Buenos Aires a los 3 días del mes de marzo de dos mil nueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos «COMESTIBLES VERBANO S.A. S/ QUIEBRA S/ INC. DE EXTENSIÓN DE QUIEBRA» (expediente n° 39.211/2007; Com. 20 Sec. 40) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Caviglione Fraga y Monti.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 429/439?

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I. El caso

1. Se presentó a fs. 1/3 el síndico designado en la quiebra de «Comestibles Verbano S.A.» peticionando la extensión de su estado falencial a la quiebra de «Establecimientos Fideero Verbano S.R.L.».

Explicó que entre ambas fallidas existiría una confusión patrimonial inescindible. Ello, puesto que «Comestibles Verbano S.R.L.» sería la continuación patrimonial y operativa de «Establecimientos Fideero Verbano S.R.L.», ya que con el patrimonio de aquella última quien se encontraba en una precaria situación económicofinanciera, la actora habría continuado efectuando la misma actividad comercial a favor del mismo grupo de interés.
Puntualmente destacó la composición accionaria de dichas sociedades –que daría cuenta de la existencia de un vínculo familiar entre todos sus socios y los diversos contratos celebrados entre las partes, mediante los cuales la actora fue autorizada al uso de la maquinaria, marca y certificados de producto pertenecientes a Establecimiento Fideero Verbano S.R.L. Asimismo, señaló que fue alquilado a Comestibles Verbano S.A., el mismo mueble empleado por la demandada para el giro de su actividad (propiedad de dos socios de Establecimiento Fideero Verbano).

Solicitó que se haga efectiva la directiva del articulo 167 LCQ.
Ofreció prueba.
2. Corrido el traslado de la demanda, a fs. 11/18, se presentó el apoderado de Establecimiento Fideero Verbano S.R.L. contestándola y solicitando su desestimación con costas.

Formuló una negativa de los extremos basales de su contraria.
Luego, relató su versión de los hechos. Explicó que su representada quedó sumida en un estado económico crítico, por la muerte de su socio mayoritario, el Sr. Bolognaro, que era quien en los hechos llevaba adelante la empresa. Afirmó que Comestibles Verbano S.A. fue constituida por los dos hijos del Sr. Bolognaro y un tercer inversor, con el objeto de sanear dicha situación.
Dijo que las relaciones entre ambas sociedades fueron debidamente instrumentadas (empleo de las maquinarias, cesión de la marca, etc.).
Finalmente, destacó que no existió la confusión de activos y pasivos exigida por la ley de concursos y quiebras.
Ofreció prueba.
3. También respondió el traslado de la demanda, a fs. 20/23, el síndico designado en la quiebra de Establecimiento Fideero Verbano S.R.L., requiriendo su desestimación con costas.
Sostuvo que en el caso estuvieron perfectamente delimitados los activos y pasivos correspondientes a las aquí contendientes.
Adujo que el traspaso de personal, tal como el de la Sra. Mazzeo de Barahona, se halló amparado por la previsión del artículo 255 LCT. Igualmente puso de relieve que aquella trabajadora únicamente verificó su crédito en el proceso concursal de la actora.

Por fin, expuso que tampoco fue demostrada la promiscuidad de la administración de ambas sociedades y puntualizó los acuerdos existentes entre las partes.

II. La sentencia de primera instancia
Mediante el pronunciamiento de fs. 429/439 el a quo desestimó la demanda por extensión de quiebra promovida por el síndico designado en los autos «Comestibles Verbano S.A. s/quiebra» contra el proceso falimentario de Establecimientos Fideero Verbano S.R.L.

Para decidir así, sustancialmente consideró que no había sido demostrada la configuración de uno de los presupuestos necesarios para estimar la extensión de quiebra en los términos del artículo 1633 LCQ, por confusión patrimonial escindible, cual era la existencia de una confusión de pasivos.
Impuso las costas a la actora vencida (Cpr. 68).

III El recurso

1. De esa sentencia apeló a fs. 445 el síndico de «Comestibles Verbano S.R.L. s/quiebra». Su expresión de agravios luce a fs. 461/462 y fue replicada a fs. 464/468 por el síndico designado en la quiebra de la demandada.
Las objeciones formuladas al pronunciamiento de grado giran en torno a los siguientes aspectos: a) el juzgador se apartó del principio iura curia novit, ya que rechazó la pretensión sin encuadrar la cuestión dentro del inciso del mentado LCQ 161 que estimaba aplicable al caso; b) el magistrado tampoco ponderó debidamente los antecedentes probatorios, ya que de ellos sí se desprendería la existencia de una confusión patrimonial inescindible; y c) subsidiariamente, cuestionó la imposición de costas y solicitó su distribución en el orden causado, en tanto pudo creerse con derecho a reclamar como lo hizo.

2. La Sra. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 481/485.

IV. La solución

(i) La primera queja introducida por la sindicatura refiere a la supuesta omisión del juez de grado de echar mano a la fórmula expresada bajo el aforismo iura novit curia, para sentenciar en la causa con remisión a la norma jurídica que considerara aplicable.

Es cierto que los Jueces tienen la facultad y el deber de examinar los litigios y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (cfr. CSJN, 8/3/1994, in re, «Hernández, Elba del Carmen y otros e/Empresa El Rápido, J.A. 571995); sin quedar afectado por ello el principio de congruencia plasmado en el Cpr. 1636 (esta Sala, in re: D’amfin c/ Chesto s/ejec.», del 27/11/1989).

Pero no parece que el magistrado de grado, con base en alguna otra norma jurídica no invocada por las partes, hubiera podido proveer una solución diversa a la plasmada en su pronunciamiento.

De modo que el agravio será desestimado.

(ii) Luego, el apelante objetó la valoración de la instrucción probatoria realizada por el juez de primera instancia. Destacó que, a su juicio, sí existirían elementos suficientes para estimar verificada la confusión patrimonial inescindible exigida por el artículo 1633 LCQ.
1. Por el mecanismo de la extensión de quiebra, se incorporan nuevos patrimonios para responder a la deuda de un primer sujeto al que se le ha decretado la falencia. No como sanción, sino como consecuencia de situaciones de hecho que implican ficciones o injustas dominaciones, se impone la comunicación de la quiebra de un sujeto a otro, tratando de enjugar el déficit que supone la insolvencia del primero que ha quebrado. La idea de la extensión de la falencia como sanción constituye un concepto arcaico que cede frente al criterio de realismo que emana de las modernas reflexiones sobre el tema (conf.
Santiago C. Fassi Marcelo Gebhardt, «Concursos y quiebras «, Ed. Astrea, 2004, pág. 431).
La determinación de las personas a quienes por aplicación del art. 160 de la L.C. corresponde extender la quiebra, puede, en algunos casos, ofrecer márgenes para la duda. Para interpretar, en cada caso concreto, la procedencia de la propagación de la falencia, resulta útil recordar que la quiebra no debe constituir un esquema sancionatorio y que, por ende, cabe interpretar restrictivamente la norma analizada, en tal sentido, la ilimitación debe apuntar a la responsabilidad del socio que, por imperio de la ley societaria, responde con todo su patrimonio y por todo el pasivo social (op. cit., pág. 430).

Para que se configure la causal de extensión de la quiebra prevista en el art. 161, inc. 3°, de la ley 24.522, la confusión patrimonial debe alcanzar tanto al activo como al pasivo, o bien a la mayor parte de ellos. Por lo tanto, no procede aplicarla en casos en los que la confusión comprende uno sólo de esos rubros, o cuando afecta proporciones del activo y del pasivo que cuantitativamente no representan porciones sustanciales (v. esta Sala, in re «Epstein, Samuel s/ extensión de quiebra», del 20.6.01; ídem, «Ordás, Juan José s/quiebra s/inc, de extensión de quiebra», del 23.8.06; en igual sentido Sala A, in re «Fernández Ferreiro, Carlos s/quiebra», del 10.2.03).
Para que no queden dudas, la disposición en examen contiene un agregado pleonástico que ratifica aquella acepción del vocablo «patrimonial» a saber, abarcador de bienes y deudas pues tras referirse a la «confusión patrimonial», agrega: «que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos» (Osvaldo J. Mafia, «Autodenuncia y extensión de la quiebra por confusión

patrimonial inescindible», LL 1991D, 32).
De otro lado, ya tiene dicho esta Sala con remisión a los fundamentos del otrora Sr. Fiscal ante la Cámara, Dr. Calle Guevara que evidenciaría la configuración de esta causal de extensión de quiebra, que los sujetos involucrados efectuaran registraciones contables falsas o que distorsionaran las verdaderas operaciones, impidiendo así la clara delimitación de sus activos y pasivos (in re: «Koner S.A. s/quiebra s/inc. de ext. De quiebra a Roque Vasalli S.A.», del 5/8/1998; ED 182221).
La confusión se da, en consecuencia, cuando resulta en forma indubitable la existencia de activos y pasivos que promiscuamente pertenezcan al fallido y a un tercero. El supuesto examinado tiene como elemento determinante la gestión común de los patrimonios y no la existencia de confusiones parciales en los activos o en los pasivos (BERGEL, Salvador D., «Extensión de la quiebra por confusión patrimonial», L.L. 1985B, 754).
Asimismo, se ha señalado que no implica confusión patrimonial inescindible el hecho del control societario, pues la legislación mercantil lo reputa lícito mientras no sea utilizado para contrariar o desviar los fines tenidos en mira por la ley para permitirlo, así como tampoco se configura por la mera actuación común en dos o más sociedades de ciertas personas físicas que integran los órganos de administración (v. CNCom. Sala E, in re «El Trust Propiedades SA s/quiebra s/inc. de extensión de quiebra», del 6.7.91).

