Efraín Hugo Richard ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAÍS (en torno a importantísimo fallo de la C

Efraín Hugo RICHARD[1] – elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009

I – LA CAUSA

Nuestra Corte, con el voto unánime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa “Compañía General de Negocios SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.” en fecha muy reciente (24/02/2009) revocando el fallo de la Sala «C» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay. Habían recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la señora Procuradora Fiscal.

La Corte dispuso así “procedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada, debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resuelto”.

Sobre los argumentos, la implicancia directa y las consecuencias indirectas del fallo haremos breves referencias.

II – LOS ARGUMENTOS.

Aconsejamos la lectura del fallo, no obstante lo cual entresacamos algunas argumentaciones del mismo: “…6°) Que a efectos de determinar la jurisdicción .. debe acudirse a los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1889 y de 1940.-… 9°) .. el elemento atributivo de jurisdicción se encuentra en la República Argentina, debido a que la sociedad extranjera ha sido constituida bajo el régimen previsto en el decreto 381/89, reglamentario del art. 4 del decreto-ley 15.322 de la República Oriental del Uruguay, que establece que las empresas de intermediación financiera externa tendrán por único objeto la realización de operaciones de intermediación o mediación financiera entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos, radicados fuera del país, de acuerdo a la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento del Banco Central del Uruguay, entidades que sólo podrán operar con no residentes en el mencionado país.- … 11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa, conducentes a los mismos fines señalados precedentemente, de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 1 de la Ciudad de Buenos Aires, se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compañía General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires, captando dinero y disponiendo de esos fondos, a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, actuaba como una simple oficina de registración contable.- 12) Que, por otra parte, la individualización de las normas de derecho interno que resulten aplicables al sub examine requiere la consideración de similares extremos fácticos y jurídicos, que fueron igualmente desatendidos por el a quo. En efecto, el art. 118 de la ley 19.550 regula el reconocimiento de la sociedad extranjera, en tanto ésta se ajuste a las leyes del lugar de su constitución, y el art. 124 del mismo ordenamiento … individualiza el supuesto en el cual la sociedad constituida en el extranjero no es reconocida como tal, sino como sociedad local. Tal supuesto se configura cuando la sede o el principal objeto social se ubican en territorio nacional, hipótesis que impone la aplicación del ordenamiento legal nacional con el alcance establecido en la propia norma. Por consiguiente, la decisión acerca del tratamiento legal que, en el derecho interno, corresponde a la sociedad cuya quiebra se peticiona, se encuentra inescindiblemente unida a la conclusión a que se arribe acerca del lugar en que ésta desarrolló su actividad principal.- …“.

Ello importa que se abrirá el proceso falencial en la Ciudad de Buenos Aires, considerando acreedores locales a quiénes hayan negociado con la sociedad en nuestro país –aunque se haya simulado realizar la operación en Uruguay-. Otras connotaciones se abren.

III – CUESTIONES CONCATENADAS.

La Corte dá por acreditado que una sociedad financiera constituída en el exterior y que no podía realizar operaciones en ese país, las realizaba en nuestro país bajo la pantalla de un banco local: el Banco General de Negocios S.A..Se acepta así el negocio que hemos dado en llamar “indirect doing business”. Este nuevo caso fallado por la Corte nos recuerda el voto de Zaffaroni en el caso Bustos y los comentarios que formalizamos en torno al mismo respecto a la orden al Procurador General de investigar la existencia de una estafa[2], de cuya investigación no hemos tenido noticias.

1. La declaración de quiebra parece inevitable, salvo que se desinterese al acreedor o se acredite la inexistencia de la cesación de pagos, pudiendo también intentarse la conversión del proceso en concurso preventivo, evitando la liquidación falencial.

2. Ante este último supuesto –pero también en análisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderá por los antecedentes del caso la aplicación del art. 19 LSA atento la actividad ilícita acreditada en los autos. Hemos teorizado también sobre la aplicación de la sanción por actividad ilícita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado[3].

La actividad ilícita es sancionada[4], y es importante determinar que un acto lícito individualmente puede considerarse en su reiteración, como actividad ilícita: p.ej. la actividad de intermediación financiera no autorizada[5].

La ley de sociedades formaliza un catálogo de ilicitudes en relación a la actividad o al objeto, que otras legislaciones no abordan de igual manera[6].

El art. 19 LS es técnica y doctrinariamente correcto. No procede la nulidad absoluta como sanción. El vicio aparece en la funcionalidad del contrato. Es una forma de desestimación de la personalidad por nulidad. Pero la remisión al art.18 LS y las consecuencias llevan a la misma conclusión: efecto disolutorio -e iniciación del proceso de liquidación-, responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe, alterando parcialmente las relaciones tipológicas, que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron, y el idéntico efecto de pérdida de los derechos sobre el remanente de liquidación. En cuanto a la responsabilidad nos permitiríamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren mala fe con las previsiones del art. 54.3 LS, como hemos señalado precedentemente.

Esa aplicación deberá ser dispuesta de oficio –aún cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas-, atento los términos de dicha norma, generando la responsabilidad de administradores, socios y fiscalizadores, atento la naturaleza de la maniobra, que tiene dos facetas de ilicitud.

2.1. Una faceta es haber desarrollado en el país actividad financiera que le era prohibida a un banco constituído en el extranjero. La antijuricidad se objetiva y la responsabilidad es automática por imperio de la norma ante la actividad ilícita de la sociedad.

En el país no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore, aunque de hecho así se opera. Ni los Bancos argentinos, ni las Sucursales de los extranjeros, ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso, sólo pueden asesorar, pero las posibilidades de la electrónica lo facilitan. Las normas limitativas surgen de las previsiones contenidas en el artículo 13, segundo párrafo de la ley 21526 y concordantes, al no receptarse en nuestro país un sistema de banca off shore[7].

Las oficinas de representación solamente pueden desarrollar actividades no operativas. La operatoria de la representación se debe limitar al asesoramiento de interés para la vinculación con el exterior de las actividades locales, privadas y oficiales[8]. A la representación le está prohibido realizar cualquier tipo de intermediación financ
iera y operar en cambios[9].

Se generó una clara actividad ilícita, sancionada por el art. 19 de la ley de sociedades comerciales[10].

2.2. Una segunda faceta al haber violado la disposición del art. 124 LSA. A este aspecto también nos hemos referido[11]. Entendemos con muchos autores que el régimen de actuación de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden público interno, particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio. Su evidente apartamiento, cuando es indubitable, no puede traer otra sanción que la referida en el art. 19 L.S., coincidiendo así en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros, y sanciones mayores por esa violación, salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe. Por otra parte, el acto aislado –aún cuando sea indubitablemente un acto aislado, lo que importa casi un hallazgo de laboratorio-, cuando es la única actividad que en el extranjero y en el país desarrolla la sociedad constituida en el extranjero que desarrolla esa única “actividad” en el país, conlleva el mismo efecto.

Aplicando la sanción del art. 19 LS coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos. Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sanción, ejercer derechos contra terceros e instar la liquidación de la sociedad.

El art. 19 LS implica una sanción semejante a considerar irregular a la sociedad, pues genera responsabilidad de administradores, representantes y socios. Pero con una gran ventaja: asegura que la sociedad no siga infrigiendo el sistema jurídico, en un tema que afecta el orden público interno, sin por ello afectar los derechos a la cuota de liquidación de la sociedad de los socios que acrediten buena fe, o sea ser ajenos a la actividad contraria al sistema jurídico.

De esta forma ninguna sociedad constituída en el extranjero podrá prevalerse de la no inscripción en el país, violando las normas de orden público interno de publicidad, para evitar fácilmente ser citados a juicio, por lo engorroso o por la presunción –por el hipergarantismo con que está montado el sistema jurídico- de que se llegará muy tarde y todos serán insolventes o se habrán insolventados. Como decía Calamandrei no es justicia la que llega tarde, como lo hace siempre la guardia en la “ópera bufa” cuando el “héroe” escapa después de una larga aria.

3. Pero esa declaración tendrá un efecto contaminante. Atento a que la actividad ilícita se desarrollaba en la sede de un banco argentino: el Banco General de Negocios S.A., corresponderá aplicar respecto de éste –al margen de su situación falencial- la norma del art. 19 LSA a cualquier evento, sea de responsabilidad o de destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidación.

Por otra parte existirá una clara aplicabilidad de la norma del art. 54 ter LSA al Banco General de Negocios S.A. por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina, aún dentro de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a través de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque.

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables.

IV – CONCLUSIONES Y DERIVACIONES.

Quiénes sufran perjuicio por la actividad ilícita en estos supuestos de actuación por o para sociedades constituidas en el extranjero podrían accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad:

a. la de control abusivo bajo la aplicación de la previsión del art. 54 ter LSA, en cuanto dichos actos generan una típica figura de control torpe y abuso de la personalidad jurídica que implica un efecto de imputación aditiva[12];

b. la responsabilidad por la existencia del llamado “grupo de jactancia”, suerte de sociedad de hecho que por la mera invocación del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria[13], eventualmente como sociedad atípica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho, revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local, y

c. la actividad ilegal permitiría la aplicación del art. 19 de la ley de sociedades comerciales. Esta norma impone la obligación de acreditar el acto ilegal, su importancia y continuidad, que es pública y notoria, entrañando efectos más contundentes: liquidación de oficio de la sociedad local por actividad ilegal, con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores, y no sólo de los controlantes[14].

¿Cuánto de actividad ilícita debe cumplir una sociedad para que sea aplicable el art. 19 LS? ¿El indirect doing business cumplido por la actividad financiera en el año 2001, y que se sigue desarrollando, tipifica la actividad ilícita? Es una clara actividad off shore practicada por o a favor de sociedades constituidas en el extranjero. La Corte viene en aceptar indirectamente esta conclusión.

En el caso convergen dos facetas: la actuación territorial de sociedades no inscriptas a través de sistemas electrónicos y la actividad financiera ilícita. A nuestro entender cada una de ellas, independientemente, autoriza la calificación de actividad ilícita y las sanciones consiguientes.

No hay duda que tales efectos serán aplicables a otras SAFIS uruguayas, pero también a las constituídas en otros paraísos fiscales –o no- cuando la actividad principal se desarrolle en el país, por imperio del art. 124 LSA.

Los negocios irregulares constatados en nuestro país, tanto en la sociedad constituída en el extranjero, como en la local que le servía o se servía de ella, llevarán a la aplicación del art. 19 LS, no sólo por el negocio financiero ilícito en sí mismo sino por la actuación irregular de la sociedad extranjera violando las disposiciones del art. 124 LSA.

La justicia se ha sacado la venda de los ojos, pero no para mirar al justiciable, sino para mirar la prueba y la realidad de los negocios como requería Joaquín Garriguez.

Buenas noticias para mirar alrededor y aplicar para paliar la crisis financiera mundial, evitando los negocios financieros ilícitos que son de público y n
otorio se realizan en nuestro país, a los que nos venimos refiriendo desde hace muchos años.

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias, prácticamente desaparecerían las situaciones en zona gris, pues la jurisprudencia cautelar de asesores económicos y jurídicos aconsejarán una inmediata inscripción o cesación de actividad –según los casos-, satisfaciéndose así los objetivos de orden público de la normativa, que no son la sanción sino la publicidad.

La sanción sólo acaece ante los propios actos de la sociedad, sus administradores y representantes, de marginar el sistema jurídico de nuestro país. No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores, sino en acotar actividades claramente ilegales, que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificándolas en “requerimientos del mercado”.

Córdoba, 14 de marzo de 2009.

[1] Trabajos vinculados y otros pueden verse en www.acaderc.org.ar de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias. Sociales de Córdoba.

[2] DEPOSITOS PESIFICADOS: ¿RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS? (La denuncia de Zaffaroni y su relación con tía Rosa y Pedro) en El Derecho ++++ 2002,

[3] RICHARD, Efraín Hugo Sociedad en insolvencia y actividad ilícita en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires 2004, tomo XV pág. 313.

[4] RICHARD, Efraín Hugo La conservación de la empresa al recibir el Premio Academia, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales. El reconocimiento de la noción «actividad»..

[5] RICHARD, Efraín Hugo Banca de hecho. Actividad ilícita Comentario a jurisprudencia “Romeo Anunciada M.E. c/ Peña, Jaime y otras s/ Oredinario”, pág. 29 Revista de las Sociedades y Concursos nº 7 Noviembre Diembre 2000, con referato, Buenos Aires febrero de 2001.

[6] Tales como la francesa, alemana e italiana. En el Derecho Italiano, el Código Civil integra el sistema en el art. 2084, en vez de remitir como lo hace el art. 20 LS a disposiciones de otras leyes. Dicho artìculo dispone «Condiciones para el ejercicio de la empresa. La ley determina las categorìas de empresa cuyo ejercicio está subordinado a concesiòn o autorizacion administrativa. Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorìas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas». La ley uruguaya nº 16060 de «Sociedades comerciales, grupos de interés econòmico y consorcios» del año 1990, aborda la cuestiòn dentro de la secciòn IV, «Régimen de nulidades» para los supuestos de los arts. 18 y 20 de nta. Ley de sociedades, y dentro de la secciòn XIII «De la disolución» el supuesto del art. 19, con particulares notas características que la aparta de nuestras soluciones, pese a haber seguido el sistema de la ley argentina, sus experiencias jurisprudenciales y sus crìticas doctrinarias. RICHARD, Efraín Hugo Actividad ilícita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Córdoba 1992 tomo II p. 575.

[7] Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Córdoba, año I 18 de junio de 2002, nº 10 tomo I pág. 253 y ss…

[8] Comunicación “A” 2241 del B.C.R.A. del 2-09-1994, Circular CREFI 2, “Creación, Funcionamiento y Expansión de Entidades Financieras”, Capítulo VI, Sección 7.

