Mes: julio 2009

CNCom., sala B: «BUSTOS JUAN CARLOS C/FONDOS FIDUCIARIOS S A S/ INCIDENTE DE APELACION ART. 250 CPROC.

Expediente n° 59649/2008 – «Y VISTOS: 1. Apelaron ambos codemandados la decisión de fs. 51/54 que admitió la pretensión cautelar de la actora de no innovar en relación a la compraventa del inmueble que es objeto del contrato de fideicomiso de autos. Sus fundamentos de fs. 81/84 y fs. 144/145 fueron respondidos a fs. 97/100 y fs. 147/153, respectivamente.

2. Se trata el proceso principal, en lo que aquí interesa, de una demanda de cumplimiento de contrato contra Fondos Fiduciarios S.A. y de nulidad de boleto de compra-venta contra esta última y contra Sankara S.A.

La codemandada Fondos Fiduciarios S.A. -fiduciario- consideró incumplidas las obligaciones emergentes del contrato de fideicomiso suscripto con los actores y procedió a la realización del bien fideicomitido -campo de 4.000 has. ubicado en el Departamento Victoria de la Provincia de Entre Ríos-. En ese contexto suscribió un boleto de compraventa del campo con la adquirente codemandada Sankara S.A (v. fs. 102/130 y causa principal venida como prueba -fs. 159, fs. 162-).

De tal modo se prescindirá de analizar tal agravio. El cpr 196 establece como principio general que los jueces deben abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Ello pese a que en supuestos excepcionales, por razones de suma urgencia y para resguardar el derecho reclamado, se considera aceptable el dictado de medidas cautelares por tribunal incompetente (Fassi-Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación«, Tomo II, pag. 49). Cabe desestimar el recurso al respecto.

Cabe expresar, a modo de advertencia preliminar, que esta Sala se ve en la necesidad de analizar la cuestión en el precario marco cognoscitivo que implica el estudio de procedencia de toda medida cautelar.

Por ese motivo, las conclusiones aquí vertidas sólo se expresan dentro del limitado ámbito de la cognición cautelar, con los únicos instrumentos que esta etapa del proceso ofrece. En razón de esto, las consideraciones que se efectuarán y la conclusión a la que se arribará, lo serán en ese estrecho marco y con la provisoriedad propia de estas medidas

Sobre esa base, se advierte que se encuentra suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho invocada por los peticionarios, a saber:

(a) existen agregados a los autos principales sendos recibos emanados del fiduciario imputados al pago de capital e intereses de los préstamos garantizados (fs. 88/119);

(b) se informó por parte del fiduciario de la «realización de la garantía» y la «suscripción de un contrato de venta del bien fideicomitido» mediante una carta documento (fs. 120) en la que no da cuenta de las deudas en virtud de las cuales hacía uso de las facultades emergentes de la cláusula 3.9 del contrato, ni se adjuntó constancia documental anterior que refiere a los pretendidos incumplimientos;

(c) de la liquidación entregada a los actores no emerge deuda en relación a los préstamos garantizados, sino en concepto de «puesta en marcha», «multa», «honorarios», «impuestos» y los gastos irrogados en la venta del bien;

(e) del acta notarial obrante a fs. 128/128 del expediente principal se desprende que no les fue entregada documentación alguna en relación a las cuentas del fideicomiso;

(f) no se adjuntó instrumento que de cuenta de haber notificado, liquidado o intimado al pago de los montos que se adujeron como impagos.

De tal modo y, se insiste, en el marco cautelar reseñado, el dictado de la medida cautelar fue procedente y debe mantenerse.

Es que con la medida que aquí se decide no levantar, se ha paralizado la realización del bien de autos sobre el cual ya se ha suscripto un boleto de compraventa (fs. 125/126, autos principales), mediante el cual la codemandada Sankara S.A. abonó u$s 168.000 a cuenta de precio (cl. primera) y en caso de incumplimiento de las obligaciones emergentes del mismo se pactaron severas sanciones pecuniarias para ambas partes (cl. séptima, octava y novena).

Así, se considera prudente elevar el monto por el cual fue trabado el embargo sobre el inmueble descripto a fs. 72 a la suma total de u$s 300.000.

5. Finalmente, y en relación al agravio de la codemandada Sankara S.A. de que se trata de una tercera a la que las cuestiones habidas entre los actores y la vendedora no la pueden afectar, no desconoce esta Sala que las medidas cautelares no pueden en principio, afectar a terceros, mas la compradora no pudo desconocer al firmar el referido boleto de compraventa que si bien el inmueble se encontraba dominialmente inscripto a nombre de la vendedora, esta titularidad era en virtud de un contrato de fideicomiso. Los antecedentes fácticos de la relación de las partes fueron plasmados en dicho boleto, por lo que, no pudo desconocer la adquirente que existía un conflicto en relación al referido contrato de fideicomiso que, eventualmente, podría repercutir -como acontece- en la operación que estaba celebrando, y en virtud del cual resulta ahora demandada.

6. Se desestiman las apelaciones de fs. 93 y fs. 142 en lo sustancial y se las admite sólo en cuanto al aumento de la contracautela que queda fijada en la suma total de u$s 300.000. Con costas a las demandadas, vencidas en lo principal (cpr. 68). Devuélvase encomendándose al a quo las notificaciones. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y los Acuerdos del 15/06/06 y 01/06/07 de esta Cámara. La Señora Juez Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia por compensación de feria (art. 109 RJN). – MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO – MIGUEL F. BARGALLÓ

Ley 11.687 TRANSMISIÓN DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES E INDUSTRIALES.

LEY 11.867 – El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º-Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.

ARTICULO 2º-Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa y privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros, previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realizará el acto.

ARTICULO 3º-El enajenante entregará en todos los casos al presunto adquirente una nota firmada, enunciativa de los créditos adeudados, con nombres y domicilios de los acreedores, monto de los créditos y fechas de vencimientos si las hay, créditos por los que se podrá solicitar de inmediato las medidas autorizadas por el artículo 4º, a pesar de los plazos a que puedan estar subordinados, salvo el caso de la conformidad de los acreedores en la negociación.

ARTICULO 4°-El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la transferencia, podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito, en cuenta especial en el Banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago.

Este derecho podrá ser ejercitado tanto por los acreedores reconocidos en la nota a que se refiere el artículo anterior, como por los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus créditos o acreditaren la existencia de ellos por asientos hechos en los libros llevados con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio. Pasado el término señalado por el artículo 5º, sin efectuarse embargo, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante.

ARTICULO 5º-El comprador, rematador o escribano deberán efectuar esa retención y el depósito y mantenerla por el término de veinte días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial.

ARTICULO 6º-En los casos en que el crédito del oponente fuera cuestionable, el anterior propietario podrá pedir al juez que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo caución bastante para responder a ese o esos créditos.

ARTICULO 7º-Transcurrido el plazo que señala el artículo 4º, sin mediar oposición, o cumpliéndose, si se hubiera producido, la disposición del artículo 5º, podrá otorgarse válidamente el documento de venta, el que, para producir efecto con relación a terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de diez días en el Registro Público de Comercio o en un registro especial creado al efecto.

ARTICULO 8º-No podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4º, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores.

Estos créditos deben proceder de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales del mismo.

ARTICULO 9º-A los efectos determinados en el artículo anterior, se presumen simuladas juris et de jure las entregas que aparezcan efectuadas a cuenta o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor y en tanto cuanto ellas puedan perjudicar a los acreedores.

ARTICULO 10.-En los casos en que la enajenación se realice bajo la forma de ventas en block o fraccionadas de las existencias, en remate público, el martillero deberá levantar previamente inventario y anunciar el remate en la forma establecida por el artículo 2º, ajustándose a las obligaciones señaladas en los artículos 4º y 5º en el caso de notificársele oposición.

En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el Banco destinado a recibir los depósitos judiciales, en cuenta especial, el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos, que no podrán exceder del 15% de ese producto.

Si habiendo oposición, el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará obligado solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos.

ARTICULO 11.-Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido.

ARTICULO 12.-El Registro Público de Comercio o el especial que se organice, llevará los libros correspondientes para la inscripción de las transmisiones de establecimientos comerciales e industriales, cobrando a ese efecto los derechos que determinen las leyes de impuestos.

ARTICULO 13.-Comuníquese al Poder Ejecutivo.

CNCom., sala D: "Klockner, S.A. c. Saccani y Cibulsky, Basilio"

DISOLUCION DE SOCIEDAD ~ RESPONSABILIDAD DEL SOCIO ~ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ~ SOCIEDAD DE HECHO


2ª Instancia. – Buenos Aires, noviembre 8 de 1988.
El doctor Arecha dijo:
1. La sociedad actora promovió demanda contra una sociedad de hecho por cobro del importe de una nota de débito correspondiente a 189 días de mora en el pago de cierta factura por compraventa de mercaderías.
La demandada no compareció y fue declarada rebelde.
2. La sentencia pronunciada en fs. 110/11 condenó a los 2 socios integrantes de la sociedad de hecho demandada al pago de lo reclamado más
su actualización en intereses, utilizando como fundamento principal los efectos de la rebeldía decretada y la ausencia de toda prueba en contrario de los hechos alegados por la accionante (arts. 60 y 356, inc. 1º, Cód. Procesal).
3. Apela Basilio Cibulski -uno de los denunciados integrantes de la sociedad de hecho- quien expresa agravios con el escrito de fs. 128/31 en el que deduce nulidad de la sentencia e incidente de nulidad por defectos de procedimiento en la tramitación del pleito. La actora le responde a fs. 134/5.
4. Pide el recurrente la agregación de cierta prueba documental, la de fs. 125 a 127 que es copia certificada extendida por el secretario del Juzgado de la Primera Instancia en lo Civil y Comercial y Laboral de Charata, Provincia del Chaco, y que consiste en la sentencia en la que se declara la disolución de la sociedad de hecho demandada del 26/6/81, y el convenio de disolución de fecha 21 de marzo de 1981 con constancia de inscripción en el Registro Público de Comercio de aquella jurisdicción; y la de fs. 127 bis, una factura de fecha 9/6/81, extendida por la actora, que guarda una no invocada relación con los hechos que dieron origen a este pleito. La diferencia entre ese documento y la nota de débito copiada en fs. 16 es que la que se pretende agregar en esta instancia ha sido expedida a nombre de: Cybulski, Basilio, mientras que la otra lo fue a nombre de Saccani y Cibulski, pero, como se verá más adelante aún conociendo la actora que la sociedad de hecho había quedado disuelta y que hasta había ingresado al proceso de liquidación, no por ello se vio impedida de demandar como lo hizo, ya que con aquella sociedad de hecho era con la cual se encontraba vinculada jurídicamente: la agregación de la factura en esta alzada resulta por tanto -en mi opinión- improcedente en esta instancia, por no guardar relación explicada con los hechos del caso.
En cuanto a la restante documentación certificada su agregación en cambio sí resulta admisible, por tratase tanto de una decisión judicial como de un acto que ha quedado inscripto en un Registro Público de Comercio, por ello integra el derecho particular aplicable al caso y no puede ser desatendido en este pronunciamiento.
5. Admitida entonces la agregación de esa documentación (sentencia y convenio de disolución inscripto) procede analizar la nulidad de procedimiento que el recurrente invoca con base en la falta de notificación de la existencia de este pleito, con lo cual -según sostiene- se pretendió rehuir que tomara conocimiento del mismo para evitar que opusiera las defensas de fondo derivadas de la disolución y liquidación de la sociedad demandada que tuvo el apelante con Saccani.
La consideración de este incidente ofrece un primer obstáculo y es que debió haber sido deducido ante el a quo, por ser ése el procedimiento idóneo para tramitar ese tipo de incidentes (conf. Palacio, L., «Derecho procesal civil», t. 4, p. 165, nota 60). De todas formas señalo que el nulidicente atendió en forma personal la diligencia del 1/10/87 de la que da cuenta el mandamiento de embargo agregado a fs. 90/2, oportunidad en que conoció la existencia de este pleito, y desde entonces pudo, y en todo caso debió deducir el pertinente incidente en el plazo que le acuerda el cpr. 170. Las nulidades procesales son relativas y quedan subsanadas en tanto no sean reclamadas en el plazo perentorio que a ese efecto fija la ley. No resulta posible pues atender ese incidente de nulidad en el procedimiento.
6. Con relación a la nulidad de la sentencia fundada en el desconocimiento del pronunciamiento que dispuso la disolución de la sociedad de hecho demandada, cuando media inscripción del mismo, adelanto que no encuentro el planteo viable.
La nota de débito que origina este pleito lleva fecha 19/2/79 (ver remito copiado en fs. 16) que resulta anterior a la fecha de la invocada disolución de la sociedad dispuesta en sentencia del 26/6/81 e inscripta ese mismo día. De forma tal, la mora en el pago que se atribuyó a la sociedad demandada ocurrió antes de esa disolución, el negocio que la actora celebró con la sociedad de hecho originó el devengamiento de ciertos intereses en época anterior a la decisión que dispuso la disolución de la sociedad de hecho, y así las consecuencias económicas no pesan sobre uno de los socios sino sobre la sociedad; el convenio posterior entre ellos -los socios- por los
cuales uno asumió el activo y pasivo, según cláusula segunda del convenio de fs. 126, no puede afectar a los terceros acreedores de la sociedad, ya que de admitirse lo contrario, por vía del pacto entre los socios se permitiría modificar la responsabilidad asumida al momento de la vinculación con un ente que tenía una responsabilidad que los comprometía a esos socios en forma solidaria con las operaciones sociales (art. 23, ley de sociedades).
Por otra parte el régimen de disolución y también de la liquidación de la sociedad de hecho tiende a la regulación de esa sociedad para el futuro, pero los convenios que los socios hubieran celebrado entre sí y que impliquen limitar la responsabilidad asumida anteriormente no pueden ser opuestos a terceros, de otra forma se afectaría el régimen de buena fe que la otra contratante tuvo en cuenta al contratar (art. 1198, Cód. Civil).
Con ello, considero que no procede admitir el recurso de nulidad como ha sido sustentado por el apelante.
7. Sin perjuicio de lo expuesto, observo que la demanda fue dirigida contra una sociedad de hecho, en cambio fue pronunciada contra sus 2 socios con lo cual se ha incurrido en error, ya que debió expedirse en relación a la sociedad y no a sus socios (conf. E. D., t. 72, p. 644 -Rev. La Ley, t. 1977-A, p. 498-; t. 102, p. 791), y ello sin perjuicio de la responsabilidad que les pueda corresponder a esos socios por lo actuado por la sociedad de hecho.
Tendrá entonces que disponerse de oficio la modificación y resultar condenada la sociedad de hecho demandada «Saccani y Cibulski».
Me anticipo a una eventual crítica, es posible suponer que la sociedad disuelta no pueda ser condenada, sin embargo no creo que tal hipotética objeción sea válida, a pesar de haber sido disuelta y aun encontrándose en proceso de liquidación la sociedad subsiste a los efectos de cancelar su pasivo y de distribuir el activo remanente -si lo hubiera-en proporción a los aportes y repartir las eventuales utilidades. La sociedad se extingue como tal recién con la conclusión de la liquidación y la inscripción de la cancelación (art. 112, Ley de sociedades) (conf. Zaldívar, Enrique, «Cuadernos de derecho societario», t. III, vol. IV, ps. 388/9 y Juzgado Comercial Primera Instancia de registro del 15/10/76, autos «Alezur, S. C. A.», publicado en Manuales de Jurisprudencia LA LEY «Ley de sociedades comerciales», p. 242). De forma que no habiendo sido invocada esa cancelación de la demandada, es ella el sujeto de condena en los estrados de la justicia.
8. Por lo expuesto entiendo que corresponde: a) desestimar el pedido de agregación de la factura acompañada a fs. 127 bis, b) admitir la agregación de las copias certificadas de fs. 125/27, e) desestimar el incidente de nulidad y el recurso de apelación, d) modificar de oficio la sentencia de fs. 110/11 disponiendo que la condenada a pagar lo reclamado por la actora sea la sociedad de hecho «Saccani y Cibulski» y e) imponer las costas devengadas en esta alzada al recurrente vencido (art. 68, Cód. Procesal).
El doctor Alberti dijo:
I. Coincido con la ponencia de mi distinguido colega el juez Arecha; por lo que sobre lo sustancial de la litis adhiero a lo propuesto por mi colega.
II. Pero tengo un disenso parcial, casi menudo, respecto de la proposición que el magistrado ponente ha vertido en el parág. 7º de su exposición: no creo que deba ser modificada la expresión de la condenación, alusiva -como sujetos pasivos de ella- de 2 personas individuales.
Varias consideraciones mueven este parecer mío.
a) Ante todo, en lo procedimental, porque la modalidad jurisdiccional adoptada por el magistrado de la causa está consentida por las partes del juicio. No parece entonces útil la actividad oficiosa, en causa de interés privado y materia patrimonial; es decir, ajena a la actuación tutelar que en otras asumen los tribunales.
b) En lo sustancial, porque la acción dirigida contra el fenómeno patrimonial llamado «sociedad irregular», o mas pudorosamente denominado «sociedad de hecho» (que son la misma cosa, salvo una diferencia doctrinal acerca de la causalidad de tales denominaciones), importa en la realidad material perseguir a quienes actúen bajo tal estructura. Desde este punto de vista es racional emitir condenación respecto de las personas individuales responsables del accionar de la tal «sociedad irregular o de hecho», cuando en la «litis» fue determinado de quiénes se trata.
En efecto: La actuación ostensible bajo forma comunitaria, pero sin constituir sociedad, genera la responsabilización solidaria de cuantos así procedan en negocios comunes (art. 23, ley de sociedades comerciales). Fue pues adecuado a derecho el condenarlos al débito asumido «nominalmente» por la «sociedad irregular o de hecho», en tanto ésta no configura sujeto de derecho y sus operaciones son directamente imputables a los comuneros.
III. El fenómeno configurado en esta causa no es simétrico sino opuesto -copio se vera-, con la hipótesis de más frecuente acaecimiento en la cual un accionante se ve forzado a demandar directamente a la «sociedad irregular o de hecho», por ignorar la identidad de los comuneros embozados bajo esa apariencia desprovista de personalidad.
En tales situaciones una práctica invariable (y por ello respetable, aunque sea discutible en dogmática pura el constituir como sujeto demandado un fenómeno patrimonial carente de personalidad jurídica) autoriza para incoar la acción contra la llamada «sociedad irregula
r o de hecho»; entendiéndose que bajo tal locución son aludidos los sujetos de derecho responsables por el desempeño de tal comunidad informal.
Pero cuando el actor conoce los responsables del fenómeno llamado «sociedad irregular o de hecho», puede -y más bien, debe- accionar directamente contra éstos; pues éstos son los sujetos de derecho constituibles en parte de los litigios, y a la vez quienes pueden ser absueltos o condenados, decisiones que deben estar referidas a sujetos y no ha objetos de derecho.
IV. Como consecuencia de esta breve reflexión me parece haber sido adecuado que la condenación fuera emitida respecto de las personas individuales ciertas, que el magistrado llegó a conocer durante la litis. Esta ha sido, en la sustancia conceptual de la situación, la consecuencia final implícita en la mención de una «sociedad irregular o de hecho» como parte demandada.
Por lo tanto propongo, en cuanto a este aspecto relativo a la estructura formal de la relación procesal, no alterar el modo de expresar la condenación adoptado en la primera instancia.
El doctor Cuartero dijo:
Según la ponencia y la adhesión parcial ya emitidas en este acuerdo, ha quedado planteada una disidencia respecto del sujeto sobre el que recaerá la condenación dispuesta en esta causa: a) que debe serlo la sociedad de hecho demandada, ha juzgado el doctor Arecha, b) que pudieron serlo y, en tanto lo fueron, deben serlo las personas físicas integrantes de esa sociedad, ha juzgado el doctor Alberti.
Adhiero a este último juicio, en razón de lo siguiente:
a) La condena impuesta a esas 2 personas físicas ha sido consentida por éstas. En tal circunstancia, aun cuando se admitiera un error o una incongruencia en la sentencia, la magnitud, la trascendencia y -sobre todo- los efectos del presunto defecto no justifican una actuación oficiosa del tribunal de alzada, puesto que en definitiva nada es «necesario» enmendar, y parece que tampoco útil.
b) Aun admitida la personalidad jurídica de las sociedades irregulares o de hecho -lo que admito aquí sin mayores consideraciones, por no ser del caso darlas-, tal circunstancia sería prácticamente irrelevante, pues: a) el socio de tal sociedad no puede invocar el beneficio del art. 56 de lea ley de sociedades, por cedérselo al art. 23, de la ley de sociedades, y b) la responsabilidad del socio de esa sociedad es «directamente» solidaria -a diferencia de la del integrante de una sociedad colectiva, cuya responsabilidad pertenece a la rara especie de solidaria pero «subsidiaria», según el art. 125 de la ley de sociedades.
En consecuencia y en definitiva, tratándose de sociedades irregulares o de hecho parece que, práctica y operativamente da igual condenar directamente al socio que condenar a la sociedad, pues esto equivale a aquello.
Adhiero pues y como he dicho, al voto del doctor Alberti.
Concluida la deliberación los jueces de Cámara acuerdan: a) desestimar el pedido de agregación de una factura, b) admitir la agregación de las copias certificadas de fs. 125/27, c) desestimar el incidente de nulidad y el recurso de apelación y d) imponer las costas de alzada al recurrente vencido (art. 68, Cód. Procesal). – Edgardo M. Alberti. – Martín Arecha. – Felipe M. Cuartero. (Sec.; Gerardo G. Vassallo)