2. Desde dicha perspectiva conceptual, corresponde analizar el planteo efectuado por la quejosa; es decir, si se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de dicha causal de extensión (v. esta Sala, in re «Winkle S.A. s/quiebra c/ Decoart S.A. y otros s/ordinario», del 21.7.06).

Es dable poner de relieve, liminarmente, que el apelante no se ha hecho cargo mínimamente del principal argumento en el que se basó el a quo para desestimar su pretensión. En efecto, el juez de grado rechazó la procedencia de la acción, puesto que la actividad probatoria desplegada en autos resultaba insuficiente para juzgar configurado el presupuesto objetivo establecido por la ley: una confusión patrimonial inescindible (LCQ 1633).

Nótese que en su expresión de agravios el síndico de la actora no subrayó la existencia de ningún elemento acreditativo que permitiera modificar la decisión cuestionada.

No desconozco las particulares circunstancias que anudaron a las sociedades fallidas en litigio, precisadas por el órgano sindical al promover la demanda. Mas ello no habla de una confusión patrimonial inescindible.

Es que esos puntos de conexión, tales como la utilización por la actora de las maquinarias y marca pertenecientes a la demandada, fueron debidamente instrumentados en diferentes contratos onerosos acordados entre las partes:

Un contrato de licencia de marca y certificados de productos (v. copias obrantes a fs. 281/286, certificadas a fs. 388).

Un contrato de locación de maquinarias (v. copias obrantes a fs. 287/292, certificadas a fs. 388).
Nada se dijo con relación a la falta de pago de los cánones establecidos. Por el contrario, el apoderado de la sociedad fallida demandada reconoció en el proceso de su quiebra, que los alquileres habrían sido percibidos en los términos vertidos en cierta liquidación que practicó (v. fotoduplicados de fs. 295/296, certíficados a fs. 388).

El síndico de la quiebra actora, de su lado, no desplegó actividad suficiente para desvirtuar el extremo precedente (Cpr. 377).

Se carece, pues, de elementos de juicio que autoricen a suponer que la indicada locación fuera ficticia o simulada, esto es, un mero artilugio para encubrir con el ropaje de lo oneroso un uso sin contraprestación por parte de la locataria (CNCom., Sala D, in re: «Converques S.R.L. s/quiebra», del 12/09/2007).

De todos modos, la confusión patrimonial inescindible importa la demostración de mucho más que un mero contrato que vincule a las partes, pues media en ese caso, a todo evento, una relación de parte a todo y, por lo tanto, sería una inferencia ilegítima aquella que estableciera que por existir un vínculo contractual los patrimonios de dos sociedades no pueden ser distinguidos (CNCom., Sala E, in re: «El Trust Propiedades S.A. s/quiebra s/inc. de extensión de quiebra», del 6/7/1992).

También se ha hecho mención a la existencia de un contrato de locación del inmueble sito en la calle Zañartu 607 (esq. Doblas), celebrado entre sus propietarios y Comestibles Verbano S.A. (v. copias obrantes a fs. 172/175, certificadas a fs. 389). Cabe señalar que dicha propiedad no pertenecía a Establecimiento Fideero Verbano S.R.L., sino al Sr. Víctor Bolognaro y a la Sra. Inés Penasa (v. informe de dominio agregado en fotoduplicados a fs. 110/113, certificados a fs. 389).

Igualmente, calificada doctrina ha sostenido en este sentido que, como principio, no resulta posible la confusión patrimonial respecto de bienes inmuebles, pues se trata de bienes registrables (v. OTAEGUI, Julio C., La extensión de la quiebra, ed. Abaco, Bs. As., 1998, págs. 127 y siguientes; v. esta Sala, en «Nogoyá S.A. s/quiebra», del 2.11.81; esta Sala, in re: «Body Scan S.A. s/Complejo México Venezuela S.A. s/ ordinario», del 26/9/2008). Y, por lo demás, la actora hizo uso de la propiedad por virtud del mentado contrato de locación y no se advierten circunstancias que pudieran generar dudas en terceros sobre la titularidad del bien.

Hasta aquí, se observa que no existió una imposibilidad para dilucidar el patrimonio de quién integraba cada uno de los activos mencionados.

Finalmente, la sindicatura tampoco acreditó una identidad entre los pasivos verificados o declarados admisible en los procesos falimentarios de Comestibles Verbano S.A. y Establecimiento Fideero S.R.L. y ello tampoco se aprecia del análisis de sendos informes LCQ 39 presentados en dichas quiebras (v. copia obrante a fs. 259 de estos autos y fs. 260/262 de las actuaciones venidas AEV «Comestibles Verbano S.A. s/ quiebra»; siendo claro que el órgano concursal no hubiera tenido inconveniente alguno para realizar tal determinación (conf. doc. CNCom., Sala B, in re: «Valeriano Kochen e hijos s/quiebra c/Valeriano Kochen y otra s/ordinario s/extensión de quiebra», del 30/10/2001; citado en CNCom., Sala D, in re: «Converques S.R.L. s/quiebra», del 12/09/2007).

En razón de lo expresado, cabe concluir que no fue acreditada la alegada confusión patrimonial inescindible entre la fallida y la demandada, puesto que este supuesto de extensión se refiere a aquellos casos en los que la situación de desorden patrimonial revista tal entidad que resulte imposible desentrañar las realidades contables y económicas de los entes confundidos, lo que genera la imposibilidad de establecer cuál de los sujetos es el que realmente se obliga (v. esta Sala, “Winkle S.A.” citado precedentemente; Sala A, en «Flores, Enrique s/conc. prev. s/inc. de extensión de quiebra», del 16.2.01, LL 2001E501). Y, de todos modos, también resultaría improcedente subsumir dentro del artículo 1633 LCQ situaciones en las cuales la promiscuidad comprende sólo uno de esos rubros, mientras el resto se mantiene perfectamente delimitado (CNCom., Sala D, in re: «Converques S.R.L. s/quiebra», del 12/09/2007).
Por último, no puede dejar de señalarse el criterio restrictivo que rige la interpretación de la prueba en esta materia, habida cuenta las severas consecuencias que trae aparejada la declaración de la quiebra (v. esta Sala en «Ordás», citado supra; Sala A, in re «Fernández Ferreiro, Carlos s/ quiebra», del 10.2.03, L.L. 2003E611).

3. Consecuentemente, estimo que el recurso de apelación propugnado en este sentido, debe ser desestimado.
Recuérdese que el sentenciante puede inclinarse por aquellas pruebas que merezcan mayor certidumbre en concordancia con las demás obrantes en la causa, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (esta Sala, in re: «Belloni Omar Marcelo c. Mazza TurismoMazza Hnos. S.A.C.» del 27.05.02; in re: «Abaceta Héctor Luis c. Tonel Antonio A.», del 18.06.96) y que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquéllas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (CSJN, fallos 307:2216 y precedentes allí citados).

(iii) Sí, en cambio, será receptado el agravio formulado en subsidio introducido en orden a obtener la modificación del régimen de costas establecido en la sentencia apelada.

Es que las especiales circunstancias del caso, más precisamente los puntos de conexión existentes entre las sociedades involucradas en el presente juicio, razonablemente pudieron inducir a la parte actora a creerse con derecho a reclamar como lo hizo.
Ello constituye materia que permite apartar el principio objetivo de derrota contemplado en la primera parte del Cpr. 68 y acudir al régimen de excepción que prevé su última parte.
Así, las costas serán distribuidas por su orden en ambas instancias (Cpr. 68 in fine).

V. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, corresponderá desestimar sustancialmente el recurso de la actora y confirmar la sentencia de grado, modificándola únicamente en relación con las costas, que serán distribuidas por su orden en ambas instancias (Cpr. 68 in fine).
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara doctores Caviglione Fraga y Monti adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

JOSÉ LUIS MONTI
BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA
JUAN MANUEL OJEA QUINTANA
FERNANDO I. SARAVIA – SECRETARIO

Buenos Aires, marzo 3 de 2009.

Y VISTOS:

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se desestima sustancialmente el recurso de la actora y se confirma la sentencia de grado, modificándola únicamente en relación con las costas, que serán distribuidas por su orden en ambas instancias (Cpr. 68 in fine).
Monti, Caviglione Fraga y Ojea Quintana. Ante mí: Fernando I. Saravia.
Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/02 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

FERNANDO I. SARAVIA – Secretario

O COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 25 de 2003.

El doctor Morando dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y viene apelada por ambas partes. Conviene tratar primeramente el recurso de la parte demandada, que, en lo sustancial, insiste, con razón, en la inexistencia de la relación de trabajo invocada por el actor, cuya admisión en el acto impugnado constituye el antecedente de la decisión condenatoria.

II. Es imposible soslayar una grave transgresión, por parte del actor, de los deberes de probidad, lealtad y buena fe: en el encabezamiento del escrito de demanda omitió declarar su profesión, dato exigido por el último párrafo del art. 65 del ordenamiento aprobado por la ley 18.345 y, a lo largo de ese escrito, nunca dijo que es abogado, información relevante, como se verá, para la más adecuada decisión de la controversia, aunque los fundamentos de la sentencia apelada la hayan tornado insustancial. Dichos fundamentos son, en orden de importancia, si no de exposición, en la afirmación de que el contrato de locación de servicios regulado por el Código Civil ha sido sustituida por la del contrato de trabajo, abonada por la alta autoridad de Guillermo A. Borda, y la aplicación de la presunción del art. 23 del Cód. Civil. Estimo erróneos ambos fundamentos.

