esta instancia la responsabilidad que se le atribuyó por la apertura indebida de la cuenta corriente bancaria, se quejó –eso sí- de la extensión del resarcimiento reconocido al actor en la sentencia apelada en concepto de “daño moral”.
Sostuvo en este sentido que el monto otorgado para resarcir ese concepto era elevado con relación a los verdaderos padecimientos que habría soportado el actor, teniendo en cuenta que al haber sido rechazados los demás rubros reclamados en razón de no haber sido probados, no podría suponerse siquiera que el patrimonio del actor haya corrido un riesgo cierto de verse disminuido, con la consiguiente falta de afectación real del espíritu del demandante.
Cuestionó también que la Sra. Juez a quo la hubiera condenado a pagar íntegramente las costas del proceso, cuando la sentencia apelada sólo hizo lugar parcialmente a la demanda, reconociendo sólo uno de los rubros reclamados y por un monto infinitamente inferior al pretendido –menos del 15% del reclamo-, razón por las cual mínimamente hubiesen tenido que ser distribuídas en el orden causado.
IV.- LA SOLUCIÓN PROPUESTA
Preliminarmente, es dable recordar que no se halla controvertida -en esta Alzada- la cuestión relativa a la imputación de responsabilidad que cabe atribuir al banco demandado por la apertura indebida de la cuenta corriente, toda vez que tal circunstancia no ha sido aquí materia de cuestionamiento por parte de este último.
Bajo este prisma, comprobada la existencia del hecho dañoso y no discutida la responsabilidad endilgada a la accionada, el thema decidendum se limita a determinar la procedencia, o no, de los rubros “gastos y daños y perjuicios generados por reclamos judiciales y extrajudiciales” y “pérdida de chance”, así como el alcance del quantum del rubro ”daño moral” y la imposición de costas, aspectos acerca de los cuales versaron los agravios de ambas partes en litigio.
Sin embargo, no puede dejar de señalarse, para comenzar, que los fundamentos del recurso de la actora sobre los tópicos que abarca carecen de los requisitos mínimos de idoneidad para ser considerado tal desde el punto de vista ritual (CPCC:265), de modo que, en rigor de verdad, hubiese correspondido declarar la deserción de aquel, en los términos del CPCC:266.
Véase que una minuciosa lectura del libelo de fs. 308/310, permite observar, con claridad, que la argumentación desarrollada en dicha pieza no contiene -en rigor- una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que dan sustento al pronunciamiento atacado, con lo que -en principio- no se advierte satisfecha la carga impuesta por el art. 265 CPCC.
Sin embargo, este Tribunal siempre se ha guiado en este campo con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el citado art. 265 de la ley adjetiva, por entender que esa amplitud de criterio es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la norma legal antes citada, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 CN). De allí, entonces, que el criterio de apreciación a este respecto debe ser necesariamente amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen, en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido -o que se atribuye a la sentencia- y al mismo tiempo se refuten las consideraciones o fundamentos en que aquella fue sustentada para, de esta manera, descalificarla como acto jurisdiccional.
Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como “agravios” en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite, en donde el apelante no plantea otra cosa que una mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia. Y es –en esa línea de pensamiento- que no resulta legalmente viable discutir el criterio judicial que da sustento a la sentencia que se cuestiona si no se apoya la oposición en un basamento idóneo o sin que sean aportadas razones jurídicas que permitan dar sustento a un distinto punto de vista (conf. esta Sala, in re «Superintendencia de Riesgos de Trabajo c/ Omega ART SA», 27-8-99, entre muchos otros).
A su vez, en materia de prueba se ha resuelto que no reúne esos requisitos de la expresión de agravios el escrito donde el apelante se limita a formular consideraciones genéricas, sin indicar de modo concreto dónde existe el error invocado y cuáles son los hechos y circunstancias acreditados con virtualidad en el proceso para destruir los argumentos desarrollados por el juzgador (CNCiv, Sala C, 11.07.67, La Ley, 128, pág. 447).
Y en esta tarea resulta menester que, en principio, sean analizados cada uno de los rubros en forma independiente, dado que si se han reclamado distintos daños y perjuicios, lo que corresponde es que los agravios vertidos al respecto sean formulados en forma separada, identificando claramente los puntos tratados erróneamente u omitidos por el sentenciante y dando los fundamentos concretos por los cuales correspondería corregir su decisión a ese respecto.