CNCom., sala D: «Klockner, S.A. c. Saccani y Cibulsky, Basilio»

DISOLUCION DE SOCIEDAD ~ RESPONSABILIDAD DEL SOCIO ~ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ~ SOCIEDAD DE HECHO


2ª Instancia. – Buenos Aires, noviembre 8 de 1988.
El doctor Arecha dijo:
1. La sociedad actora promovió demanda contra una sociedad de hecho por cobro del importe de una nota de débito correspondiente a 189 días de mora en el pago de cierta factura por compraventa de mercaderías.
La demandada no compareció y fue declarada rebelde.
2. La sentencia pronunciada en fs. 110/11 condenó a los 2 socios integrantes de la sociedad de hecho demandada al pago de lo reclamado más
su actualización en intereses, utilizando como fundamento principal los efectos de la rebeldía decretada y la ausencia de toda prueba en contrario de los hechos alegados por la accionante (arts. 60 y 356, inc. 1º, Cód. Procesal).
3. Apela Basilio Cibulski -uno de los denunciados integrantes de la sociedad de hecho- quien expresa agravios con el escrito de fs. 128/31 en el que deduce nulidad de la sentencia e incidente de nulidad por defectos de procedimiento en la tramitación del pleito. La actora le responde a fs. 134/5.
4. Pide el recurrente la agregación de cierta prueba documental, la de fs. 125 a 127 que es copia certificada extendida por el secretario del Juzgado de la Primera Instancia en lo Civil y Comercial y Laboral de Charata, Provincia del Chaco, y que consiste en la sentencia en la que se declara la disolución de la sociedad de hecho demandada del 26/6/81, y el convenio de disolución de fecha 21 de marzo de 1981 con constancia de inscripción en el Registro Público de Comercio de aquella jurisdicción; y la de fs. 127 bis, una factura de fecha 9/6/81, extendida por la actora, que guarda una no invocada relación con los hechos que dieron origen a este pleito. La diferencia entre ese documento y la nota de débito copiada en fs. 16 es que la que se pretende agregar en esta instancia ha sido expedida a nombre de: Cybulski, Basilio, mientras que la otra lo fue a nombre de Saccani y Cibulski, pero, como se verá más adelante aún conociendo la actora que la sociedad de hecho había quedado disuelta y que hasta había ingresado al proceso de liquidación, no por ello se vio impedida de demandar como lo hizo, ya que con aquella sociedad de hecho era con la cual se encontraba vinculada jurídicamente: la agregación de la factura en esta alzada resulta por tanto -en mi opinión- improcedente en esta instancia, por no guardar relación explicada con los hechos del caso.
En cuanto a la restante documentación certificada su agregación en cambio sí resulta admisible, por tratase tanto de una decisión judicial como de un acto que ha quedado inscripto en un Registro Público de Comercio, por ello integra el derecho particular aplicable al caso y no puede ser desatendido en este pronunciamiento.
5. Admitida entonces la agregación de esa documentación (sentencia y convenio de disolución inscripto) procede analizar la nulidad de procedimiento que el recurrente invoca con base en la falta de notificación de la existencia de este pleito, con lo cual -según sostiene- se pretendió rehuir que tomara conocimiento del mismo para evitar que opusiera las defensas de fondo derivadas de la disolución y liquidación de la sociedad demandada que tuvo el apelante con Saccani.
La consideración de este incidente ofrece un primer obstáculo y es que debió haber sido deducido ante el a quo, por ser ése el procedimiento idóneo para tramitar ese tipo de incidentes (conf. Palacio, L., «Derecho procesal civil», t. 4, p. 165, nota 60). De todas formas señalo que el nulidicente atendió en forma personal la diligencia del 1/10/87 de la que da cuenta el mandamiento de embargo agregado a fs. 90/2, oportunidad en que conoció la existencia de este pleito, y desde entonces pudo, y en todo caso debió deducir el pertinente incidente en el plazo que le acuerda el cpr. 170. Las nulidades procesales son relativas y quedan subsanadas en tanto no sean reclamadas en el plazo perentorio que a ese efecto fija la ley. No resulta posible pues atender ese incidente de nulidad en el procedimiento.
6. Con relación a la nulidad de la sentencia fundada en el desconocimiento del pronunciamiento que dispuso la disolución de la sociedad de hecho demandada, cuando media inscripción del mismo, adelanto que no encuentro el planteo viable.
La nota de débito que origina este pleito lleva fecha 19/2/79 (ver remito copiado en fs. 16) que resulta anterior a la fecha de la invocada disolución de la sociedad dispuesta en sentencia del 26/6/81 e inscripta ese mismo día. De forma tal, la mora en el pago que se atribuyó a la sociedad demandada ocurrió antes de esa disolución, el negocio que la actora celebró con la sociedad de hecho originó el devengamiento de ciertos intereses en época anterior a la decisión que dispuso la disolución de la sociedad de hecho, y así las consecuencias económicas no pesan sobre uno de los socios sino sobre la sociedad; el convenio posterior entre ellos -los socios- por los cuales uno asumió el activo y pasivo, según cláusula segunda del convenio de fs. 126, no puede afectar a los terceros acreedores de la sociedad, ya que de admitirse lo contrario, por vía del pacto entre los socios se permitiría modificar la responsabilidad asumida al momento de la vinculación con un ente que tenía una responsabilidad que los comprometía a esos socios en forma solidaria con las operaciones sociales (art. 23, ley de sociedades).
Por otra parte el régimen de disolución y también de la liquidación de la sociedad de hecho tiende a la regulación de esa sociedad para el futuro, pero los convenios que los socios hubieran celebrado entre sí y que impliquen limitar la responsabilidad asumida anteriormente no pueden ser opuestos a terceros, de otra forma se afectaría el régimen de buena fe que la otra contratante tuvo en cuenta al contratar (art. 1198, Cód. Civil).
Con ello, considero que no procede admitir el recurso de nulidad como ha sido sustentado por el apelante.
7. Sin perjuicio de lo expuesto, observo que la demanda fue dirigida contra una sociedad de hecho, en cambio fue pronunciada contra sus 2 socios con lo cual se ha incurrido en error, ya que debió expedirse en relación a la sociedad y no a sus socios (conf. E. D., t. 72, p. 644 -Rev. La Ley, t. 1977-A, p. 498-; t. 102, p. 791), y ello sin perjuicio de la responsabilidad que les pueda corresponder a esos socios por lo actuado por la sociedad de hecho.
Tendrá entonces que disponerse de oficio la modificación y resultar condenada la sociedad de hecho demandada «Saccani y Cibulski».
Me anticipo a una eventual crítica, es posible suponer que la sociedad disuelta no pueda ser condenada, sin embargo no creo que tal hipotética objeción sea válida, a pesar de haber sido disuelta y aun encontrándose en proceso de liquidación la sociedad subsiste a los efectos de cancelar su pasivo y de distribuir el activo remanente -si lo hubiera-en proporción a los aportes y repartir las eventuales utilidades. La sociedad se extingue como tal recién con la conclusión de la liquidación y la inscripción de la cancelación (art. 112, Ley de sociedades) (conf. Zaldívar, Enrique, «Cuadernos de derecho societario», t. III, vol. IV, ps. 388/9 y Juzgado Comercial Primera Instancia de registro del 15/10/76, autos «Alezur, S. C. A.», publicado en Manuales de Jurisprudencia LA LEY «Ley de sociedades comerciales», p. 242). De forma que no habiendo sido invocada esa cancelación de la demandada, es ella el sujeto de condena en los estrados de la justicia.
8. Por lo expuesto entiendo que corresponde: a) desestimar el pedido de agregación de la factura acompañada a fs. 127 bis, b) admitir la agregación de las copias certificadas de fs. 125/27, e) desestimar el incidente de nulidad y el recurso de apelación, d) modificar de oficio la sentencia de fs. 110/11 disponiendo que la condenada a pagar lo reclamado por la actora sea la sociedad de hecho «Saccani y Cibulski» y e) imponer las costas devengadas en esta alzada al recurrente vencido (art. 68, Cód. Procesal).
El doctor Alberti dijo:
I. Coincido con la ponencia de mi distinguido colega el juez Arecha; por lo que sobre lo sustancial de la litis adhiero a lo propuesto por mi colega.
II. Pero tengo un disenso parcial, casi menudo, respecto de la proposición que el magistrado ponente ha vertido en el parág. 7º de su exposición: no creo que deba ser modificada la expresión de la condenación, alusiva -como sujetos pasivos de ella- de 2 personas individuales.
Varias consideraciones mueven este parecer mío.
a) Ante todo, en lo procedimental, porque la modalidad jurisdiccional adoptada por el magistrado de la causa está consentida por las partes del juicio. No parece entonces útil la actividad oficiosa, en causa de interés privado y materia patrimonial; es decir, ajena a la actuación tutelar que en otras asumen los tribunales.
b) En lo sustancial, porque la acción dirigida contra el fenómeno patrimonial llamado «sociedad irregular», o mas pudorosamente denominado «sociedad de hecho» (que son la misma cosa, salvo una diferencia doctrinal acerca de la causalidad de tales denominaciones), importa en la realidad material perseguir a quienes actúen bajo tal estructura. Desde este punto de vista es racional emitir condenación respecto de las personas individuales responsables del accionar de la tal «sociedad irregular o de hecho», cuando en la «litis» fue determinado de quiénes se trata.
En efecto: La actuación ostensible bajo forma comunitaria, pero sin constituir sociedad, genera la responsabilización solidaria de cuantos así procedan en negocios comunes (art. 23, ley de sociedades comerciales). Fue pues adecuado a derecho el condenarlos al débito asumido «nominalmente» por la «sociedad irregular o de hecho», en tanto ésta no configura sujeto de derecho y sus operaciones son directamente imputables a los comuneros.
III. El fenómeno configurado en esta causa no es simétrico sino opuesto -copio se vera-, con la hipótesis de más frecuente acaecimiento en la cual un accionante se ve forzado a demandar directamente a la «sociedad irregular o de hecho», por ignorar la identidad de los comuneros embozados bajo esa apariencia desprovista de personalidad.
En tales situaciones una práctica invariable (y por ello respetable, aunque sea discutible en dogmática pura el constituir como sujeto demandado un fenómeno patrimonial carente de personalidad jurídica) autoriza para incoar la acción contra la llamada «sociedad irregular o de hecho»; entendiéndose que bajo tal locución son aludidos los sujetos de derecho responsables por el desempeño de tal comunidad informal.
Pero cuando el actor conoce los responsables del fenómeno llamado «sociedad irregular o de hecho», puede -y más bien, debe- accionar directamente contra éstos; pues éstos son los sujetos de derecho constituibles en parte de los litigios, y a la vez quienes pueden ser absueltos o condenados, decisiones que deben estar referidas a sujetos y no ha objetos de derecho.
IV. Como consecuencia de esta breve reflexión me parece haber sido adecuado que la condenación fuera emitida respecto de las personas individuales ciertas, que el magistrado llegó a conocer durante la litis. Esta ha sido, en la sustancia conceptual de la situación, la consecuencia final implícita en la mención de una «sociedad irregular o de hecho» como parte demandada.
Por lo tanto propongo, en cuanto a este aspecto relativo a la estructura formal de la relación procesal, no alterar el modo de expresar la condenación adoptado en la primera instancia.
El doctor Cuartero dijo:
Según la ponencia y la adhesión parcial ya emitidas en este acuerdo, ha quedado planteada una disidencia respecto del sujeto sobre el que recaerá la condenación dispuesta en esta causa: a) que debe serlo la sociedad de hecho demandada, ha juzgado el doctor Arecha, b) que pudieron serlo y, en tanto lo fueron, deben serlo las personas físicas integrantes de esa sociedad, ha juzgado el doctor Alberti.
Adhiero a este último juicio, en razón de lo siguiente:
a) La condena impuesta a esas 2 personas físicas ha sido consentida por éstas. En tal circunstancia, aun cuando se admitiera un error o una incongruencia en la sentencia, la magnitud, la trascendencia y -sobre todo- los efectos del presunto defecto no justifican una actuación oficiosa del tribunal de alzada, puesto que en definitiva nada es «necesario» enmendar, y parece que tampoco útil.
b) Aun admitida la personalidad jurídica de las sociedades irregulares o de hecho -lo que admito aquí sin mayores consideraciones, por no ser del caso darlas-, tal circunstancia sería prácticamente irrelevante, pues: a) el socio de tal sociedad no puede invocar el beneficio del art. 56 de lea ley de sociedades, por cedérselo al art. 23, de la ley de sociedades, y b) la responsabilidad del socio de esa sociedad es «directamente» solidaria -a diferencia de la del integrante de una sociedad colectiva, cuya responsabilidad pertenece a la rara especie de solidaria pero «subsidiaria», según el art. 125 de la ley de sociedades.
En consecuencia y en definitiva, tratándose de sociedades irregulares o de hecho parece que, práctica y operativamente da igual condenar directamente al socio que condenar a la sociedad, pues esto equivale a aquello.
Adhiero pues y como he dicho, al voto del doctor Alberti.
Concluida la deliberación los jueces de Cámara acuerdan: a) desestimar el pedido de agregación de una factura, b) admitir la agregación de las copias certificadas de fs. 125/27, c) desestimar el incidente de nulidad y el recurso de apelación y d) imponer las costas de alzada al recurrente vencido (art. 68, Cód. Procesal). – Edgardo M. Alberti. – Martín Arecha. – Felipe M. Cuartero. (Sec.; Gerardo G. Vassallo)

CNCIv., sala G: "TRANI, ALEJANDRO C/ MADCUR CONSTRUCCIONES S.A. RIVA S.A. UTE Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS"

EXPTE. Nº102.519/2002 JUZG.57 -RECURSO Nº 520.997

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de Marzo de Dos Mil Nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:» TRANI, ALEJANDRO C/ MADCUR CONSTRUCCIONES S.A. RIVA S.A. UTE Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia de fs. 793/804, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN – CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS CARRANZA CASARES-
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:
I. La sentencia de fs. 793/804 hizo lugar a la demanda condenando a la UTE que formaran oportunamente las empresas Riva S.A. y Madcur Construcciones S.A. a abonar a Alejandro Trani la suma que se determinará en la etapa de ejecución, con más los intereses y las costas del juicio. Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron el actor a fs. 808, la codemandada Riva S.A. a fs. 814 y la coaccionada Madcur Construcciones S.A. a fs. 817, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 818.

Esta última expresó agravios a fs. 829/830, quejándose por la valoración que hizo la juez a-quo de la rebeldía en que incurriera, estado que nunca afectó a la UTE y por la apreciación errónea que ha efectuado de la prueba testimonial producida. Se ha probado la existencia de una sola factura impaga por $ 3.763,05, por lo que la demanda sólo debería prosperar por ese importe. No se comprobaron los daños y perjuicios invocados. Cuestiona también la solidaridad dispuesta por la juzgadora, en abierta violación a lo establecido por el art. 381 de la Ley de Sociedades.
Las quejas de Riva S.A. obran a fs. 832/836 y se relacionan con la omisión en que incurre la sentencia en cuanto al examen de los montos y rubros reclamados en la demanda y el análisis de cada uno de ellos que ha realizado en el conteste. Ello le impide concretar la expresión de sus agravios y hace que no contenga una decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, violatoria del art. 163, inciso 6º y que carezca también de las determinaciones que impone el art. 165 del Código Procesal. Afirma que nunca fue notificada de la inspección ocular hecha por la perito arquitecta, la que se apoyó en documentación facilitada por el actor en esa oportunidad, no agregada al expediente. Se agravia porque la sentenciante ha sostenido que los adicionales se debieron producir por el mal tiempo, malas condiciones de los muros, etc. Parece no haber leído los adicionales específicos reclamados en los certificados 15, 17 y 18. Cuestiona que se hayan tenido por probados los adicionales por la perito arquitecta, aunque admite las facturas Nº 322 y 323 por trabajos contractuales realizados, no así las relativas a trabajos adicionales. Ataca el reconocimiento de una suma por mayores costos derivados de la prolongación indebida de la obra, afirma que la devolución de fondos de reparo es inferior a la reclamada por el actor. Finalmente, sus dardos críticos apuntan a la solidaridad dispuesta en la condena, en contradicción con lo establecido por el art. 381 de la Ley de Sociedades.
Ambas expresiones de agravios fueron respondidas a fs. 837/838, pero sólo la vinculada con la primera fue considerada temporánea a fs. 839.
A fs. 831 el actor desistió del recurso interpuesto a fs. 808.