El primero, que ha sido también expuesto por algunos juslaboralistas, porque soslaya un elemento fundamental del contrato de trabajo: su objeto es regular las prestaciones de servicios personales -en esto, no se distingue del de locación de servicios- en el marco de una organización empresaria, por definición, ajena. Subsisten, como materia de la locación de servicios, todos los supuestos en los que esos servicios personales son prestados a personas físicas no organizadas como empresas. Pero aún si se coincide con ese efecto derogatorio genérico de la existencia de una regulación específica del contrato de trabajo, ello sólo determinaría la desaparición de un contrato nominado del elenco de los previstos en el Código Civil, no, la de la posibilidad de la celebración y ejecución de uno cuyo contenido fuera idéntico a la de la legislación desaparecida, nacido de la voluntad coincidente de dos sujetos capaces, en ejercicio de su libertad de contratar, voluntad de la que emanaría su efecto obligatorio (art. 1197, Cód. Civil). Las normas referentes a los contratos «nominados» proveen estructuras típicas supletorias de la voluntad de las partes. Es ésta, no la norma supletoria, la que posee eficacia jurígena. En ese supuesto, la «declaración de voluntad común» vincularía a las partes celebrantes conforme a sus términos, salvo que una norma de orden público obstara a la producción de los efectos queridos, o que alguna de las partes alegara y probara que prestó un consentimiento viciado por error, dolo, fuerza o intimidación.

En el contexto sintéticamente descripto, tenemos que el actor celebró un contrato, en virtud del cuál comprometió sus servicios profesionales, como abogado, a cambio de una retribución de pago mensual, que, en las facturas que emitió, denominó «honorarios», que es la denominación que, según los criterios de uso del lenguaje vigentes, es la que corresponde a la que recompensa los actos en ejercicio de las incumbencias propias de los profesionales universitarios, en las diversas ramas del saber. No existe norma de orden público que prohiba la celebración de un acto jurídico tal. El actor aludió, genéricamente, a limitaciones a su libertad, que no especificó con referencia a un vicio concreto. Dijo haber sido «obligado» a emitir facturas, sin otra elaboración. No se entiende cómo alguien podría ser compelido, en el marco de los arts. 933 y sigtes. del Cód. Civil, a confeccionar y remitir o entregar, mes tras mes, durante un lapso prolongado, dichos instrumentos. También se ha descripto como víctima de un fraude laboral, hipótesis impensable en un abogado, entrenado específicamente como experto en temas jurídicos. Precisamente por serlo, no debe ignorar que su reflexión tardía -no debo presumir una perseverante mala fe- acerca de que, tal vez, le hubiera resultado conveniente celebrar un contrato diferente al que, de hecho celebró, inducida, aparentemente, por su terminación, no constituye razón suficiente para demandar una reconfiguración póstuma con efecto ex tunc.

La presunción que establece el art. 23 L.C.T. tiene por función, como ocurre en general con las presunciones legales, juris et de jure o juris tantum, proveer al intérprete un atajo para arribar a ciertas conclusiones cuando ellas no resultan del material disponible. Cuando resulta claro de las declaraciones de las partes cuál ha sido el contrato que entendieron celebrar, o ello resulta de los comportamientos que cumplieron en su ejecución, no es necesario recurrir a presunción alguna. Si rige una norma de orden público que, por diversas razones de política social, limita la autonomía de los particulares en orden a la elección del tipo contractual, ésta, obviamente, regirá en defecto y, aún contra la voluntad de los sujetos. Las conductas sociales típicas aprehendidas por el art. 23 L.C.T. para presumir que ellas reconocen como fuente un contrato de trabajo, no comprenden la prestación de servicios profesionales a terceros, ya que las profesiones liberales habilitan sin restricciones el ejercicio de la autonomía. Las partes no celebraron un contrato de trabajo. Ninguna norma de orden público los obligaba a hacerlo. El actor, por ser abogado, no puede afirmar seriamente que fue engañado respecto de los alcances jurídicos de lo que convino (si, por torpeza o ligereza, se engañó, tuvo más de doce años para requerir de la contraparte la renegociación del contrato). A ello debe atenerse.

III. Propongo, por los fundamentos expuestos, se deje sin efecto la sentencia apelada, con el alcance indicado, y se rechace la demanda. El recurso del actor, de ser compartido mi voto, perderá interés jurisdiccional. Las costas del proceso estarán a cargo del demandante, en aplicación de la regla del art. 68 Cód. Procesal. Dado que las pretensiones fundadas en la ley 24.013 nunca estuvieron seriamente en entredicho -el actor sólo intimó la regularización registral después de la extinción de la relación, cualquiera fuere su naturaleza-, el monto del juicio, a los fines arancelarios, es el capital de condena establecido en la sentencia de primera instancia -$ 23.386,22-. Estimo los honorarios de las representaciones letradas del actor y de la demandada, por la totalidad de los trabajos cumplidos en ambas instancias, y los del perito contador, en el 12%, 16% y 7%, respectivamente, de dicha suma (arts. 68 y 279, Cód. Procesal; 6°, 7° , 14 y 19 de la ley 21.839; 3° del dec.-ley 16.638/57).El doctor Billoch dijo:

Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.-

Por ello, el tribunal resuelve: 1) Dejar sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado y rechazar la demanda; 2) Imponer las costas del proceso a la parte actora; 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la representación letrada de la parte demandada -ambas por la total actuación- y los del perito contador en el 12%, 16% y 7%, respectivamente, del capital de condena establecido en la sentencia de primera instancia ($23.386,22).- Juan C. F. Morando.- Horacio V. Billoch.

Mendoza, febrero 11 de 2000.

1ª ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.

1ª cuestión. – La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

I. Plataforma fáctica

Los hechos relevantes para la resolución de los recursos interpuestos son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 3 de marzo de 1997 L.F.R. Del A. aceptó el cargo de síndico en los autos Nº 22.016 caratulados: «Carbometal S.A.I.C. p/ quiebra». Encontrándose en el desempeño de tal cargo se presentó como oferente en la licitación para la adquisición del paquete accionario de Fabril Casale S.A.C.I.F., empresa que forma parte del grupo fallido; en la oferta hacía mención a que una parte del precio, debía ser compensada con sus honorarios como síndico de la quiebra. El 22/8/97 se llevó a cabo la audiencia de apertura de los sobres de la licitación. En el acta respectiva consta que R. Del A. se presentó en calidad de interesado oferente (oferta Nº 3). G.C.N., otro de los oferentes, se opuso; corrida vista a R. Del A., defendió su propuesta y se opuso a la de N. (oferta Nº 1). Luego, N. indicó que Del A. no podía ofertar en razón de su calidad de síndico; que había incompatibilidad porque lo convertía en juez y parte en el proceso.

2. El 22/8/97, a fs. 5014/5015 vta., el juez de la quiebra dispuso: a) desestimar la oferta presentada por R. Del A.; b) suspenderlo en sus funciones de síndico separándolo provisoriamente de la administración de las empresas que integran el activo de la sociedad fallida; c) sacar compulsa y remitirla a la justicia del crimen. Expresamente dijo:

«El acto realizado por el síndico podría encontrarse comprendido dentro del art. 265 del Cód. Penal, y es obligación del tribunal poner en conocimiento inmediato de la situación al tribunal de instrucción en turno, ya que se carece de competencia para analizar, desde este punto de vista, la conducta individual desplegada por el contador L.R. Del A.

Posiblemente su accionar se ha debido a un lamentable error de concepto, pero es sabido que el error de derecho es inexcusable y que es obligación del juzgador adoptar las medidas urgentes que el caso requiere, por ello es que no se trata la impugnación a su oferta ante la posible existencia de una falta de superior entidad y sobre la que no puede expedirse este tribunal, en razón de su competencia específica.

Es por ello, que corresponde desestimar la oferta realizada por el síndico, suspender al contador R. Del A. de su función como síndico de la quiebra de Carbometal hasta tanto se expida al respecto el tribunal competente; fijar audiencia, de modo urgente para designar a una sindicatura suplente que continúe con los procedimientos de la quiebra.

A tal efecto, deberá sacarse compulsa de las actuaciones correspondientes a la designación de síndico y aceptación en la quiebra, como así también del acta labrada en el día de la fecha y remitirlas a la justicia de instrucción para que investigue la posible comisión del ilícito normado en el art. 265 del Cód. Penal».

3. El 25 de agosto del mismo año, R. Del A. desistió de la oferta realizada y solicitó se tuviese por no presentada y sin valor alguno. Sostuvo además, que si así lo entendía el juzgador, podía expedirse sobre las otras ofertas pues no tenía limitación ni interés directo o indirecto en la mencionada licitación, manteniendo su criterio independiente en la salvaguarda de los más altos intereses de la masa de acreedores.

4. El 28/11/97 el juez del décimo juzgado de instrucción sobreseyó definitivamente al contador R. en la causa N° 13.823/3 caratulada «Fiscal c. L.F.R. Del A. p/ negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública». Fundó su decisión en que los hechos atribuidos al síndico no se corresponden con la descripción prevista por el art. 265 del Cód. Penal.

5. A fs. 5541 de los autos N° 22.216 caratulados: «Carbometal S.A.I.C. p/ quiebra» compareció L.F.R. Del A., patrocinado por el abogado A.E.C., acompañó copia del sobreseimiento antes indicado y solicitó tener presente lo expuesto.

6. A fs. 5542, C.A.V.D.H. compareció con idéntico patrocinio y ratificó en todas sus partes la presentación de la oferta por el paquete accionario de Fabril Casale realizada por el mencionado abogado, E.C., por sí y en nombre del presentante.