Por el contrario, en su memorial, la parte actora criticó genéricamente que la Sra. Juez de grado hubiera prescindido de “cuestiones sustanciales al omitir hechos y pruebas allegadas”, al rechazar los rubros correspondientes a “gastos, daños y perjuicios” y “perjuicios laborales”, sin indicar concretamente en qué consistieron los hechos omitidos y cuáles las pruebas que no fueron consideradas.
Es verdad que sostuvo que la a quo, inexplicablemente, no había ponderado las declaraciones de tres (3) testigos a los que individualizó, pero la realidad es que tampoco especificó cuál o cuáles de los rubros recurridos pretendió sustentar con dicha prueba testimonial, lo que tampoco puede inferirse de las transcripciones de las declaraciones que realizó.
Finalmente, al expresar agravios sobre la cuantificación del daño moral, no mencionó ninguna divergencia con el criterio de la sentenciante, ni hizo referenci
a a omisión alguna en que hubiera incurrido ésta. Además, citó jurisprudencia en la que se reprochó la actitud de un banco de utilizar el dato del inicio de varias causas contra el accionante como una forma de desprestigiarlo, concluyendo el aquí actor que los argumentos alegados por la contraria en su responde lo eximían de mayores comentarios. Malgrado lo sostenido por el apelante, el memorial no “exime de realizar comentarios”, sino que, por el contrario, en él debe fundarse acabadamente cada punto cuestionado. Sin perjuicio de ello, leído atentamente el responde de la demandada, en ningún pasaje del mismo se aprecia que hiciera algún comentario o referencia tendiente a desprestigiar al actor.
Sin perjuicio de ello y dado que, como se dijo, este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, se pasarán a tratar a continuación los agravios planteados, no obstante las deficiencias antes señaladas, sin dejar de recordar nuevamente que, en rigor de verdad, hubiese correspondido declarar la deserción del recurso.
(1.) Rubro denominado “Gastos y daños y perjuicios generados por reclamos judiciales y extrajudiciales”.
Controvirtió el actor el rechazo dispuesto por la a quo respecto del rubro indemnizatorio comprensivo de los daños y perjuicios que le habrían generado los reclamos extrajudiciales y las demandas judiciales incoados en su contra como consecuencia de las ulterioridades de la cuenta indebidamente abierta a su nombre.
Ahora bien, sabido es que no hay responsabilidad civil si no hay daño causado, pues no se puede imponer la sanción de resarcir donde no hay daño que reparar. El daño es entonces un elemento del acto ilícito, sin lo cual no existe la responsabilidad civil (Bustamante Alsina, ob. cit., p. 136). Para otros autores, el daño más que un elemento del acto ilícito es una condición del ejercicio de la acción de daños y perjuicios, un presupuesto para el funcionamiento de la responsabilidad civil (cfr. Salvat, “Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones”, T° IV, pág. 74, nota 22; Orgaz, “El daño resarcible”, 1960, pág. 18).
En nuestro derecho la existencia de daño es –en efecto- un requisito sine qua non para que haya responsabilidad civil, tal como lo refiere claramente el art. 1067 del Cód. Civil al prescribir que “no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar…”.
Sentado lo expuesto, deviene como lógica consecuencia que para que el daño sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (CSJN, 13/10/1994, in re: “Godoy, Miguel A. c. Banco Central”). Su prueba es esencial, puesto que si no se halla demostrado carece de sustento la pretensión resarcitoria que tuviera por presupuesto -justamente- ese extremo (SCBA, 06/10/1992, in re: “Damelino de Constantini, Celia c. Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo”; LL, 23/12/1992; Sala B, 22/2/2005, in re: “Clucellas, Patricio c. Valle Las Leñas”). Es de la esencia del fenómeno resarcitorio que exista un daño que se valore como resarcible y no únicamente un acto que se califique como ilícito (cfr. Tucci, Giuseppe, La risarcibilitá del danno da atto lecito nel diritto civile, en Revista de Diritto Civile, 1967-I, p. 263, cit. por Calvo Costa, Carlos, Las nuevas fronteras del daño resarcible, LL, 2005-D, 1413).