II. Antes de entrar al examen de los agravios, formularé algunas precisiones de carácter procesal.
La codemandada Madcur Construcciones S.A., que fue declarada rebelde, se agravia porque la juez de grado no ha hecho mérito del verdadero alcance que debe darse a la rebeldía.
Es sabido que la falta de contestación de la demanda produce una presunción favorable a la pretensión del accionante, la que será plena si no hay otra prueba o si la producida es coadyuvante. Por el contrario, dejará de tener valor si se demuestra que el demandado tiene razón. Si éste no sólo no contestó la demanda, sino que ni siquiera se apersonó, rige el art. 60 (Conf. Colombo, Carlos J., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado», Tomo III, pág. 303).
Precisamente, en caso de rebeldía del demandado, dispone dicha norma en su párrafo tercero, que «la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido por el art. 356, inciso 1º)». Agrega que «en caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración».
Es decir que la ley consagra una presunción favorable a la parte que se beneficia con la rebeldía de su contraria, pero es posible que exista contradicción entre los hechos presumidos y otras constancias del juicio. Si éstas producen plena convicción en el juez, tendrá que atenerse a ellas, pero en caso de duda, habrá de pronunciarse a favor de quien obtuvo la declaración de rebeldía de la otra parte (Conf. Fenochietto, Carlos E.-Arazi, Roland, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires», Tomo 1, pág. 241).

Si estas constancias producen plena convicción en el juez, tendrá que atenerse a ellas, pero, en la duda, habrá que pronunciarse a favor de quien obtuvo la declaración de rebeldía de la otra parte.
Sostiene nuestro más alto Tribunal que las consecuencias legales imputadas a la rebeldía, en tanto resulten de la propia incuria procesal de los litigantes por ella alcanzados, no plantean problema alguno de índole constitucional. La solución es distinta, cuando la aplicación de las normas procesales excede, en forma irrazonable, los límites de su función reglamentaria de la garantía de la defensa o, manifestado en otros términos, excede los límites de su función reglamentaria de la citada garantía (Fallos: 262:459; 294:127, 324:2946; etc.). La condena pronunciada en base a las normas procesales referentes a la rebeldía y con total exclusión de la evidencia contraria al derecho de los actores que surge de las constancias de la causa, comporta un exceso ritual manifiesto y la adopción de una actitud judicial contradictoria que destituye el fallo recurrido de fundamento suficiente para sustentarlo (Conf. CSJN, 8-9-65, Fallos, 262:460).

En síntesis, si bien la suerte del juicio no se encuentra sellada definitivamente, lo cierto es que la ley consagra una presunción favorable a la parte que se beneficia con la rebeldía de su contraria. Sin embargo, ella no exonera al demandante de la carga de la prueba ni produce la inversión de dicha carga, es decir que la declaración de rebeldía no entraña sin más el reconocimiento ficto, por parte del rebelde, de la verdad de los hechos alegados por la otra parte como fundamento de su pretensión, ni constituye causal para tener por configurada una presunción «iuris tantum» acerca de la verdad de esos hechos. Puede suceder que exista contradicción entre los hechos presumidos y otras constancias del juicio. Si estas constancias producen plena convicción en el juez, tendrá que atenerse a ellas, sólo en la duda, habrá que pronunciarse a favor de quien obtuvo la declaración de rebeldía de la otra parte.
Ha dicho la Sala que: «Es acertado el criterio del juez de primera instancia, al desechar la valoración de la rebeldía del demandado y su falta de contestación de la acción de daños y perjuicios incoada en su contra, si ello se ajusta a lo prescripto por el art. 60 del Cód. Procesal, habiéndose el magistrado pronunciado sobre el mérito de la causa, con repulsa a la presunción de veracidad del hecho meritado, en orden a la ausencia de demostración del «contacto» que sirvió de base al reclamo» (Conf. CNCiv., Sala G, 16/05/2005, LL, 13/07/2005, 12).
Con ese alcance, valoraré la rebeldía de la codemandada Madcur Construcciones S.A., que en nada afecta a la restante integrante de la Unión Transitoria de Empresas.

III. La coaccionada Riva S.A. centra sus agravios, no sólo en la total ausencia de fundamentos del pronunciamiento recurrido, sino también en cuestionamientos dirigidos al dictamen pericial de arquitectura.
De acuerdo con el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.
La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder de convicción al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, «Teoría General de la prueba judicial», Tomo II, pág. 336).

Igualmente, debe existir un orden lógico en dichas conclusiones, ya que tal como sucede con toda prueba, si aparece como contraria a máximas de experiencia común, hechos notorios, principios elementales de lógica o el orden natural de las cosas, debe descartarse el elemento probatorio que adolezca de tales deficiencias.
En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, «Valoración de la prueba», pág. l96).

Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y est
á profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Gorphe, François «De la apreciación de las pruebas», traducción de Alcalá Zamora y Castillo, pág. 110).

Ahora bien, aunque el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal…», Tomo 2, pág. 524).

Así se ha dicho que debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, Roland, «La prueba en el proceso civil», pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).
Concretamente, la prescindencia de las conclusiones del perito, aunque no necesita apoyarse en consideraciones técnicas, debe sustentarse en razones serias, en fundamentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia o porque existen en el proceso elementos probatorios dotados de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Gozaíni, Alfredo, «Código Procesal…», Tomo II, pág. 520).

En efecto, un dictamen pericial, al abordar cuestiones técnicas o científicas y en tanto las conclusiones no se presenten como faltas de todo sustento o aparezcan como incoherentes, debe prevalecer sobre los demás elementos probatorios obrantes en la causa.
En el caso anticipo que es admirable la claridad con que la perito arquitecta ha desarrollado cada uno de los puntos periciales y ha expresado sus conclusiones, máxime tratándose de un tema tan árido, al menos, para quienes hemos dedicado la vida al campo del Derecho.
Aun cuando contenga términos técnicos ajenos al ámbito jurídico, el sentenciante no puede obviarlos y, mucho menos, sustituir el examen del dictamen y su valoración conforme a las reglas de la sana crítica, por apreciaciones personales o meras suposiciones no sustentadas en elemento alguno obrante en el expediente, tal como aquí ha ocurrido,

Hecha esa aclaración dirigida a la sentencia, diré, respecto de la reiterada lamentación por parte de Riva S.A. de no haber participado en la inspección ocular realizada por la experta, que tanto las partes como sus letrados y consultores técnicos se encuentran habilitados para asistir a las operaciones que lleve adelante el perito con la finalidad de hacer las observaciones que consideren pertinentes, solicitar aclaración de puntos de pericia, o de otros puntos de interés.
A los efectos del control probatorio de las partes, los peritos deberán comunicar las fechas en que efectuarán los exámenes en el expediente. No obstante se ha considerado que son aquéllas y los consultores técnicos en su caso los que deberán manifestar a los peritos y al juez, su voluntad de presenciar las operaciones periciales (Conf. Colombo, Carlos J., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, T. III, pág. 650/1).
No es esencial la comparecencia de las partes a las operaciones técnicas, se trata simplemente de un derecho que puede ser ejercido por los interesados en la oportunidad respectiva, y no cuando el peritaje se encuentre cumplido. Por ello, si las partes no efectúan el pedido, lo peritos no tienen la obligación de notificarles la fecha en que cumplirán su cometido. Es que el control de las operaciones periciales no es automático, pues requiere necesariamente de una petición especial, infiriéndose que no existe interés ante la ausencia de esta petición (Conf. Falcón, Enrique M., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, T. III, pág. 400).
Se ha dicho que la participación de la parte y de su consultor técnico en el examen pericial es una facultad de esos sujetos, cuyo ejercicio debe anunciarse en la causa por una razón de buen orden y porque ninguna norma impone al perito hacer saber a las partes y a sus consultores el momento y lugar en que se practicará el examen de los elementos a peritar (Conf. CNCom, Sala D, 22/05/2001, «José Morandeira SA c/Nobleza Picardo SA», Lexis 1/62054)
Tal es la situación que se presenta en autos, aunque lo más importante respecto del cuestionamiento en que insiste la codemandada Riva S.A. en los agravios, es que en el momento procesal oportuno se limitó a solicitar explicaciones y a impugnar el dictamen, omitiendo articular la nulidad.
Probablemente no lo hizo porque tenía conocimiento de que, como se ha dicho acertadamente: «No procede la nulidad procesal que se funda en la falta de notificación de la fecha de realización de la pericia, si el peticionario no indica cuál ha sido el perjuicio derivado de su f
alta de asistencia personal siendo que participó en la misma a través de su consultor técnico» (Conf.CNComercial, Sala C, 10/02/1984, «Oestemotors Cars SA c/Blanco Carlos A. y otro», LL 1984-B-225).
Además, si las partes solicitan explicaciones, consienten el procedimiento, por lo que no pueden luego articular la nulidad del peritaje conforme lo establece el art. 170 del Código Procesal, aunque de todos modos el plazo para presentar el planteo de nulidad coincide con el del traslado del peritaje, pues una vez vencidos los cinco días de esa notificación queda consentido cualquier vicio de procedimiento que pudiera tener (Conf. Scolarici en Highton-Areán, «Código Procesal…», Tomo 8, págs. 512 y sigs.).
Queda perfectamente aclarado que todo ataque al peritaje, con el agravante de incurrir en una reiteración de argumentos esgrimidos con anterioridad, en abierta violación con la directiva emanada del art. 265 del Código Procesal, resulta en este estadio absolutamente extemporáneo.

IV. Efectuadas las aclaraciones precedentes de índole estrictamente procesal, ingresaré al fondo de la cuestión litigiosa.
Las partes estuvieron ligadas por un contrato de locación de obra suscripto el 17 de julio de 2000, por el cual la UTE integrada por Riva S.A. y Madcur Construcciones S.A. encomendó al actor la provisión y montaje (llave en mano), incluyendo posicionamiento y ajuste en obra, de cielorrasos y tabiques sistema Durlock para la obra encarada por el Banco Central de la República Argentina en el predio de la calle Reconquista 250 de esta Ciudad de Buenos Aires.
Se estipuló el precio de $ 97.000, la forma de pago, la realización por ajuste alzado absoluto, al no reconocerse en ningún caso Mayores Costos, así como la retención de cada uno de los certificados del 5 % que conformaría la garantía por la calidad de ejecución de los trabajos (Fondo de Reparo). Éste se sustituiría mediante una póliza de caución, con la recepción provisoria de los trabajos por parte del Banco Central de la República Argentina a la UTE, como aval hasta la recepción definitiva. El plazo de garantía se fijó en 12 meses.
En la cláusula décima se pactó que la falta de cumplimiento de los plazos establecidos en el Plan de Trabajos por causas imputables al Subcontratista lo haría pasible de la aplicación de una multa equivalente al 0,5 % del monto del contrato por cada día de atraso.
En la cláusula décimo segunda se enunciaron las distintas causales de rescisión por la UTE.
En ese marco contractual y según lo destaca el actor en la demanda, el trabajo se desarrolló normalmente, aunque sostuvo que la accionada al arribarse a la etapa final comenzó a incurrir en una serie de incumplimientos que le han ocasionado un daño efectivo.
La prueba pericial de arquitectura cobra en estos autos especial relevancia para hallar la solución al litigio suscitado entre las partes.
A fs. 665 la perito arquitecta expresa que se constituyó en el lugar, comprobando que se trata de cinco edificios articulados y conectados interiormente entre sí por el corazón de manzana a través de sus muros divisorios. Uno de ellos es el edificio Nuevo al que se ingresa por Reconquista 250, consta de once pisos y cuatro subsuelos.
Acompañada por el Sr. Cornetti en representación de Trani y el ingeniero Puga, por el Banco Central, inició el recorrido, comprobando la realización de los trabajos pactados en el contrato y que están bien ejecutados, con terminaciones prolijas, de acuerdo con las reglas del arte, en conjunto es una obra de calidad, cumple con los requerimientos funcionales y formales para los que está proyectada, en la actualidad, está ocupada y en funcionamiento.
A fs. 667 consigna la experta el detalle de los nueve certificados por trabajos contractuales que culminan en el 100 % del avance de obra el 12 de octubre de 2001, catorce facturas por trabajos adicionales aceptados y tres por trabajos adicionales rechazados.
Estos últimos son el adicional Nº 15 del 27 de julio de 2001, «por ampliación ítems de contrato, trabajos diversos»; Nº 17 del 31 de ese mes y año, «por desarme cierre provisorio medianera B.C.R.A.»; y Nº 18 del 6 de agosto de 2001 «por desarme cierre provisorio edificio San Martín».
Destaca la perito, respecto del primero, que de acuerdo con la inspección ocular que realizara, todo lo detallado en el adicional por piso se encuentra ejecutado en el sitio, según le fuera describiendo Cornetti en los planos correspondientes a cada uno de ellos; con relación al segundo, la conexión hacia el B.C.R.A. (construcción existente), a través de la medianera, se halla despejada; y en cuanto al tercero, la conexión hacia el edificio San Martín también está despejada.
Aclara que dadas las características de la obra, esto es, por ser trabajos de cerramiento que luego quedan tapados de pintura, es imposible verificar si ellos fueron reejecutados, por lo que se remite a los trabajos solicitados mediante las notas surgidas de las Reuniones de Coordinación y de las Órdenes de Servicio emitidas por la UTE a la Subcontratista.
Detalla a continuación los contenidos de las primeras y de tre
s notas de pedido, al tiempo que precisa con referencia a las órdenes de servicios que todas han sido reconocidas por la UTE en los adicionales.
A fs. 670 establece la perito arquitecta que según la Memoria Descriptiva de la Empresa Trani-Grillo los trabajos de la obra debían finalizar en julio de 2001.
De acuerdo con el contrato el plazo de ejecución de la obra era de 6 meses, iniciando el 15 de agosto de 2000 y finalizando el 15 de febrero de 2001.
En tiempos reales, la obra se cumplió en 13 meses y 25 días, terminando el 31 de octubre de 2001, con recepción provisoria el 2 de noviembre y recepción provisoria complementaria el 20 de noviembre de 2001.
Este desplazamiento de la fecha de finalización se debió al mayor volumen de la obra solicitado, especialmente por la ejecución del adicional referido al Tendido de Cañerías para instalación de aire acondicionado. Ello trajo aparejado un rediseño de las otras instalaciones, cuya ejecución demandó cinco meses, hasta el 30 de marzo de 2001.
Destaca la experta que a partir de ese adicional y por el pedido de la contratista de la reprogramación de la obra el 26 de marzo de 2001, puede deducirse que todos los trabajos se atrasaron hasta finalizar en el mes de octubre. Existieron también adicionales de menor volumen de obra que se fueron ejecutando hasta el mes de julio, los que pudieron haber influido en el atraso de la obra.
A fs. 551 declaró el testigo Garisto, ofrecido por ambas partes, era empleado de Riva, se desempeñó como jefe de obra, era quien aprobaba los certificados. Existía un libro de órdenes de servicios y un libro de notas de pedido. El testigo era quien impartía las órdenes de realización de trabajos adicionales, admite que debieron existir órdenes de esa naturaleza porque se iniciaron adicionales. Era él quien controlaba la ejecución. Acepta que los mencionados en los certificados 17 y 18 fueron ejecutados, pero falta a la verdad cuando afirma que no son adicionales sino contractuales. El tabique y el cielorraso junto a la garita de vigilancia en la entrada de camiones blindados fueron efectuados por otra empresa, aunque ese trabajo debía ser cumplido por Trani, lo que motivó la nota de débito.
A fs. 558/559 declaró el arquitecto Romero, era el director de obra contratado por el Banco Central. Expresó que no existieron objeciones de parte del banco respecto de la obra excepto las normales de ejecución de trabajos. Hubo demoras por problemas de la UTE relacionadas con las instalaciones y por la situación general del país. El problema principal fue el ocasionado por el mal funcionamiento del aire acondicionado. Sabe que se realizaron reparaciones en varios sectores de la obra y como no existió otro subcontratista supone que fue Trani el que las ejecutó. También el Banco encargó dos o tres ampliaciones de trabajos, como agregar un montacargas y la modificación especial del 9º piso, supone que por ello debió pactarse una ampliación del plazo.
A fs. 560/561 declaró el ingeniero Nadel. La obra se demoró porque existieron cambios muy frecuentes, casi todas las semanas, había que rehacer cosas porque se cambiaban las indicaciones.
El ingeniero Velásquez dijo a fs. 566/567 que se extendió el plazo de la obra por modificaciones encargadas por el comitente.
A fs. 611/612 declaró Cornetti, quien se desempeñara como capataz de la obra, ratificando que ésta se demoró por los problemas que surgieron con el aire acondicionado. Sabe que la UTE encomendó a Trani la realización de trabajos no convenidos, existieron órdenes verbales y otras escritas, las recibía el testigo, menciona entre esos trabajos: oficinas para el obrador en el 2º piso, ventanales del edificio viejo de Reconquista, empalmes con el edificio de San Martín, cierres provisorios. La UTE abonó algunos de esos trabajos, pero no todos, tampoco le reintegró a Trani el fondo de reserva.
A fs. 592 informa el Banco que las Actas de Recepción Provisoria Complementaria Total datan del 30 de noviembre de 2001 y la definitiva del 23 de abril de 2003.

V. El análisis precedente de las pruebas producidas y su evaluación en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, me permite concluir, más allá de toda injerencia de la rebeldía de la codemandada Madcur Construcciones S.A., que asiste razón al actor en su reclamo, el que prosperará, pero con los alcances que determinaré a continuación, supliendo también las graves omisiones en que incurriera la juez a-quo, al limitarse a una incorrecta y vacía de contenido remisión a la etapa de ejecución de sentencia.
Es indudable la defectuosa estructura del pronunciamiento apelado, ya que vulnera lo dispuesto por los arts. 163, inc. 6°, y 165 del Código Procesal.
En efecto, la primera norma citada establece que la sentencia debe contener «la decisión expresa y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte…»; y, por su lado, el art. 165 expresa que cuando la sentencia contenga condena al pago de daños y perjuicios «…fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre la que haya de hacerse la liquidación…» (el subrayado me pertenece), y agrega en su último párrafo, que «… fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada,
aunque no resultare justificado su monto».
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: «Si el actor reclamó indemnización por incapacidad sobreviniente, gastos médicos, daño estético, daño psíquico, y daño moral, habiendo estimado los importes correspondientes a cada uno de los rubros requeridos, corresponde descalificar la sentencia que omitió precisar fundadamente -arts. 163, inc. 6° y 165, Cód. Procesal- si extendía la responsabilidad a todos aquellos rubros o solamente a algunos, y tampoco proporcionó las pautas a seguir para determinar los montos (Conf. CSJN, 05/09/2002, «Lapido, Eduardo R. c. Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A. y otros», La Ley Online).
También el cimero Tribunal ha decidido que cuando los tribunales evalúan el daño mediante la invocación del prudente arbitrio que hace a sus facultades inherentes–art. 165, Cód. Procesal–, el ejercicio de la aludida prudencia debe hallarse acompañado de la expresión de las razones que la sustentan (Conf. CSJN, 24/08/1995, «Pérez, Fredy Fernando c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos», Fallos, 318:1598; id. Fallos: 306:1395; causas C.636.XXII, «Consorcio de Propietarios Edificio 25 de Mayo 192/96/98 c. Establecimiento Ganadero San Antonio S.A.» y G.759.XXVI, «González, Miguel A. c. Nuevo Federal S.A.», falladas el 16 de mayo de 1989 y el 4 de octubre de 1994, respectivamente).
Es que la facultad discrecional que el art. 165 «in fine» del Código Procesal otorga a los jueces puede convertirse en arbitrariedad si aquélla no se aplica con criterio excepcional y restrictivo. Una cabal hermenéutica de la norma en cuestión aconseja valerse de ella cuando no existe realmente posibilidad alguna -y sólo en ese caso- de que el damnificado justifique el monto de los perjuicios (Conf. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial San Isidro, sala I, 04/09/1986, «Rodríguez, Susana E. y otro c. Sciarreta, Víctor H. y otro», DJ 1987-1, 596).
Y si la sentencia de primera instancia no ha establecido al menos –como palmariamente ocurre en el caso-, las bases sobre las cuales debe practicarse la futura liquidación del monto indemnizatorio (art. 165, parágrafo 1° del Código Procesal), dicha omisión debe ser salvada por el tribunal de segunda instancia, pues resulta valioso que en la medida de lo posible la sentencia definitiva concluya todas las cuestiones y no las difiera para una etapa posterior (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 01/03/1995, «Lojoya, Horacio J. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro y otro», LL, 1995-D, 95).