[9] Comunicación “A” 2241 del B.C.R.A. del 2-09-1994, Circular CREFI 2, “Creación, Funcionamiento y Expansión de Entidades Financieras”, Capítulo VI, Sección 8.

[10] Superando una discusión doctrinaria entre actividad ilícita y actividad prohibida por el tipo social, generada particularmente en torno a la banca ilegal. RICHARD, Actividad ilícita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Huerta Grande, citado; Actividad ilícita y actividad prohibida de sociedades: La empresa de seguros en “Derecho y Empresa” Revista de la Universidad Austral, Facultad de Ciencias Empresariales, Año 1997 números 7 y 8, Rosario marzo de 1998, pág. 175. Número en homenaje del Prof. Dr. Juan Carlos Félix Morandi; en Libro colectivo de nta. coordinación ANOMALIAS SOCIETARIAS, Ed. Advocatus. Actividades ilícitas – banca de hecho. Ed. Advocatus julio 1992; Banca de hecho. Actividad ilícita Comentario a jurisprudencia “Romeo Anunciada M.E. c/ Peña, Jaime y otras s/ Ordinario”, citado..

[11] RICHARD, Efraín Hugo SOCIEDADES CONSTITUÍDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden público interno: ¿actividad ilícita?) en Libro colectivo “La estructura societaria y sus conflictos”, Director Daniel R. Vítolo, Edición Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Cienicas Jurídicas, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires Marzo 2006, págs. 101 a 122.

[12] FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M. La desestimación de la personalidad jurídica societaria como límite al globalismo en la Argentina del Siglo XXI, en Doctrina Societaria de Errepar setiembre 2001 p. 249. El uso antifuncional generó un supuesto de desestimación de la personalidad de la sociedad constituida en el extranjero en el caso “Macri, Francisco y otros s/ infracción ley 23771”, fallado por la CFederal de San Martín Sala I 26.4.1994, sosteniendo que la SAFI uruguaya “no es más que un instrumento del que se valió la sociedad controlante para la venta de los vehículos importados al margen del régimen legal de la industria automotriz..a) el presidente de la sociedad controlante es titular del 85% del paquete accionario, b. “la constitución de esta última se hizo con un capital irrisorio….c. los representantes en las asambleas son funcionarios jerárquicos de la terminal automotriz d) la única actividad de la sociedad extranjera consistía en importar a zona franca…”. Las sanciones ante la actividad ilícita aparece como una forma de desestimación de la personalidad.

[13] OTAEGUI, Julio César Grupo societario, desestimación y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nº 173, Abril 2002 p. 31.

[14] RICHARD, Efraín Hugo Relaciones de organización. Ed. Advocatus, 2ª ed. Córdoba 2002, pág. 279 y ss.

CNCom Establecimientos Klockner, S. A. c. Saccani y Cibulsky, Basilio LA LEY 1989-B, 443

– IMP 1989-A, 1125 – DJ 1989-2, 62

TEXTO COMPLETO: 2ª Instancia. – Buenos Aires, noviembre 8 de 1988.

El doctor Arecha dijo:

1. La sociedad actora promovió demanda contra una sociedad de hecho por cobro del importe de una nota de débito correspondiente a 189 días de mora en el pago de cierta factura por compraventa de mercaderías.

La demandada no compareció y fue declarada rebelde.

2. La sentencia pronunciada en fs. 110/11 condenó a los 2 socios integrantes de la sociedad de hecho demandada al pago de lo reclamado más

su actualización en intereses, utilizando como fundamento principal los efectos de la rebeldía decretada y la ausencia de toda prueba en contrario de los hechos alegados por la accionante (arts. 60 y 356, inc. 1º, Cód. Procesal).

3. Apela Basilio Cibulski -uno de los denunciados integrantes de la sociedad de hecho- quien expresa agravios con el escrito de fs. 128/31 en el que deduce nulidad de la sentencia e incidente de nulidad por defectos de procedimiento en la tramitación del pleito. La actora le responde a fs. 134/5.

4. Pide el recurrente la agregación de cierta prueba documental, la de fs. 125 a 127 que es copia certificada extendida por el secretario del Juzgado de la Primera Instancia en lo Civil y Comercial y Laboral de Charata, Provincia del Chaco, y que consiste en la sentencia en la que se declara la disolución de la sociedad de hecho demandada del 26/6/81, y el convenio de disolución de fecha 21 de marzo de 1981 con constancia de inscripción en el Registro Público de Comercio de aquella jurisdicción; y la de fs. 127 bis, una factura de fecha 9/6/81, extendida por la actora, que guarda una no invocada relación con los hechos que dieron origen a este pleito. La diferencia entre ese documento y la nota de débito copiada en fs. 16 es que la que se pretende agregar en esta instancia ha sido expedida a nombre de: Cybulski, Basilio, mientras que la otra lo fue a nombre de Saccani y Cibulski, pero, como se verá más adelante aún conociendo la actora que la sociedad de hecho había quedado disuelta y que hasta había ingresado al proceso de liquidación, no por ello se vio impedida de demandar como lo hizo, ya que con aquella sociedad de hecho era con la cual se encontraba vinculada jurídicamente: la agregación de la factura en esta alzada resulta por tanto -en mi opinión- improcedente en esta instancia, por no guardar relación explicada con los hechos del caso.

En cuanto a la restante documentación certificada su agregación en cambio sí resulta admisible, por tratase tanto de una decisión judicial como de un acto que ha quedado inscripto en un Registro Público de Comercio, por ello integra el derecho particular aplicable al caso y no puede ser desatendido en este pronunciamiento.

5. Admitida entonces la agregación de esa documentación (sentencia y convenio de disolución inscripto) procede analizar la nulidad de procedimiento que el recurrente invoca con base en la falta de notificación de la existencia de este pleito, con lo cual -según sostiene- se pretendió rehuir que tomara conocimiento del mismo para evitar que opusiera las defensas de fondo derivadas de la disolución y liquidación de la sociedad demandada que tuvo el apelante con Saccani.

La consideración de este incidente ofrece un primer obstáculo y es que debió haber sido deducido ante el a quo, por ser ése el procedimiento idóneo para tramitar ese tipo de incidentes (conf. Palacio, L., «Derecho procesal civil», t. 4, p. 165, nota 60).

De todas formas señalo que el nulidicente atendió en forma personal la diligencia del 1/10/87 de la que da cuenta el mandamiento de embargo agregado a fs. 90/2, oportunidad en que conoció la existencia de este pleito, y desde entonces pudo, y en todo caso debió deducir el pertinente incidente en el plazo que le acuerda el cpr. 170. Las nulidades procesales son relativas y quedan subsanadas en tanto no sean reclamadas en el plazo perentorio que a ese efecto fija la ley. No resulta posible pues atender ese incidente de nulidad en el procedimiento.

6. Con relación a la nulidad de la sentencia fundada en el desconocimiento del pronunciamiento que dispuso la disolución de la sociedad de hecho demandada, cuando media inscripción del mismo, adelanto que no encuentro el planteo viable.

La nota de débito que origina este pleito lleva fecha 19/2/79 (ver remito copiado en fs. 16) que resulta anterior a la fecha de la invocada disolución de la sociedad dispuesta en sentencia del 26/6/81 e inscripta ese mismo día. De forma tal, la mora en el pago que se atribuyó a la sociedad demandada ocurrió antes de esa disolución, el negocio que la actora celebró con la sociedad de hecho originó el devengamiento de ciertos intereses en época anterior a la decisión que dispuso la disolución de la sociedad de hecho, y así las consecuencias económicas no pesan sobre uno de los socios sino sobre la sociedad; el convenio posterior entre ellos -los socios- por los cuales uno asumió el activo y pasivo, según cláusula segunda del convenio de fs. 126, no puede afectar a los terceros acreedores de la sociedad, ya que de admitirse lo contrario, por vía del pacto entre los socios se permitiría modificar la responsabilidad asumida al momento de la vinculación con un ente que tenía una responsabilidad que los comprometía a esos socios en form
a solidaria con las operaciones sociales (art. 23, ley de sociedades).

Por otra parte el régimen de disolución y también de la liquidación de la sociedad de hecho tiende a la regulación de esa sociedad para el futuro, pero los convenios que los socios hubieran celebrado entre sí y que impliquen limitar la responsabilidad asumida anteriormente no pueden ser opuestos a terceros, de otra forma se afectaría el régimen de buena fe que la otra contratante tuvo en cuenta al contratar (art. 1198, Cód. Civil).

Con ello, considero que no procede admitir el recurso de nulidad como ha sido sustentado por el apelante.

7. Sin perjuicio de lo expuesto, observo que la demanda fue dirigida contra una sociedad de hecho, en cambio fue pronunciada contra sus 2 socios con lo cual se ha incurrido en error, ya que debió expedirse en relación a la sociedad y no a sus socios (conf. E. D., t. 72, p. 644 -Rev. La Ley, t. 1977-A, p. 498-; t. 102, p. 791), y ello sin perjuicio de la responsabilidad que les pueda corresponder a esos socios por lo actuado por la sociedad de hecho.

Tendrá entonces que disponerse de oficio la modificación y resultar condenada la sociedad de hecho demandada «Saccani y Cibulski».

Me anticipo a una eventual crítica, es posible suponer que la sociedad disuelta no pueda ser condenada, sin embargo no creo que tal hipotética objeción sea válida, a pesar de haber sido disuelta y aun encontrándose en proceso de liquidación la sociedad subsiste a los efectos de cancelar su pasivo y de distribuir el activo remanente -si lo hubiera-en proporción a los aportes y repartir las eventuales utilidades. La sociedad se extingue como tal recién con la conclusión de la liquidación y la inscripción de la cancelación (art. 112, Ley de sociedades) (conf. Zaldívar, Enrique, «Cuadernos de derecho societario», t. III, vol. IV, ps. 388/9 y Juzgado Comercial Primera Instancia de registro del 15/10/76, autos «Alezur, S. C. A.», publicado en Manuales de Jurisprudencia LA LEY «Ley de sociedades comerciales», p. 242). De forma que no habiendo sido invocada esa cancelación de la demandada, es ella el sujeto de condena en los estrados de la justicia.

8. Por lo expuesto entiendo que corresponde: a) desestimar el pedido de agregación de la factura acompañada a fs. 127 bis, b) admitir la agregación de las copias certificadas de fs. 125/27, e) desestimar el incidente de nulidad y el recurso de apelación, d) modificar de oficio la sentencia de fs. 110/11 disponiendo que la condenada a pagar lo reclamado por la actora sea la sociedad de hecho «Saccani y Cibulski» y e) imponer las costas devengadas en esta alzada al recurrente vencido (art. 68, Cód. Procesal).

El doctor Alberti dijo:

I. Coincido con la ponencia de mi distinguido colega el juez Arecha; por lo que sobre lo sustancial de la litis adhiero a lo propuesto por mi colega.

II. Pero tengo un disenso parcial, casi menudo, respecto de la proposición que el magistrado ponente ha vertido en el parág. 7º de su exposición: no creo que deba ser modificada la expresión de la condenación, alusiva -como sujetos pasivos de ella- de 2 personas individuales.

Varias consideraciones mueven este parecer mío.

a) Ante todo, en lo procedimental, porque la modalidad jurisdiccional adoptada por el magistrado de la causa está consentida por las partes del juicio. No parece entonces útil la actividad oficiosa, en causa de interés privado y materia patrimonial; es decir, ajena a la actuación tutelar que en otras asumen los tribunales.

b) En lo sustancial, porque la acción dirigida contra el fenómeno patrimonial llamado «sociedad irregular», o mas pudorosamente denominado «sociedad de hecho» (que son la misma cosa, salvo una diferencia doctrinal acerca de la causalidad de tales denominaciones), importa en la realidad material perseguir a quienes actúen bajo tal estructura. Desde este punto de vista es racional emitir condenación respecto de las personas individuales responsables del accionar de la tal «sociedad irregular o de hecho», cuando en la «litis» fue determinado de quiénes se trata.

En efecto: La actuación ostensible bajo forma comunitaria, pero sin constituir sociedad, genera la responsabilización solidaria de cuantos así procedan en negocios comunes (art. 23, ley de sociedades comerciales). Fue pues adecuado a derecho el condenarlos al débito asumido «nominalmente» por la «sociedad irregular o de hecho», en tanto ésta no configura sujeto de derecho y sus operaciones son directamente imputables a los comuneros.

III. El fenómeno configurado en esta causa no es simétrico sino opuesto -copio se vera-, con la hipótesis de más frecuente acaecimiento en la cual un accionante se ve forzado a demandar directamente a la «sociedad irregular o de hecho», por ignorar la identidad de los comuneros embozados bajo esa apariencia desprovista de personalidad.

En tales situaciones una práctica invariable (y por ello respetable, aunque sea discutible en dogmática pura el constituir como sujeto demandado un fenómeno patrimonial carente de personalidad jurídica) autoriza para incoar la acción contra la llamada «sociedad irregular o de hecho»; entendiéndose que bajo tal locución son aludidos los sujetos de derecho responsables por el desempeño de tal comunidad informal.

Pero cuando el actor conoce los responsables del fenómeno llam
ado «sociedad irregular o de hecho», puede -y más bien, debe- accionar directamente contra éstos; pues éstos son los sujetos de derecho constituibles en parte de los litigios, y a la vez quienes pueden ser absueltos o condenados, decisiones que deben estar referidas a sujetos y no ha objetos de derecho.

IV. Como consecuencia de esta breve reflexión me parece haber sido adecuado que la condenación fuera emitida respecto de las personas individuales ciertas, que el magistrado llegó a conocer durante la litis. Esta ha sido, en la sustancia conceptual de la situación, la consecuencia final implícita en la mención de una «sociedad irregular o de hecho» como parte demandada.