7. A fs. 5570/5572 C.A.V.D.H., nuevamente patrocinado por el letrado C., solicitó se le inscribiese como «enajenador».

8. El 2/2/98, a fs. 5703/5706 el juez de concurso resolvió remover del cargo de síndico al contador L.F.R. Del A., inhabilitarlo por el término de 4 años para el desempeño del cargo de síndico y reducir los honorarios que le puedan corresponder por la actuación cumplida en esta quiebra en un 30 %, sin afectar esta reducción a las remuneraciones percibidas de modo mensual por el trabajo de continuación empresaria. Fundó su decisión en las siguientes razones:

a) El juzgado se formó un excelente concepto del contador R. Del A. como síndico, por su dedicación, empeño y seriedad puesto en evidencia.

b) Su accionar en el acto licitatorio aparece como un acto de desconocimiento del derecho, y de allí su ingenuidad en presentarse personalmente como oferente, ofreciendo compensar el precio con sus honorarios. Si hubiese sido un acto deliberadamente doloso, seguramente hubiese desarrollado alguna maniobra que enmascarara u ocultara su intención.

c) De todos modos, aun cuando se considere, en criterio compartido con el juez de instrucción, que no existió intención dolosa, desde el punto de vista civil no puede dejarse de considerar su accionar, dada la importancia que reviste en el proceso concursal la función de la sindicatura.

d) El art. 255 de la ley 24.522 dispone que son causales de la remoción del síndico la negligencia, la falta grave o el mal desempeño de sus funciones; obviamente en el supuesto de dolo las sanciones se incrementan.

En autos no existió negligencia ni mal desempeño; prueba de ello son los prolijos informes del síndico y su exitosa gestión administrativa reflejada en la rendición de cuentas presentada en la pieza administrativa que se lleva por separado.

e) Sin embargo, su accionar en el proceso licitatorio constituye una falta grave, aun cuando no sea un delito del Derecho Penal porque:

-El art. 1103 del Cód. Civil establece que la absolución penal por falta de culpa no hace cosa juzgada en lo civil.

-Los ojos del síndico son los ojos del juez en el respectivo expediente y constituye la pieza maestra del proceso colectivo. Sus funciones son múltiples y colabora con el juez en el andamiento y cumplimiento de los fines del proceso, por todo lo cual es considerado un funcionario público, aun cuando no revista tal carácter como dependiente del poder público y su actividad se desenvuelva en el orden privado.

-En consecuencia, no es un exceso considerar que tener interés patrimonial propio sobre bienes cuya administración o control se le encomienda, constituye una falta grave, pues es la misma situación que tiene el tutor o curador con respecto a los bienes de su pupilo, o del martillero con respecto a los bienes que subasta, o del juez con respecto a los bienes de los procesos que se desarrollan bajo su jurisdicción.

-Para la consideración de esta culpa grave no es necesario que se haya producido un daño, pues se está ante una potestad sancionatoria de índole administrativa que la ley otorga al órgano jurisdiccional.

-No dispensa al contador R. Del A. su desconocimiento, ingenuidad o inocencia. Actos de esta naturaleza meren una severa sanción de modo de crear en el ámbito concursal, y especialmente en el de la sindicatura, la conciencia de que jamás el síndico debe tener interés propio sobre los bienes que administra y custodia, y a este resultado se arriba cuando el síndico intenta reemplazar al concursado o fallido, transformándose en super empresario, pues ese accionar se traduce en actos fatales para el buen desempeño de su función, y esto, más allá de la prolijidad o efectividad de su accionar.

9. Apeló el síndico. Fundó su recurso en que el juez no había aplicado el art. 1103 del Cód. Civil y en que el proceder con ingenuidad nunca pudo configurar una falta grave. Afirmó también que si en la resolución de fs. 5014 vta. el juez suspendió al síndico hasta tanto se expidiese el tribunal competente, esto no significaba otra cosa que subordinar su posterior decisorio a lo que decidiese el juez de instrucción; en cambio, acompañada que fue la resolución que lo absolvía, sorpresivamente se lo removió; esta actitud judicial, dijo, violó su derecho de defensa en juicio, pues no fue oído, desde que no se sustancia mediante incidente; no tuvo oportunidad de ser escuchado, ni pudo ofrecer prueba. Sostuvo igualmente que el art. 255 de la ley 24.522 había sido mal interpretado por cuanto requiere que la conducta imputada sea dolosa.

10. A fs. 5783/5785 la fiscal de Cámara, en fundado dictamen, aconsejó rechazar el recurso de apelación y acogerlo exclusivamente en lo referente a la queja por la reducción porcentual de los honorarios, teniendo en cuenta que la sindicatura se había desempeñado con eficiencia en el cargo, que la conducta que se le reprocha no causó perjuicios concretos, y que el contador sancionado carecía de otros antecedentes.

11. A fs. 5787/5788 la Cámara Primera de Apelaciones siguió el dictamen de la fiscal de Cámara, confirmó la sanción de remoción y de inhabilitación y revocó la resolución en cuanto a la sanción de reducción de los honorarios.

Fundó su decisión en las siguientes razones:

a) La cuestión suscitada ni siquiera roza el principio de la cosa juzgada penal y su influencia sobre la sanción administrativa, pues en esta causa nunca se negó la existencia del hecho principal, y el sobreseimiento penal no se fundó en la inexistencia del hecho, de su materialidad, sino en la falta de tipicidad penal. Distinto hubiese sido si el juez penal hubiese dicho que el síndico no se presentó a ofertar en la licitación y hubiese fundado el sobreseimiento en la inexistencia de ese hecho. En tal caso, es obvio que el juez concursal no podría haber sancionado argumentando que esa presentación sí existió.

b) En el caso, la calificación de falta grave ante la omisión del síndico de excusarse configura la violación de una regla inhabilitante (art. 256), desde que el funcionario hizo caso omiso al impedimento establecido en el art. 14 inc. 1 del Cód. Procesal Civil.

c) La circunstancia que el síndico ignorara la prohibición de actuar puede tener virtualidad para excluir el dolo, pero no la culpa, en tanto la ignorancia o el error sobre la antijuridicidad del acto era evitable e imputable conforme el art. 34 del Cód. Penal; lo es, pues empleando la debida diligencia hubiese salido del error. La conducta tipificada como falta grave tiene como presupuesto la propia culpa en varias de sus formas. Hubo impericia, por no saber lo que debía saber: inobservancia de los reglamentos, por no observar la norma de precaución (art. 256, ley de concurso) y falta de diligencia, por no poner el cuidado que debe emplearse en el desarrollo de la actividad (art. 512, Cód. Civil).

d) La inexistencia del dolo pudo obstar la configuración del delito imputado pero no la procedencia de la sanción administrativa de remoción.

e) La ley establece que la actuación incompatible es falta grave, y en consecuencia, el juzgador no tiene posibilidad de calificar un hecho que la ley ya calificó, ni de graduar la pena; para la falta grave, la sanción es una (la remoción), salvo en la accesoria de inhabilitación en la que se otorga un margen (de 4 a 10 años) o en la quita de honorarios profesionales que el juez puede o no concretar con razonable discrecionalidad. Conforme los antecedentes del caso, y coincidiendo con el dictamen fiscal, corresponde revocar la mentada reducción de honorarios.

6. Esta es la decisión que la actora recurre a través de los recursos de inconstitucionalidad y casación.

II. Los agravios del recurrente

1. Recurso de inconstitucionalidad

Del contexto general del escrito de fs. 11/27 surge que el recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:

a) Al momento en que fue suspendido provisoriamente en sus funciones el juez de concurso dijo que era su obligación poner al juez de instrucción en conocimiento inmediato de la situación pues «carecía de competencia para analizar desde este punto de vista la conducta individual desplegada». Si el juez de concurso no decidió removerlo de las funciones y remitió las actuaciones a la justicia del crimen, es de toda claridad que dejó de usar la facultad sancionadora de remoción a resultas de lo que resolviera la justicia penal. Si esta última dictó su absolución, el juez de la quiebra debió reincorporarlo inmediatamente a sus funciones, o en su caso, promover un incidente de remoción con todas las garantías del derecho de defensa. Nada de ello ha ocurrido por lo que el tribunal a quo no pudo proceder a la remoción estimando que era una falta grave y que se encontraba ante una remoción reglada. Facultad reglada no es sinónimo de discrecionalidad, y la falta de razonabilidad de la sanción viola el mencionado «standard» de razonabilidad.

b) De las constancias del expediente penal, cuya plataforma fáctica es idéntica a la del juez de la quiebra, surge que la conducta del síndico no se subsumía en la figura tipificada por el art. 265 del Cód. Penal; lo cierto es que se trata de una misma conducta que aunque pueda merecer dos apreciaciones diversas en sede penal y disciplinaria, no puede soslayarse el resultado arribado en sede penal sin caerse en un contrasentido inadmisible.

c) El tribunal es arbitrario cuando dice que la cuestión suscitada ni siquiera roza el principio de la cosa juzgada penal; tal afirmación viola el principio de congruencia al no removérselo por vía incidental, aplicando una sanción inexistente (suspensión) sujeto a la remoción según lo que se resolviese en sede penal. En este caso, entonces, la vinculación de la cosa juzgada penal con la sanción aplicada es evidente.

d) La sentencia también es arbitraria cuando afirma que la situación sería diversa si el juez de instrucción hubiese dicho que la presentación en la licitación privada no existió. Esta afirmación supone un apartamiento de las constancias de autos pues el juez penal no puede decir que el hecho no existió desde que en derecho penal son ilicitudes discontinuas, típicas, culpables, antijurídicas y punibles. Al no estar tipificada en el art. 265 del Cód. Penal el ilícito imputado, obviamente el juez no puede decir que el hecho no existió. La afirmación constituye una falacia lógica pues si el juez de instrucción hubiese dicho que la oferta no existió se hubiese apartado de la plataforma fáctica común a la sede penal y administrativa.

e) En conclusión, debe aplicarse el art. 1103 del Cód. Civil pues el juez penal sostuvo que la conducta no era delictiva y el juez de concurso no promovió el incidente de remoción sino que dejó sujeta tal remoción a las resultas del juicio penal por lo que la absolución en esa sede, afirmando que la conducta no era delictiva, pasó en autoridad de cosa juzgada en sede disciplinaria.