VI. Comenzaré entonces con el análisis de la procedencia del primer rubro reclamado en la demanda, esto es, las facturas 322 y 323.
A fs. 639 vta. la perito contadora detalla diez facturas, en pares (una a nombre de cada sociedad), que no aparecen pagadas.
A fs. 641 vta. aclara que según los registros contables de Riva S.A. está pendiente de pago la factura 322 de $ 3.763,05, deducidos el importe de la nota de débito 987 emitida por dicha empresa y la retención del SUSS por $107,48, lo que arroja un total de $ 2.988,86. Este importe coincide con el cheque de pago diferido de Scotiabank Quilmes emitido el 18 de marzo de 2002 y puesto a disposición del actor pero que no fue recibido.
La codemandada ha cuestionado dicha factura, pues afirma que debió hacer ejecutar algunos de los trabajos por un tercero ante el incumplimiento del arquitecto Trani, mientras que la 323 corresponde a Madcur.
La copia de la nota de débito obra a fs. 445, el importe es de $ 666,71 y se refiere a la ejecución de obras junto a la garita de vigilancia, lo que ha sido ratificado por el testimonio de Garisto.
El descuento del SUSS, conforme constancia de fs. 440 de $ 107,48 es también procedente.

El actor nada ha dicho con relación al contenido de la nota de débito, por lo que el rubro prosperará respecto de Riva S.A. por la suma de $ 2.988,86 y con relación a Madcur Construcciones S.A., por el reclamado en la demanda, o sea por $ 1.036,65 más IVA (la imposibilidad de verificar sus libros comerciales impide determinar si es procedente algún ajuste, por lo que debe asumir las consecuencias de su ausencia de colaboración procesal).

VII. En lo referente al reclamo por trabajos adicionales, los correspondientes al certificado Nº 15 figuran enunciados en el documento de fs. 206/207 y está mencionado igualmente en las facturas de fs. 202/203.

El certificado Nº 17 de fs. 133 alude a desarme cierre provisorio medianera Banco Central, el precio total es de $ 1.320,11. Las facturas 328 por $ 990,08 y 329 por $ 330,03, ambas del 5 de mayo de 2002, fueron rechazadas, siendo dirigidas a Riva y Madcur respectivamente.
La historia se repite con el adicional Nº 18 de fs. 204 un total de $ 718,11.
Las
facturas 412 y 413 incluyen ese adicional y el Nº 15 y son por $ 6.461,75 a Riva y $ 2.153,92 a Madcur.

Es evidente que los certificados 17 y 18, al igual que el anterior, aluden a trabajos que, malgrado la opinión de la codemandada Riva S.A., han sido realizados, como lo pudo comprobar la perito arquitecta y es corroborado por algunos de los testimonios rendidos en autos.
En consecuencia, prosperará este rubro por $ 7.451,83 y por $ 2.483,95 respecto de Riva S.A. y de Madcur Construcciones S.A., respectivamente. Está incluido el IVA en ambos importes.

VIII. En lo referente al reclamo de mayores costos por la prolongación de la obra, como sostuvo la perito arquitecta, conforme al contrato el plazo de ejecución era de 6 meses, iniciando el 15 de agosto de 2000 y finalizando el 15 de febrero de 2001. Sin embargo, en la realidad, la obra se cumplió en 13 meses y 25 días, terminando el 31 de octubre de 2001, con recepción provisoria el 2 de noviembre y recepción provisoria complementaria el 20 de noviembre de 2001.
Está debidamente probado que existieron trabajos adicionales, especialmente en relación con el tema del rediseño a causa de la instalación de aire acondicionado, al menos, fueron los de mayor envergadura y los que generaron una demora más extensa.

Los cuatro certificados adicionales que llevan el Nº 2, fueron emitidos entre el 11 de diciembre de 2000 y el 30 de marzo de 2001, se refieren a los plenos de retorno del aire acondicionado. Su ejecución demandó cinco meses.
También a fs. 671 indica la perito arquitecta que existieron otros trabajos adicionales que generaron el certificado Nº 1 del 2 de noviembre de 2000, por el mayor volumen de obra en el tercer subsuelo.

Igualmente hubo adicionales por trabajos de emplacado en diferentes áreas y desemplacado por paso de humedades.
Excepto los tres certificados por adicionales cuestionados por la codemandada, los demás fueron pagados, en tanto aquellos que han sido rechazados están incluidos en la condena que aquí se pronuncia.
Aquélla insiste aún hoy en los agravios que la demora en la finalización de la obra sólo es imputable al actor.

Sin embargo, si ello fuera cierto, es muy llamativo que una empresa de su envergadura –me estoy refiriendo a Riva S.A.-, no haya echado mano de la previsión contenida en la cláusula décima del contrato, en la que se dejó expresamente convenido que la falta de cumplimiento de los plazos establecidos en el Plan de Trabajos por causas imputables al Subcontratista lo haría pasible de la aplicación de una multa equivalente al 0,5 % del monto del contrato por cada día de atraso.
Más aún, la UTE podía optar por la rescisión del contrato si el importe de la multa alcanzaba al 10 % del monto del contrato.
Ello me lleva a suponer que la elongación de la duración de la obra fue motivada por los trabajos adicionales que se fueron contratando y ejecutando como lo admite en los agravios a fs. 835.
Coincido con dicha parte en que las manifestaciones de la juez a-quo de fs. 796 y 796 vta. en cuanto a las posibles causa del retraso, son fruto exclusivo de su imaginación.
Tal vez el actor haya experimentado algún menoscabo específico sobre el particular no enjugado por los certificados adicionales, admitidos y rechazados.
Sin embargo, la perito contadora compulsó el Registro art. 52 LCT llevado por el arquitecto Trani, indicando a fs. 637 vta./638 los nombres y las fechas de ingreso y egreso de una extensa nómina de dependientes entre octubre de 2000 y diciembre de 2001.
Respecto del ingeniero Nadel, están asentadas en el Libro IVA Compras, facturas emitidas por el nombrado, la primera el 11 de enero de 2001 por $ 540, otra de igual fecha aunque supongo debe corresponder al 11 de marzo, por $ 270, otra por este importe del 6 de febrero de 2001 y tres por $ 200 de abril, mayo y junio de 2001.
En uno y otro caso expresa la perito contadora que no es posible determinar qué personal o qué profesional fue contratado a los fines de la ejecución de la obra de autos.
En el supuesto del ingeniero Nadel, bien dice Riva S.A.
en los agravios que del total facturado, $ 810 son anteriores a las fechas de prolongación de la obra.
A fs. 638 vta. sostiene la experta que al no llevar el actor una contabilidad ordenada, no es factible determinar si durante la ejecución de la obra debió soportar costos adicionales de presupuestos y en su caso, la magnitud de ellos.
Le aclaro a la codemandada Riva S.A., aun cuando hoy ya sea anecdótico, que el ingeniero Nadel existe, declaró en autos a fs. 560/561 y reconoció la documentación de fs. 194/197, aunque no recuerda hasta cuándo cobró sus honorarios.
Lo cierto es que, respecto de este rubro, como de los demás, asumió Trani la carga de probar la existencia del daño y eventualmente su cuantía (art. 377 del Código Procesal).
De la reseña probatoria que acabo de efectuar, el único rubro realmente comprobado es el pago de los honorarios del ingeniero Nadel por $ 870, seguramente por entonces U$S 870, debido a la paridad que regía en la época.
En consecuencia y sólo por el importe mencionado en moneda nacional, porque en ella ha sido impetrado el reclamo, prosperará este rubro.

IX. Finalmente, en lo que hace a la restitución del Fondo de Reparo, ya no se insiste en esta alzada con que no se lo debe, sino que se limita el cuestionamiento al monto reclamado, pues se computa el 5 % del valor del contrato, o sea, $ 97.000 más IVA, lo que le da $ 4.850 más IVA.
Sin embargo, la apelante parece olvidar que existieron trabajos adicionales facturados y pagados, como los que surgen de las facturas 332 y 333.
Inclusive al contestar la demanda, admitió a fs. 468 haber abonado $ 36.135,96 por adicionales incluidos en aquellas facturas.
Esos trabajos fueron enunciados por la perito arquitecta a fs. 667.
La obra fue objeto de recepción definitiva por el Banco Central de la República Argentina el 23 de abril de 2003.
Por lo tanto, la condena por este rubro comprende el importe que resulte de aplicar el 5 % sobre el monto original del contrato, más el de esos adicionales, por lo que, en virtud del principio de congruencia, corresponde admitir este rubro por el reclamado en la demanda, o sea $ 6.647.44 más IVA.

X. Analizaré, por último, el agravio expresado por ambas demandadas frente a la condena solidaria dispuesta por la sentenciante y que acabo de precisar, aunque se desconoce a qué condena, pues no lo dice y, mucho menos, cuantifica.
El 11 de agosto de 1999 Madcur Construcciones S.A. y Riva S.A. convinieron constituir una Unión Transitoria de Empresas, bajo la denominación que incluía el nombre social de cada empresa con el aditamento de UTE. El objeto consistió en presentar una oferta y, en caso de resultar adjudicataria, ejecutar la obra incluida en la Licitación Pública Nº 14/99 «Construcción del Edificio del BCRA», a erigirse en el predio de la calle Reconquista 250.
En la cláusula sexta acordaron que las partes participarían de los resultados emergentes del cumplimiento del convenio y de los ingresos y gastos ordinarios y extraordinarios que con tal motivo se produjeran en 75% Riva y en un 25 % Madcur.
En la cláusula novena pactaron que asumían la responsabilidad conjunta, mancomunada y solidaria frente al Comitente en todo lo atinente al objeto del contrato, sin perjuicio de lo cual cada empresa respondería en su proporción por las obligaciones, responsabilidades, gravámenes, perjuicios hasta el límite de su participación, teniendo derecho a que la restante le reintegre y mantenga libre de lo que exceda de ella, en las proporciones que a cada una corresponda.
Modernamente, se habla de contratos de colaboración, aludiendo a aquellos en los que media una función de cooperación de una parte hacia otra, o recíprocamente, para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Tal sería el caso de los contratos de cambio, como el mandato, la comisión, el de agencia, la locación de obra o de servicios. También debe mencionarse el contrato de sociedad, en el que varias personas se ponen de acuerdo para lograr, mediante la mutua obligación de efectuar aportes, la obtención de utilidades para dividírselas (Conf. Spota, Alberto, «Contratos», Vol. I, págs. 124 y 126).
Los cambios producidos en los sistemas de producción, han dado lugar a una nueva forma de colaboración empresaria para alcanzar un objetivo común, a fin de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial, a través de grupos de colaboración que actúan a veces en forma transitoria. Ello no se traduce en el ejercicio de una actividad común, sino en la organización de una estructura complementaria, destinada a auxiliar la economía de las empresas coligadas, sin que éstas pierdan su individualidad económica y jurídica. Se formalizan así, contratos de colaboración empresaria para alcan
zar un objetivo común, a través de una estructura complementaria que ensambla tareas concretas, destinadas a auxiliar las economías de las empresas coligadas, por ejemplo, las llamadas Uniones Transitorias de Empresas (UTE) (Conf. Vázquez Vialard, Antonio, «Aspectos laborales de las UTE», IMP 2004-B, 2578).
Las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias de empresas constituyen estructuras suprasocietarias, complementarias de las estructuras de las empresas agrupadas. Dada su naturaleza jurídica de contratos plurilaterales de organización, en caso de ausencia de normas legales imperativas o silencio u oscuridad de las normas contractuales estipuladas, se aplican supletoriamente las normas societarias (Conf. Castro Sammartino, Mario-Garrone, José A., «Ley de Sociedades Comerciales», 1998, LexisNexis – Abeledo-Perrot, Lexis Nº 1605/003295).
En la práctica, se estaría ante un instrumento en el cual participan una serie de sujetos, sin «affectio societatis», cuya finalidad consiste en establecer, organizar y llevar a cabo operaciones en las que determinados individuos tienen intereses en común, estableciéndose una división de tareas entre los partícipes para la ejecución de ellas (Conf. Martorell, Ernesto E., «Tratado de los contratos de empresa», 1997, LexisNexis-Depalma, Lexis Nº 6203/003273).
Como la UTE es un contrato entre empresas para cumplir una actividad transitoria externa, existe siempre otro contrato que se suscribe con la empresa pública o privada que encargó la obra, el que puede incidir en algunas cuestiones del régimen interno de la primera (Conf. Etcheverry, Raúl, «Derecho Comercial y Económico. Formas jurídicas de la organización de la empresa», pág. 207).
Así, el art. 377 de la ley 19.551, introducido por la ley 22.903, dispone que: «Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella podrán, mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Podrán desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. No constituyen sociedades, ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen por lo dispuesto en los artículos 371 y 373».
En materia de responsabilidad, establece el art. 381 que: «Salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros».
Coincide con la previsión del art. 701 del Código Civil, en el sentido que la solidaridad no se presume.
En la Exposición de Motivos, la comisión reformadora de la Ley de Sociedades, justificó el régimen adoptado diciendo que: «Párrafo especial merece el distinto tratamiento en lo referente a la responsabilidad, dado que en el contrato de agrupación se prevé la solidaridad de los miembros, en tanto que en este caso la solución es inversa, salvo pacto en contrario. La distinta solución encuentra su obvio fundamento precisamente, en el carácter transitorio de la relación y en que, en estos supuestos de lo que se trata es básicamente de disponer derechos y obligaciones de los sujetos contratantes en relación con la colaboración relativa a la obra o servicio tenido en vista y a la cual normalmente sólo dedican una parte de tiempo de la cantidad de actividad a desarrollar por cada una de las empresas reunidas».
La regla es entonces la no solidaridad, salvo pacto en contrario previsto en el contrato de constitución de la unión. Y ello es así porque la unión responde frente a terceros con el fondo común operativo que debe constituir, conforme el art. 378 inc. 6º (Conf. Villegas Carlos Gilberto, «Derecho de las Sociedades Comerciales», Ed. Abeledo Perrot, p. 604).
Pretender hacer responsables en forma solidaria a las empresas que son parte de una unión transitoria, por las obligaciones asumidas personalmente por cada una de ellas, desalentaría la formación de este tipo de contratos, cuando la finalidad de la figura es unirse transitoriamente para emprender un fin común.
La ley establece la inexistencia de presunción de solidaridad tanto respecto de las obligaciones o prestaciones o contribuciones que cada partícipe se había obligado conforme al contrato de UTE, como así también en relación a las obligaciones que se contrajeran por la unión frente a terceros. La ausencia de solidaridad convierte a las obligaciones de los miembros en simplemente mancomunadas, sin perjuicio de que contractualmente podría pactarse la solidaridad o que de mantenerse su ausencia, la división de la deuda no se haga por partes iguales sino a prorrata del interés que cada uno pueda tener en la comunidad (Conf., Rouillon, Adolfo, «Código de Comercio Comentado y Anotado», Tomo III, pags. 894 y895).
Se ha dicho que es improcedente otorgar carácter solidario a las obligaciones asumidas por quienes integran una unión transitoria de empresas, ya que el art. 381 de la ley de sociedades (t.o.1984)) establece que la solidaridad no se presume, sin perjuicio de lo cual aquéllas pueden asumir o les puede ser impuesto el cumplimiento de obligaciones concurrentes e indivisibles, pues las contrataciones con terceros se rigen por las reglas del derecho común (Conf. CNCivil, Sala D, 07/06/2005, «M., S. M. c. Lecumberri, Luis E.», La Ley Online).
«Si cada una de las sociedades que componen una UTE se ha comprometido al pago de una parte determinada del precio del suministro, servicio u otra cosa que son el objeto de la UTE, sin solidaridad con la restante, ello no importa que falte una obligación de pago por el todo. Se trata de una obligación simplemente mancomunada asumida por los dos sujetos, que no le quita su unidad o consolidación ante el acreedor (arts. 690 a 692 del Cód. Civil). En la UTE la solidaridad entre las sociedades componentes no se presume (art. 381,
Ley de Sociedades), por lo que «admitir que se trataría de dos ofertas perfectamente diferenciadas bajo la apariencia de una sola, conduciría a la irrazonable conclusión de que el régimen legal no asigna a las UTE, como status básico, los medios jurídicos aptos para alcanzar el objeto y fines que se le exige (arts. 377 y 378, Ley de Sociedades), al consagrar un sistema de responsabilidad inapropiado para su desenvolvimiento» (Conf.CNComercial, Sala E, 28/12/90, ED, 146-461).
Ahora bien, el régimen legal no obsta a que pueden darse supuestos negociables con obligaciones que serán solidarias, si así se pactare entre la UTE y los terceros o simplemente mancomunadas o concurrentes o indivisibles si se dieran los recaudos y características pertinentes.
Cuando se trata de obligaciones simplemente mancomunadas, se dividirán por partes iguales, salvo que los consorciados hayan convenido que la división no se haga de tal modo, sino «a prorrata del interés que cada uno de ellos pueda tener en la asociación, a la cual se refiere el crédito o la deuda» (art. 692 del Cód. Civil)
Además, la doctrina mayoritaria entiende que, no obstante la existencia de disposición en contrario en el contrato de constitución de la UTE, la solidaridad puede resultar del contrato celebrado con el tercero (art. 699 del Cód. Civil), y que la situación sería semejante si las disposiciones asumidas con el tercero fueran de hacer indivisibles (arts. 670 y 680), puesto que el tercero estaría habilitado para exigirle a cada uno de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación (art. 686).
Excluyendo estos casos, y aquellos en que se hubiese pactado expresamente la solidaridad, se mantendrá el esquema de «mancomunación».