Por lo tanto propongo, en cuanto a este aspecto relativo a la estructura formal de la relación procesal, no alterar el modo de expresar la condenación adoptado en la primera instancia.

El doctor Cuartero dijo:

Según la ponencia y la adhesión parcial ya emitidas en este acuerdo, ha quedado planteada una disidencia respecto del sujeto sobre el que recaerá la condenación dispuesta en esta causa: a) que debe serlo la sociedad de hecho demandada, ha juzgado el doctor Arecha, b) que pudieron serlo y, en tanto lo fueron, deben serlo las personas físicas integrantes de esa sociedad, ha juzgado el doctor Alberti.

Adhiero a este último juicio, en razón de lo siguiente:

a) La condena impuesta a esas 2 personas físicas ha sido consentida por éstas. En tal circunstancia, aun cuando se admitiera un error o una incongruencia en la sentencia, la magnitud, la trascendencia y -sobre todo- los efectos del presunto defecto no justifican una actuación oficiosa del tribunal de alzada, puesto que en definitiva nada es «necesario» enmendar, y parece que tampoco útil.

b) Aun admitida la personalidad jurídica de las sociedades irregulares o de hecho -lo que admito aquí sin mayores consideraciones, por no ser del caso darlas-, tal circunstancia sería prácticamente irrelevante, pues: a) el socio de tal sociedad no puede invocar el beneficio del art. 56 de lea ley de sociedades, por cedérselo al art. 23, de la ley de sociedades, y b) la responsabilidad del socio de esa sociedad es «directamente» solidaria -a diferencia de la del integrante de una sociedad colectiva, cuya responsabilidad pertenece a la rara especie de solidaria pero «subsidiaria», según el art. 125 de la ley de sociedades.

En consecuencia y en definitiva, tratándose de sociedades irregulares o de hecho parece que, práctica y operativamente da igual condenar directamente al socio que condenar a la sociedad, pues esto equivale a aquello.

Adhiero pues y como he dicho, al voto del doctor Alberti.

Concluida la deliberación los jueces de Cámara acuerdan: a) desestimar el pedido de agregación de una factura, b) admitir la agregación de las copias certificadas de fs. 125/27, c) desestimar el incidente de nulidad y el recurso de apelación y d) imponer las costas de alzada al recurrente vencido (art. 68, Cód. Procesal). – Edgardo M. Alberti. – Martín Arecha. – Felipe M. Cuartero. (Sec.; Gerardo G. Vassallo).

Ricardo Nissen y Jorge Bazán NHABILITACIÓN PARA VOTAR CONTENIDA EN EL ART. 241 DE LA LEY 19550

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Comentario de Jorge Bazán al caso Fracchia Raymond SRL

1. Antecedentes del casoLa Inspección General de Justicia denegó a “Fracchia Raymond S.R.L.” la inscripción en el Registro Público de Comercio hasta que recomponga la pluralidad sustancial de sus integrantes. Ello así, en orden a que la sociedad presentaba un capital de $10.000 dividido en 10.000 cuotas, siendo que una de las socias ostentaba 9.999 cuotas y la otra sólo 1, es decir que el capital social se distribuyó en las siguientes proporciones: 99,9999% y 0,0001%.[2]Según puede extraerse del fallo, los argumentos de un lado y otros son:La I.G.J. manifestó que la propia apoderada de la sociedad reconoció que la misma constituía un emprendimiento inmobiliario unipersonal, recurriendo a esta vía como único modo de obtener el beneficio de la limitación de responsabilidad por los riesgos que supone el negocio.Asimismo, el organismo de control sostuvo que la pluralidad de socios prevista en la ley 19.550 no constituía una exigencia meramente formal, sino sustancial; que el mismo ordenamiento impone la obligación de los socios de realizar efectivos aportes a la sociedad, que deben ser reales y serios y que ello excluía la admisibilidad del aporte de solo un peso.Rechaza la posibilidad de recurrir al llamado “negocio jurídico indirecto” en la constitución de sociedades, concluyendo que “Fracchia y Raymond S.R.L.” era una sociedad simulada, siendo ésta absoluta e ilegítima y que la aceptación de la sociedad unipersonal en otros países no podía conducir a la tácita derogación de previsiones legales que exigen la pluralidad de integrantes como requisito de existencia de toda sociedad.Por su parte, la sociedad sostuvo que la sociedad unipersonal y la limitación de responsabilidad del empresario individual constituyen fenómenos ya incorporados a la realidad económica imperante en el mercado; que la costumbre es la primera inspiradora del derecho mercantil y no debe ser soslayada; que la constitución de la sociedad respondía a un negocio jurídico indirecto que no contrariaba la legislación vigente, que no podía presumirse la existencia de simulación y que en todo caso resultaba lícita.2. Crítica al falloNada más adecuado al caso que la famosa frase atribuida a César cuando cae asesinado por su hijo adoptivo Marco Junio Bruto, ya que los jueces comerciales de hoy son hijos de aquellos comerciantes calificados del medioevo (cónsules) quienes resolvían las controversias comerciales aplicando la lex mercatoria, originada ésta en los usos y costumbres comerciales. [3]Ahora, la prestigiosa sala E de la Cámara Comercial, a través de su fallo, asesta un duro golpe -no una letal puñalada por suerte ya que hay otras salas y aún albergo esperanzas- contra los comerciantes y sus usos y costumbres, fuente primera y principal del derecho comercial. [4]A más de ello y a mi entender, la sentencia recaída en “Fracchia Raymond S.R.L.” es, al igual que las resoluciones de la I.G.J [5]. en tal sentido, a) contrario la Ley de Sociedades, b) niega una realidad: los usos y costumbres comerciales y al Derecho Comercial moderno y c) resta virtualidad a la limitación de la responsabilidad.Veamos:a) Es contrario a la ley de Sociedades Comerciales.No pongo en tela de juicio que la Ley 19.550 impone la pluralidad de socios como requisito del contrato de sociedad en su artículo 1º, sostenido luego en los artículos 16 y 94:8. Sin embargo, también permite expresamente tenencias inferiores al 2% -siendo ésta una tenencia mínima calificada en su art. 294 incisos 6º y 11º-, justamente en el referido artículo 294 y en los artículos 236, 275 y 319 cuando en todos ellos se refieren a tenencias minoritarias de “… por lo menos 5%…”, o “… no menos del 2% del capital social…”En todos estos artículos la ley infiere tenencias mínimas, aún por debajo del dos por ciento, aceptando entonces una participación del uno o menor, que si bien no le otorga derechos específicos más allá de su status soci, no por ello le resta virtualidad legal.Pero la negación más flagrante del fallo es respecto del artículo 34 que expresamente contempla la figura del “socio aparente”, que no se ha legislado para la vida futura de la sociedad como expresa el fallo, restándole equivocadamente virtualidad dentro del íter constitutivo. Tal es una interpretación caprichosa que la ley no distingue. Siendo ello así, y recurriendo a la figura del “socio aparente”, la Ley 19.550 permite la simulación lícita en concordancia con el art.957 del Código Civil, en la medida que no haya lesión de derechos de terceros.Es cierto que el legislador de 1972 al tratar el negocio societario, tuvo en cuenta que las sociedades son instrumentos de concentración de capitales para el desarrollo de una empresa mercantil, pero no es menos cierto que la realidad indica que cuando el empresario se aboca a un emprendimiento pretende minimizar el riesgo y recurre a figuras que protejan su patrimonio personal mediante un sistema de imputación de responsabilidad diferenciado, tales como las sociedad de responsabilidad limitada o la sociedad anónima.En otros casos, su deseo será no compartir el emprendimiento en virtud de la significación cuantitativa y cualitativa de su aporte respecto del otro socio, pero ve en la ley una prohibición a ello. Recurre entonces a la simulación lícita -que es tal en la medida que no perjudique a terceros y tenga un fin lícito (957 c.c.)- utilizando la figura societaria de imputación diferenciada en la cual concentra en sus manos el 99% o más del capital social.No vemos en ello ninguna “figura de peligro” [6] o fraude que deba reprochársele. Por el contrario, frente a la prohibición legal de formar una sociedad unimembre la única alternativa posible es esta.[7]Los interesados se apoyan en un determinado acto jurídico, con una finalidad diversa a la de su estructura. Se sujetan, sin embargo, a su forma y aún a su disciplina. El acto jurídico indirecto, así exteriorizado, es cierto, real y serio, pues dentro de lo lícito jurídico pueden los particulares obtener cualquier fin económico mediante el empleo indirecto de un acto determinado.[8]A poco de analizar los fundamentos expuestos por la Sala E de la Cámara Comercial, vemos que esa finalidad que tuvo el legislador de 1972 de “concentración de capitales para el desarrollo de una empresa mercantil” no se ve enervada cuando tal “concentración de capital” se dispone en cabeza de uno de los socios, pues la télesis -cual es el desarrollo de una empresa mercantil- se ve plenamente cumplida en la especie.Me pregunto: ¿Que sentido tendría realizar el esfuerzo y la inversión al noventa y nueve por ciento sino es para desarrollar la actividad empresarial?En defensa de la licitud de la utilización de la sociedad como negocio jurídico indirecto se enrolan autores de la talla de Julio Otaegui cuando sostiene que la propia ley en su art. 3º permite que la sociedad sea utilizada para la constitución de asociaciones, siendo que la causa de éstas es una causa desinteresada distinta de la causa interesada de la sociedad.[9]En su máxima expresión se ubica Ferrara, quien sostiene que las sociedades no encuadran en el acto simulado, que ello es imposible, pues para la existencia de éstas es necesaria la cooperación del poder estatal, que es quien atribuye personalidad, siendo su intervención integrativa en la constitución societaria de forma tal que le confiere una existencia formal válida, a pesar de su inexistencia sustancial. [10]Esta idea fue compartida nada menos que por
Vivante, Brunetti, De Gregorio y Greco.b) Niega los usos y costumbres comerciales y también al moderno Derecho Comercial.El rigorismo del fallo choca hoy día con la necesidad de otorgar a los comerciantes una figura unipersonal de responsabilidad limitada.En las antípodas, se ubica la Comunidad Económica Europea quien el 20/12/89 dictó la XII Directiva para que las legislaciones que a ese momento no la aceptaban la fueran incorporando en los ordenamientos de sus estados miembros.[11]Por nuestra parte, los últimos seis proyectos de reforma a la Ley de Sociedades Comerciales Argentina, contempla la figura de la sociedad unimembre, haciendo lo propio el último y ahora “Proyecto de Reforma” de los Doctores Anaya, Etcheverry y Bergel.Esto prueba, por un lado, que el Derecho Comercial se encuentra atento a la principal fuente de su existencia, esto es los usos y costumbres comerciales y en tal sentido sistematiza la figura dentro de sus normas y por otro lado, el comerciante no puede esperar tal sistematización normativa para concretar sus negocios.Sabido es que el Derecho Comercial debe –y en razón de ello regula en tal sentido- atender a la celeridad de las operaciones comerciales y otorgar a tales rápidas transacciones seguridad jurídica.La agilidad y velocidad de los negocios impone su impronta que luego el legislador recoge. Hasta tanto ello suceda, los jueces deben o deberían atender tales prácticas en la medida de su licitud y respeto de los derechos de terceros.A tal punto los usos y costumbres importan la principal fuente de interpretación y aplicación del derecho comercial, que Garo expresó: “…Nuestra doctrina y jurisprudencia actuales (obviamente se refería al momento en que escribió la obra, es decir, 1955) parecen haberse orientado definitivamente en el sentido que propugnamos, o sea, que los usos y las costumbres mercantiles prevalecen sobre la ley común…”.[12]En el comentario al artículo 1º del Código de Comercio dice Fernández: “Nuestro artículo, al adoptar como supletorio el código civil, sin mencionar los usos y costumbres, parece apartarse de tal sistema y excluir a éstos en forma absoluta, como derecho positivo, máxime que el art. 17 del código civil dispone que el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos. Empero, no es dable sostener semejante interpretación simplista y anticientífica, que sólo contempla al artículo aisladamente, en vez de condicionarlo con los demás preceptos legales y prescinde de la realidad de la vida y de las necesidades y modalidades del comercio, que imponen tener en cuenta en forma principalísima los usos y costumbres mercantiles; de seguirse tal criterio, sus efectos serían sumamente perjudiciales para el comercio, al extremo de imposibilitar en muchos casos las transacciones, pues conducirían a soluciones injustas y reñidas con la equidad …” [13]Lamentablemente la figura de la sociedad unipersonal aún no se encuentra legislada en nuestro derecho positivo y es allí justamente y frente a la demanda de los comerciantes y sus necesidades, donde deben acudir los jueces a fin de salvar tal “laguna del derecho”.Por su lado, la doctrina nacional es abrumadoramente pacífica en punto a la aceptación de la sociedad unimembre o de la empresa individual de responsabilidad limitada.[14]c) Resta virtualidad a la limitación de responsabilidadTanto el fallo “Fracchia Raymond S.R.L.” como las resoluciones de la I.G.J., que aquél avala, apuntan contra la utilización de la sociedades como una forma de limitación de la responsabilidad, viendo en ello una práctica ilícita o nociva. Nada más errado.La estadística de la propia I.G.J. muestra que en el año 1993 se inscribieron las siguientes sociedades: 9 colectivas, 5 comanditas por acciones, 7 comanditas simples, 0 capital e industria, 6.321 S.R.L. y 6.716 S.A.Esta contundente prueba indica que el comerciante, a la par de buscar la “concentración de capitales para el desarrollo de la empresa” , también pretende morigerar el álea que importa tal emprendimiento limitando su responsabilidad.Tal intención cobra aún mayor vigencia en un país como el nuestro donde es práctica común el desprecio por el Derecho y su violación sistemática por parte del propio Estado.Ahora bien, si se admite lo que sostengo y he probado, esto es que el comerciante busca limitar su responsabilidad personal en el ejercicio de su profesión, la respuesta no se encuentra en que la sociedad muestre una distribución de capital del 98% y 2% como mínimo (recuerdo que el 2% es una tenencia mínima calificada por la Ley y por lo tanto nada podría decir la I.G.J. ni los jueces). De allí nada se gana en tal sentido.La respuesta a favor de quienes contratan con tipos societarios de responsabilidad limitada, debe ser la suficiente garantía que importa el capital social y/o su patrimonio o eventualmente la exigencia, por parte de esos terceros contratantes, de otras garantías adicionales, lo cual nada tiene que ver con la forma en que los socios distribuyen sus tenencias dentro del capital social.Septiembre 2005.