Por su parte, el art. 377 del CPCC pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque en el proceso.
La obligación de afirmar y de probar pues, se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quieren que sean considerados por el Juez y que tienen interés que sean tenidos por él como
verdaderos (cfr. esta CNCom. esta Sala A, 27.12.07, in re “Epet S.A. c/ Banco de Crédito Argentino s/ ordinario”, 14.06.07, in re: “Delpech, Fernando Francisco c/ Vitama S.A.”, íd., esta Sala A, 29.12.00, in re “Conforti, Carlos Ignacio y otros c/ B. G. B. Viajes y Turismo S.A.”; entre otros; Chiovenda, Giuseppe, “Principios de derecho Procesal Civil”, T. II, pág. 253).
La consecuencia de esta regla es que quien no ajusta su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se deriven de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (cfr. esta CNCom. esta Sala A, 27.12.07, in re “Epet S.A. c/ Banco de Crédito Argentino s/ ordinario”, íd. CNCiv., Sala A, 01.10.81, in re “Alberto de Río, Gloria c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, ídem, Sala D, 11.12.81, in re “Galizzi, Armando B. c/ Omicron S.A.”; id., 03.05.82, in re “Greco José c/ Coloiera, Salvador y otro”; en igual sentido, CNCom. esta Sala A, 12.11.99, in re «Citibank NA c/ Otarola, Jorge»; íd., 06.10.89, “Filan S.A.I.C. c/ Musante Esteban”; íd., Sala B, 16.09.92, in re «Larocca, Salvador c/ Pesquera Salvador»; íd., 15.12.89, in re “Barbara Alfredo y otra c/ Mariland S.A. y otros”; íd., Sala E, 29.09.95, in re «Banco Roca Coop. Ltdo. C/ Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.», entre muchos otros).
Como ya se ha visto, los agravios del actor contra el rechazo del rubro destinado a reparar los gastos en que debió incurrir para hacer frente a los reclamos judiciales y extrajudiciales no fueron expresados claramente. En apariencia, se sustentaron en la falta de consideración por la a quo de los testimonios de los testigos Pablo Daniel Gluch, Claudio Alejandro Capamadjian y José Luis Vacatello –todos ellos compañeros de trabajo del accionante-.
Sin embargo, no ha indicado el recurrente en qué aspectos de las declaraciones de los testigos precedentemente nombrados aparecen comprobados los daños y perjuicios invocados ni, específicamente, cuál de los distintos rubros precedentemente mencionados acreditarían.
El testigo Gluch, en su declaración de fs. 119/121, al ser requerido sobre si el actor fue demandado judicial y extrajudicialmente, contestó “creo que fue demandado por los estafados con los cheques que estaban a nombre de él, pero que él no había emitido. Yo sé que a él le embargaron el sueldo, así que me imagino que debe ser por una demanda que le han hecho” (respuesta a la cuarta pregunta), en tanto que al ser consultado sobre si esas demandas le generaron costos y gastos al actor, expuso “creo que sí…” (respuesta a la quinta pregunta) (el subrayado me pertenece).
A fs. 122/123, consultado el testigo Capamadjian sobre si el actor tuvo que asumir su defensa por los juicios originados a causa de la indebida apertura de la cuenta corriente, contestó que “sí, me consta por los dichos de Gustavo Jalil, no tengo otra constancia” (respuesta a la quinta pregunta) (el subrayado me pertenece).
A su turno, el testigo Vacatello, en su testimonio de fs. 131/132, expuso que al actor le embargaron el sueldo por seis (6) meses, “…lo sabe porque se lo dijo Jalil…” (respuesta a la cuarta pregunta), debido a las deudas de una cuenta corriente respecto de la cual “…Jalil manifestó que no era el titular…” (respuesta a la segunda pregunta), agregando que se enteró “…que se habían librado una serie de cheques bajo esa cuenta y que la cuenta no tenía fondos, que lo sabe a través de lo que comentó Jalil…” (respuesta a la tercera pregunta) (el subrayado me pertenece).