«La unión transitoria de empresas -UTE-, en sí misma, es irresponsable frente a terceros por las obligaciones contraídas, pues no es sujeto de derecho (conf. art. 377 ley 19550) y, dadas las características de este tipo de asociación, en las que cada integrante asume distintos derechos y obligaciones vinculados con la actividad que desempeñaran en el desarrollo del emprendimiento, manteniendo su individualidad diferenciada (conf. exposición de motivos de la ley 22903), la ley prescribe que, salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros (art. 381 L.S.)» (Conf. CNComercial, Sala E, 07/03/2006, «Soluciones estratégicas S.A. v. Asociación de Benef. y Soc. Mutuos Ezrah s/incidente de apelación», Lexis Nº 11/40540).
Por todo ello, en virtud de la claridad de los textos legales, que en casos como el presente superan por aplicación de una lógica elemental cualquier «principio básico de congruencia y sentido común», unido a la ausencia de pacto de solidaridad tanto en el contrato constitutivo de la UTE como en el celebrado con el actor (sólo se convino la solidaridad frente al comitente, o sea, el Banco Central de la República Argentina), debe establecerse que el monto por el que prospera la condena deberá ser satisfecho por cada una de las sociedades demandadas en las proporciones por ellas pactadas en el contrato de constitución de la UTE, y trasladadas al contrato de locación de obra, esto es, 75 % para Riva S.A. y 25 % para Madcur Construcciones S.A.

XI. Las costas de alzada se aplican a las demandadas en la misma proporción por la que ha prosperado la condena (art. 68 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.
Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «G» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE. Buenos Aires, de Marzo de 2009.-
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar la sentencia apelada, en cuanto difiere para la etapa de ejecución la determinación del monto de la condena y adjudica alcance solidario entre las dos sociedades integrantes de la Unión Transitoria de Empresas; en consecuencia, se condena a Riva S.A. y a Madcur Construcciones S.A. a abonar al actor las sumas establecidas en los considerandos, en la proporción pactada del 75 % y 25 %, respectivamente; II. Imponer las costas de alzada a cargo de las demandadas en la misma proporción por la que ha prosperado la condena. III. Exclusivamente por los fundamentos desarrollados a lo largo de los considerandos, confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y no fuera motivo de agravios. IV. Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase

CNCIv., sala G: «TRANI, ALEJANDRO C/ MADCUR CONSTRUCCIONES S.A. RIVA S.A. UTE Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS»

EXPTE. Nº102.519/2002 JUZG.57 -RECURSO Nº 520.997

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de Marzo de Dos Mil Nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:» TRANI, ALEJANDRO C/ MADCUR CONSTRUCCIONES S.A. RIVA S.A. UTE Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS», respecto de la sentencia de fs. 793/804, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN – CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS CARRANZA CASARES-
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:
I. La sentencia de fs. 793/804 hizo lugar a la demanda condenando a la UTE que formaran oportunamente las empresas Riva S.A. y Madcur Construcciones S.A. a abonar a Alejandro Trani la suma que se determinará en la etapa de ejecución, con más los intereses y las costas del juicio. Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron el actor a fs. 808, la codemandada Riva S.A. a fs. 814 y la coaccionada Madcur Construcciones S.A. a fs. 817, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 818.

Esta última expresó agravios a fs. 829/830, quejándose por la valoración que hizo la juez a-quo de la rebeldía en que incurriera, estado que nunca afectó a la UTE y por la apreciación errónea que ha efectuado de la prueba testimonial producida. Se ha probado la existencia de una sola factura impaga por $ 3.763,05, por lo que la demanda sólo debería prosperar por ese importe. No se comprobaron los daños y perjuicios invocados. Cuestiona también la solidaridad dispuesta por la juzgadora, en abierta violación a lo establecido por el art. 381 de la Ley de Sociedades.
Las quejas de Riva S.A. obran a fs. 832/836 y se relacionan con la omisión en que incurre la sentencia en cuanto al examen de los montos y rubros reclamados en la demanda y el análisis de cada uno de ellos que ha realizado en el conteste. Ello le impide concretar la expresión de sus agravios y hace que no contenga una decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, violatoria del art. 163, inciso 6º y que carezca también de las determinaciones que impone el art. 165 del Código Procesal. Afirma que nunca fue notificada de la inspección ocular hecha por la perito arquitecta, la que se apoyó en documentación facilitada por el actor en esa oportunidad, no agregada al expediente. Se agravia porque la sentenciante ha sostenido que los adicionales se debieron producir por el mal tiempo, malas condiciones de los muros, etc. Parece no haber leído los adicionales específicos reclamados en los certificados 15, 17 y 18. Cuestiona que se hayan tenido por probados los adicionales por la perito arquitecta, aunque admite las facturas Nº 322 y 323 por trabajos contractuales realizados, no así las relativas a trabajos adicionales. Ataca el reconocimiento de una suma por mayores costos derivados de la prolongación indebida de la obra, afirma que la devolución de fondos de reparo es inferior a la reclamada por el actor. Finalmente, sus dardos críticos apuntan a la solidaridad dispuesta en la condena, en contradicción con lo establecido por el art. 381 de la Ley de Sociedades.
Ambas expresiones de agravios fueron respondidas a fs. 837/838, pero sólo la vinculada con la primera fue considerada temporánea a fs. 839.
A fs. 831 el actor desistió del recurso interpuesto a fs. 808.

II. Antes de entrar al examen de los agravios, formularé algunas precisiones de carácter procesal.
La codemandada Madcur Construcciones S.A., que fue declarada rebelde, se agravia porque la juez de grado no ha hecho mérito del verdadero alcance que debe darse a la rebeldía.
Es sabido que la falta de contestación de la demanda produce una presunción favorable a la pretensión del accionante, la que será plena si no hay otra prueba o si la producida es coadyuvante. Por el contrario, dejará de tener valor si se demuestra que el demandado tiene razón. Si éste no sólo no contestó la demanda, sino que ni siquiera se apersonó, rige el art. 60 (Conf. Colombo, Carlos J., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado», Tomo III, pág. 303).
Precisamente, en caso de rebeldía del demandado, dispone dicha norma en su párrafo tercero, que «la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido por el art. 356, inciso 1º)». Agrega que «en caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración».
Es decir que la ley consagra una presunción favorable a la parte que se beneficia con la rebeldía de su contraria, pero es posible que exista contradicción entre los hechos presumidos y otras constancias del juicio. Si éstas producen plena convicción en el juez, tendrá que atenerse a ellas, pero en caso de duda, habrá de pronunciarse a favor de quien obtuvo la declaración de rebeldía de la otra parte (Conf. Fenochietto, Carlos E.-Arazi, Roland, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires», Tomo 1, pág. 241).

Si estas constancias producen plena convicción en el juez, tendrá que atenerse a ellas, pero, en la duda, habrá que pronunciarse a favor de quien obtuvo la declaración de rebeldía de la otra parte.
Sostiene nuestro más alto Tribunal que las consecuencias legales imputadas a la rebeldía, en tanto resulten de la propia incuria procesal de los litigantes por ella alcanzados, no plantean problema alguno de índole constitucional. La solución es distinta, cuando la aplicación de las normas procesales excede, en forma irrazonable, los límites de su función reglamentaria de la garantía de la defensa o, manifestado en otros términos, excede los límites de su función reglamentaria de la citada garantía (Fallos: 262:459; 294:127, 324:2946; etc.). La condena pronunciada en base a las normas procesales referentes a la rebeldía y con total exclusión de la evidencia contraria al derecho de los actores que surge de las constancias de la causa, comporta un exceso ritual manifiesto y la adopción de una actitud judicial contradictoria que destituye el fallo recurrido de fundamento suficiente para sustentarlo (Conf. CSJN, 8-9-65, Fallos, 262:460).

En síntesis, si bien la suerte del juicio no se encuentra sellada definitivamente, lo cierto es que la ley consagra una presunción favorable a la parte que se beneficia con la rebeldía de su contraria. Sin embargo, ella no exonera al demandante de la carga de la prueba ni produce la inversión de dicha carga, es decir que la declaración de rebeldía no entraña sin más el reconocimiento ficto, por parte del rebelde, de la verdad de los hechos alegados por la otra parte como fundamento de su pretensión, ni constituye causal para tener por configurada una presunción «iuris tantum» acerca de la verdad de esos hechos. Puede suceder que exista contradicción entre los hechos presumidos y otras constancias del juicio. Si estas constancias producen plena convicción en el juez, tendrá que atenerse a ellas, sólo en la duda, habrá que pronunciarse a favor de quien obtuvo la declaración de rebeldía de la otra parte.
Ha dicho la Sala que: «Es acertado el criterio del juez de primera instancia, al desechar la valoración de la rebeldía del demandado y su falta de contestación de la acción de daños y perjuicios incoada en su contra, si ello se ajusta a lo prescripto por el art. 60 del Cód. Procesal, habiéndose el magistrado pronunciado sobre el mérito de la causa, con repulsa a la presunción de veracidad del hecho meritado, en orden a la ausencia de demostración del «contacto» que sirvió de base al reclamo» (Conf. CNCiv., Sala G, 16/05/2005, LL, 13/07/2005, 12).
Con ese alcance, valoraré la rebeldía de la codemandada Madcur Construcciones S.A., que en nada afecta a la restante integrante de la Unión Transitoria de Empresas.

III. La coaccionada Riva S.A. centra sus agravios, no sólo en la total ausencia de fundamentos del pronunciamiento recurrido, sino también en cuestionamientos dirigidos al dictamen pericial de arquitectura.
De acuerdo con el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.
La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder de convicción al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, «Teoría General de la prueba judicial», Tomo II, pág. 336).

Igualmente, debe existir un orden lógico en dichas conclusiones, ya que tal como sucede con toda prueba, si aparece como contraria a máximas de experiencia común, hechos notorios, principios elementales de lógica o el orden natural de las cosas, debe descartarse el elemento probatorio que adolezca de tales deficiencias.
En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, «Valoración de la prueba», pág. l96).

Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Gorphe, François «De la apreciación de las pruebas», traducción de Alcalá Zamora y Castillo, pág. 110).

Ahora bien, aunque el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal…», Tomo 2, pág. 524).

Así se ha dicho que debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, Roland, «La prueba en el proceso civil», pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).
Concretamente, la prescindencia de las conclusiones del perito, aunque no necesita apoyarse en consideraciones técnicas, debe sustentarse en razones serias, en fundamentos objetivos que demuestren que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia o porque existen en el proceso elementos probatorios dotados de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Gozaíni, Alfredo, «Código Procesal…», Tomo II, pág. 520).

En efecto, un dictamen pericial, al abordar cuestiones técnicas o científicas y en tanto las conclusiones no se presenten como faltas de todo sustento o aparezcan como incoherentes, debe prevalecer sobre los demás elementos probatorios obrantes en la causa.
En el caso anticipo que es admirable la claridad con que la perito arquitecta ha desarrollado cada uno de los puntos periciales y ha expresado sus conclusiones, máxime tratándose de un tema tan árido, al menos, para quienes hemos dedicado la vida al campo del Derecho.
Aun cuando contenga términos técnicos ajenos al ámbito jurídico, el sentenciante no puede obviarlos y, mucho menos, sustituir el examen del dictamen y su valoración conforme a las reglas de la sana crítica, por apreciaciones personales o meras suposiciones no sustentadas en elemento alguno obrante en el expediente, tal como aquí ha ocurrido,

Hecha esa aclaración dirigida a la sentencia, diré, respecto de la reiterada lamentación por parte de Riva S.A. de no haber participado en la inspección ocular realizada por la experta, que tanto las partes como sus letrados y consultores técnicos se encuentran habilitados para asistir a las operaciones que lleve adelante el perito con la finalidad de hacer las observaciones que consideren pertinentes, solicitar aclaración de puntos de pericia, o de otros puntos de interés.
A los efectos del control probatorio de las partes, los peritos deberán comunicar las fechas en que efectuarán los exámenes en el expediente. No obstante se ha considerado que son aquéllas y los consultores técnicos en su caso los que deberán manifestar a los peritos y al juez, su voluntad de presenciar las operaciones periciales (Conf. Colombo, Carlos J., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, T. III, pág. 650/1).
No es esencial la comparecencia de las partes a las operaciones técnicas, se trata simplemente de un derecho que puede ser ejercido por los interesados en la oportunidad respectiva, y no cuando el peritaje se encuentre cumplido. Por ello, si las partes no efectúan el pedido, lo peritos no tienen la obligación de notificarles la fecha en que cumplirán su cometido. Es que el control de las operaciones periciales no es automático, pues requiere necesariamente de una petición especial, infiriéndose que no existe interés ante la ausencia de esta petición (Conf. Falcón, Enrique M., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, T. III, pág. 400).
Se ha dicho que la participación de la parte y de su consultor técnico en el examen pericial es una facultad de esos sujetos, cuyo ejercicio debe anunciarse en la causa por una razón de buen orden y porque ninguna norma impone al perito hacer saber a las partes y a sus consultores el momento y lugar en que se practicará el examen de los elementos a peritar (Conf. CNCom, Sala D, 22/05/2001, «José Morandeira SA c/Nobleza Picardo SA», Lexis 1/62054)
Tal es la situación que se presenta en autos, aunque lo más importante respecto del cuestionamiento en que insiste la codemandada Riva S.A. en los agravios, es que en el momento procesal oportuno se limitó a solicitar explicaciones y a impugnar el dictamen, omitiendo articular la nulidad.
Probablemente no lo hizo porque tenía conocimiento de que, como se ha dicho acertadamente: «No procede la nulidad procesal que se funda en la falta de notificación de la fecha de realización de la pericia, si el peticionario no indica cuál ha sido el perjuicio derivado de su falta de asistencia personal siendo que participó en la misma a través de su consultor técnico» (Conf.CNComercial, Sala C, 10/02/1984, «Oestemotors Cars SA c/Blanco Carlos A. y otro», LL 1984-B-225).
Además, si las partes solicitan explicaciones, consienten el procedimiento, por lo que no pueden luego articular la nulidad del peritaje conforme lo establece el art. 170 del Código Procesal, aunque de todos modos el plazo para presentar el planteo de nulidad coincide con el del traslado del peritaje, pues una vez vencidos los cinco días de esa notificación queda consentido cualquier vicio de procedimiento que pudiera tener (Conf. Scolarici en Highton-Areán, «Código Procesal…», Tomo 8, págs. 512 y sigs.).
Queda perfectamente aclarado que todo ataque al peritaje, con el agravante de incurrir en una reiteración de argumentos esgrimidos con anterioridad, en abierta violación con la directiva emanada del art. 265 del Código Procesal, resulta en este estadio absolutamente extemporáneo.

IV. Efectuadas las aclaraciones precedentes de índole estrictamente procesal, ingresaré al fondo de la cuestión litigiosa.
Las partes estuvieron ligadas por un contrato de locación de obra suscripto el 17 de julio de 2000, por el cual la UTE integrada por Riva S.A. y Madcur Construcciones S.A. encomendó al actor la provisión y montaje (llave en mano), incluyendo posicionamiento y ajuste en obra, de cielorrasos y tabiques sistema Durlock para la obra encarada por el Banco Central de la República Argentina en el predio de la calle Reconquista 250 de esta Ciudad de Buenos Aires.
Se estipuló el precio de $ 97.000, la forma de pago, la realización por ajuste alzado absoluto, al no reconocerse en ningún caso Mayores Costos, así como la retención de cada uno de los certificados del 5 % que conformaría la garantía por la calidad de ejecución de los trabajos (Fondo de Reparo). Éste se sustituiría mediante una póliza de caución, con la recepción provisoria de los trabajos por parte del Banco Central de la República Argentina a la UTE, como aval hasta la recepción definitiva. El plazo de garantía se fijó en 12 meses.
En la cláusula décima se pactó que la falta de cumplimiento de los plazos establecidos en el Plan de Trabajos por causas imputables al Subcontratista lo haría pasible de la aplicación de una multa equivalente al 0,5 % del monto del contrato por cada día de atraso.
En la cláusula décimo segunda se enunciaron las distintas causales de rescisión por la UTE.
En ese marco contractual y según lo destaca el actor en la demanda, el trabajo se desarrolló normalmente, aunque sostuvo que la accionada al arribarse a la etapa final comenzó a incurrir en una serie de incumplimientos que le han ocasionado un daño efectivo.
La prueba pericial de arquitectura cobra en estos autos especial relevancia para hallar la solución al litigio suscitado entre las partes.
A fs. 665 la perito arquitecta expresa que se constituyó en el lugar, comprobando que se trata de cinco edificios articulados y conectados interiormente entre sí por el corazón de manzana a través de sus muros divisorios. Uno de ellos es el edificio Nuevo al que se ingresa por Reconquista 250, consta de once pisos y cuatro subsuelos.
Acompañada por el Sr. Cornetti en representación de Trani y el ingeniero Puga, por el Banco Central, inició el recorrido, comprobando la realización de los trabajos pactados en el contrato y que están bien ejecutados, con terminaciones prolijas, de acuerdo con las reglas del arte, en conjunto es una obra de calidad, cumple con los requerimientos funcionales y formales para los que está proyectada, en la actualidad, está ocupada y en funcionamiento.
A fs. 667 consigna la experta el detalle de los nueve certificados por trabajos contractuales que culminan en el 100 % del avance de obra el 12 de octubre de 2001, catorce facturas por trabajos adicionales aceptados y tres por trabajos adicionales rechazados.
Estos últimos son el adicional Nº 15 del 27 de julio de 2001, «por ampliación ítems de contrato, trabajos diversos»; Nº 17 del 31 de ese mes y año, «por desarme cierre provisorio medianera B.C.R.A.»; y Nº 18 del 6 de agosto de 2001 «por desarme cierre provisorio edificio San Martín».
Destaca la perito, respecto del primero, que de acuerdo con la inspección ocular que realizara, todo lo detallado en el adicional por piso se encuentra ejecutado en el sitio, según le fuera describiendo Cornetti en los planos correspondientes a cada uno de ellos; con relación al segundo, la conexión hacia el B.C.R.A. (construcción existente), a través de la medianera, se halla despejada; y en cuanto al tercero, la conexión hacia el edificio San Martín también está despejada.
Aclara que dadas las características de la obra, esto es, por ser trabajos de cerramiento que luego quedan tapados de pintura, es imposible verificar si ellos fueron reejecutados, por lo que se remite a los trabajos solicitados mediante las notas surgidas de las Reuniones de Coordinación y de las Órdenes de Servicio emitidas por la UTE a la Subcontratista.
Detalla a continuación los contenidos de las primeras y de tres notas de pedido, al tiempo que precisa con referencia a las órdenes de servicios que todas han sido reconocidas por la UTE en los adicionales.
A fs. 670 establece la perito arquitecta que según la Memoria Descriptiva de la Empresa Trani-Grillo los trabajos de la obra debían finalizar en julio de 2001.
De acuerdo con el contrato el plazo de ejecución de la obra era de 6 meses, iniciando el 15 de agosto de 2000 y finalizando el 15 de febrero de 2001.
En tiempos reales, la obra se cumplió en 13 meses y 25 días, terminando el 31 de octubre de 2001, con recepción provisoria el 2 de noviembre y recepción provisoria complementaria el 20 de noviembre de 2001.
Este desplazamiento de la fecha de finalización se debió al mayor volumen de la obra solicitado, especialmente por la ejecución del adicional referido al Tendido de Cañerías para instalación de aire acondicionado. Ello trajo aparejado un rediseño de las otras instalaciones, cuya ejecución demandó cinco meses, hasta el 30 de marzo de 2001.
Destaca la experta que a partir de ese adicional y por el pedido de la contratista de la reprogramación de la obra el 26 de marzo de 2001, puede deducirse que todos los trabajos se atrasaron hasta finalizar en el mes de octubre. Existieron también adicionales de menor volumen de obra que se fueron ejecutando hasta el mes de julio, los que pudieron haber influido en el atraso de la obra.
A fs. 551 declaró el testigo Garisto, ofrecido por ambas partes, era empleado de Riva, se desempeñó como jefe de obra, era quien aprobaba los certificados. Existía un libro de órdenes de servicios y un libro de notas de pedido. El testigo era quien impartía las órdenes de realización de trabajos adicionales, admite que debieron existir órdenes de esa naturaleza porque se iniciaron adicionales. Era él quien controlaba la ejecución. Acepta que los mencionados en los certificados 17 y 18 fueron ejecutados, pero falta a la verdad cuando afirma que no son adicionales sino contractuales. El tabique y el cielorraso junto a la garita de vigilancia en la entrada de camiones blindados fueron efectuados por otra empresa, aunque ese trabajo debía ser cumplido por Trani, lo que motivó la nota de débito.
A fs. 558/559 declaró el arquitecto Romero, era el director de obra contratado por el Banco Central. Expresó que no existieron objeciones de parte del banco respecto de la obra excepto las normales de ejecución de trabajos. Hubo demoras por problemas de la UTE relacionadas con las instalaciones y por la situación general del país. El problema principal fue el ocasionado por el mal funcionamiento del aire acondicionado. Sabe que se realizaron reparaciones en varios sectores de la obra y como no existió otro subcontratista supone que fue Trani el que las ejecutó. También el Banco encargó dos o tres ampliaciones de trabajos, como agregar un montacargas y la modificación especial del 9º piso, supone que por ello debió pactarse una ampliación del plazo.
A fs. 560/561 declaró el ingeniero Nadel. La obra se demoró porque existieron cambios muy frecuentes, casi todas las semanas, había que rehacer cosas porque se cambiaban las indicaciones.
El ingeniero Velásquez dijo a fs. 566/567 que se extendió el plazo de la obra por modificaciones encargadas por el comitente.
A fs. 611/612 declaró Cornetti, quien se desempeñara como capataz de la obra, ratificando que ésta se demoró por los problemas que surgieron con el aire acondicionado. Sabe que la UTE encomendó a Trani la realización de trabajos no convenidos, existieron órdenes verbales y otras escritas, las recibía el testigo, menciona entre esos trabajos: oficinas para el obrador en el 2º piso, ventanales del edificio viejo de Reconquista, empalmes con el edificio de San Martín, cierres provisorios. La UTE abonó algunos de esos trabajos, pero no todos, tampoco le reintegró a Trani el fondo de reserva.
A fs. 592 informa el Banco que las Actas de Recepción Provisoria Complementaria Total datan del 30 de noviembre de 2001 y la definitiva del 23 de abril de 2003.