[1] Publicado en el La Ley el 4/7/05[2] Error no advertido ya que por el art. 148 L.S. las cuotas deben ser de $10 o sus múltiplos.[3] Decía Vivante en 1893: “El Derecho mercantil se ha formado y ampliado casi empíricamente desviándose del tronco común del Derecho romano y civil fuera de toda influencia de escuelas económicas o filosóficas, con una disciplina estrechamente ajustada a la actividad comercial bajo el impulso de la libre concurrencia y de la libre producción…” Vivante César, “Tratado de Derecho Mercantil” Volumen primero, Madrid 1932,pág. 17. También puede consultarse a Etcheverry Raúl Aníbal, “Manual de derecho comercial”. Parte general, Ed.Astrea, 1979 pág. 11 y sig.[4] “Se reconoce a la costumbre como la primera y exclusiva fuente histórica del derecho…” según enseña Fontanarrosa R. “Derecho Comercial Argentino” (parte general)1963, pág.45 y sig. En igual sentido ver Halperín Isaac – Butty Enrique, “Curso de derecho comercial. Vol I, 4ª edic. 2000, pág. 5 y sig.[5] “Bosques Verdes S.A.”, “Vitamina Group S.A.”, “Jasler S.A.” y “Coca Cola Femsa de Buenos Aires Sociedad Anónima” en donde la I.G.J. esgrimió los siguientes argumentos:1. “Las sociedades comerciales en general y las sociedades anónimas en particular constituyen instrumento de concentración y acumulación de capitales para el desarrollo de una actividad económica. Las empresas industriales y comerciales exigen con frecuencia capitales que no pueden ser suministrados por una sola persona.”2. “La ley 19.550, en su art.1º consagra la pluralidad de socios como requisito esencial y específico del contrato de sociedad comercial.”3. “La exigencia de pluralidad de personas como requisito para al existencia de la sociedad comercial no puede tener una función puramente formal, pues el consentimiento de un socio solo debe considerarse jurídicamente relevante para la formación del contrato social en la medida en que se tenga un contenido económico suficiente como para implicar una voluntad verdadera de realizar aportes y correr los riesgos de beneficios y utilidades que implica la figura de la sociedad.”4. “Quienes han concurrido a constituir la sociedad anónima en los casos donde un solo socio tiene mas del 99% del capital social y el resto está en manos del otro socio, es evidente que ellos no han querido formar una sociedad entre si ni tampoco con otras personas determinadas. No han tenido voluntad de asociarse y menos aún una voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada, es decir, carecen de “affectio societatis” que es en opinión aún
frecuente en nuestra doctrina, un elemento específico del contrato de sociedad”.5. “Debe descartarse la posibilidad de recurrir a la constitución de sociedades anónimas –o de responsabilidad limitada- como un mero recurso para limitar la responsabilidad del empresario individual, el cual es solo un efecto legal de la elección de un determinado tipo societario, pero nunca el objetivo que tuvo en miras el legislador al legislar el contrato de sociedad.”6. “Si del estatuto de la sociedad surge que uno de los socios tiene más del 99% del capital social, estamos en presencia de las llamadas “sociedades de cómodo”, las cuales consisten en la utilización de la sociedad para limitar la responsabilidad del empresario individual, finalidad que ha sido descartada por el legislador societario de 1972.”7. “Las denominadas “sociedades de cómodo” se encuentran excluidas de nuestro derecho, entendidas éstas como el recurso utilizado por aquellos empresarios individuales que sólo aparentemente actúan como entes societarios, sea por la vía de la simulación de la pluralidad o por el denominado negocio indirecto.”8. “…que solo se recurrió a esta sociedad a los fines de cumplir con una mera formalidad y no para satisfacer la justificada exigencia de lograr la pluralidad de sujetos que la ley 19.550 requiere para el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho, con personalidad propia y con excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad de quienes integran el elenco de socios de la compañía.”9. “La I.G.J. en ejercicio de control de legalidad que la ley ha puesto en sus manos (art.34 del Cod. de Com., art.6º de la ley 19.550 y art. 7º de la ley 22.315) no puede admitir que se desvirtúen los fines que el legislador tuvo en mira al regular el contrato de sociedad, erigiendo a la pluralidad de socios como requisito esencial de la constitución y funcionamiento de las mismas.”10. “El legislador de la ley 19.550 al exigir la pluralidad de socios como requisito de existencia de una sociedad comercial, ha pretendido que esa pluralidad sea sustancial y no formal, pues de lo contrario hubiese admitido la sociedad de un solo socio.”11. “La abismal desproporción de las participaciones pone en evidencia misma la ausencia del affectio societatis y la consecuente burla a la exigencia legislativa de la pluralidad de socios, fundada en la garantía que ello representa frente a terceros contratantes.”[6] Le Pera Sergio, “Cuestiones de Derecho Comercial Moderno” Ed.Astrea 1979, pág. 99.[7] “Una vez aceptado el principio según el cual dos o más personas, pueden limitar su responsabilidad a los bienes que hubieren aportado, ninguna diferencia sustancial desde el punto de vista “valorativo” parece resultar de la circunstancia de que esas personas sean dos o más de dos, o sólo una, tanto en el momento inicial como luego, durante su subsistencia”(Le Pera, ob.cit. pág.96)[8] Satanowsky Marcos, “Tratado de Derecho Comercial”, 1957-pág.317[9] Otaegui Julio, “El art.54 de la Ley de Sociedades: inoponibilidad de la personalidad jurídica” ED. 121-814. Para autores como Yadarola (“El negocio indirecto y la sociedad anónima con un solo socio” Rev. Jurídica de Córdoba, 1947) y Satanowsky, ob.cit. pág. 311, la constitución de una sociedad de cómodo no importa un negocio simulado sino un negocio indirecto o fiduciario.[10] Ferrara F., “La simulación de los negocios jurídicos, ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid,1960, pág.207.[11] Alemania, Francia, Italia y España, por nombrar algunas legislaciones comparadas, adoptaron la sociedad unipersonal. Portugal la “empresa individual de responsabilidad limitada” y la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal.[12] Garo Francisco J. “Derecho Comercial, Parte General” Roque Depalma Editor, 1955, pág. 63/4.[13] Fernández Raymundo, “Código de Comercio Comentado”, Tomo I, Ed. 1946, pág. 22 y 23.[14] Anaya, Jaime Luis: “Sociedades inicialmente unipersonales”, ED 124-724/738; Alegría, Héctor: “La sociedad unipersonal”; RDCO, año 27, ED. Depalma, 1994, Págs. 1/12; Malagarriga, Juan Carlos: ” Sociedades de un solo socio”, Monografías Jurídicas, Ed. Abeledo Perrot, 1965; Piaggi de Vanossi: “Estudio sobre la sociedad unipersonal”, Ed.Depalma, 1997; Rivarola, Mario: “La imitación de la responsabilidad de la empresa individual”, Actas del 1er. Congreso Nacional de Derecho Comercial”, Fac. Derecho, UBA, 1943, págs.278/9; Malagarriga, Carlos C: “Limitación de la responsabilidad de empresas individuales”, Actas del 1er. Congreso Nacional de Derecho Comercial”, Fac. Derecho, UBA, 1943, págs 276/7; Champaud, Claude: “La empresa personal de responsabilidad limitada”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed Depalma, 1982, págs. 487/554 (traducción Ana I. Piaggi); Etcheverry, Raúl: La “ Ley del Comerciante” del Paraguay, ED, 113-834/8; Hugot,J-Richard-J: “Les sociétés unipersonnelles” (loi nº 85-697 du 11 juillet 1985), Ed. Litec, Paris, 1985; Odriozola, Juan Martín: “El patrimonio afectado. Límites a la responsabilidad”. Derecho Societario..” VI Congreso, Mar del Plata 1995, Ed Ad.Hoc.Tº II, pág. 205/212 y “Sociedad de un solo Socio o empresa unipersonal de responsabilidad limitada”, en “ La sociedad comercial ante el tercer milenio”, VII Congreso.., Bs.As., 1998, pág 268/276; Instituto de Derecho Comparado, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, UNBA, Ed. Abeledo Perrot, 1960, págs. 11 y sgts. “ La empresa individual de responsabilidad limitada en la legislación de Liechtenstein”; Vº Congreso de Derecho Societario (Huerta Grande, Córdoba, 1992)- “Derecho Societario y de la Empresa”, Ed. Advoctus, T.1, ponencias: Gulminelli, Ricardo; Althaus, Alfredo; Richard, Efraín H.; Olivera, Noemí; Kleidermacher, Arnoldo; Pérez Hualde, Fernando; Araya, Miguel; Barreiro, Rafael-Turrín, Daniel; Vitolo, Daniel; Favier Dubois, Eduardo (p); Aramouni, Alberto; Lloveras, Maria E-Brizuela, Carmen-Lloveras, Nora-Jaunés, Norma Borgarello, Luis-Bianchi, Edelvis; Bugallo, Beatriz-Castaño, Mariela-Poziomek, Rosa; Kuroda, kiyohiko (Japón); Rodríguez Mascardi, Teresita-Ferrer Montenegro, Alicia (ROU); Tosello, María del Carmen, Rovere, Marta y Montresi, Víctor; VIº Congreso Argentino de Derecho Societario….”, Bs.As, 1998, ponencias: Biagosh, Fernando; “Sociedad de un solo socio. Empresario individual de responsabilidad limitada”, Tº I, pág. 721/730; Gulminelli, Ricardo: “Propuesta de lege ferenda para posibilitar..”, Tº I, pág. 731/736; VIIº Congreso Argentino..”, Bs.As. 1998, Tº I, págs. 1998, Tº I, págs.193/314; ponencias Tema 1, Subtema 3; IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. San Miguel de Tucumán septiembre de 2004. Ponencias: Acquarone María: “Sociedades de un solo socio”; Bazán Jorge “99 y 1 vs. John Rawls”; Galimbeti Ma. Blanca, Zabaleta Marcela: “La sociedad unipersonal y su regulación en el Anteproyecto”; Manóvil Rafael: “La sociead unipersonal como exigencia de derecho mercantil contemporáneo y como realidad ya incorporada al derecho argentino” “Las consecuencias de la pluralidad simulada de socios: El remedio en el caso concreto vs. “Prevención” por la autoridad de contralor, violatoria de garantías constitucionales”; Meiriño Paula, Londero Miriam “Sociedades Unipersonales. El abandono de la pluralidad asociativa”; Pelaez Enrique Alberto “Habrá llegado la hora de la sociedad unipersonal?”; Rougés Juan Marcos, Rougés Julio: La sociedad unipersonal como simulación lícita”, todas estos artículos, en el Libro de Ponencias Tomo I.

CCivComyLabRafaela prescripción merca 08/07/2005 Menara Construcciones S.A. c. Fauda, Rubén DaríoPublicado en: LLLitoral