f) El argumento de que la presentación en licitación debe ser calificada de falta grave por ser facultad reglada legalmente tampoco se mantiene, pues el poder disciplinario, como todo sistema punitivo, debe ejercerse razonablemente. El juez dispuso la suspensión, sanción que no contiene la ley 24.522; si esa sanción no existe, la remoción sólo pudo ser aplicada por el juez de la quiebra supeditada a lo que se resolviese en el juicio penal. Como lo que allí se resolvió fue el sobreseimiento, no hay posibilidad de remoción.

g) La falta grave es un hecho doloso y si ese dolo ha sido negado por el juez de instrucción, no se ha violado ninguna ley de inhabilitación; se trata de un error justificable, que fue subsanado de inmediato, al desistir de la oferta, desistimiento que se efectuó cuando aún no se había dispuesto la suspensión.

h) La Cámara invoca la opinión doctrinal de Segal en el sentido de que basta la conducta culposa, pero olvida que toda sanción disciplinaria debe guardar relación con los perjuicios ocasionados, que en el caso de autos son inexistentes.

i) Su conducta ni siquiera puede ser calificada de negligente, desde que advertido del error, desistió de la oferta.

j) En el ámbito de la culpa contractual, quien pretende exonerarse de responsabilidad debe demostrar que el incumplimiento se debe a caso fortuito o fuerza mayor y en autos se ha acreditado que como síndico no ha incumplido ninguna obligación y en el contrato de subasta, de existir alguna negligencia, ésta asume la característica de leve, atento el desistimiento inmediato y no haber causado perjuicio alguno.

k) En conclusión, para que exista remoción tiene que haber dolo y el propio juez concursal sostiene que no hay dolo.

2. Recurso de casación

El recurrente denuncia errónea interpretación del art. 255 de la ley 24.522 y del art. 1103 del Cód. Civil. Funda su posición en los siguientes argumentos:

a) Un antecedente de la Corte de la Nación (no menciona fecha de la resolución ni lugar de publicación) habría sido resuelto en un caso de enajenación y el más Alto Tribunal de la Nación anuló la sentencia porque la Cámara se había apartado de la plataforma fáctica.

b) Hay un error de interpretación cuando se afirma que se está frente a una remoción reglada ignorándose que previamente se había dispuesto la sanción de suspensión.

c) La sentencia olvida toda la jurisprudencia que afirma que absuelto por la justicia penal no puede ser condenado por los mismos hechos en el ámbito administrativo sancionatorio.

d) El tribunal no sólo debió excluir el dolo civil sino la culpa civil pues el sobreseimiento dictado así lo afirma.

III. Una cuestión metodológica

Como lo señala el procurador en su dictamen de fs. 44/46 vta., y surge de la esforzada síntesis que he intentado hacer en el punto anterior, ambos recursos contienen quejas similares.

Dado que el argumento central gira en torno a los alcances del art. 1103 del Cód. Civil, el tribunal no tiene otro remedio que modificar parcialmente el orden normal de tratamiento de los recursos e, incluso, abordar conjuntamente algunas motivaciones comunes, pues para determinar la cuestión constitucional (si en el caso hay sentencia arbitraria y si se ha violado el derecho de defensa en juicio), es imprescindible saber cuál es el régimen legal referido a los alcances o extensión que la decisión penal tiene en el juicio civil.

En consecuencia, no analizaré los argumentos del recurrente del modo como él los ha expuesto, no sólo por su permanente reiteración, sino por el discutible orden lógico del escrito de fs. 11/27.

IV. Algunos principios que dominan la técnica de los recursos extraordinarios

Previo a tratar los agravios, es menester recordar algunos principios liminares que dominan la técnica de los recursos extraordinarios.

1. Recursos de inconstitucionalidad

Esta sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento, ha dicho que «la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación» (LS 188-446; 188-311; 192-206; 209-348; 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.). Consecuentemente, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal de recurso de inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

Además, el tribunal tiene reiteradamente dicho que los únicos vicios de procedimiento que pueden ser impugnados mediante el recurso extraordinario son aquellos que han producido una verdadera indefensión (LS 242-32; 245-467).

2. Recurso de casación

Esta sala resuelve de modo constante que, en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualesquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (LA 88-32; 99-114; 128-280).

También ha decidido de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs. 3° y 4° del art. 161 del Cód. Procesal Civil y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67-227; LA 86-153; 98-197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente necesario la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód. Procesal Civil (LS 127-1; 105-432; 147-442; 156-214).

V. La irrelevancia de la decisión penal sobre la cuestión a decidir en el proceso concursal (Quejas en torno al art. 1103 del Cód. Civil).

1. El presunto autocondicionamiento impuesto por el juez de la quiebra

En sustancia, el recurrente sostiene que el juez de la quiebra condicionó la remoción a lo que se resolviera en sede penal. Deriva este aserto del auto de fs. 5014/5015 vta. Afirma que si el juez del concurso lo suspendió -sanción no prevista en la ley- fue porque entendió que como juez del concurso no era la persona competente para juzgar el hecho que podía motivar la remoción. Insiste en que dado que al producirse el hecho (oferta), no lo removió sino que lo suspendió, dejó librada la sanción definitiva a lo resuelto en sede penal y que, al ser sobreseído, la conducta coherente era restituirlo y no removerlo.

No asiste razón al quejoso por las siguientes razones:

a) El auto de fs. 5014/5015 no contiene ninguna declaración que permita deducir la condición imaginada por el recurrente.

En efecto, he transcripto esa decisión (ver supra 1.2). La resolución judicial hace mención a que «el acto realizado por el síndico podría encontrarse comprendido dentro del art. 265 del Cód. Penal, y es obligación del tribunal poner en conocimiento inmediato de la situación al tribunal de instrucción en turno, ya que se carece de competencia para analizar, desde este punto de vista, la conducta individual desplegada por el contador L.R. Del A.» (destacado en original con letras con caracteres especiales las partes pertinentes).

Obviamente, el juez de la quiebra no es competente para decir si se ha cometido o no el delito previsto en el art. 265 del Cód. Penal; por eso, en cumplimiento de la obligación de denunciar que le cabe como funcionario público que ha conocido hechos que pueden configurar la comisión de un delito, remitió las actuaciones al juez de instrucción, único competente para juzgar si el delito se cometió o no.

b) Del hecho de que la suspensión se haya dispuesto hasta el momento del pronunciamiento en sede penal no puede derivarse que el juez del concurso condicionaba su resolución al resultado penal pues ningún magistrado puede renunciar anticipadamente al ejercicio de las facultades-deberes jurisdiccionales, y mucho menos atarse anticipadamente a lo que resuelva otro juez que debe analizar la conducta del imputado desde una óptica diferente, pues no sólo difiere el bien protegido, sino que los principios que informan el derecho penal, especialmente el de la tipicidad cerrada, no rige en la materia disciplinaria, que admite figuras más abiertas (LS 191-292; 220-189).

Por eso, el art. 255 dice expresamente: «La remoción compete al juez». La solución legal es la única posible porque el juez del concurso es el que está en condiciones de juzgar la actuación del síndico (Baravalle, Granados, Erbetta, «Ley de concursos y quiebras 24.522», Rosario, Ed. Liber, 1996, p. 456).

2. La presunta extensión de los efectos de la cosa juzgada

El recurrente se agravia del punto inicial del razonamiento judicial: La situación de autos ni siquiera roza la previsión del art. 1103. Adelanto que su queja es insuficiente, tanto si se la juzga desde los principios que rigen el recurso de inconstitucionalidad cuanto si se la analiza a la luz de las reglas que dominan el recurso de casación. Explicaré por qué:

a) El art. 1103 del Cód. Civil dispone: «Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución».

Toda la doctrina nacional enseña que mientras el art. 1102 (que regula los efectos expansivos de la sentencia condenatoria) hace referencia a la existencia del hecho principal y a la culpa del condenado, el art. 1103 (que norma los efectos de la sentencia absolutoria) sólo menciona a la existencia del hecho principal.

Frente a una sentencia absolutoria, entonces, la cuestión a dilucidar en sede civil (o concursal, en el caso) es qué contenido debe darse a la expresión hecho principal, pues los demás aspectos de la decisión penal no tienen efectos expansivos.

En lo fundamental, hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en el sentido que esta expresión significa que el juez civil debe atenerse a los datos fácticos relativos al hecho imputado que el magistrado penal dio por verificados.

En «sub lite», ¿cuáles son los datos fácticos que verificó el juez penal?

– Que el síndico ofertó a título personal en el proceso licitatorio que él mismo controlaba.

– Que el síndico era una persona que, hasta ese momento, tenía excelente concepto del juez de concurso.

– Que el síndico no actuó de mala fe.

¿Qué conclusión extrajo el juez penal de estos datos fácticos?

Que esos hechos no se subsumían en la figura penal prevista en el art. 265 del Cód. Penal.

b) La pregunta a contestar es: ¿Ha ignorado el juez del concurso alguno de estos hechos? La respuesta es categórica: No.

c) El quejoso critica al tribunal pero no propone ninguna interpretación coherente. Simplemente pretende que la calificación penal obligaba al juez concursal porque éste lo había suspendido hasta tanto se pronunciara el juez penal, pero ya he explicado que tal condicionamiento ni existió ni era jurídicamente posible.

Por lo tanto, nada hay que impida aplicar una regla no discutida por ningún autor: «La falta de tipicidad penal del acto no incide en la responsabilidad civil pues el Código Civil se contenta con una antijuridicidad genérica. Por eso puede ocurrir que el juez penal absuelva por no existir delito penal y el civil acoja la demanda porque el hecho es un cuasidelito civil o, aunque no lo sea, porque ha dado origen a una obligación de restituir o indemnizar» (ver doctrina y jurisprudencia citada en mi comentario al art. 1103, Código Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 312, nota 4).