V. El análisis precedente de las pruebas producidas y su evaluación en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, me permite concluir, más allá de toda injerencia de la rebeldía de la codemandada Madcur Construcciones S.A., que asiste razón al actor en su reclamo, el que prosperará, pero con los alcances que determinaré a continuación, supliendo también las graves omisiones en que incurriera la juez a-quo, al limitarse a una incorrecta y vacía de contenido remisión a la etapa de ejecución de sentencia.
Es indudable la defectuosa estructura del pronunciamiento apelado, ya que vulnera lo dispuesto por los arts. 163, inc. 6°, y 165 del Código Procesal.
En efecto, la primera norma citada establece que la sentencia debe contener «la decisión expresa y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte…»; y, por su lado, el art. 165 expresa que cuando la sentencia contenga condena al pago de daños y perjuicios «…fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre la que haya de hacerse la liquidación…» (el subrayado me pertenece), y agrega en su último párrafo, que «… fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto».
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: «Si el actor reclamó indemnización por incapacidad sobreviniente, gastos médicos, daño estético, daño psíquico, y daño moral, habiendo estimado los importes correspondientes a cada uno de los rubros requeridos, corresponde descalificar la sentencia que omitió precisar fundadamente -arts. 163, inc. 6° y 165, Cód. Procesal- si extendía la responsabilidad a todos aquellos rubros o solamente a algunos, y tampoco proporcionó las pautas a seguir para determinar los montos (Conf. CSJN, 05/09/2002, «Lapido, Eduardo R. c. Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A. y otros», La Ley Online).
También el cimero Tribunal ha decidido que cuando los tribunales evalúan el daño mediante la invocación del prudente arbitrio que hace a sus facultades inherentes–art. 165, Cód. Procesal–, el ejercicio de la aludida prudencia debe hallarse acompañado de la expresión de las razones que la sustentan (Conf. CSJN, 24/08/1995, «Pérez, Fredy Fernando c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos», Fallos, 318:1598; id. Fallos: 306:1395; causas C.636.XXII, «Consorcio de Propietarios Edificio 25 de Mayo 192/96/98 c. Establecimiento Ganadero San Antonio S.A.» y G.759.XXVI, «González, Miguel A. c. Nuevo Federal S.A.», falladas el 16 de mayo de 1989 y el 4 de octubre de 1994, respectivamente).
Es que la facultad discrecional que el art. 165 «in fine» del Código Procesal otorga a los jueces puede convertirse en arbitrariedad si aquélla no se aplica con criterio excepcional y restrictivo. Una cabal hermenéutica de la norma en cuestión aconseja valerse de ella cuando no existe realmente posibilidad alguna -y sólo en ese caso- de que el damnificado justifique el monto de los perjuicios (Conf. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial San Isidro, sala I, 04/09/1986, «Rodríguez, Susana E. y otro c. Sciarreta, Víctor H. y otro», DJ 1987-1, 596).
Y si la sentencia de primera instancia no ha establecido al menos –como palmariamente ocurre en el caso-, las bases sobre las cuales debe practicarse la futura liquidación del monto indemnizatorio (art. 165, parágrafo 1° del Código Procesal), dicha omisión debe ser salvada por el tribunal de segunda instancia, pues resulta valioso que en la medida de lo posible la sentencia definitiva concluya todas las cuestiones y no las difiera para una etapa posterior (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 01/03/1995, «Lojoya, Horacio J. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro y otro», LL, 1995-D, 95).

VI. Comenzaré entonces con el análisis de la procedencia del primer rubro reclamado en la demanda, esto es, las facturas 322 y 323.
A fs. 639 vta. la perito contadora detalla diez facturas, en pares (una a nombre de cada sociedad), que no aparecen pagadas.
A fs. 641 vta. aclara que según los registros contables de Riva S.A. está pendiente de pago la factura 322 de $ 3.763,05, deducidos el importe de la nota de débito 987 emitida por dicha empresa y la retención del SUSS por $107,48, lo que arroja un total de $ 2.988,86. Este importe coincide con el cheque de pago diferido de Scotiabank Quilmes emitido el 18 de marzo de 2002 y puesto a disposición del actor pero que no fue recibido.
La codemandada ha cuestionado dicha factura, pues afirma que debió hacer ejecutar algunos de los trabajos por un tercero ante el incumplimiento del arquitecto Trani, mientras que la 323 corresponde a Madcur.
La copia de la nota de débito obra a fs. 445, el importe es de $ 666,71 y se refiere a la ejecución de obras junto a la garita de vigilancia, lo que ha sido ratificado por el testimonio de Garisto.
El descuento del SUSS, conforme constancia de fs. 440 de $ 107,48 es también procedente.

El actor nada ha dicho con relación al contenido de la nota de débito, por lo que el rubro prosperará respecto de Riva S.A. por la suma de $ 2.988,86 y con relación a Madcur Construcciones S.A., por el reclamado en la demanda, o sea por $ 1.036,65 más IVA (la imposibilidad de verificar sus libros comerciales impide determinar si es procedente algún ajuste, por lo que debe asumir las consecuencias de su ausencia de colaboración procesal).

VII. En lo referente al reclamo por trabajos adicionales, los correspondientes al certificado Nº 15 figuran enunciados en el documento de fs. 206/207 y está mencionado igualmente en las facturas de fs. 202/203.

El certificado Nº 17 de fs. 133 alude a desarme cierre provisorio medianera Banco Central, el precio total es de $ 1.320,11. Las facturas 328 por $ 990,08 y 329 por $ 330,03, ambas del 5 de mayo de 2002, fueron rechazadas, siendo dirigidas a Riva y Madcur respectivamente.
La historia se repite con el adicional Nº 18 de fs. 204 un total de $ 718,11.
Las facturas 412 y 413 incluyen ese adicional y el Nº 15 y son por $ 6.461,75 a Riva y $ 2.153,92 a Madcur.

Es evidente que los certificados 17 y 18, al igual que el anterior, aluden a trabajos que, malgrado la opinión de la codemandada Riva S.A., han sido realizados, como lo pudo comprobar la perito arquitecta y es corroborado por algunos de los testimonios rendidos en autos.
En consecuencia, prosperará este rubro por $ 7.451,83 y por $ 2.483,95 respecto de Riva S.A. y de Madcur Construcciones S.A., respectivamente. Está incluido el IVA en ambos importes.

VIII. En lo referente al reclamo de mayores costos por la prolongación de la obra, como sostuvo la perito arquitecta, conforme al contrato el plazo de ejecución era de 6 meses, iniciando el 15 de agosto de 2000 y finalizando el 15 de febrero de 2001. Sin embargo, en la realidad, la obra se cumplió en 13 meses y 25 días, terminando el 31 de octubre de 2001, con recepción provisoria el 2 de noviembre y recepción provisoria complementaria el 20 de noviembre de 2001.
Está debidamente probado que existieron trabajos adicionales, especialmente en relación con el tema del rediseño a causa de la instalación de aire acondicionado, al menos, fueron los de mayor envergadura y los que generaron una demora más extensa.

Los cuatro certificados adicionales que llevan el Nº 2, fueron emitidos entre el 11 de diciembre de 2000 y el 30 de marzo de 2001, se refieren a los plenos de retorno del aire acondicionado. Su ejecución demandó cinco meses.
También a fs. 671 indica la perito arquitecta que existieron otros trabajos adicionales que generaron el certificado Nº 1 del 2 de noviembre de 2000, por el mayor volumen de obra en el tercer subsuelo.

Igualmente hubo adicionales por trabajos de emplacado en diferentes áreas y desemplacado por paso de humedades.
Excepto los tres certificados por adicionales cuestionados por la codemandada, los demás fueron pagados, en tanto aquellos que han sido rechazados están incluidos en la condena que aquí se pronuncia.
Aquélla insiste aún hoy en los agravios que la demora en la finalización de la obra sólo es imputable al actor.

Sin embargo, si ello fuera cierto, es muy llamativo que una empresa de su envergadura –me estoy refiriendo a Riva S.A.-, no haya echado mano de la previsión contenida en la cláusula décima del contrato, en la que se dejó expresamente convenido que la falta de cumplimiento de los plazos establecidos en el Plan de Trabajos por causas imputables al Subcontratista lo haría pasible de la aplicación de una multa equivalente al 0,5 % del monto del contrato por cada día de atraso.
Más aún, la UTE podía optar por la rescisión del contrato si el importe de la multa alcanzaba al 10 % del monto del contrato.
Ello me lleva a suponer que la elongación de la duración de la obra fue motivada por los trabajos adicionales que se fueron contratando y ejecutando como lo admite en los agravios a fs. 835.
Coincido con dicha parte en que las manifestaciones de la juez a-quo de fs. 796 y 796 vta. en cuanto a las posibles causa del retraso, son fruto exclusivo de su imaginación.
Tal vez el actor haya experimentado algún menoscabo específico sobre el particular no enjugado por los certificados adicionales, admitidos y rechazados.
Sin embargo, la perito contadora compulsó el Registro art. 52 LCT llevado por el arquitecto Trani, indicando a fs. 637 vta./638 los nombres y las fechas de ingreso y egreso de una extensa nómina de dependientes entre octubre de 2000 y diciembre de 2001.
Respecto del ingeniero Nadel, están asentadas en el Libro IVA Compras, facturas emitidas por el nombrado, la primera el 11 de enero de 2001 por $ 540, otra de igual fecha aunque supongo debe corresponder al 11 de marzo, por $ 270, otra por este importe del 6 de febrero de 2001 y tres por $ 200 de abril, mayo y junio de 2001.
En uno y otro caso expresa la perito contadora que no es posible determinar qué personal o qué profesional fue contratado a los fines de la ejecución de la obra de autos.
En el supuesto del ingeniero Nadel, bien dice Riva S.A. en los agravios que del total facturado, $ 810 son anteriores a las fechas de prolongación de la obra.
A fs. 638 vta. sostiene la experta que al no llevar el actor una contabilidad ordenada, no es factible determinar si durante la ejecución de la obra debió soportar costos adicionales de presupuestos y en su caso, la magnitud de ellos.
Le aclaro a la codemandada Riva S.A., aun cuando hoy ya sea anecdótico, que el ingeniero Nadel existe, declaró en autos a fs. 560/561 y reconoció la documentación de fs. 194/197, aunque no recuerda hasta cuándo cobró sus honorarios.
Lo cierto es que, respecto de este rubro, como de los demás, asumió Trani la carga de probar la existencia del daño y eventualmente su cuantía (art. 377 del Código Procesal).
De la reseña probatoria que acabo de efectuar, el único rubro realmente comprobado es el pago de los honorarios del ingeniero Nadel por $ 870, seguramente por entonces U$S 870, debido a la paridad que regía en la época.
En consecuencia y sólo por el importe mencionado en moneda nacional, porque en ella ha sido impetrado el reclamo, prosperará este rubro.

IX. Finalmente, en lo que hace a la restitución del Fondo de Reparo, ya no se insiste en esta alzada con que no se lo debe, sino que se limita el cuestionamiento al monto reclamado, pues se computa el 5 % del valor del contrato, o sea, $ 97.000 más IVA, lo que le da $ 4.850 más IVA.
Sin embargo, la apelante parece olvidar que existieron trabajos adicionales facturados y pagados, como los que surgen de las facturas 332 y 333.
Inclusive al contestar la demanda, admitió a fs. 468 haber abonado $ 36.135,96 por adicionales incluidos en aquellas facturas.
Esos trabajos fueron enunciados por la perito arquitecta a fs. 667.
La obra fue objeto de recepción definitiva por el Banco Central de la República Argentina el 23 de abril de 2003.
Por lo tanto, la condena por este rubro comprende el importe que resulte de aplicar el 5 % sobre el monto original del contrato, más el de esos adicionales, por lo que, en virtud del principio de congruencia, corresponde admitir este rubro por el reclamado en la demanda, o sea $ 6.647.44 más IVA.