Texto Completo: 2ª Instancia. – Rafaela, julio 8 de 2005. 1ª ¿Es nula la sentencia apelada? 2ª En caso contrario ¿es ella justa? 3ª ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?1ª cuestión. – El doctor Berger dijo: No habiendo sido sostenido el recurso de nulidad interpuesto a fs. 95 y no advirtiendo vicios que hagan procedente una declaración nulificatoria de oficio, a esta cuestión voto por la negativa.El doctor Macagno dijo que haciendo suyos los conceptos y conclusiones a que arribara el juez de Cámara preopinante, votaba en el mismo sentido.El doctor Doro dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).2ª cuestión. – El doctor Berger dijo: I) La sentencia de primera instancia rechaza la demanda que entabló «Menara Construcciones» S. A. contra Rubén Ramón Fauda, en la cual la actora reclama el pago de la suma de $5014, 89 invocando que el demandado realizó varias compras de materiales a la demandante, que éstas fueron documentadas mediante los remitos de mercadería adquirida y sus respectivas facturas, los cuales se detallan a fs. 2 vta., que el accionado pretendió cancelar sus obligaciones entregando tres cheques, que los dos últimos cheques fechados el 24 de diciembre de 1996 y el 12 de enero de 1997 no fueron pagados y que en las medidas preparatorias el demandado reconoció haber comprado material de construcción a la firma actora y que pretendió saldar su cuenta corriente con los cheques que fueron rechazados, como también los remitos y facturas emitidos por la accionante.Para resolver así la a quo consideró que la realidad es que el demandado adquirió hierro y acero a la accionada por un precio determinado en dinero y con objeto de lucrar con su venta, una vez transformados en objetos varios; que esta actividad cae dentro de lo normado por el inc. 1) del art. 8°, Cód. de Comercio; que el acto pertenece a la materia mercantil de acuerdo con lo que disponen el inc. 6) del art. 8° y el art. 5°, Cód. de Comercio; que las facturas conformadas reconocidas por el demandado son cuentas liquidadas y efectivamente presentadas para su cobro; que entre las fechas de las constancias bancarias de rechazo de los cheques con los que se pretendió pagar el importe de las facturas y el día en que el demandado recibió la interpelación previa o la fecha en que se iniciaron las medidas preparatorias transcurrió en exceso y sin interrupción válida el plazo de cuatro años previsto por el inc. 1) del art. 847, Cód. de Comercio; y que la defensa de prescripción fue opuesta temporáneamente al contestar la demanda (fs. 91/94 vta.).II) Al sostener el recurso de apelación interpuesto a fs. 95, la actora, luego de mencionar los antecedentes de la causa, invocó que el demandado no acreditó haber abonado el saldo adeudado de la compra de materia prima, no surgiendo de la prueba colectada ningún recibo cancelatorio; que la demandante no puede estar de acuerdo con la circunstancia de haberse admitido la prescripción de la acción en virtud de lo que dispone el inc. 1) del art. 847, Cód. de Comercio ni con el momento desde el cual la a quo considera que inició el plazo de la prescripción como tampoco con el hecho de no considerarse las causales interruptivas de dicho plazo que se produjeron antes de iniciarse el juicio ordinario; que las condiciones de venta de las facturas emitidas por la actora eran para imputar a la cuenta corriente del demandado, no tratándose de obligaciones de contado; que la cuenta corriente abierta por la actora a favor del accionado no fue presentada hasta el momento de la intimación extrajudicial concretada el 12 de setiembre de 2001, siendo a partir de esa fecha quedebe contarse el plazo de prescripción; que Fauda reconoció que el viajante de la actora lo siguió visitando y entablando operaciones comerciales, lo que conduce a entender que la cuenta del demandado no puede considerarse conformada o líquida sino desde la fecha antes indicada; y que el reconocimiento de la obligación, al absolver posiciones, debe considerarse como un acto interruptivo del curso de la prescripción (fs. 116/118 vta.).III) Pasando al tratamiento del recurso y habiendo examinado estos obrados, llego a la conclusión de que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada por los siguientes fundamentos:1. Debe tenerse por conforme a la apelante con la afirmación de la a quo de que el demandado adquirió mercaderías a la actora por un precio determinado en dinero y con el objeto de lucrar con su venta, una vez transformadas en objetos varios, debiendo encuadrarse esa actividad en lo que dispone el inc. 1) del art. 8°, Cód. de Comercio (fs. 93), ya que no se expresaron agravios contra tal afirmación de la inferior (art. 365, CPCC).2. En tanto que la misma actora invocó que las compras de mercaderías que le efectuó el demandado, cuyo saldo de precio se reclama, fueron documentadas mediante las facturas que están glosadas en fotocopias a fs. 7, 9, 11, 13, 16, 18 y 20 del expediente sobre medidas preparatorias agregado por cuerda (documental en original reservada en secretaría) y que el accionado pretendió cancelar sus obligaciones mediante la entrega de tres cheques, dos de las cuales fueron rechazados, habiendo mencionado la demandante la confección de un recibo y de una nota de débito (demanda, fs. 2 vta./3), cabe concluir que no estamos en presencia de un contrato de cuenta corriente mercantil entre los contendientes, sino ante compraventas mercantiles. En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto que se trata de compraventas mercantiles, cumplidas mediante una cuenta simple o de gestión, si la cuenta se forma con los precios de las mercaderías vendidas, pagaderas a plazos y si se venden mercaderías y acreditan en cuenta los distintos valores que se remiten al efecto (conf. Fernández Madrid, J. C., «Código de Comercio Comentado», t. III, ps. 190 y 191). 3. En tanto que no se invocó ni acreditó que el accionado (comprador) hubiera realizado reclamos por las aludidas facturas dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo (el demandado reconoció que todos los remitos y facturas que acompañó la actora «corresponden a la firma Menara en la relación comercial llevada con el declarante» a fs. 31 vta. del expediente sobre medidas preparatorias), dichas facturas «se presumen cuentas liquidadas» según lo establece el párrafo tercero del art. 474, Cód. de Comercio.Digo que tales facturas se presumen cuentas liquidadas porque se trata de instrumentos en los que consta la descripción gráfica de los hechos y resultados patrimoniales de cada operación, habiéndose consignado el objeto y los sujetos de la misma; debiendo incluirse dentro del concepto de cuenta de venta a las facturas por propia definición (conf. Nissen, R. A. y Favier Dubois, E. M., «La prescripción liberatoria en materia de compraventas comerciales», LA LEY, 1987-B, 789).4. De acuerdo con lo antes expresado, interpreto que al caso de autos le es aplicable el plazo de cuatro años de prescripción que establece el art. 847, Cód. de Comercio, que alude en el inc. 1) a «Las deudas justificadas por cuentas de ventas aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas, en conformidad a las disposiciones de los artículos 73 y 474». 5. El plazo de prescripción de cuatro años debe contarse desde la fecha en que fue presentada la cuenta (art. 847, inc. 1°, Cód. de Comercio), la cual no puede ser otra, a mi juicio, que aquella en que fueron librados los cheques que el demandado entregó a la actora para efectivizar el importe de las mercaderías facturadas y que fueron rechazados; siendo evidente que cuan
do se reclamó el pago mediante la certificada N° 699161909 de fecha 10 de setiembre de 2001 (fs. 24, expte. sobre medidas preparatorias) ya había transcurrido dicho plazo de prescripción en tanto que los cheques fueron librados el 12 de enero de 1997 y el 27 de diciembre de 1996, siendo rechazados el 15 de enero de 1997 y el 27 de diciembre de 1996 respectivamente (fs. 23/vta., expte. sobre medidas preparatorias).Propongo que se resuelva: a) Rechazar los recursos de nulidad y de apelación. b) Confirmar la sentencia. c) Las costas de la Alzada serán soportadas por la actora (art. 251, CPCC). d) Los honorarios de la Alzada serán el 50% de los que se regulen en primera instancia. Voto por la afirmativa.El doctor Macagno dijo que, haciendo suyos los conceptos y conclusiones a los que arribara el Dr. Berger, votaba en el mismo sentido.El doctor Doro dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).3ª cuestión. – El doctor Berger dijo: Que, atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde: a) Rechazar los recursos de nulidad y de apelación. b) Confirmar la sentencia. c) Las costas de la Alzada serán soportadas por la actora (art. 251, CPCC). d) Los honorarios de la Alzada serán el 50% de los que se regulen en primera instancia. El doctor Macagno dijo que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el Juez de Cámara Dr. Berger, y en ese sentido emitió su voto.El doctor Doro dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la Cámara de Apelación Civil, Comercial y Laboral, con la abstención del Dr. Angel P. Doro (art. 26, ley 10.160), resuelve: a) Rechazar los recursos de nulidad y de apelación. b) Confirmar la sentencia. c) Las costas de la Alzada serán soportadas por la actora (art. 251, CPCC). d) Los honorarios de la Alzada serán el 50% de los que se regulen en primera instancia.- Camilo S. Berger.- Lorenzo J. M. Macagno.- Angel P. Doro.

Comentario de Julio Otaegui al fallo Liledi S.A. s/concurso preventivo CCC Sala I Mar del Plata

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Título: Objeto social, capacidad societaria y falencia

Autores: Otaegui, Julio C.

Publicado en: LA LEY2006-E, 541 – LLBA2006 , 1279 – Derecho Comercial Sociedades Doctrinas Esenciales 01/01/1900, 91

Fallo comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I (CCivyComMardelPlata)(SalaI) ~ 2006/05/30 ~ Banco Río de la Plata s/inc. de rev. en: Liledi S.A. s/concurso

SUMARIO: I. Objeto social y capacidad societaria. — II. Los actos extrañísimos. — III. Los actos a título gratuito. — IV. Las liberalidades y el grupo societario. — V. El objeto social y su indeterminación. — VI. Falencia y actos inválidos. — VII. Conclusiones.

La Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala I de la Ciudad de Mar del Plata en la causa «Banco Río de la Plata S.A. s/incidente de revisión en autos «Liledi S.A. s/concurso» el 02/05/2006 dictó sentencia abordando complejas cuestiones doctrinarias sobre (i) la incidencia del objeto social en la capacidad de la sociedad; (ii) los actos notoriamente extraños o extrañísimos al objeto social; (iii) los actos extrañísimos y los actos a título gratuito; (iv) las liberalidades y el grupo societario; (v) el objeto social y su indeterminación; (vi) la falencia y actos inválidos.

Sabido es que es casi imposible aprehender todos los presupuestos fácticos de una sentencia mediante su lectura.

Sabido es que ciertos hechos llevan a interpretaciones tendientes a evitar como se decía en latín clásico el summum ius summa iniuria aunque como precedentes deben tomarse con cuidado pues como se dice en latín hodierno bad cases make bad laws.

Esto sentado pasaré a referirme a las cuestiones doctrinarias mentadas.

I. Objeto social y capacidad societaria

1. Antecedentes

Por cierto que el Código Civil art. 35 al prescribir: «Las personas jurídicas pueden para los fines de su institución, adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de sus representantes que sus leyes o estatutos les hubieren constituido», da lugar a interpretaciones dispares.

Según una mirada del mismo resulta que la capacidad de derecho la sociedad persona jurídica está ceñida por el principio de la especialidad porque el ejercicio de operaciones extrañas implicaría un cambio del objeto, para el cual serían necesarios, no sólo el consentimiento de los miembros, sino también la autorización estatal (1).

Según otra visión el principio de la especialidad de las personas jurídicas no ha de interpretarse con rigidez pues no pueden apreciarse los fines de las personas jurídicas ajustándose al texto expreso de los estatutos, sino con prudencial amplitud (2).

Este principio de la especialidad propio de la doctrina francesa tiene una obvia semejanza con la doctrina del ultra vires del derecho anglosajón en sus dos versiones de la corporation norteamericana y de la limited company inglesa.

Dichas doctrinas de la especialidad y del ultra vires son congruentes con la estructura de la universitas personarum del siglo XIII que se adoptó para la explotación de las colonias de ultramar mediante las compañías coloniales en el siglo XVII y que de allí en el siglo XIX se generalizó para cualquier empresa.

La universitas personarum medieval era un ente o corporación distinta de las personas de sus miembros quienes no respondían por las obligaciones de aquélla como hoy predican nuestro C. Civil art. 39 y la LSC arts. 2, 163.

Tal régimen implicaba un privilegio que debía ser concedido por el soberano, en lo clerical el obispo y en lo laico el príncipe para satisfacer una finalidad de bien público. Nulla universitas sine auctoritate episcopi vel principis (3).

Al aplicarse la universitas person
arum a las compañías coloniales, el privilegio de la personalidad diferenciada era dado por el rey o el parlamento mediante una concesión u octroi.

Así las cosas era evidente que la compañía colonial sólo podía utilizar su privilegio para cumplir la finalidad de su creación y de allí la limitación de su capacidad de derecho resultante del estatuto que le daba el rey o el parlamento al crearla.

El Código de Comercio francés de 1807 padre del derecho mercantil continental, tuvo la venturosa iniciativa de incluir junto a las sociedades comerciales clásicas la société en nom collectif y la société en comandite que comerciaban en nombre de todos los socios colectivos o de todos los socios comanditados y por lo tanto obligados por las obligaciones asumidas en sus nombres, a una sociedad corporación que comerciaba en su propio nombre sin obligar a socio alguno y de ahí su denominación de société anonyme.

Dicha denominación nada tenía que ver con que las acciones fueran nominativas o al portador permitiendo en un caso la identificación de los accionistas y en el otro no.

El Code de Commerce flexibilizó el sistema del octroi que requería una concesión de personalidad particular con un estatuto particular en cada caso, mediante una concesión de personalidad genérica con un estatuto genérico aunque supeditando en cada caso el pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la existencia de utilidad pública, elemento indispensable para la obtención del privilegio corporativo.

El Estado de Nueva York en 1811 con un claro enfoque sobre las ventajas de la industrialización, concedió la incorporación con un mero registro a las empresas manufactureras sin otro recaudo.

De allí en más la tendencia permisiva cundió.

En 1829 el Cód. de Comercio español eximió de la autorización real a las compañías anónimas que no gozaran de una con cesión o privilegio.

En la década de 1850 en Inglaterra para soslayar el arduo procedimiento requerido para obtener el privilegio corporativo se aceptó un sistema de compañías que sin ser corporaciones pero mediante su inscripción en un registro, limitaban su responsabilidad a su patrimonio sin obligación para sus socios.

Esta es las limited company que sin ser corporación actúa como tal.

De aquí viene que el equivalente de nuestra anónima en Inglaterra se llame limited company distinguiéndose con la sigla Ltd. mientras que en Norteamérica se denomina corporation identificándose con la sigla Inc. (4).

En la misma década de 1850 se modificó el régimen francés permitiéndose la constitución de anónimas sin intervención gubernativa cuando su capital no superara determinado monto, las que se denominaron sociétés a responsabilité limité que no son las adoptadas por Francia tras la I Guerra Mundial.

En 1862 Inglaterra sancionó su famosa Companies Act generalizando el sistema de las limited companies.

En 1867 Francia concordando con Inglaterra dentro de la política de la Entente Cordiale, dictó su famosísima ley de constitución normativa de las anónimas, madre del derecho continental.

En 1873 el Estado de Nueva Jersey encabezó el ordenamiento norteamericano brindando el privilegio corporativo o sea la incorporación con un mero registro a cualquier suerte de empresas y no solamente a las manufactureras como había hecho el Estado de Nueva York en 1807.

Dicha Act mereció ser llamada Mother of corporations.

Como es natural la amplitud del régimen llevó a que se acotaran sus extremos y una vía fue la doctrina del ultra vires (allende las fuerzas) y otra la del disregard of legal entity.

Con todo en el derecho norteamericano la doctrina del ultra vires se ha atenuado (5).

Puede decirse que bajo los regímenes de la concesión y de la autorización el otorgamiento de personalidad era un privilegio para satisfacer determinados fines de interés público y por lo tanto la capacidad de la compañía colonial o de la anónima estaba ceñida a esos fines o sea que sólo podía hacer lo permitido.