Trasladada al «sub lite», esa regla significa que la falta de tipicidad declarada por el juez de instrucción no impedía al juez del concurso valorar la conducta realizada a la luz de las causales previstas en el art. 255 de la ley de concursos.

d) La ilogicidad de la queja se verifica fácilmente: la conducta descripta en la norma penal no guarda identidad con las causales que permiten la remoción del síndico: el art. 265 del Cód. Penal describe, como toda norma penal, una conducta típica; el art. 255 de la ley de concursos utiliza tres conceptos jurídicos indeterminados: negligencia, falta grave, mal desempeño.

VI. La presunta violación del derecho de defensa en juicio

Sostiene el recurrente que él no impugnó la suspensión porque la entendió condicionada a lo que se resolviera en sede penal; pero no siendo así, el juez no pudo removerlo, sino que debió formar pieza separada con un incidente de remoción dándole oportunidad de defensa y prueba.

Tampoco le asiste razón en esta queja a poco que se advierta que:

1. Como surge del relato de la plataforma fáctica, la remoción no fue la consecuencia de un incidente formalmente tramitado.

2. Es verdad que un sector de la doctrina afirma que debe cumplirse con ese trámite, tanto si se procede ex oficio, como si se ha actuado a pedido de parte (Segal, Rubén, Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal, LA LEY, 150-856; parece compartir una posición similar García Martínez, Roberto, Derecho concursal, Buenos Aires, Ed. A. Perrot, 1997, p. 625).

Sin embargo, otros autores afirman que la remoción puede ser declarada de oficio por el juez, en cuyo caso, según las circunstancias, el síndico podrá o no haber sido previamente objeto de intimación a cumplir un acto o a rectificar el acto mal ejecutado; afirman, además, que declarada la remoción por el juez, el síndico puede interponer el recurso de reposición, que dará lugar a un incidente (Fassi-Gebhardt, Marcelo, Concursos y quiebras, 5 ed., Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 496; conf. Baglietto, Sebastián y Milone, Enrique, Sindicatura concursal. Acciones, deberes, responsabilidades, LA LEY, 1999-B, 1213).

Recuérdese, además, que el proyecto de La Comisión del Ministerio de Justicia contenía un párrafo final que decía: «La aplicación de estas sanciones tramita por vía incidental y el juez puede disponer, cuando medien circunstancias graves, la suspensión provisoria del síndico y su reemplazo por un suplente. Esta decisión es apelable al solo efecto devolutivo». Sin embargo, este párrafo fue eliminado en el texto aprobado por el Congreso (ver este antecedente en Iglesias, José A., Concursos y quiebras. Ley 24.522 comentada, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1995, p. 274).

3. Ahora bien, para resolver este recurso extraordinario no es imprescindible optar por alguna de estas dos posiciones. En efecto, aunque se estimase que el defecto procesal existe, la sanción no podría ser anulada mediante el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Explicaré por qué:

a) A diferencia de lo normado por la ley 11.719, la suspensión del síndico no aparece en el marco de la ley vigente como una medida disciplinaria autónoma; tampoco como posibilidad expresa frente a la promoción del incidente de remoción (ver plenario de la Cám. Nac. de Comercio en pleno, 10/2/1982, Eurostil y otros, LA LEY, 1982-B, 29). Sin embargo, tanto en el ámbito doctrinal cuanto en el jurisprudencial, predomina la opinión que, admitido el incidente de remoción, el juez puede suspender preventivamente al síndico (Segal, Rubén, Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal, LA LEY, 150-856; Baglietto, Sebastián y Milone, Enrique, Sindicatura concursal. Acciones, deberes, responsabilidades, LA LEY, 1999-B, 1215 y sus citas en notas 35 y 36; conf. CNCom., sala B, 18/7/1996, Jungla s/ conc. prev. s/ remoción de la sindicatura, JA, 1997-l-102 y LA LEY, 1997-C, 1009; CCiv. y Com., Santa Fe, sala 2ª, 12/4/1993, Lanatti Hnos. S.A. s/ quiebra, Ed. Zeus, t. 62 J-140).

En el caso, aun sin haberse deducido el incidente, el síndico consintió el auto de suspensión. Aun admitiendo que esa resolución es inapelable, como lo sostiene parte de la doctrina (ver Moro, Carlos, Síndico concursal. Sanciones. LA LEY, 1995-E, 171), lo cierto es que el síndico ni siquiera interpuso recurso de reposición.

b) Al apelar la sanción de remoción manifestó que consintió la suspensión porque entendió que la decisión estaba condicionada a lo que se resolviese en sede penal, pero ya he explicado que no hay ningún elemento que permita adherir a esa presunción.

c) Ese consentimiento a la imposición de la suspensión impide considerar que exista una causal de inconstitucionalidad por indefensión desde que:

– El síndico tuvo posibilidad de defenderse no consintiendo la decisión que lo suspendía.

-Conforme una de las opiniones doctrinales antes transcriptas pudo, incluso, intentar un recurso de reposición contra la remoción dispuesta de oficio, conducta que hubiese implicado la formación de un incidente, lo que tampoco hizo.

– Pero más allá de todo lo dicho, lo fundamental es que ni ante la Cámara de Apelaciones ni ante esta sala, el quejoso explícita qué argumento o prueba hubiese aportado en el mentado incidente que no haya sido valorado por los jueces de grado.

VII. Razonabilidad de la sanción

1. Las facultades judiciales frente a las sanciones legalmente previstas

No está en discusión que la negligencia, la falta grave y el mal desempeño del síndico durante el proceso concursal constituyen causales de remoción de este sujeto procesal y que en el derecho argentino, a diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos, el síndico no puede ser removido si no se configura alguna de estas tres causales (para una explicación del sistema que admite la posibilidad de remoción sin expresión de causa ver Etcheverry, R., Oyuela F., La sindicatura en la ley de concursos, Buenos Aires, A. Perrot, 1974, p. 67).

La sentencia recurrida afirma, con apoyo doctrinal, que frente a cualesquiera de tales supuestos, el juzgador debe decretar la remoción, ya que al respecto carece de margen para seleccionar otro tipo punitivo. «Estamos pues, ante una potestad sancionatoria de índole administrativa que la ley otorga al órgano jurisdiccional en forma reglada» (Russo, Oscar, Aspectos de la remoción del síndico, JA, 1992-IV-738 y su cita; del mismo autor, ¿Cabe aplicar al síndico, en el proceso concursal, sanciones no previstas en la ley 19.551?, JA, 1992-IV-909; Segal, R., Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal, LA LEY, 150-856; García Martínez, Roberto, Derecho concursal, Buenos Aires, A. Perrot, 1997, p. 626).

Se comparta o no este aserto, es indiscutible que las nociones de negligencia, falta grave y mal desempeño, son conceptos jurídicos abiertos o indeterminados, por lo que el juez debe «bajarlos» al caso, analizando las conductas atribuidas «con la mayor prudencia, debido al amplio espectro de posibilidades de actuar que brinda la ley (CNCom., sala A, 8/5/1997, Maradini Drago, Gustavo, LA, 1997-IV-125 y DJ, 1997-3-624; conf. García Martínez y Fernández Madrid, Concursos y quiebras, Buenos Aires, Ed. Contabilidad Moderna, 1976, t. II, p. 1455; Zabala Rodríguez (h), Carlos Juan, Es necesario modificar el actual régimen de sanciones para el caso de inconductas y/ o incumplimiento del síndico, en obra colectiva, Derecho concursal argentino e iberoamericano, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 1997, t. II, p. 555).

Sin embargo, no puede negarse que este caso tiene sus propias peculiaridades, cual es que, como lo señala el tribunal a quo, el art. 256 de la ley de concursos califica de falta grave la omisión del síndico de excusarse. Es cierto que esta norma está prevista para los supuestos en que tiene parentesco inhabilitante con el fallido o con un acreedor. Sin embargo, es un dato de la ley que el intérprete no puede ignorar: Si no denunciar el parentesco es una falta grave «a fortiori» lo es no denunciar el interés personal que se tiene en un acto de liquidación que él tiene a su cargo.

2. La falta grave y el dolo

a) Dado que no hay coincidencia entre los autores respecto a los alcances de la expresión falta grave, me pondré en la posición más favorable al recurrente; no partiré de aquella tesis que utiliza esta causal como casillero residual que abarca todos aquellos casos de gravedad que no son mal desempeño ni negligencia (para esta posición ver Fassi-Gebhardt, Marcelo, Concursos y quiebras, 5ª ed., Buenos Aires, 1996, p. 495), sino de la posición restrictiva que exige para la configuración de la falta grave una transgresión a una prohibición de la ley, pudiendo ser ésta expresa o implícita (Rubín, Miguel Eduardo, Calificación de conducta, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1987, p. 43).

En el caso, el síndico afirma que no ha habido de su parte ningún incumplimiento y cita en su apoyo el art. 512 en un argumento que debo confesar me resulta incomprensible; pero en lo fundamental que aquí se discute, el quejoso ni siquiera ha osado negar la prohibición de ofertar en la misma quiebra en la que él actúa a punto tal que producido el conflicto, retiró la oferta de modo expreso.

b) La afirmación del recurrente de que esa transgresión exige dolo no tiene respaldo normativo, doctrinal, ni jurisprudencial.

-La propia terminología legal da entrada al hecho culposo. La palabra «falta» puede ser (como en el art. 656 parte 2ª Cód. Civil) una mala traducción de la francesa «faute», que la mayoría de la doctrina traduce como culpa.

– Resulta llamativo que Rouillon afirme: «Las sanciones deben ser proporcionales a la conducta que se reprocha: negligencia, falta grave, mal desempeño, actuación dolosa». O sea, para el prestigioso autor, las tres primeras son formas culposas, a las que agrega, «a fortiori», la actuación dolosa (ver Rouillon, Adolfo, Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, 7ª ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 1997, p. 289).