Como puede apreciarse claramente, ninguno de los testigos declaró sobre hechos o situaciones que percibieran personalmente, sino que lo hicieron sobre aquellos que les fueran referidos por el propio actor. Ninguna de estas declaraciones alcanza para tener por acreditado mínimamente que el Sr. Jalil haya incurrido en gastos para hacer frente a las demandas judiciales y extrajudiciales derivadas del hecho de marras, por lo que corresponde desechar las quejas vertidas por el accionante sobre este punto.
En consecuencia, propiciaré que se mantenga lo decidido sobre este aspecto en la sentencia apelada.
(2.) Pérdida de chance.
Se entiende por pérdida de chance -del francés: “ocasión” o “posibilidad”- la posibilidad de una ganancia que resulta frustrada por el incumplimiento del deudor (cfr. Llambías, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, T°I, pág. 293, nota 20). Según la jurisprudencia, la pérdida de chance debe ser indemnizada cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por culpa del deudor. O, como dice Bustamante Alsina (“Tratado de la Responsabilidad Civil”, pág 153, n°356), cuando existe una “oportunidad” cierta de obtener una ganancia y esa oportunidad se pierde a causa de la inejecución de la obligación por el deudor, dicha pérdida debe ser indemnizada por éste (cfr. esta Sala “A”, 27/11/2007, mi voto, in re: “Sudaka S.R.L. c. Polka Producciones S.A.”).
Lo que está claro en relación a este rubro es que en estos casos lo que se indemniza es la chance en sí misma y no la ganancia frustrada, debiendo su entidad ser justipreciada judicialmente según el mayor o el menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (cfr. esta Sala “A”, 24/12/1981, “Panichella José c. Fermar SRL”; esta Sala “A”, 27/11/2007, mi voto, in re: “Sudaka…”, entre otros).
Ahora bien, ya se ha dicho supra que, como ocurre con cualquier otro daño, para que sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia, debiendo probarse acabadamente su efectivo acaecimiento.
Pues bien, estudiadas las constancias de la causa, el actor no ha arrimado al proceso elementos de juicio suficientes que autoricen a suponer como verosímil la existencia de una real probabilidad de éxito frustrada. Ello así, toda vez que de los testimonios obrantes a fs. 119/121, 122/123 y 131/132 –en los cuales, como ya se vió, aparentemente basó sus agravios el actor-, no surge con exactitud –ni tan siquiera en forma indiciaria- cuáles fueron las probabilidades ciertas de obtener ganancias –ni sus montos- que se vieron frustradas.
Para sostener lo contrario debieron haberse arrimado elementos de convicción tendientes a demostrar algo más que una mera posibilidad de ganancias. Nada de ello fue aportado y, como ya se dijo, para que este ítem proceda, es menester que la probabilidad de pérdida de la chance de un beneficio económico futuro sea cierta y no meramente conjetural o eventual.
Por lo hasta aquí dicho, estimo que el actor no probó debidamente la procedencia y el quantum del rubro bajo estudio -incumpliendo así la carga prevista en el art. 377 del CPCCN-, por lo que no puede sino rechazarse el agravio introducido a este respecto.
En su consecuencia, propondré que se confirme lo decidido en la sentencia de grado también en lo que a este aspecto se refiere.
(3.) Daño moral.
La Sra. Jueza de grado juzgó acreditado el referido rubro y fijó por dicho concepto la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-). El actor se agravió por considerar exiguo dicho monto, en tanto que la demandada, por el contrario, se quejó por entender que el mismo era elevado.
En primer lugar, cuadra poner de resalto que en el presente caso, toda vez que la cuenta corriente bancaria fue abierta usurpándose la identidad del actor, no existió un contrato entre éste y la demandada, por lo que se está en presencia de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, circunstancia que habilita la adopción de un criterio más amplio que el que gobierna ese tipo de resarcimientos en materia contractual.
Ahora bien, aún desde tal perspectiva, las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de derechos, o el padecimiento de un proceso en contra, no constituyen estrictamente un verdadero daño moral, ya que para que así sea, es menester alegar y probar –razonablemente- la modificación disvaliosa del espíritu, del querer o del sentir del supuesto damnificado para así poder admitir tal rubro indemnizatorio (conf. CNCom. Sala D, in re: “Sodano de Sacchi c/ Francisco Diaz S.A. s/ sumario” del 26.05.1987).
Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (conf. CNCom. Sala B, in re: “Katsikaris A. c/ La Inmobiliaria Cia de Seguros s/ ordinario” del 12.08.1986).
En esta línea de ideas pues, y contrariamente a lo sostenido por la demandada en su memorial, no existe necesaria vinculación proporcional entre el daño moral y el perjuicio que afecta a la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (conf. CNCom. Sala D, in re: “Saigg de Piccione, Betty c/ Rodriguez, Enrique s/ ordinario” del 28.08.1987).
El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata es, de lograr, a través de la indemnización, una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (conf. CNCom. Sala C, in re: “Flehner Eduardo c/ Optar S.A. s/ ordinario” del 25.06.1987).
A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, empero, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psíquico (conf. CNCom. esta Sala, in re: “Pérez Ricardo Jorge y otro c/ Banco Bansud S.A. s/ ordinario” del 04.05.2006).
Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad extracontractual queda librada al arbitrio del Juez, quien libremente apreciará su procedencia y, en su caso, su quantum.
Dentro de tal marco, luego de ponderar la totalidad de las particularidades del caso, la a quo fijó el monto indemnizatorio teniendo en vista que los padecimientos morales involucran los sufrimientos soportados a raíz del hecho de marras, así como la alteración disvaliosa de los estados de ánimo, con presencia de angustia y tristeza.
Ahora bien, en sus agravios, persiguió la demandada la reducción del monto otorgado por la Sra. Juez de grado para resarcir el daño moral, haciendo hincapié en el rechazo del resto de los rubros indemnizatorios pretendidos. Empero, como se ha visto supra, el daño moral es independiente del perjuicio material que pudiera afectar a la víctima, lo que da por tierra con la argumentación esgrimida por el banco. Y si bien este último citó profusa jurisprudencia para sustentar su posición, lo cierto es que se trata de un criterio que esta Sala no comparte y que, además de no tener carácter vinculante y proceder de otros fueros o de otras Salas del Tribunal, se refiere incluso a casos que no son análogos al del sub examine, por lo que no sirve para brindar un parámetro a seguir en la especie. Por todo ello, corresponde –pues- desestimar los agravios de la emplazada sobre este aspecto.
Por su parte, el actor se agravió –a su vez- por considerar exiguo el monto acordado por la a quo para enjugar el daño moral, sosteniendo que, a causa del hecho en cuestión, sufrió diversas vicisitudes y su reputación se vio afectada por la calificación de “estafador”.
Ahora bien, luego de una atenta lectura del agravio referido, se advierte que el accionante omitió hacer una crítica fundada de la decisión de la sentenciante al respecto –lo que, por sí sólo, basta para determinar la suerte adversa de su pretensión- y que –además- no cuestionó punto alguno del tratamiento del daño moral efectuado por la Sra. Magistrada de la anterior instancia, sino que -más bien- lo compartió, lo que no viene sino a confirmar el acierto de la solución que se postula.
Sin perjuicio de ello, también cabe poner de resalto que la calificación de “estafador”, que el Sr. Jalil adujo haber sufrido a causa de la indebida apertura de la cuenta corriente a su nombre, resultó ser sólo una mera afirmación de éste, dado que no fue acreditada en autos en forma a
lguna. Tampoco pudo –ni intentó- demostrar que las situaciones supuestamente padecidas justificaran el otorgamiento de un monto mayor a los pesos diez mil ($ 10.000) fijados por la a quo por este concepto.
En atención a lo expuesto, no existiendo mérito para incrementar ni reducir la suma acordada para resarcir el daño moral, corresponde confirmar la sentencia apelada en este aspecto.
(4.) Régimen de imposición de costas.
Controvirtió -por último- la demandada que en la sentencia apelada se le hubieran impuesto las costas del proceso, argumentando que debieron haberse distribuido en el orden causado, en vista de que sólo se le reconoció a la actora uno de los rubros reclamados y por un monto sensiblemente inferior al pretendido.