Diversamente en el sistema normativo la obtención de la personalidad no es un privilegio y por lo tanto la capacidad de la anónima no está ceñida a fines de interés público o sea que puede hacer todo lo que no está prohibido.

2. La Ley de Sociedades Comerciales

Nuestro derecho siguió la doctrina de la autorización, la que según un enfoque abona la interpretación restrictiva del C.Civil art. 35, en los Códigos de 1862 (con alguna salvedad al estilo del Código español de 1829) y de 1890.

Empero la Ley de Sociedades 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) cambió sustancialmente el enfoque.

Cabe recordar que la LSC integra el C. Comercio (LSC art, 384) y que el Código Civil (en el caso su art. 35) es aplicable a la materia y negocios comerciales en cuanto no esté modificado por el Código de Comercio (C. Com. art. 207) (6).

Conforme a la LSC no cabe la corriente doctrinaria restrictiva fundada en el C. Civil art
35 que ciñe la capacidad de la sociedad a su objeto porque:

1) El administrador o representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la administración de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social (LSC art. 58) y es conveniente que así sea para seguridad del tráfico.

2) Los administradores pueden realizar cualquier inversión ajena a la explotación de la sociedad (LSC art. 63-1°-d) y es prudente que así lo hagan para seguridad de la sociedad (7).

Autorizada doctrina comparte en general dicho criterio (8) aunque no es unánime y hay opinión contraria de nota (9).

En suma si la sociedad no queda obligada por actos notoriamente extraños al objeto o actos extrañísimos, ello significa: (i) que la sociedad queda obligada por actos extraños al objeto social aunque sin desmedro de la responsabilidad de los administradores ante los socios (LSC art. 58 última parte); (ii) y que obviamente el objeto social no limita la capacidad de la sociedad.

Vale decir que el objeto social precisa y determina la gestión operativa y empresaria de la sociedad (LSC art. 11 inc.3) que ésta llevará a cabo mediante actividades (LSC art. 66 in limine y concs.) que implican la realización de actos jurídicos (C. Civil art. 944) que obligan a la sociedad aunque sean extraños al objeto social pero no notoriamente extraños o extrañísimos (LSC art. 58).

La cuestión finca entonces en esclarecer las pautas determinantes para calificar a un acto jurídico (C. Civil art. 944) como notoriamente extraño o extrañísimo y por lo tanto no vinculante para la sociedad (LSC arts. 11 inc. 3. 58).

II. Los actos extrañísimos

Se trata de actos jurídicos (C. Civil art. 944).

Se ha señalado que como ya se dijo según un criterio, la LSC art. 58 rechaza la doctrina del ultra vires y que caben dos tipos básicos de interpretación de la norma a saber: (i) un criterio objetivo resultante de las actividades previstas en el objeto social y de las exteriorizadas por la sociedad; (ii) un criterio subjetivo consistente en el conocimiento por el tercero de las restricciones obrantes en la documentación societaria (10).

Entendemos que sin mengua de las amplias pautas antes señaladas, podría tener lugar una mayor especificación de actos extrañísimos (11) a saber:

1) Actos jurídicos incompatibles con las atribuciones de los administradores, que llamé incompetentes en el comentario citado.

Tales serían los que: (i) afectaran la distribución de utilidades directa (LSC art. 65-1°-h) o indirectamente por competer ello a los socios (LSC art. 234 inc. 1°); (ii) tornaran imposible el cumplimiento del objeto (art. 94 inc. 4) causando una disolución anticipada cuya resolución compete a los socios (LSC art. 94 inc. 1); (iii) modificaran directa o indirectamente las condiciones de funcionamiento de la sociedad o sea la estructura empresaria aneja a la sociedad (LSC art. 1 in fine) (12).

2) Actos jurídicos desmesurados que denominé exorbitantes en el comentario citado, por palmariamente desbordar la importancia o naturaleza de las actividades de la sociedad ponderadas según el criterio del C. Com. art. 44 parte 2ª y cotejadas con los usos del comercio conforme al C. Com. art. 238 in fine.

3) Actos jurídicos desleales por violar el deber homónimo de los administradores (LSC arts. 59, 271/273) en detrimento de los socios.

4) Actos jurídicos delictivos por tipificar un delito penal en perjuicio del interés público (C.Penal) o un delito civil en perjuicio de terceros (C.Civil arts. 953, 1091).

Los delitos en caso de cierta magnitud podrían configurar una actividad ilícita comportando la disolución de la sociedad (LSC arts. 18, 19) (13).

Sin mengua de lo anterior cabe tener en cuenta que las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren ejercicio o con ocasión de sus funciones (C. Civil art. 45).

En suma de acuerdo al precedente esquema anterior, los actos a título gratuito no son per se actos extrañísimos sin perjuicio de que puedan serlo de consistir en un acto incompatible, desmesurado, desleal o delictivo.

III. Los actos a título gratuito

1. La donación

Paradigma de acto jurídico a título gratuito, es la donac
ión (14).

Una sociedad puede gastar en publicidad y propaganda (LSC art. 64-I-b-6) lo que incluye los actos de promoción social incluso donaciones (15).

La publicidad y la propaganda son actos de gestión organizativa propios de los administradores (LSC art. 255) y ajenos a la competencia estructural correspondiente a los socios (LSC art. 233).

Una sociedad puede hacer donaciones sin que ello sea un acto extrañísimo aunque pudiera serlo de consistir en un acto incompatible, desmesurado, desleal o delictivo. 2. La fianza

La fianza puede ser gratuita (C.Com. art. 483 a contrario).

Así lo sostiene la doctrina (16).

Una sociedad puede dar avales y garantías (LSC art. 63-3, 65-1-l) lo que es de incumbencia de los administradores por hacer a la gestión operativa (LSC art. 255) ajena a la competencia estructural de los socios (LSC art. 233).

Por lo tanto una sociedad puede dar una fianza gratuita sin que ello sea per se un acto jurídico extrañísimo aunque pudiera serlo de consistir en un acto incompatible, desmesurado, desleal o delictivo.

Es de notar que una fianza gratuita significa que el fiador nada cobra al deudor por darla pero no que el fiador que honra la fianza no pueda reclamar al deudor lo pagado; el fiador pagante queda subrogado en los derechos del acreedor contra el deudor (C. Civil arts. 2029, 2030).

Es por eso que el garante debe pedir verificación en el concurso o quiebra del deudor (LCQ arts. 32, 200).

3. El tercero hipotecante

El tercero hipotecante es un garante real (17).

Es cierto que en la nota al art. 3121 Vélez Sársfield cita a la jurisprudencia y doctrina francesas referidas a los arts. 2077 y 2090 del Cód. Civil señalando que: A tal obligación la jurisprudencia le niega con toda razón el carácter y los efectos de una fianza propiamente dicha por lo que niega al tercero hipotecante el derecho de ser subrogado en las acciones del acreedor cuando con el precio del bien hipotecado se hubiese pagado la deuda.

Empero la solución de nuestro Código Civil es otra pues en su artículo 3186 prescribe: Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crédito, la acción de indemnización que le corresponde, es la que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor después de la expropiación, el valor íntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere vendido.

Como enseña Salvat: Este recurso está regido por las disposiciones de la fianza (arts. 2029 y 2030) (18).

Vale decir que maguer el tercero hipotecante haya constituido la hipoteca sin pedir retribución al deudor, ello no significa que en caso de ser ejecutado no pueda reclamar al deudor lo pagado (C.Civ. arts. 2029/2030; C.Com. regla I, art. 207).

Es por esto que el tercero hipotecante debe pedir verificación en el concurso o quiebra del deudor (LCQ arts. 32, 200).

En consecuencia la hipoteca de tercero es una garantía real que puede ser otorgada gratuitamente por los administradores de una sociedad por hacer a la gestión operativa (LSC art. 255) ajena a la gestión estructural de los socios (LSC art. 233) sin que ello sea per se un acto extrañísimo aunque pudiera serlo de consistir en un acto incompatible, desmesurado, desleal o delictivo.

4. La renuncia de derechos

Un acreedor puede renunciar gratuitamente a sus derechos contra el deudor (C. Civil art. 868) (19).

Una sociedad puede renunciar gratuitamente a sus derechos contra su deudor, lo que es de competencia de los administradores por ser un acto de gestión operativa (LSC art. 255) ajeno a la incumbencia estructural de los socios (LSC art. 233).

Es lo que ocurre v.g., cuando una sociedad da su conformidad con una propuesta de acuerdo (LCQ 24.522 — Adla, LV-D, 4381— art. 43).

Tal renuncia es un acto jurídico gratuito que no es per se extrañísimo aunque pudiera serlo de consistir en un acto incompatible, desmesurado, desleal o delictivo.

5. Las liberalidades

Donación aparte, son también actos gratuitos las liberalidades (C. Civil art. 1791) (20).

Cabe recordar que es de la esencia de la donación la obligación de transferir el dominio de una cosa; por lo tanto a falta de esa obligación puede haber liberalidad pero no donación (21).

El otorgamiento de liberalidades es de competencia de los administradores por ser un acto de gestión operativa (LSC art. 255) ajeno a la incumbencia estructural de los socios (LSC art. 233).

Las liberalidades son actos jurídicos a título gratuito que no son actos extrañísimos aunque pueden serlo de consistir en un acto incompatible, desmesurado, desleal o delictivo.

IV. Las liberalidades y el grupo societario

Las liberalidades tienen particular importancia en la gestión de un grupo societario.

Un grupo societario en el sentido aquí empleado tiene las siguientes notas: 1) Es una empresa entendida como una organización de capital y trabajo para la producción o intercambio de bienes o la prestación de servicios.

2) La misma está parcelada entre varias sociedades capitalistas jurídicamente independientes una de las otras.

3) Tales sociedades están sujetas a la dirección unificada de un controlante sea participacional de jure (LSC art. 33 inc. 1) o de facto (LSC art. 33 inc. 2 parte 1ª) o vincular de facto (LSC art. 33 inc. 2 parte 2ª) según nuestra legislación aunque en otras cabe el controlante vincular de jure v.g. la brasileña (Ley de sociedades por acciones 6404 de 1976 arts. 265 y concs.;) y la portuguesa (Código de Sociedades comerciales decreto-ley 282/86, arts. 488y concs).

Cabe acotar que aunque la LSC art. 33 sólo se refiere al grupo matriarcal controlado por una sociedad matriz, también nuestra legislación contempla al grupo personal en el que la dirección unificada se ejerce por los accionistas controlantes de las sociedades agrupadas (LCQ 24.522 art. 161 inc. 2-b).

4) Bajo la dirección unificada las sociedades agrupadas procuran un beneficio en común pero sin asumir una responsabilidad común ante terceros.

Del esquema anterior resulta que el grupo societario soslaya la vieja regla Ubi emolumentum ibi onus.

Maguer la utilidad del sistema para la división de la gran empresa, ha llevado a su admisión en el derecho comparado que lo acoge como una estructura lícita.

Otro tanto hizo la LSC en 1972 regulando al grupo en el art. 33 aunque sumando al mismo varias normas preventivas de los efectos disvaliosos de tal organización.

Uno de ellos finca en que entre las sociedades agrupadas hay relaciones hechas bajo pautas diversas de las condiciones del mercado.

Así ocurre cuando v.g. una sociedad agrupada da a otra un préstamo blando, o le vende mercancías a precio de costo, o le cede la oportunidad de un negocio o le brinda garantías gratuitas.

Todas éstas son liberalidades inherentes a la gestión grupal.

Tales liberalidades inciden en los estados de posición y de resultados de las sociedades agrupadas por lo que los mismos darían una información errónea sino se advirtiera que son propios de una política grupal y no de las condiciones del mercado.

Es por esto que la LSC impone la exposición de la situación grupal en los estados contables (LSC arts, 63-1°-b-d-2°-I-a, 64-I-b-8, 65-1°-g-2°-c, 66-6) sin que ello implique que las sociedades agrupadas respondan conjuntamente ante terceros.

Vale decir que las liberalidades son lícitas.

La dación de liberalidades es de incumbencia de los administradores por ser actos de gestión operativa (LSC art. 255) ajenos a la competencia estructural de los socios (LSC arts. 233).

Con todo las mismas conllevan la responsabilidad de los administradores de la sociedad beneficiante pues no pueden alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios (LSC art. 54 1ª parte; C. Civil art. 1725 y su nota).

Para resolver la cuestión el Proyecto de Ley de Sociedades Comerciales 2005 redactado por los profesores Jaime L. Anaya, Raúl A. Etcheverry y Salvador D. Bergel postula la modificación del LSC art. 54 1ª parte admitiendo que en la política grupal quepa la compensación de daños con beneficios (Proyecto art. 32).

Esto ratifica que la liberalidad siendo un acto jurídico gratuito no es un acto extrañísimo per se aunque pudiera serlo de consistir en un acto incompatible, desmesurado, desleal o delictivo.

V. El objeto social y su indeterminación

Conocidas son las diversas interpretaciones sobre el LSC art. 11 inc. 3 al requerir que el acto social constitutivo contenga la designación de su objeto, que debe ser preciso y determinado.

La cuestión se desarrolla en presente en dos campos.

Uno si el objeto social hace a la capacidad de la sociedad, tema sobre el que se reitera lo dicho en el anterior Capítulo I.

Otro referido a si el objeto social puede ser único o múltiple.

En una posición amplia enseña Halperín que no debe confundirse «objeto único» con «objeto preciso y determinado» y así cuando se establ
ece una pluralidad de objetos, cada uno de ellos debe designarse de manera precisa y determinada (22).

Al respecto cabe señalar que la LSC admite explícitamente que el objeto social abarque distintas actividades y no una única actividad (LSC arts. 63-1°-b, 64-I-a, 66 in limine).