X. Analizaré, por último, el agravio expresado por ambas demandadas frente a la condena solidaria dispuesta por la sentenciante y que acabo de precisar, aunque se desconoce a qué condena, pues no lo dice y, mucho menos, cuantifica.
El 11 de agosto de 1999 Madcur Construcciones S.A. y Riva S.A. convinieron constituir una Unión Transitoria de Empresas, bajo la denominación que incluía el nombre social de cada empresa con el aditamento de UTE. El objeto consistió en presentar una oferta y, en caso de resultar adjudicataria, ejecutar la obra incluida en la Licitación Pública Nº 14/99 «Construcción del Edificio del BCRA», a erigirse en el predio de la calle Reconquista 250.
En la cláusula sexta acordaron que las partes participarían de los resultados emergentes del cumplimiento del convenio y de los ingresos y gastos ordinarios y extraordinarios que con tal motivo se produjeran en 75% Riva y en un 25 % Madcur.
En la cláusula novena pactaron que asumían la responsabilidad conjunta, mancomunada y solidaria frente al Comitente en todo lo atinente al objeto del contrato, sin perjuicio de lo cual cada empresa respondería en su proporción por las obligaciones, responsabilidades, gravámenes, perjuicios hasta el límite de su participación, teniendo derecho a que la restante le reintegre y mantenga libre de lo que exceda de ella, en las proporciones que a cada una corresponda.
Modernamente, se habla de contratos de colaboración, aludiendo a aquellos en los que media una función de cooperación de una parte hacia otra, o recíprocamente, para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato. Tal sería el caso de los contratos de cambio, como el mandato, la comisión, el de agencia, la locación de obra o de servicios. También debe mencionarse el contrato de sociedad, en el que varias personas se ponen de acuerdo para lograr, mediante la mutua obligación de efectuar aportes, la obtención de utilidades para dividírselas (Conf. Spota, Alberto, «Contratos», Vol. I, págs. 124 y 126).
Los cambios producidos en los sistemas de producción, han dado lugar a una nueva forma de colaboración empresaria para alcanzar un objetivo común, a fin de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial, a través de grupos de colaboración que actúan a veces en forma transitoria. Ello no se traduce en el ejercicio de una actividad común, sino en la organización de una estructura complementaria, destinada a auxiliar la economía de las empresas coligadas, sin que éstas pierdan su individualidad económica y jurídica. Se formalizan así, contratos de colaboración empresaria para alcanzar un objetivo común, a través de una estructura complementaria que ensambla tareas concretas, destinadas a auxiliar las economías de las empresas coligadas, por ejemplo, las llamadas Uniones Transitorias de Empresas (UTE) (Conf. Vázquez Vialard, Antonio, «Aspectos laborales de las UTE», IMP 2004-B, 2578).
Las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias de empresas constituyen estructuras suprasocietarias, complementarias de las estructuras de las empresas agrupadas. Dada su naturaleza jurídica de contratos plurilaterales de organización, en caso de ausencia de normas legales imperativas o silencio u oscuridad de las normas contractuales estipuladas, se aplican supletoriamente las normas societarias (Conf. Castro Sammartino, Mario-Garrone, José A., «Ley de Sociedades Comerciales», 1998, LexisNexis – Abeledo-Perrot, Lexis Nº 1605/003295).
En la práctica, se estaría ante un instrumento en el cual participan una serie de sujetos, sin «affectio societatis», cuya finalidad consiste en establecer, organizar y llevar a cabo operaciones en las que determinados individuos tienen intereses en común, estableciéndose una división de tareas entre los partícipes para la ejecución de ellas (Conf. Martorell, Ernesto E., «Tratado de los contratos de empresa», 1997, LexisNexis-Depalma, Lexis Nº 6203/003273).
Como la UTE es un contrato entre empresas para cumplir una actividad transitoria externa, existe siempre otro contrato que se suscribe con la empresa pública o privada que encargó la obra, el que puede incidir en algunas cuestiones del régimen interno de la primera (Conf. Etcheverry, Raúl, «Derecho Comercial y Económico. Formas jurídicas de la organización de la empresa», pág. 207).
Así, el art. 377 de la ley 19.551, introducido por la ley 22.903, dispone que: «Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella podrán, mediante un contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Podrán desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal. No constituyen sociedades, ni son sujetos de derecho. Los contratos, derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen por lo dispuesto en los artículos 371 y 373».
En materia de responsabilidad, establece el art. 381 que: «Salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros».
Coincide con la previsión del art. 701 del Código Civil, en el sentido que la solidaridad no se presume.
En la Exposición de Motivos, la comisión reformadora de la Ley de Sociedades, justificó el régimen adoptado diciendo que: «Párrafo especial merece el distinto tratamiento en lo referente a la responsabilidad, dado que en el contrato de agrupación se prevé la solidaridad de los miembros, en tanto que en este caso la solución es inversa, salvo pacto en contrario. La distinta solución encuentra su obvio fundamento precisamente, en el carácter transitorio de la relación y en que, en estos supuestos de lo que se trata es básicamente de disponer derechos y obligaciones de los sujetos contratantes en relación con la colaboración relativa a la obra o servicio tenido en vista y a la cual normalmente sólo dedican una parte de tiempo de la cantidad de actividad a desarrollar por cada una de las empresas reunidas».
La regla es entonces la no solidaridad, salvo pacto en contrario previsto en el contrato de constitución de la unión. Y ello es así porque la unión responde frente a terceros con el fondo común operativo que debe constituir, conforme el art. 378 inc. 6º (Conf. Villegas Carlos Gilberto, «Derecho de las Sociedades Comerciales», Ed. Abeledo Perrot, p. 604).
Pretender hacer responsables en forma solidaria a las empresas que son parte de una unión transitoria, por las obligaciones asumidas personalmente por cada una de ellas, desalentaría la formación de este tipo de contratos, cuando la finalidad de la figura es unirse transitoriamente para emprender un fin común.
La ley establece la inexistencia de presunción de solidaridad tanto respecto de las obligaciones o prestaciones o contribuciones que cada partícipe se había obligado conforme al contrato de UTE, como así también en relación a las obligaciones que se contrajeran por la unión frente a terceros. La ausencia de solidaridad convierte a las obligaciones de los miembros en simplemente mancomunadas, sin perjuicio de que contractualmente podría pactarse la solidaridad o que de mantenerse su ausencia, la división de la deuda no se haga por partes iguales sino a prorrata del interés que cada uno pueda tener en la comunidad (Conf., Rouillon, Adolfo, «Código de Comercio Comentado y Anotado», Tomo III, pags. 894 y895).
Se ha dicho que es improcedente otorgar carácter solidario a las obligaciones asumidas por quienes integran una unión transitoria de empresas, ya que el art. 381 de la ley de sociedades (t.o.1984)) establece que la solidaridad no se presume, sin perjuicio de lo cual aquéllas pueden asumir o les puede ser impuesto el cumplimiento de obligaciones concurrentes e indivisibles, pues las contrataciones con terceros se rigen por las reglas del derecho común (Conf. CNCivil, Sala D, 07/06/2005, «M., S. M. c. Lecumberri, Luis E.», La Ley Online).
«Si cada una de las sociedades que componen una UTE se ha comprometido al pago de una parte determinada del precio del suministro, servicio u otra cosa que son el objeto de la UTE, sin solidaridad con la restante, ello no importa que falte una obligación de pago por el todo. Se trata de una obligación simplemente mancomunada asumida por los dos sujetos, que no le quita su unidad o consolidación ante el acreedor (arts. 690 a 692 del Cód. Civil). En la UTE la solidaridad entre las sociedades componentes no se presume (art. 381, Ley de Sociedades), por lo que «admitir que se trataría de dos ofertas perfectamente diferenciadas bajo la apariencia de una sola, conduciría a la irrazonable conclusión de que el régimen legal no asigna a las UTE, como status básico, los medios jurídicos aptos para alcanzar el objeto y fines que se le exige (arts. 377 y 378, Ley de Sociedades), al consagrar un sistema de responsabilidad inapropiado para su desenvolvimiento» (Conf.CNComercial, Sala E, 28/12/90, ED, 146-461).
Ahora bien, el régimen legal no obsta a que pueden darse supuestos negociables con obligaciones que serán solidarias, si así se pactare entre la UTE y los terceros o simplemente mancomunadas o concurrentes o indivisibles si se dieran los recaudos y características pertinentes.
Cuando se trata de obligaciones simplemente mancomunadas, se dividirán por partes iguales, salvo que los consorciados hayan convenido que la división no se haga de tal modo, sino «a prorrata del interés que cada uno de ellos pueda tener en la asociación, a la cual se refiere el crédito o la deuda» (art. 692 del Cód. Civil)
Además, la doctrina mayoritaria entiende que, no obstante la existencia de disposición en contrario en el contrato de constitución de la UTE, la solidaridad puede resultar del contrato celebrado con el tercero (art. 699 del Cód. Civil), y que la situación sería semejante si las disposiciones asumidas con el tercero fueran de hacer indivisibles (arts. 670 y 680), puesto que el tercero estaría habilitado para exigirle a cada uno de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación (art. 686).
Excluyendo estos casos, y aquellos en que se hubiese pactado expresamente la solidaridad, se mantendrá el esquema de «mancomunación».

«La unión transitoria de empresas -UTE-, en sí misma, es irresponsable frente a terceros por las obligaciones contraídas, pues no es sujeto de derecho (conf. art. 377 ley 19550) y, dadas las características de este tipo de asociación, en las que cada integrante asume distintos derechos y obligaciones vinculados con la actividad que desempeñaran en el desarrollo del emprendimiento, manteniendo su individualidad diferenciada (conf. exposición de motivos de la ley 22903), la ley prescribe que, salvo disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros (art. 381 L.S.)» (Conf. CNComercial, Sala E, 07/03/2006, «Soluciones estratégicas S.A. v. Asociación de Benef. y Soc. Mutuos Ezrah s/incidente de apelación», Lexis Nº 11/40540).
Por todo ello, en virtud de la claridad de los textos legales, que en casos como el presente superan por aplicación de una lógica elemental cualquier «principio básico de congruencia y sentido común», unido a la ausencia de pacto de solidaridad tanto en el contrato constitutivo de la UTE como en el celebrado con el actor (sólo se convino la solidaridad frente al comitente, o sea, el Banco Central de la República Argentina), debe establecerse que el monto por el que prospera la condena deberá ser satisfecho por cada una de las sociedades demandadas en las proporciones por ellas pactadas en el contrato de constitución de la UTE, y trasladadas al contrato de locación de obra, esto es, 75 % para Riva S.A. y 25 % para Madcur Construcciones S.A.

XI. Las costas de alzada se aplican a las demandadas en la misma proporción por la que ha prosperado la condena (art. 68 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.
Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «G» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE. Buenos Aires, de Marzo de 2009.-
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar la sentencia apelada, en cuanto difiere para la etapa de ejecución la determinación del monto de la condena y adjudica alcance solidario entre las dos sociedades integrantes de la Unión Transitoria de Empresas; en consecuencia, se condena a Riva S.A. y a Madcur Construcciones S.A. a abonar al actor las sumas establecidas en los considerandos, en la proporción pactada del 75 % y 25 %, respectivamente; II. Imponer las costas de alzada a cargo de las demandadas en la misma proporción por la que ha prosperado la condena. III. Exclusivamente por los fundamentos desarrollados a lo largo de los considerandos, confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y no fuera motivo de agravios. IV. Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase

AFIP: Resolución sobre agro

RESOLUCION GENERAL (AFIP) N° 2644 – BO 10/07/09

Se establece un régimen de información para los sujetos incluidos en el Registro Fiscal de Operadores en la Compraventa de Granos y Legumbres Secas, respecto de los inmuebles rurales afectados a la producción de granos.

Profundizando los controles de la AFIP al sector del campo, se establece el presente régimen de información, respecto de los inmuebles rurales, propios o de terceros, que se encuentren afectados a la producción de granos no destinados a la siembra.

Resultan obligados a cumplir el presente régimen los sujetos incluidos en el registro en la categoría «Productor» o «Acopiador» con anterioridad al día 1/10/2007. Los acopiadores resultan obligados cuando realicen operaciones de venta de granos no destinados a la siembra de propia producción.

El cumplimiento del presente régimen de información es un requisito previo para que la AFIP registre los contratos y operaciones -en el marco de las disposiciones establecidas por la RG (AFIP) 2596- y/o los formularios 1116B, en los cuales el sujeto obligado sea una de las partes intervinientes.

Señalamos que la presentación de la información solicitada deberá ser efectuada mediante transferencia electrónica utilizando el programa aplicativo «AFIP DGI REGISTRO FISCAL DE OPERADORES DE GRANOS – Versión 2.0 hasta el día 24/8/2009, inclusive, y cuando se produzcan modificaciones de los datos declarados los sujetos deberán informarlas hasta el último día del mes inmediato siguiente al de producida la modificación

Por Juan Ignacio Tuero] y Federico J. A. Colombres: Artículo en ElDial.com sobre Tasas

Tasas retributivas. Base Imponible. Principio de Capacidad Contributiva.
Doctrina Judicial en Tucumán. Distinción los criterios sentados por la CSJN.-
]

I. Introito

El objeto del presente trabajo es intentar un enfoque del concepto de la tasa como la contraprestación de un servicio efectivamente prestado al contribuyente y la necesaria vinculación que debe existir entre el nivel de la tasa y el costo de dicho servicio, señalando al respecto que la doctrina judicial de Tucumán ha defendido a ultranza tales principios, dejando así de lado el parámetro de la capacidad contributiva como criterio legitimante del nivel o cuantía del tributo.-

AL respecto, resulta de utilidad confrontar lo ut supra consignado con los principales antecedentes de nuestra Corte Federal al respecto, de manera de señalar las principales diferencias y las distintas concepciones que existen en la materia objeto de estudio, de manera de tratar de aportar a nuestros legisladores antecedentes que juzgamos valiosos para que en cumplimiento de sus funciones no sobrepasen límites que son infranqueables.-

En este sentido, y como fin último de este trabajo, queremos resaltar como paradigma a seguir el caso de Tucumán, en tanto trasunta un activo control de la Justicia sobre los avances de la Autoridad tributaria Municipal.-

II. Breve reseña de los precedentes de nuestra Corte Federal.-

Sentado lo precedentemente expuesto, y a esta altura de a exposición, creemos oportuno referirnos a los expresado por nuestro mas Alto Tribunal, quien si bien se pronunció inequívocamente en el sentido de requerir la efectiva prestación de servicios como causa eficiente única para la legitimidad de las tasas, fue mas laxa a la hora la considerar lo relativo a su base imponible aceptando que el costo de los servicios que presta el Estado en el tributo-tasa sea distribuido entre los sujetos pasivos en función de la capacidad contributiva, siempre y cuando se mantenga “el principio de equidad”, y así:

– En la causa Banco Nación c/ Municipalidad de San Rafael”[3], afirmó que “aun siendo la tasa una contraprestación por los servicios administrativos requeridos por el particular al Estado, se comprende que éste, en el ejercicio de su soberanía tributaria, pueda efectuar una recaudación que tenga en cuenta la capacidad contributiva del obligado al pago, según todos los elementos que el Estado considere importantes para valorar dicha capacidad contributiva, no excluyéndose la consideración del valor del servicio prestado por el Estado (…)”.-

– En “Sniafa S.A. c/ Municipalidad de Berazategui”[4], rechazó por mayoría la impugnación de la tasa por insuficiencia de pruebas, no obstante desarrollar en el voto en disidencia de los Dres. Argúas y Risolía una línea argumental que marca los límites de la capacidad contributiva como base imponible, lo cual nos permite inferir que la capacidad contributiva resulta ilegítima como base imponible cuando resulta reñida con la garantía de razonabilidad y de propiedad.-

“Cuando el monto de las tasas se manifiesta a todas luces como exorbitante, sin guardar proporción alguna con el servicio-o aun prescindiendo de que este haya sido prestado- cabe que se la impugne por su carácter de confiscatorios”.-

– En “Empresa de Pasajeros Navarro S.R.L. c/ Municipalidad de Puerto Tirol”[5], declaró inaplicable una tasa municipal por no guardar proporción con la prestación del servicio, ya que la misma se aplicaba sobre el 10 % de la totalidad de los boletos vendidos por una empresa de transporte en períodos mensuales, fallo en el que siguiendo la línea de Sniafa, mantuvo su criterio en resguardo de la proporcionalidad y racionabilidad de las prestaciones, restándole importancia a la base imponible utilizada para el cálculo del monto de la tasa.-

Por último, creemos conveniente citar lo señalado por la Cámara Federal de San Martín in re “Gas Natural Ban S.A. c/ Municipalidad de la Matanza[6]”, en el que al decidir la suerte de una tasa que tomaba como base imponible los ingresos brutos del contribuyente devengados durante un respectivo período fiscal, dijo que“a fin de juzgar la validez del monto determinado para una tasa en particular –con independencia de su confiscatoriedad –habrá de apreciarse su adecuación a un grado de razonable y prudente de proporcionalidad entre el monto y el servicio prestado mas que a tratar de establecer una correlación matemática entre costo (directo e indirecto) y prestación, lo que será casi imposible de determinar con alguna exactitud”.-

Como colofón y procurando extraer de los fallos consignados un criterio general, pensamos que a los fines de determinar si una tasa respeta los valladares impuestos por la constitución, la Corte hace un análisis in concreto sobre la proporcionalidad y razonabilidad que existe en la prestación del servicio que sirve como causa de la obligación tributaria, dejando de lado la base imponible que se haya tomado para su determinación.-

III. Base imponible. El principio de capacidad contributiva y las tasas para la Corte Suprema de Justicia de Tucumán. Fallos relevantes.-

En el presente acápite, nos remitiremos a una serie de fallos señeros a los efectos del presente, dictados por la Justicia en lo Contencioso Administrativo y por la Corte Suprema de la Provincia de Tucumán, a los efectos de que el lector pueda proyectarlos y compararlos con los dictados por nuestra Corte Suprema. Asi,

– En la causa Aconquija Televisora Satelital vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán S/ Inconstitucionalidad[7], la Corte declaró inconstitucional las contribuciones impuestas por la Municipalidad de San Miguel de Tucumán en concepto de publicidad y propaganda y ocupación o utilización del espacio público en el servicio de televisión por cable., señalando que en el caso se estaba en frente a una tasa absolutamente desvinculada al hecho imponible, desde que se grava la publicidad y propaganda pero se calcula en base a los ingresos brutos, cabiendo agregar que en su dictamen el Ministro Fiscal, expresó entre otras cosas “que así lo que el Municipio grava convierte a estas contribuciones en impuestos, al estar centradas exclusivamente en la situación del contribuyente y prescindir totalmente del hecho que genera la relación jurídica”.-

– A meses del anterior pronunciamiento, en la causa “Algodonera San Nicolás S.A. vs Municipalidad de Alderetes”[8] la Corte decalificó constitucionalmente a las contribuciones que gravan la transferencia de energía eléctrica por imperio de la ley 6511 que disponía que la base imponible de esta contribución estaría constituida por el consumo de energía eléctrica del contribuyente facturada por la empresa proveedora para cada período, monto sobre el cual se tomaría un coeficiente porcentual y uniforme a los efectos de cuantificar la gabela, en razon de resultar evidente en grado sumo “la absoluta desconexión o inexistencia de toda relación lógicamente necesaria entre la base imponible y el hecho imponible de la contribución de alumbrado público”, y también que “El servicio municipal que constituye el presupuesto de hecho de la contribución debe guardar vinculación con la base económica seleccionada para su liquidación, porque es de la esencia de la tasa que su cuantía no exceda de una razonable equivalencia con el costo global del servicio estatal vinculado”.-

– En los autos caratulados Nader Raúl Humberto vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/Inconstitucionalidad[9], la actora solicitó la inaplicabilidad por inconstitucional de la denominada tasa por Servicios a la actividad comercial Industrial y de Servicios (TACIS), alegando que para la fijación de su monto para la mentada no podía tomarse en cuenta las circunstancias inherentes a la persona o a los bienes del obligado (que son hechos generadores del impuesto) sino únicamente circunstancias atinentes a la actividad vinculante en si misma, por ser ella no otra cosa, los que genera la obligación de las tasas, sosteniendo el Tribunal que el calculao de la base imponible en función de los ingresos brutos devengados en cada ejercicio fiscal resulta inconstitucional (art 126 del código tributario Municipal) ya que se encuentra totalmente desvinculada del hecho imponible, lo que torna al tributo en un impuesto que los municipios no están facultados constitucionalmente para percibir[10].-

– En materia de servicios públicos de telefonía, en Municipalidad de Banda del Río Salí vs. Telecom S.A. s/ contencioso administrativo[11], dijo la Corte que la constitución de los servicios de vigilancia e inspección del cableado resulta desvirtuada como tal cuando su base imponible es el consumo telefónico, lo que evidencia que la finalidad esencial que subyace en el tributo, cualquiera sea la denominación que se le asigne, es la recaudación del 10 % de lo que se abona por consumo en ese Municipio. De ese modo se convierte a la contribución en impuesto, al estar centrada exclusivamente en el consumo telefónico de cada usuario, y prescindir totalmente del alegado hecho que genera la relación jurídica tributaria….Ha sostenido esta Corte local, que el cobro de las tasas presupone la existencia de un requisito fundamental, como es que al cobro de dicho tributo debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado del contribuyente ( “Compañía Química c Municipalidad de Banda de Río Salí, sentencia de 03/09/98 y Aconquija Televisora Satelital c Municipalidad de San Miguel de Tucumán)”.-

Conclusiones de la Justicia Provincial sobre las tasas que computan la capacidad contributiva como base imponible.-

A los efectos de remarcar la firmeza de los criterios de la Justicia Provincial respecto a la base imponible de las tasas retributivas, cabe destacar que en diversos pronunciamientos ha rechazado la aplicación de la capacidad contributiva como base de imposición, incluso en casos en los que el fisco habia producido pruebas sobre la efectiva prestación del servicio.[12]

IV. Notas distintivas de los diferentes criterios de ambos Tribunales Superiores.-

De los fallos brevemente transcriptos, podemos los diferentes criterios de ambos Tribunales en lo que respecta a la función de la capacidad contributiva al momento de determinar los montos de las tasas, puesto que mientras para la Corte Suprema de Justicia de la Nación el monto de las tasas se puede determinar tomando como base los ingresos del contribuyente originados en el ejercicio de actividades desarrolladas con fines de lucro, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad de los servicios prestados, a fin de no violentar el principio constitucional de equidad, mientras que la Corte Provincial rechaza tal criterio ya que ello vulneraría la naturaleza del tributo, en el sentido de que el mismo debe calcularse en base a una concreta, efectiva e individualizada prestación del servicio por el Ente público y no en base a la capacidad económica del sujeto.-

V. Conclusiones.-

En síntesis, y habiendo consignado las diversas posturas entre los Tribunales relevados, cabe sentar nuestra posición a favor de la tesis sententada por los tribunales locales por considerarla más apegada a la doctrina clásica en materia de tasas, y por resultar más justa para el contribuyente, en la medida que la interdicción de la capacidad contributiva como base imponible evita que el legislador municipal introduzca, mediante técnicas de “cosmética tributaria”, impuestos encubiertos bajo la apariencia de tasas.-

En esta dirección, y siendo la tasa un tributo impuesto por ley tendiente al mantenimiento del gasto público, el mismo se legitima exclusivamente mediante la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio público[13] o utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público[14], relativo a algo no menos individualizado del contribuyente. La existencia de esta actividad privativa y divisible (uti singuli) prestada por el fisco a favor del contribuyente es lo que diferencia la tasa del impuesto.-

Así, es de nuestra plena convicción que la capacidad contributiva del contribuyente es irrelevante al momento de la determinación de la obligación tributaria, puesto que caso contrario, no se lograría mas que la desnaturalización del tributo, configurándose lisa y llanamente en un impuesto.-

Y en cuanto a la razonabilidad que sirve como límite a la imposición basada en la capacidad contributiva, no nos resulta convincente que la legitimidad de un tributo la determine, entre otras cosas, la subjetividad de cada juzgador dependiendo de lo que le resulte razonable, proporcional y equitativo, pautas éstas que al ser de una exc excesiva latitud pueden conducir a soluciones dispares con consecuente quebrantamento a principios liminares de la ciencia tributaria.-


[1] Abogado. Cursando la Especialización de Derecho Tributario en la Universidad Austral-

[2] Abogado. Docente colaborador en la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Tucumán y de Derecho Fiscal de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino. Egresado de los programas de Tasas Municipales y Procedimiento Tributario Nacional de la Universidad Austral.