El principio general en esta materia es que la parte vencida en el juicio deba pagar todos los gastos de la contraria, pues éstos son corolario del vencimiento y se imponen, no como sanción, sino como el resarcimiento de los gastos casuídicos que debe reembolsar el vencido (cfr. esta CNCom, esta Sala A, 26.09.2007, mi voto, in re “Vila Mabel Alejandra c/ Garantía Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 01.09.1987, in re “Iglesias Enrique c/ Pianotours S.R.L.”; ídem, 28.04.1989, “Servigas del Interior S.A. (en liquidación) c/ Agip Argentina S.A. s / ordinario”).
A su vez, en los supuestos en que el resultado del proceso fuere parcial y mutuamente favorable a ambas partes en litigio, la ley consagra la solución de que en esos casos las costas deben distribuirse entre los litigantes en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos (art. 71 CPCC).
Sin embargo, en las acciones de daños y perjuicios, las costas deben ser soportadas -como regla- por la parte a cuyo cargo fue establecida la responsabilidad por las consecuencias del evento dañoso que motiva el resarcimiento, más allá de que no haya progresado íntegramente la pretensión esgrimida por no haber sido reconocidos en su plenitud los distintos rubros reclamados (v. mi voto, in re: “Navais c. Calveira s. ordinario” del 12.04.07; ídem esta Sala, 04.04.07, “Berón, Carlos A. c. Banco de Galicia y Bs. As. S.A.”; íd. 01.03.07, “Boratti, María Magdalena c. Transportes Metropolitano General Roca S.A. s. ordinario”; íd. 01.03.07, “Cantarella Lidia Juana y otro c. Banco Itau Buen Ayre S.A. s. ordinario”; íd., 20.10.06, “Velásquez Victoria c. Transportes metropolitano Gral. Roca s. ordinario”).
Comparto de este modo el criterio jurisprudencial que propugna, en las acciones de daños y perjuicios, la imposición de costas a la parte que con su proceder dio motivo al reclamo resarcitorio, de acuerdo a una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente con relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (esta Sala, 06.10.89, “Cichelli, José c. Hilu Hnos. S.A.”; íd., 31.03.93, “Pantano Ventura c. España y Rio de la Plata Cia. Argentina de Seguros s. sum”; íd., 08.11.02, “Stagno, Carlos Alberto c. Banco Rio de la Plata S.A. s. ordinario”; id., 16.06.92, “Consevik S.A. c. Ventura, Sebastián”; íd. Sala C, 14.02.91, “Enrique R. Zenni y Cía. S.A. c/ Madefor S. R. L. y Otro s. Ordinario”; íd. 22.12.99, “Burgueño, Walter Ricardo c. banco Mercantil S. A. s. Ordinario”; íd. 12.12.03, “Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión c. Torneos y Competencias S.A. s. Ordinario”; íd. 30.12.03, “Marcolín Carlos Alberto c. Resero Sociedad Anónima Industrial, Agropecuaria, Comercial y Financiera s. Ordinario”, entre muchos otros).
En la especie, no se encuentran configuradas situaciones excepcionales que podrían autorizar una solución distinta (vgr. supuesto de concurrencia de responsabilidad, pluspetición inexcusable, reclamo de rubros exorbitantes o manifiestamente improcedentes, etc.). Además, contrariamente a lo sostenido por la emplazada, la a quo sí tuvo expresamente en cuenta que la demanda fue admitida por un monto harto menor que el pretendido al disponer que las costas sean calculadas sobre el monto de condena.
Por todo lo expuesto, entiendo que corresponde confirmar la solución del fallo apelado en orden a que las costas sean soportadas en su totalidad por la parte demandada.
V.- CONCLUSIÓN
Por lo hasta aquí expuesto, entonces, propongo al Acuerdo: Rechazar los recursos de apelación deducidos por ambas partes en litigio y, consecuentemente, confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y ha sido objeto de agravio, con costas de Alzada a cargo de cada uno de los recurrentes, dada su condición recíproca de vencidos en esta instancia (arts. 68 CPCC).
Así voto.
Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal y la Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores:
Buenos Aires, 7 de abril de 2009
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
(1.) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por las partes;
(2.) Confirmar la sentencia apelada en lo que ha sido materia de alzamiento; y
(3.) Imponer las costas de Alzada a cargo de cada uno de los recurrentes, dada su condición recíproca de vencidos en esta instancia (art. 68 CPCC). María Elsa Uzal, Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí, Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.
ARI Derecho Mercantil 