Con este criterio coincidió la Comisión Nacional de Valores en la Resolución General 368/2001 (Adla, LXI-C, 3066) (23).

Contrariamente la IGJ en la Resolución General 7/2005 artículo 66 (Adla, LXV-D, 3877) dispuso que el objeto social debe ser único aunque es admisible la inclusión de otras actividades si las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias (24).

La divergencia de criterios entre los dos organismos citados pone de manifiesto que se trata de una cuestión harto opinable.

Empero aunque se entendiera que procede la tesis restrictiva, la correlación de la misma con el LSC art. 58 para el caso de una sociedad con objeto amplio, merece las siguientes reflexiones:

1) El LSC art. 58 admite que el administrador realice actos extraños al objeto social, ello con la salvedad de los actos extrañísimos.

2) Dicha regla tiene por fin facilitar el tráfico, salvaguardando al tercero contratante de la invocación restrictiva por la sociedad de su objeto para desligarse de las obligaciones contraídas.

3) Así enseña Halperín que: la LS prevé una disasociación externa entre representación y gestión administrativa, en amparo de la celeridad con seguridad de los negocios, para la protección del comercio (25).

4) No sería admisible que la sociedad contratara con un tercero sobre la base de un objeto estatutario inscripto en el RPC y luego pretendiera desligarse de las obligaciones contraídas aduciendo que se trata de un acto extraño al objeto social.

Ello importaría desconocer la doctrina de los actos propios unánimemente aceptada (26).

La prohibición de volver sobre los actos propios, núcleo de la doctrina, aparece incorporada al Código Civil en los arts. 1071 y 1198 1ª parte (27).

Ello no obsta a que la sociedad pueda demandar a los administradores la indemnización de los daños causados al patrimonio social (LSC art. 274, C.Civ art. 519 y concs.) de configurarse los supuestos requeridos para la responsabilidad contractual.

Cabe recordar en el caso la particular norma sobre anónimas abiertas de la ley 17.811 (Adla, XXVIII-B, 1979) de Oferta Pública art. 75 conforme al DLD 677/01 (Adla, LXI-C, 2718) art. 42.

5) Las reflexiones anteriores valen para los socios de la sociedad de marras, porque mediante la misma han procurado lucrar conforme a un objeto estatutario inscripto en el RPC.

No obstante podrían los socios demandar a los administradores la indemnización de los daños que hubieren sufrido individualmente (LSC art. 279, C. Civ. art. 519 y concs.) de configurarse los supuestos requeridos para la responsabilidad contractual.

6) Las consideraciones anteriores también proceden para los restantes acreedores de la sociedad en cuestión porque la misma ha actuado en plaza conforme a un objeto estatutario que no podrían desconocer para desligarla de las obligaciones asumidas con el tercero.

No obstante los acreedores de la sociedad podrían demandar a los administradores la indemnización de los daños que hubiesen sufrido (LSC art. 279) de configurarse los supuestos requeridos para la responsabilidad extracontractual.

Asimismo podrían los acreedores de la sociedad entablar contra la misma y el tercero cocontratante, la acción revocatoria de fraude o pauliana (C.Civ. art. 961) obviamente de darse el caso.

7) Por iguales razones de estar la sociedad concursada o quebrada también sería impertinente fundarse en la indeterminación del objeto para observar el crédito o declarar inadmisible el crédito o el privilegio de un acreedor (LCQ arts. 36, 200), ello sin mengua de: (i) las acciones de responsabilidad contra los administradores (LSC arts. 58, 274, 278, 279; LCQ arts. 15, 16, 173); (ii) la acción revocatoria de fraude o pauliana (C. Civil art. 961) y la declaración de ineficacia (LCQ art. 17) en caso de concurso; (iii) la acción revocatoria antedicha y la ineficacia en caso de quiebra (LCQ arts. 109, 118 y 119).

En suma la indeterminación del objeto social de la sociedad deudora no podría ser invocada por la misma, ni por sus socios, ni por sus otros acreedores para desligar a la misma de las obligaciones contraídas con el cocontratante acreedor.

Ello sería contrario a la buena fe.

VI. Falencia y actos inválidos

Respecto a la validez de los actos jurídicos hechos en estado de cesación de pagos, más brevemente falencia, se presentan las siguientes situaciones.

1) Actos realizados por un falente no concursado ni quebrado: son válidos salvo su revocación por fraude (C.Civ. art. 961).

2) Actos realizados por un falente concursado: son válidos salvo su revocación por fraude (C.Civ art. 961) o la declaración de ineficacia (LCQ art. 17).

3) Actos realizados por un falente quebrado: (i) prequiebra son válidos salvo la revocación por fraude. (C.Civ. art. 961) o la declaración de ineficacia (LCQ arts. 118, 119; (ii) posquiebra son válidos salvo la declaración de ineficacia (LCQ arts. 109).

Es decir que no todo acto jurídico realizado por un falente es inválido per se.

La declaración de invalidez requiere un trámite en el que deberán acreditarse según el caso: (i) en 2ª instancia los supuestos de la LCQ arts. 17, 109 (28) y 118; (ii) en 1ª y 2ª instancia los supuestos del C. Civil art. 961 y de la LCQ art. 119.

En consecuencia no cabe desestimar in limine el pedido de verificación de un acreedor porque su crédito se generó estando el deudor falente, pues ello implica prescindir del C. Civil art. 961 y de la LCQ arts. 17, 109, 118 y 119.

VII. Conclusiones

Con la salvedad hecha al inicio se resumirán las conclusiones doctrinarias que como regla general se estiman mas adecuadas.

1) El objeto social determina las actividades asignadas a la sociedad pero no limita la capacidad de la misma.

2) La sociedad queda obligada por los actos jurídicos extraños al objeto social que hayan concertado sus administradores ello sin mengua de la responsabilidad de éstos.

3) La sociedad no queda obligada por los actos jurídicos notoriamente extraños al objeto social o actos extrañísimos que hayan concertado sus administradores tales como: (i) los actos incompatibles con las funciones del órgano de administración; (ii) los actos desmesurados con relación a la importancia y naturaleza de las actividades de la sociedad; (iii) los actos desleales en detrimento del interés de los socios; (iv) y los actos delictivos en perjuicio del interés público o del interés de terceros.

4) No son per se actos extrañísimos al objeto social los actos jurídicos gratuitos tales como la donación, la fianza, la hipoteca de tercero, la renuncia de derechos y las liberalidades.

5) Las liberalidades son inherentes a la gestión del grupo societario.

6) La indeterminación del objeto social no puede ser invocada contra el tercero cocontratante para desligarse de las obligaciones con él contraídas.

7) No todo acto jurídico realizado por un cesante en sus pagos es inválido per se y por lo tanto no es motivo para rechazar in limine en un concurso preventivo o quiebra el crédito del tercero generado por dicho acto jurídico.

(1) BELLUSCIO – ZANNONI, «Código Civil y Leyes Complementarias» Comentado, anotado y concordado, t. I ps. 171/172, Ed. Astrea, 1985.

(2) BELLUSCIO – ZANNONI, loc. cit.

(3) VERRUCOLI PIERO, «Il superamento della personalitá giuridica delle societá di capitali nella common law w nella civil law», ps. 17/18, Milano Dott. A. Giuffré Editore 1964.

(4) GOWER L. C., «The principles of Modern Company Law», Third Edition, p. 49, London Stevens and Sons, 1969.

(5) BAKER, R. J. and CARY, W. L., «Corporations Cases and Materials», Third Edition, Unabridged, p. 358, Brooklyn The Foundation Press Inc 1958; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., «Derecho Societario – Parte General – El Contrato de Sociedad» p. 301 «14».

(6) ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos Juan, «Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados», t. I, p. 233, N° 444, Depalma 1959.

(7) Este comentarista en «Persona jurídica: Esquema de sus atributos», Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 7, Nros. 37 a 42, p. 285, Ed. Depalma, 1974 y en HALPERIN, I., «Sociedades Anónimas», Depalma, 1998, p. 102.

(8) ZALDIVAR, E. – MANOVIL, R. M. – RAGAZZI, G. E. – ROVIRA, A. L, «Cuadernos de Derecho Societario», t. I, «Aspectos Jurídicos Generales», p. 263, N° 17.6; FARINA Juan A., «Tratado de Sociedades Comerciales», p. 235, p.199, Zeus Editora, Rosario, 1978; RICHARD, E. H. – ESCUTI Ignacio A. (h.) – ROMERO José I., «Manual de Derecho Societario», p. 44, Ed. Astrea, 1980; BUTTY, E. M. en HALPERIN, I. – BUTTY, E. M., «Curso de Derecho Comercial», p. 281, V. 6, Ed. Depalma, 2000. VANASCO, C. A., «Manual de Sociedades Comerciales», p. 49 «a», Ed. Astrea, 2000; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., «Derecho societario» Parte General, «El Contrato de Sociedad», p. 253 «d», p. 259 «5», p. 301 «14», Ed. Heliasta, 1994.

(9) HALPERIN, I., «Manual de Sociedades Anónimas» p. 23, Depalma 1958; COLOMBRES, Gervasio R., «Curso de Derecho Societario – Parte General», p. 105, Abeledo-Perrot, 1972; FARGOSI Horacio P., «Sobre el objeto social y su determinación, LA LEY, 1977-A, 658, 660 nota 17, «Sobre el objeto
social y sui interpretación, LA LEY. 1977-A, 684; NISSEN, R. R., «Ley de Sociedades Comerciales», t. I, p. 95, n° 43, Ed. Abaco, 1982 y t. I, p. 158, N° 53, Ed. Abaco, 1993; VILLEGAS, Carlos G., «Derecho de las Sociedades Comerciales», p. 71, N° 32, Abeledo Perrot, 1985.

(10) CABANELLAS DE LAS CUEVAS, ob. cit., «El contrato de Sociedad», ps. 306/307.

(11) Este comentarista «Actos notoriamente extraños al objeto social. La fianza y la falencia», ED, 187-29.

(12) HALPERIN, I., «Sociedades Anónimas», p. 515, Depalma, 1998.

(13) HALPERIN, I., «El régimen de nulidad de las sociedades comerciales», RDCO 1970, Año 3, p. 560.

(14) CIFUENTES, Santos, «Negocio jurídico», p. 233, N° 115, Astrea, 1986; GARIBOTTO Juan C., «Teoría General del Acto Jurídico», p. 43, Depalma, 1991.

(15) HALPERIN, I., «Sociedades Anónimas», p. 518, N° 36, Depalma, 1998.

(16) BORDA, G., «Tratado de Derecho Civil Argentino», Contratos, t. II, p. 516, N° 1839, Ed. Perrot, 1962;

FERNANDEZ, R. L. – GOMEZ LEO, O. R., «Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial», t. III-B, p.10; Depalma, 1987. CIFUENTES, S., ob. cit., t. II, p. 705, LA LEY, 2003.

(17) CIFUENTES S., ob. cit., t. II, ps. 660/661, LA LEY, 2004.

(18) SALVAT ARGAÑARAS, «Derecho Civil Argentino – Derechos Reales», t. IV, p. 279, N° 2482, Tipográfica Editora Argentina 1960.

(19) BELLUSCIO – ZANNONI, «Código Civil y Leyes Complementarias», t. 3, p. 757, N° 8, Ed. Astrea, 1981.

(20) BORDA G., «Tratado de Derecho Civil Argentino – Contratos», t. II, p. 321, N° 1497, p. 327, N° 1504, Ed. Perrot, 1962.

(21) Nota de VELEZ SARSFIELD al C.Civ. art. 1791; BELLUSCIO – ZANNONI, ob. cit., t. 9, p. 11, N° 1, Ed. Astrea, 2004.

(22) CABANELLAS DE LAS CUEVAS G., «D. Societario – P. General – El Contrato de Sociedad», p. 265, Ed. Heliasta S.R.L., 1994.

(23) Libro Séptimo Capítulo XXIII.11.12 Artículo 31 de la ley 19.550. A los efectos del cálculo del límite establecido por este artículo, sólo se computarán, y a su valor registrado, las participaciones en sociedades cuyo objeto social no sea complementario o integrador del objeto social de la sociedad inversora.

(24) Art. 66: El objeto social debe ser único y su mención efectuarse en forma precisa y determinada mediante la descripción concreta y específica de las actividades que contribuirán a su efectiva consecución. Es admisible la inclusión de otras actividades, también descriptas en forma precisa y determinadas, únicamente si las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias de las actividades que conduzcan al desarrollo del objeto social.

(25) HALPERIN, I., «Sociedades Anónimas», ps. 522/523, Depalma, 1998.

(26) «Doctrina de los actos propios», Prólogo del Dr. Edgardo M. Alberti, LA LEY, Manuales de Jurisprudencia 5, 1986.

(27) MOSSET ITURRASPE, Jorge, «Primeras Jornadas Chaqueñas de Derecho Civil y Procesal Civil», Homenaje a Augusto M. Morello, Comisión II, JA, 1987-II-727.

(28) HEREDIA, Pablo D., «Tratado Exegético de Derecho Concursal», t. 3, p. 1046, N° 7.

Guillermo A Moglia Claps. Ascenso y caía de la doctrina del Ultra Vires

ASCENSO Y CAÍDA DE LA DOCTRINA DEL ULTRA VIRES EN EL DERECHO INGLÈS. (*)

por Guillermo A Moglia Claps. en la Maestría en Economía y Derecho Empresario de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad del Salvador y LUNSA de Roma, Italia.

PRIMERA PARTE : EL ASCENSO.

1.- Introducción al tema. Ambitos de aplicación. Diversas acepciones de la expresión ultra vires.