– El derecho italiano, que tanta influencia ha tenido en el derecho concursal argentino, tampoco requiere dolo, bastando una conducta culposa del síndico (Bernoni, G., y otros, Il curatore del fallimento, Milano, Ed. Giuffre, 1988, p. 46, Pajardi P. y otros, II curatore del fallimento, 2ª ed, Milano, Ed. Giuffre, 1995, p. 47).

3. La gravedad de la falta

Conforme las reglas que gobiernan el recurso extraordinario antes explicadas, la casación no es la vía para revisar la gravedad de la falta, pues implica adentrarse en aspectos fácticos definitivamente resueltos por los jueces de grado. La única vía posible es la inconstitucionalidad, pero para su procedencia es menester que el quejoso pruebe, como he dicho, la ilogicidad, la sinrazón, la falta de fundamentación de la sentencia recurrida. Pero nada de esto ha sucedido; explicaré por qué en los puntos siguientes.

4. La falta grave y el interés personal del síndico

a) El precedente de la Corte Federal.

El antecedente de la Corte Federal citado por el recurrente sólo por la carátula (sin mencionar ni fecha del fallo ni lugar de publicación) no tiene ninguna similitud con el caso a resolver.

Efectivamente, en la sentencia del 14/12/1993 recaída «in re»: Thompson y Williams S.A. c. Stanislaw» (JA, 1994-IV-439; el fallo está también publicado en JA, 1994-III-350), la Corte Federal declaró arbitraria una decisión que había removido al síndico porque no había informado al juez la posibilidad de que la concursada enajenase acciones de su propiedad. El Superior Tribunal de la Nación señaló que los tribunales de grado habían omitido considerar las siguientes circunstancias: la venta se había realizado por el concursado en la etapa de cumplimiento del acuerdo, etapa durante la cual la deudora mantiene la administración de sus bienes; existían muchas razones para creer que la posibilidad de la venta no se concretaría porque sobre las acciones pesaba un embargo trabado con la D.G.I.; la operación -declarada luego revocable en la quiebra posterior- no había sido registrada en los libros contables.

En el caso de autos, en cambio, no se trata de que el síndico no informó una conducta de la deudora sino de una conducta positiva asumida por él mismo (la de presentarse a pujar, por su propio derecho, en el proceso de liquidación que estaba a su propio cargo).

b) Un precedente de esta Corte

Esta Corte declaró que no era arbitraria una decisión de remoción del síndico que, entre otros hechos, calificó de falta grave la omisión de excusarse en un proceso licitatorio en el que uno de los oferentes era una sociedad de la cual era parte integrante una persona con quien el síndico había tenido un altercado que concluyó en un proceso penal (ver decisión del 11/9/1995, Moricci en j., LS 259-211). El caso no presenta total identidad con el presente, pero sirve como antecedente en el sentido que esta sala ha entendido que un hecho menos grave que el acontecido en autos (en el que repito, no hay una simple omisión del síndico, sino un actuar positivo presentándose por derecho propio a la licitación), no fue arbitrariamente subsumido dentro de la misma causa legal de remoción.

c) El apoyo legal, doctrinal y jurisprudencial de la decisión

Lejos de ser arbitraria, la resolución recurrida cuenta con amplia base de apoyo. La doctrina, la jurisprudencia y normas expresas del derecho comparado de países a los que nos une una fuerte tradición común consideran un supuesto de falta grave «la actuación en beneficio propio» (compulsar, Rubín, Miguel Eduardo, Calificación de conducta, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1987, p. 51; García Martínez, Roberto, Derecho concursal, Buenos Aires, A. Perrot, 1997, p. 624).

En tal sentido se ha resuelto que configura falta grave el interés personal que vulnera toda actitud de discreción, por lo que «corresponde la remoción del síndico que reconoce haber realizado una gestión personal ante el fallido para encargarle la confección de prendas de vestir, la que debe calificarse como improcedente y alejada de la discreción y cuidado que el funcionario de la quiebra debe guardar, máxime cuando el mismo advierte las dificultades que ha tenido la tramitación del juicio» (CNCom., sala C, 3/8/1977, cit. por Amadeo, José L., Sindicatura concursal: renuncia, sanciones, licencia y recusación, LA LEY, 1985-A, 686 N° 78).

A mayor abundamiento, recuerdo que el art. 228 de la ley falimentaria italiana pena con reclusión de 2 a 6 años y multa al síndico que actúa en su propio interés particular en cualquier acto de la quiebra, directamente, por interpósita persona, o mediante actos simulados y que la Corte Constitucional italiana declaró constitucional esta sanción (ver decisión del 7/12/1994, en Il Corriere Giuridico, 1995, p. G-254).

5. La falta grave y la «inexistencia» de daño

No ignoro que un prestigioso autor afirma que la inexistencia de daño no debe ser irrelevante para el tribunal (Rubín, Miguel Eduardo, Calificación de conducta, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1987, p. 50). Sin embargo, debe recordarse que otro sector doctrinal, que cuenta con mayor número de adherentes, entiende que «el hecho de que no exista daño inmediato no priva del carácter grave a la falta». Dice Segal: «Una falta leve puede ocasionar un daño grave y una falta grave un daño mínimo. Debe prescindirse del resultado que devenga al agente por la comisión de una conducta activa u omisiva» (Segal, Rubén, Sanciones aplicables y responsabilidad del síndico en la ley concursal, LA LEY, 150-856). Con meridiana claridad dice el jurista entrerriano Carlos Moro: «La gravedad del mal desempeño está íntimamente conectado con el requisito de la idoneidad y no depende del perjuicio que ocasione sino del «apartamiento de una conducta debida» (Moro, Carlos, Síndico concursal, Sanciones, LA LEY, 1995-E, 171). Las expresiones transcriptas en encomillado simple (no señaladas con estos caracteres por el autor mencionado) son plenamente aplicables al caso de autos en que se juzga la falta grave (sean o no las tres causales compartimentos estancos). En igual sentido camina la jurisprudencia (ver fallos citados por Amadeo, José L., Sindicatura concursal: renuncia, sanciones, licencia y recusación, LA LEY, 1985-A, 683 sumarios N° 54 y 55; conf. Rivera-Roitman-Vítolo, Concursos y quiebras. Ley 24.522, Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1995, p. 394).

Por lo demás, en el caso no puede afirmarse que no exista ningún daño. Podrá decirse que no existe daño inmediato al conjunto de los acreedores de este concurso, pero nadie puede dudar del perjuicio que hechos de esta naturaleza causan a la buena imagen de la justicia.

6. La presunta dureza del tratamiento frente al desconocimiento inexcusable del derecho

Para el recurrente hay irrazonabilidad en no haber tenido en cuenta el ejercicio global de la función sino un solo hecho.

Es cierto que la jurisprudencia mayoritaria afirma que el régimen de sanciones al síndico supone apreciar globalmente su actuación, con consideración de la totalidad de su desempeño (ver jurisprudencia citada por Amadeo, José L., Sindicatura concursal: renuncia, sanciones, licencia y recusación, LA LEY, 1985-A, 678 y en nota de redacción, ED, 109-681 N° 1, 4 y 5; más recientemente, CNCom., sala B, 9/10/1998, Textil Pullman S.A. s/ quiebra, LA LEY, 1999-B, 699 y DJ, 1999- 2-201; ídem. 10/11/1998, Aceros Bragado S.A., JA, 1999-III-96).

Sin embargo, no contradice esta tendencia esta otra afirmación que comparto: «si bien la capacitación técnica exigida al síndico no conlleva a su infalibilidad en materia de derecho, se deben apreciar severamente los hechos del funcionario»; «esta dureza debe adaptarse hoy más que nunca, dado el sistema de sindicaturas impuesto por la ley, la gran cantidad de este tipo de procesos concursales, y su impacto social» (Moro, Carlos, Síndico concursal. Sanciones, LA LEY, 1995-E, 173). En efecto, «la exigencia legal de idoneidad profesional para el ejercicio de la sindicatura en concursos y quiebras es un elemento de agravación de la responsabilidad por el mayor conocimiento de los hechos y las consecuencias que aquélla presupone» (CNCom., sala E, 18/7/1997, Arenera Río de la Plata S.A. s/ quiebra, LA LEY, 1998-D, 432); en otros términos, la «supuesta profesionalización de la sindicatura conlleva una mayor exigencia legal de desempeñar su cargo en forma cuidadosa y prudente, dado que las sanciones por remoción parecen muy duras y, si son aplicadas correctamente, servirían como un verdadero estímulo para el normal ejercicio de tan relevante actividad dentro del proceso concursal» (conf. Barbieri, Pablo, Nuevo régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1995, p. 468).

Estas aseveraciones tienen fundamento en que, como lo afirma reiteradamente la Cámara Nacional de Comercio a través de sus diversas salas, «el concurso tiene una connotación eminentemente pública y el síndico debe obrar en el interés de la justicia, como un órgano que actúa al lado del juez» (sala A, 20/4/1998, Alnaví S.A. s/ quiebra, LA LEY, 1999-B, 547 y DJ, 1999-2-1063; sala B, 9/10/1998, Textil Pullman S.A. s/ quiebra, LA LEY, 1999-B, 699; sala D, 16/5/1996, Aerocargas San Cristóbal s/ quiebra, JA, 1996-IV-79; ídem. 22/7/1980, Cía. Aceitera s/ concurso, LA LEY, 1980-D, 339).