[3] C.S.J.N., 16/05/1956, Fallos, 234:663

[4] C.S.J.N. 15/71970

[5] C.S.J.N. 10/10/1996

[6] C.Fed San Martin, 21/09/2000

[7] Corte Sup. Just. Tucumán, 16/09/1999.-

[8] Corte Sup. Just. Tucumán, 15/11/1999.-

[9] Corte Sup. Just. Tucumán, 18/8/2004

[10] Cabe acotar que luego de modificada la Constitución Provincial, que facultó a los municipios a percibir impuestos, las Salas del fuero Contencioso Administrativos mantuvieron la misma línea, agregando que aun cuando se demostrare la efectiva prestación de servicios, los ingresos brutos como base imponible resultaban suficientes para descalificar el tributo

[11] Corte. Sup. Just. Tucumán, 16/12/2005.-

[12] “Se entiende, sin embargo, que su existencia (servicios prestados) no es argumento válido para demostrar la constitucionalidad del tributo, habida cuenta que la falta de contraprestación del servicio es – tal como se adelantara – solo una de las razones por las que el mismo es contrario a la Constitución Nacional. La otra es la forma de calcular la base imponible para determinar la alícuota que debe pagar el contribuyente de una tasa, que según el art. 126 del Código Tributario Municipal (cfr. Reforma introducida por la Ordenanza Nº 3032/01) consiste en los “Ingresos Brutos” devengados en cada ejercicio fiscal” Cámara en lo contenciosoadministrativo, Sala I. PLACA NORTE S.R.L vs. MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL DE TUCUMAN s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” Expte. 357/04, entre otros

[13] Compañía Química c/ Municipalidad de banda de Río Salí. Sentencia 03/09/98.-

[14] LGT art. 26 inc. a

Juzgado Nacional en lo Civil nº 69: Viale Juana c/ Editorial Perfil S.A. s/Amparo”

Buenos Aires, Marzo de 2003 – AUTOS Y VISTOS:

A través del pto. VIII, los amparistas solicitan que, ante la inminencia del parto de J. V., se dicte una medida cautelar consistente en orden a las entidades mencionadas en el pto. II que se abstengan de acosar, tomar fotografías y filmar por cualquier medio técnico a J. V. y J. S. D B., antes, durante y después de su internación en la clínica para dar nacimiento a su hija, y en el domicilio particular donde la menor viva con su beba recién nacida luego de la internación, y consecuentemente, de publicar lo fotografiado o filmado sin autorización, haciéndose extensiva la prohibición respecto de la niña recién nacida, bajo apercibimiento de aplicar astreintes; solicitan también que la medida se notifique a la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas y a la Asociación de Periodistas de Televisión y Radiofonía Argentina, para que la comuniquen a sus entidades o miembros afiliados.

Cabe señalar, en primer término, que el derecho a la intimidad que tiene su raíz en el art. 19 de la Constitución Nacional y se reglamenta en el art. 1071 bis del Código Civil, es un derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sus sentimientos y vida privada, limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos.

Con relación a la cautelar solicitada, se ha sostenido que ¨Cuando se acciona por considerarse afectado el derecho a la intimidad, se está habilitado para solicitar el dictado de medidas precautorias suficientes que dispongan, hasta el dictado de la sentencia, el cese de los actos que el actor considere lesivos, siempre y cuando se acredite la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, presupuestos básicos de toda medida cautelar” (conf. CNCiv., Sala G, 5/4/88, LL 1988-D, pág. 12).

A los fines de meritar la validez de la petición efectuada, conviene recordar que uno de los supuestos en que se funda cualquier medida cautelar es la ¨verosimilitud¨ del derecho, entendido ello como la probabilidad de que éste exista y no como una incontestable realidad, que sólo logrará al agotarse el trámite respectivo (conf. CNCivil, Sala A. 25/8/83, LL 1984-A, pág. 495, nº 36.565-S; Sala Dm 15/6/78, ED 80 – 638; Sala E, 15/7/77, LL 1979-A, pág. 571, nº 35.010-S)

Dicha verosimilitud que torna precedente una medida cautelar, debe estar referida al derecho que se intenta hacer valer en el proceso (conf. CNCivil, Sala C, 6/11/79, LL 1980-A, pág. 128), decretándose toda medida preventiva sobre la base del derecho que se pretende tutelar, pues en este momento del proceso todavía no se sabe si el derecho garantizado existe (conf. CNEspecial Civil y Comercial, Sala IV, 14/9/75, B.J. nº 607, nº 8.584)

Sólo es necesaria la “apariencia del buen derecho”, lo cual se obtiene analizando los hechos referidos por las partes y la documentación acompañada; no debe buscarse la ¨certeza¨, que sólo podría lograrse a través de largas investigaciones durante la secuela del juicio, sino la apariencia del derecho que puede resultar de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria, y por ello se limiten a un juicio de probabilidades y verosimilitud (conf. CNEspecial Civil y Comercial, Sala I, 9/9/77, B.J. nº 646, nº 9.163

La circunstancia de que se tenga por acreditada la verosimilitud del derecho a los efectos de la medida cautelar, no importa decidir sobre el fondo de la cuestión, sino que implica tan sólo apreciar provisionalmente el mérito de la pretensión, lo cual no afecta la valoración final que deberá efectuarse en la sentencia (conf. CNCiv. Sala E, 18/10/82, LL 1983-A, pág. 90).-

Por su parte, el art. 232 del Código Procesal dispone que fuera de los casos previstos en los artículos precedentes -que regulan las siete medidas cautelares legisladas por nuestro ordenamiento de rito-, quien tuviere motivo fundado para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fuera más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

Conforme lo anterior, resulta trascendente, a los efectos de la medida cautelar solicitada, el factor de perturbación espiritual que los amparistas enuncian como fundamento de su acción. La medida tiende por sobre todo a lo que se ha dado en llamar “acción de abstención¨, suspendiéndose de este modo el elemento perturbador que se denuncia.

Por otra parte, coincido con Hernán Racciatti cuando expresa: ¨entendemos que el derecho que estamos refiriendo tiene rango de derecho natural. Se trata de una clase de derecho que se encuentra ínsito en la naturaleza humana, ya que deriva del derecho que todo individuo tiene a la vida y, por ende, a la integridad psíquica, lo cual lo eleva a la categoría de derecho absoluto y supremo y lo ubica por encima de toda construcción jurídica positiva¨ (¨El derecho a la intimidad (Algunas reflexiones sobre el art. 1071 bis del Código Civil)¨ LL, 1984-C, pág. 1011 y sgtes.).

Sin perjuicio de la acción intentada y del resultado que la misma tendrá en la instancia oportuna, es evidente que la perturbación que se denuncia puede ser grave por sus consecuencias, por lo que sin que ello importe abrir juicio sobre el fondo de la cuestión planteada, las medidas solicitadas halla su fundamento en los peligros que puede traer aparejada determinada conducta, quedando con ello acreditado el extremo de la verosimilitud y legitimidad de la medida pretendida, en tanto que con la declaración testimonial cuya ratificación obra a fs. 52 y el certificado médico de fs. 4, queda configurado el peligro en la demora.-

Por ello, habilitados los accionantes a peticionar como lo hacen, y el mérito de todo lo expuesto, normal legales, jurisprudenciales y doctrinales citadas

RESUELVO: Hacer lugar a la medida preventiva solicitada, y en consecuencia, hágase saber a las entidades mencionadas en el pto. II del escrito de inicio, que deberán abstenerse, hasta tanto se dicte pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, de acosar, tomar fotografías y filmar por cualquier medio técnico a J. V. Y J. S. DB antes durante y después de su internación en la clínica para dar nacimiento a su hija, y en el domicilio particular donde la menor viva con su beba recién nacida luego de la internación, y consecuentemente de publicar lo fotografiado o filmado sin autorización, haciéndose extensiva la prohibición respecto de la niña recién nacida. Todo ello, bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 666 bis del Código Civil) Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles. Hágase saber la medida a la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas y a la Asociación de Periodistas de Televisión y Radiofonía Argentina, para que la comuniquen a sus entidades o miembros afiliados. Notifíquese con habilitación de días y horas inhábiles.
En atención a lo solicitado en el pto. 2º del petitorio, resérvense las actuaciones en Secretaría las que sólo podrán ser consultadas por las partes, sus letrados y personas autorizadas al efecto. Téngase presente la autorización conferida. Atento la existencia de una menor y de un incapaz con carácter previo a todo trámite, dése vista a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces. Firmado: Carlos Guillermo Frontera
Juez
PUBLICADO POR GUSTAVO ARBALLO EN 3.8.08

CNCiv., sala A: P, A. R. v. Consorcio De Propietarios Marcelo T. de Alvear Pab 26 Ent. C. Directorio s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre del año dos mil siete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «P., A. R. c/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS Marcelo T. de Alvear Pab 26 Ent. C. Directorio s/ daños y perjuicios», respectode la sentencia de fs. 299/303, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado elsorteoresultóque lavotacióndebíarealizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: HUGO MOLTENI – JORGE ESCUTIPIZARRO – RICARDO LI ROSI –

A la cuestión propuesta el Dr. Molteni dijo:
1°.- La sentencia dictada a fs. 299/303 admitió la demanda entablada por A. R. P., en representación de su hija menor I. B. B., por lo cual consagró la responsabilidad exclusiva del consorcio demandado respecto del accidente que sufriera la niña el 4 de mayo de 2002, cuando subía por un ascensor de dicho edificio, sito en Avda. Directorio 4279 de esta ciudad, y la punta de un pie pasó por entre la puerta tijera de ese elevador, produciéndole lesiones en dicha extremidad.
El sentenciante estimó demostrado el accidente y consideró que el consorcio era responsable por no haber reemplazado las puertas por otras de mayor seguridad, que establece la legislación vigente, difiriendo la determinación de los daños para la estación procesal oportuna, aunque desestimando la defensa opuesta por la citada en garantía y disponiendo que la aseguradora solvente los perjuicios que en definitiva se reconociesen.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la emplazada, quien en la expresión de agravios de fs.320/326 cuestiona la existencia del accidente, la responsabilidad del consorcio, la falta de culpa de la víctima y el hecho de que se considerase que su parte no cumplía con las reglas de seguridad en sus ascensores. Ese escrito resultó replicado a fs. 327/331 por la accionante.
2°.- En el primer agravio la demandada sostiene que no existe prueba que demuestre la existencia misma del accidente que la actora asegura que fuera padecido por su hija cuando subían por ascensor al departamento del segundo piso donde viven y para concluir de ese modo reedita el mismo cuestionamiento formulado a fs. 273/274 y en el alegato, respecto de la idoneidad del testigo que declarara a fs. 271/272.-
Pero esta crítica resulta sin duda insuficiente para controvertir la conclusión afirmativa de la sentencia respecto a que los daños sufridos por la menor fueron consecuencia del accionar del ascensor, por que el sentenciante no se detuvo en el análisis del testimonio de Marsicano, sino que concluyó que aún cuando sus dichos sean desechados por no haber presenciado el accidente y tener ciertas diferencias horarias o relativas al lugar del encuentro con la actora, de todos modos de las cartas documentos cursadas entre la demandada y su aseguradora, como de las constancias de la atención hospitalaria y de la existencia de una mancha en la pared del hueco del ascensor, surge que las lesiones sufridas en el pie de la menor, fue porque esa extremidad resultó atrapada por el ascensor, a raíz de que la niña la introdujo entre los barrotes de la puerta tijera.
La apelante no contradice la conclusión de que esos extremos arrojaran una evidencia suficiente para tener por demostrada la ocurrencia del hecho, ya que ninguna mención realiza en sus agravios respecto de las circunstancias reconocidas en las comunicaciones intercambiadas con la aseguradora y se limita a negar eficacia convictiva a los otros vestigios probatorios, sin criticar ni rebatir las razones que expuso el Sr. Juez «a-quo» para entender que la madre difícilmente hubiese mentido en el hospital frente a la dramática situación vivida. Esas falencias recursiva, que no cumple con la exigencia del art. 265 del Código Procesal, determinan, en definitiva, que deba tenerse por desistido el recurso en este aspecto y firme la conclusión de que los daños fueron productos del accidente sufrido por la menor en el ascensor del consorcio.
3°.- Frente a esa conclusión, que determina que el accidente se produjo en ocasión del uso del ascensor del edificio de la emplazada, resulta entonces aplicable elart.1113,párrafo 2do. del Código Civil, el cual establece que el dueño o guardián son responsables por los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa. La ley en este supuesto toma en consideración el riesgo creado para atribuir la presunta responsabilidad en el hecho, prescindiendo de la evaluación de la conducta subjetiva de la víctima. Se produce entonces la inversión de la carga probatoria y el dueño o guardián, para eximirse total o parcialmente de la responsabilidad objetivamente atribuida, están obligados a demostrar que la conducta del damnificado o de un tercero por quien no debe responder, ha excluido en todo o en parte esa presunta responsabilidad (conf. Belluscio A. C. – Zannoni, E. A. , «Código Civil, comentado, anotado y concordado», t. 5, p. 485/6 y citas jurisprudenciales bajo el n° 293; C.N.Civ., Sala «A», voto de la Dra. Luaces del 22-8-89, J.A. t. I-90,p. 62; idem , mi voto en L. 93.747 del 25-9-91).
En el segundo y cuarto agravio la emplazada sostiene que no puede responsabilizarse a su parte desde que no existe evidencia de que el accidente se produjera por una falla en el funcionamiento del ascensor y que la única imputación que se formula es la relativa a la falta de colocación de puertas plegadizas que reemplazaran a las «tijeras» existentes en la cabina.
Es evidente, como concluye el Sr. Juez «a-quo», que lejos de haberse visto desvirtuada de manera total la responsabilidad del consorcio, el hecho de admitirse que a la fecha del accidente aún se mantenían ese inseguro cerramiento, confirma la atribución generada en el riesgo, puesto que si se hubiesen implementado las puertas que establece el art. 3° de la ley 161 de la Ciudad de Buenos Aires, el accidente no hubiese acaecido. Esta norma fue dictada el 25 de febrero de 1999 y puesta en vigor por la ley 292, cuya publicación se efectuara el 10 de febrero de 2000 (B.O. n° 668), por lo cual al momento del accidente (4 de mayo de 2002), ya regía la obligación de los propietarios de los ascensores de sustituir las puertas tijeras de cabina por el material que en aquella norma se especifica.
4°.- Pero si bien es indudable que la omisión de respetar esa normativa conforma un factor de atribución subjetivo para el consorcio, que guarda nexo de causalidad con el accidente, desde que la existencia de una puerta que impidiera el paso del pie de la menor hubiese evitado el accidente, creo que le asiste razón a la apelante en cuanto plantea en el tercer agravio, que existe otro factor con-causal, cuya indiscutida presencia fue indispensable para la configuración del daño, el cual consiste en la decisión de la menor de dos años de edad, de estirar su pierna hacia la puerta tijera, para pasar el pie entre los barrotes y permitir con ello que su pie se vea atrapado entre el piso de la cabina y la pared frontal del hueco del ascensor.
A pesar de que la menor impúber carecía de discernimiento para actos ilícitos y por ende no puede serle reprochable su conducta antijurídica que colaboró en la producción del daño por ella experimentado, no por ello es insusceptible de ser computada esa conducta, cual si fuese un caso fortuito, para desvirtuar en alguna medida la relación de causalidad entre la apuntada omisión del consorcio y el daño padecido por la propia incapaz. Ya se trate del reproche hacia su progenitora, por no haber evitado esa temeraria reacción de la niña, evitando que la misma se acercara a las poco seguras puertas y en su inocencia decidiera introducir su pierna entre los barrotes, o bien se compute ello como un factor extraño de fuerza mayor, es indudable que el mismo colaboró causalmente en el lamentable desenlace y en esa parcial medida queda desvirtuada la responsabilidad de la emplazada.
5°.- Ambos factores poseen a mi juicio una idéntica incidencia en la producción del lamentable accidente, por lo cual propongo que la demandada y su aseguradora (que no mantuvo el recurso en torno a la caducidad del seguro planteada en la instancia de grado), deberá soportar el 50% de los daños que se tengan por acreditados en la etapa en que se difirió la cuantificación de la indemnización.
En definitiva, con al alcance apuntado, propongo que la sentencia sea modificada, estableciéndose que la demandada, «Consorcio Marcelo T. de Alvear, Pabellón 26 entrada «C», de Avda. Directorio 4279 de esta ciudad, sea responsable del cincuenta por ciento (50%) del daño que se reconozca en favor de la menor I. B. M. En esa extensión responderá la aseguradora citada en garantía.-
Las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por ambas partes, en esa misma e igualitaria proporción, desde que en dicha medida resultaron vencidos en las pretensiones esgrimidas en autos (art. 68 y 71 del Código Procesal).-
Así lo voto.

Los Dres. Jorge Escuti Pizarro y Ricardo Li Rosi, votaron en el mismo sentido por razones análogas, a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs.
del Libro de Acuerdos de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Buenos Aires, octubre de 2007.- Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta precedente, se modifica la sentencia apelada, estableciendo que la demandada, Consorcio Marcelo T. de Alvear, Pabellón 26 de Avda. Directorio 4279, deberá afrontar el cincuenta por ciento (50%) del daño resarcible que se acredite en favor de I. B. M. y en esa medida se extenderá la condena a la aseguradora citada en garantía. Las costas de ambas instancias se imponen por mitades. Los honorarios serán regulados una vez fijados los de la instancia anterior. Notifíquese y devuélvase.- HUGO MOLTENI – JORGE ESCUUTI PIZARRO – RICARDO LI ROSI – PUBLICADO POR GUSTAVO ARBALLO EN 14.12.07