ULTRA VIRES es una locución latina que juristas y funcionarios públicos usan para describir actos realizados, más allá (ultra) de las facultades legales (vires) de aquéllos que pretenden realizarlos. En este sentido su aplicación se extiende en un campo más amplio que el de la Ley de Sociedades. Por ejemplo, aquéllos que deben asesorar a un ministro para proponer una legislación subordinada (reglamentaria), debe preguntarse asimismo si la legislación primaria (la que quieren reglamentar) confiere vires para hacer la deseada regulación. (1).

http://www.salvador.edu.ar/juri/aequitasNE/nrocuatro/MOGLIA%20Ascenso.pdf

Resolución de la IGJ sobre el caso CROMAGNON 2003

I.G.J. Nº: 431/05 Bs.As.13-04-2005

“NUEVA ZARELUX SOCIEDAD ANONIMA” y “NATIONAL URANUMS CORPORATION”.

Publicado Únicamente en la Página de Internet – Resolución I.G.J. nº: 431/05Buenos Aires, 13 de abril de 2003 – Y VISTAS: 1. Las presentes actuaciones, que llevan el número de identificación del expediente 639809 y Código de Trámite 1642356, correspondiente a las sociedades denominadas “NUEVA ZARELUX SOCIEDAD ANONIMA” y “NATIONAL URANUMS CORPORATION”.

http://diarioelaccionista.com.ar/index.php?id=1212&f;=2009-07-07&sec;=7&&c;=1

CNCom :sala D Impugnación de asambleas

Buenos Aires, 18 de diciembre de 2008.

1. Antonio Barillari S.A. apeló en fs. 87 la decisión de fs. 59/63, en cuanto hizo lugar a la suspensión preventiva de los puntos 1°, 5° y 6° del orden del día de la asamblea celebrada el 6.6.07.

Los fundamentos del recurso, que obran a fs. 107/114 y fueron respondidos por la contraria en fs. 146/150, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

(a) En cuanto la suspensión del punto 1 ° del orden del día, según el cual, se delegó la presidencia de la asamblea en la persona del doctor Roberto A. Muguillo (v. fs. 119), sostiene la recurrente que su suspensión carece de fundamento tanto de hecho como de derecho.

Expone, en tal sentido, que el derecho de información, invocado para justificar el otorgamiento de la medida cuestionada, en nada hace a esa designación, pues lo concreto es que el Presidente del Directorio estuvo presente en el acto para recibir las preguntas y brindó las explicaciones que le fueron requeridas; con lo cual y en modo alguno, se entorpeció el mencionado derecho de información.

Asimismo, señala como otros argumentos que a su criteriocoadyuvan a revocar la precautoria, que el ordenamiento no prohíbe que sea un tercero y no el presidente quien asuma la dirección del acto; que habiendo consentido otras asambleas presididas de igual manera, la conducta de los impugnantes resulta contraria a sus propios actos; que la suspensión decretada no responde a un interés social, y que, en cualquier caso, se trata de una decisión ejecutable que como tal no puede suspenderse.

(b) En lo que concierne al punto 5 ° del orden del día, referido a la «…ratificación y confirmación de lo decidido en los puntos 3 y 6 de la asamblea ordinaria del 20.7.06… «, manifiesta la apelante que resulta improcedente suspender su ejecución cuando, contrariamente a lo valorado en la anterior instancia, no resulta aplicable en la especie la LS 254 sino las previsiones contenidas en el Código Civil y en la RG IGJ n° 28/04.

Asimismo, expresa que, contrariamente a lo expuesto por el juez de la anterior instancia, en las actuaciones «Barillari Viviana y otros c/Antonio Barillari S.A. s/ordinario s/medida cautelar», que tramitan por ante el Juzgado n° 25 (49) de este Fuero, la decisión de aprobar los estados contables en la asamblea del 20.7.06 (ahora ratificada) no ha sido suspendida.

(c) Finalmente, denuncia la recurrente con relación al punto 6° del orden del día de la asamblea aquí objetada, consistente en la elección del directorio, que de conformidad con lo previsto por la LS 243 y la RG IGJ n° 7/2005 los directores electos Luis L. Barillari y Juan A. Kurylowicz obtuvieron la unanimidad de los votos presentes que podían emitirse, ya que a esos efectos no deben computarse los votos acumulados, con lo cual entiende que la medida decretada resultó abusiva.

2. Cabe señalar que, según criterio de esta Sala, las atribuciones judiciales para decretar la suspensión de una asamblea cuestionada se condicionan a la existencia de motivos graves y a la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparables (8.4.08, «Maya Antonio José y otros c/ Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento SA s/medida precautoria» y sus citas: CNCom. Sala A, 22.6.82, «Marcanti Héctor L. c/ Empresa de Transportes General Roca «, JA, 1983I, Síntesis p. 135, índice, fallo cit. por HalperínOtaegui, Sociedades anónimas, Buenos Aires, 1998, pág. 779; íd., 13.5.83, «Acerbo Antonio c/ Banco Popular Argentino»; id., 30.7.84, «Bendersky de Hoberman H. c/ Hobin S.A. «; CNCom. Sala B, 31.10.83, «Milrud Mario c/ The American Rubber Co. SRL «; íd., Sala E, 10.2.87, «La Gran Provisión S.A. c/ Meili y Cía. S.A. s/ inc. med. cautelares «; id., 3.12.87, «Castro Juan c/ Palacio y Cía. SRL «; id., 21.5.93, «Hirschmann Juan c/ Centro de Investigaciones Médicas Hansi S.A. s/ sum.»; íd., 30.3.95, «Galante Bernardo cl Aerolíneas Argentinas S.A. «; id., 24.5.90, «Sucesión Oscar Rubén Maseda c/ Cabaña Láctea La Cautiva SA s/ ord. «; entre muchos otros).

A su vez cabe precisar que esos «motivos graves» que autorizarían la suspensión (LS 252) deben merituarse en función no sólo del perjuicio que podría ocasionar a terceros, sino fundamentalmente al interés societario, que predomina sobre el particular del impugnante (CNCom. Sala B, 24.12.87, «Ferrari Hardoy M. c/ Plinto SA «; id., 23.9.86, «Grosman H. c/ Los Arrayanes S.A. «; íd. Sala C, 12.6.92, «Mues Cesario c/ Rin Riv s/ sum”), debiendo rechazarse la solicitud cautelar cuando no se han indicado y menos aún demostrado, siquiera sumariamente, los concretos perjuicios que ‘para la sociedad» se seguirían en caso de no suspenderse la decisión asamblearia impugnada (CNCom. Sala C, 14.11.97, «Ataide Oscar c/ Patrimonio AFJP s/ medida precautoria»; esta sala, 19.2.08, «Novo, Ricardo c/ Polistor S.A. s/ incidente de apelación art. 250 cpr.’).

3. Sobre tales premisas corresponde de seguido comenzar por analizar el primero de los agravios relativos a la posibilidad de que sea un tercero quien presida el acto asambleario.

A tales fines, vale recordar que conforme la LSC: 242 se deja librada a la voluntad de los socios, expresada por medio de los estatutos, la elección de la persona sobre la que habrá de recaer la carga para presidir el acto asambleario, ya que la referida disposición es solo de orden supletorio; es decir, que empieza a regir únicamente en caso de silencio u omisión del estatuto. De modo que cuando la persona designada por el estatuto o el presidente del directorio, en su caso, no puedan desempeñar el cargo (v.gr., supuestos de ausencia o enfermedad, enjuiciamiento de sus conductas, o responsabilidades, etc.), el acto será presidido por la persona que designe la propia a
samblea y, en tales supuestos, la designación del presidente por los mismos accionistas, ya sea por vía estatutaria o en la propia asamblea, podrá recaer en cualquier persona, sea o no accionista de la sociedad (Alejandro M. Lopez Tilli, “Las Asambleas de accionistas «, Buenos Aires, 2001, p. 131).

Sentado ello, siempre desde una perspectiva meramente cautelar y sin que importe adelantar opinión sobre lo que habrá de ser materia de análisis en su oportunidad, advierte la Sala que existen dos circunstancias que desdibujan la posición de las impugnantes.

Por un lado, que la cuestión relativa a quién debía presidir la asamblea había sido contemplada expresamente en el orden del día y, a pesar de que medió oposición tal como se consignara en el acta, lo concreto es que tal designación obtuvo las mayorías para su aprobación (fs. 119); y, por el otro, que la actora no ha demostrado sumariamente cuáles han sido los concretos perjuicios que se seguirán de no suspender esa decisión, ya sea para el interés del ente, de los propios impugnantes o de los terceros, y cuya configuración como supra fuera indicado es recaudo ineludible para admitir esta clase de medida. Ni tampoco han acreditado prima facie que la persona que presidiera la asamblea, pese a que podría considerarse que mantiene una posición adversa a los impugnantes, tenga un interés contrario al interés social.

En consecuencia, se insiste, en esta etapa preliminar y sin perjuicio de lo que pudiere decidirse finalmente en el pertinente pronunciamiento, corresponde hacer lugar a los agravios y revocar en este aspecto la resolución apelada.

4. En lo que concierne al punto 5° del orden del día, debe advertirse que no resulta menester abrir juicio acerca de la admisibilidad de la suspensión cautelar de las decisiones asamblearias que aprueban estados contables, ya que en el caso se verifica un elemento dirimente para la suerte del recurso, cual es, que la decisión originariamente adoptada a ese respecto, en la resolución asamblearia del 20.7.06 y que se pretende confirmar en la asamblea del 21.6.07, no se encuentra suspendida cautelarmente.

Véase a este respecto que el magistrado titular del Juzgado Comercial n° 25, interviniente en la causa ut supra indicada y cuyo objeto es la impugnación de la asamblea ordinaria de Antonio Barillari S.A. celebrada el 20.7.06, sostuvo preliminarmente en dichas actuaciones que «… aunque la petición se encamina a la suspensión de las decisiones asamblearias adoptadas en el marco de [esa] asamblea… la pretensión cautelar se focaliza en dos decisiones: a) aquella que aprobó los estados contables y b) la que aprobó las remuneraciones del directorio y sindicatura», para luego precisar, en relación a la primera de ellas, que es «… criterio virtualmente unánime que [las] decisiones vinculadas con tales cuestiones no son susceptibles de ser suspendidas ….» y que para receptar una solución distinta «… tendría que tener por corroboradas, con los alcances de la cognición cautelar -por cierto las predicadas falsedades e irregularidades a las que refiere el peticionante sin que con los elementos incorporados hasta ahora al proceso pueda tener por cumplido este recaudo que hace a la verosimilitud en el derecho propio de toda medida cautelar… «, por lo que en esas condiciones concluyó que no cabía «… admitir la suspensión de la decisión adoptada con relación a los estados contables…» (v. fs. 100/106).

Pues bien, dado que los efectos propios de esa primigenia decisión, adoptada en el seno de la asamblea del 20.7.06 no ha sido objeto de suspensión cautelar, no se aprecia cuáles podrían ser las razones que justifiquen adoptar un temperamento distinto, esto es, admitir la suspensión del punto 5° del orden del día de la asamblea celebrada el 21.6.07, cuando en alguna medida existiría una suerte de relación de accesoriedad entre ambas decisiones, por lo que en tal situación corresponde admitir los agravios y, consecuentemente, revocar en este aspecto la resolución apelada.

5. Por último, y en lo que atañe al 6° punto del orden del día, el magistrado de grado indicó que la cantidad de 131.250.000 votos, obtenidos por los Sres. Luis L. Barillari y Juan A. Kurilowcz para los cargos votados por sistema ordinario o plural, no eran suficientes, pues según sus cálculos eran necesarios 150.000.001 votos de los presentes para lograr la mayoría requerida por la LS 263:8; por lo que en ese escenario suspendió la decisión que los declaró integrantes del nuevo directorio.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto por la LS 263 inc. 8, sólo se considerarán electos por el sistema ordinario o plural quienes reúnan la mayoría absoluta de los votos presentes, expresión que como principio y por no mediar otra distinción resultaría comprensiva de la totalidad de votos, con independencia del sistema a que se los aplica. Es que, aún cuando coexistan dos sistemas de votación distintos, se trata de una sola y misma elección, por lo que los resultados de ambos no son independientes, puesto que los de uno influyen sobre el otro; así es que, al tratarse de una elección única, también debe ser única la forma de computar las mayorías requeridas (conf. Rodolfo Blaquier, Voto acumulativo, Buenos Aires, 1995, p. 223).

Por tal motivo, cabe coincidir con el Juez a quo en cuanto a que los candidatos electos no habrían alcanzado la referida mayoría absoluta de los votos presentes, por lo que en tal aspecto procede confirmar la resolución apelada.

6. Por ello, se RESUELVE: (i) Admitir parcialmente los agravios y, en consecuencia, revocar la decisión apelada, en cuanto dispuso suspender las decisiones adoptadas según los puntos 1° y 5° del orden del día de la asamblea ordinaria llevada a cabo el 6.6.07, y confirmarla en cuanto suspendió la resolución adoptada en el punto 6°.

(ii) Las costas de alzada, en atención al resultado de la apelación, corresponde imponerlas por su orden (cpr 68: 2). Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes. El señor Juez Juan José Dieuzeide no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). Es copia fiel de fs. 183/187.

Gerardo G. Vassallo –
Pablo D. Heredia – Julio Federico Passarón

Norberto R. Benseñor Legitimación del representante societario en actos extraordinarios

https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/53664.pdf

Legitimación del representante societario en actos extraordinarios

o exorbitantes al objeto social*

Sumario:

I. Introducción general. Los fundamentos de la personalidad jurídica. II. El

sujeto de derecho en la ley 19.550. III. La capacidad jurídica societaria.

Inaplicabilidad del ultra vires en la legislación argentina. IV. Actuación y vinculación

externa de las sociedades comerciales. V. La ineficacia concursal VI.

Orientaciones jurisprudenciales VII. Conclusiones VIII. Apéndic