No tengo dudas en calificar de inadmisible el olvido de una norma procesal que, por asegurar la imparcialidad del sistema judicial, tiene base constitucional. En el caso, la actuación contra la prohibición legal es patéticamente manifiesta pues está fuera de discusión que «el síndico del concurso se encuentra sujeto a las normas procesales que preservan la imparcialidad de los funcionarios y magistrados judiciales, tal como ocurre con los jueces, secretarios, peritos, ministerio público y martilleros, entre otros casos» (Cám. Nac. Com., sala A, 24/4/1998, Margossian Hnos. s/ rev. DJ, 1998-3-565 y LA LEY, 1998-D, 650; conf. sala B, 16/12/1996, Oliver, Juan, LA LEY, 1997-C, 1008).

No hay ningún exceso, entonces, en calificar este desconocimiento de culpa grave, del mismo modo que lo han hecho otros precedentes judiciales. Así se ha resuelto que «No resulta justificable la ignorancia del derecho, por su ínsita gravedad, máxime cuando se trata de un tema liminar» (CNCom., sala B, 13/3/1981, Ingenio, Norberto, LA LEY, 1981-B, 358).

En conclusión: nada hay de arbitrario en una resolución que remueve a un síndico que, vulnerando la imagen de la Justicia, se presenta a ofertar él, en su interés personal, en el proceso licitatorio en el que se liquidan los bienes del fallido cuya integralidad él debe proteger (para la función del síndico en el proceso liquidatorio y en la protección de la integridad del patrimonio del deudor, ver, entre otros, Segal, Rubén, Sindicatura concursal, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1978, p. 238; Argeri, Saúl, Funciones de la sindicatura en el proceso de quiebra. Características e implicancias, LA LEY 1980-A, 1083; del mismo autor, en coautoría con Argeri de Graziani, Raquel, El síndico en el concurso preventivo, La Plata, Ed. Platense, 1976, p. 269; Verón, Alberto, «La idoneidad profesional del síndico en los concursos y quiebras», LA LEY, 1986-A, 976).

VIII. Conclusiones Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corresponde el rechazo de los recursos deducidos. Así voto.

El doctor Romano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

2ª cuestión. – La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto.

El doctor Romano adhiere al voto que antecede. 3ª cuestión. – La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento a la inexistencia de contraparte, corresponde omitir imposición en costas. Así voto.

El doctor Romano adhiere al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 11/27 de autos. II. Omitir imposición de costas.

Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el doctor Moyano por encontrarse en uso de licencia (art. 88 apart. III, Cód. Procesal Civil). – Aída Kemelmajer de Carlucci. – Fernando Romano.

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación:

I. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, resolvió a fs.75/88 de los autos principales (folios que citaré de ahora en más) rechazar el recurso de inconstitucionalidad local planteado a fs.28/43, contra la sentencia de la Segunda Cámara Civil de la Primera Circunscripción Judicial de dicha Provincia.

Luego de exponer los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales sobre la materia en debate, señaló que correspondía rechazar el recurso de inconstitucionalidad porque la Cámara de Apelaciones había argumentado, sensatamente y sin crítica de los recurrentes, que el juez de primera instancia, cuando resolvió distribuir las sumas provenientes de la caducidad del derecho de dos acreedores entre el resto, lo hizo sin dar ninguna razón que justificara el apartamiento del texto expreso de la ley, y sin declararla inconstitucional, lo que traducía un acto fundado sólo en su voluntad.

Destacó que es cierto, como lo sostienen los recurrentes, que la interpretación de una norma no concluye en el mero análisis de su letra, pero también lo es que se debe empezar por sus palabras y si el intérprete se apartara de su texto debe decir porqué lo hace, máxime cuando el tribunal apelado adhirió a la doctrina que sostiene la constitucionalidad de la norma, dando fundamentos suficientes vinculados a la naturaleza pública del proceso concursal.

En orden a la objeción al plazo de caducidad, dijo que la norma puede ser explicada con fundamentos razonables, y el punto de partida es, que en la práctica, en la quiebra difícilmente se cobre algo, razón por la que algunos acreedores abandonan la vigilancia del expediente, quedando el dinero de sus créditos depositados en los bancos, sin que nadie los retire, y el efecto de ese abandono otorgado a favor del Estado puede encontrar justificación, no sólo en el carácter publicístico que insufla el proceso concursal, sino en el dominio eminente del Estado.

Podrá decirse -adujo- que la solución no es conveniente para los fines generales del concurso, pero nada hay de absurdo, irrazonable e inconstitucional, en que la ley presuma que esa renuncia es a favor de un tercero (El Estado) y no del deudor, ni de los acreedores, considerando que los derechos de unos y otros quedaron consolidados con el auto que aprobó la distribución.

Agregó que el hecho de que la exposición de motivos no explicite las diferencias entre la ejecución individual y la colectiva, y que erróneamente se refiera a los acreedores que no concurrieron a verificar (en lugar de mencionar a los que no concurrieron a cobrar el dividendo) no es suficiente para declarar la invalidez constitucional del artículo.

Afirmó, que llevando a extremos el argumento de los detractores de la norma, habría que declarar inconstitucional el plazo mismo de caducidad, diferente en naturaleza y extensión al plazo de prescripción de la acción individual, y que resulta en tal sentido coherente el argumento de que constituye una exacción del patrimonio del acreedor, justificado por el deseo del legislador de concluir en forma definitiva el proceso falencial.

Señaló, por otra parte, que el destino público dado por la ley a dichos fondos, puede encontrar además justificación en que, a diferencia de lo que ocurre en la ejecución individual, el Estado pone todo el aparato jurisdiccional al servicio de la ejecución colectiva, tomando a su cargo responsabilidades suplementarias de modo superior a la de aquélla.

Puso de resalto que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional, que configura el último remedio al que debe acudir un juez y las razones expuestas, convencen al tribunal de que la norma legal sortea el test de constitucionalidad.

Añadió que, aún cuando desde el punto de vista legislativo, podría ser sostenible una nueva distribución entre los acreedores, para generar mayor confianza en el sistema judicial, o la entrega al deudor, para permitirle una vida digna por un período mínimo, no puede afirmarse que el destino para la educación común carezca de sentido trascendente como para tornarla inconstitucional.

Ello es así, a su criterio, desde que no se vulneran derechos adquiridos del deudor, ni de los acreedores y no es confiscatorio, pues en el camino de la presunta garantía constitucional de estos sujetos, se intercepta un acto procesal consentido por ellos mismos, que dispone una manera de distribuir y no favorece de modo discriminatorio a un determinado sector, sino que coadyuva al fomento de uno de los servicios esenciales del Estado como es la educación común.

II. Contra dicha sentencia interpusieron recurso extraordinario a fs.95/106 los Síndicos de la quiebra, el que desestimado a fs.124/125, da lugar a esta presentación directa.

Señalan los recurrentes que el artículo 224 de la ley de concursos, en cuanto dispone que los fondos de los acreedores a quienes les ha caducado su derecho de cobro se destinen a la educación común resulta violatoria de la garantía de propiedad, y de la igualdad en la distribución de las cargas públicas e importa una injusticia notoria que agravia el principio constitucional de afianzar la justicia posponiendo los derechos de los acreedores.

Destacan que los fondos remanentes provienen de la realización de los bienes del deudor fallido, o sea de la prenda común de los acreedores, en los términos del artículo 2312 del Código Civil y el derecho a hacer efectivos los créditos de los acreedores sobre el patrimonio del deudor integra el derecho de propiedad en el sentido dado por los fallos de V. E.

Agregan que el patrimonio del deudor, es la garantía común de los acreedores a la que alude el artículo 2312 del Código Civil, cuya protección se da a través de acciones conservatorias y ejecutivas, como la acción revocatoria o subrogatoria con el objeto de asegurar que dicho patrimonio responda por las deudas contraídas por el titular.

En el caso, sostienen que ese derecho se encuentra disminuido por una norma que dispone desplazar hacía el patrimonio Estatal el producido de dicha garantía, que ha vuelto a la masa como consecuencia de la caducidad del derecho de los acreedores que han abandonado el dividendo concursal.

Indican que el quid de la cuestión radica en que el legislador dispone de bienes afectados a la garantía en beneficio Estatal, cuando la privación de un derecho subjetivo en beneficio del estado reconoce sólo dos fuentes, que son la expropiación y el poder impositivo y en el caso ninguno de estos institutos han sido puestos en movimiento y la decisión convalida la atribución a favor del Estado en la razonabilidad de la presunción de la renuncia a su favor.

Ponen de relieve que la disposición del artículo 224, violenta el artículo 17 de la Constitución nacional, en la medida que priva a los acreedores diligentes del derecho reconocido de que los bienes pasados, presentes y futuros del deudor están afectados al pago de sus obligaciones.

Consideran que también resulta afectado el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, en cuanto el Estado confisca el producido de bienes provenientes de la realización de la garantía común de los acreedores y los lleva a la Caja común del Estado, que si bien tiene un noble destino, implica imponer un sacrificio desigual a los acreedores que ya contribuyen a la formación de la caja común por medio del mecanismo de la contribución tributaria.

Estiman que la circunstancia de que la disposición legal no sea discriminatoria respecto de ningún sector, no implica que no viole la garantía de igualdad, en tanto nadie esta obligado a contribuir en forma suplementaria a la formación del erario público, por encima de lo que hacen los demás habitantes que exhiben igual capacidad contributiva y es evidente que los acreedores que no perciben sus créditos en forma integral, no evidencian una mayor capacidad contributiva y no se advierte cual es la razón por la cual deban sacrificar su derecho a la prenda común, imponiéndoles una contribución adicional a la del resto de la comunidad.

Además -resaltan- la aplicación de la norma violenta el principio de razonabilidad ya que, en la causa, los acreedores laborales perciben sus créditos de modo ruinoso, porque reciben un mínimo porcentaje de sus acreencias y peor en el caso de los quirografarios que nada han cobrado.

Respecto a los argumentos que sustentan la aplicación de la norma, piensan que son insuficientes para justificar el desplazamiento patrimonial del derecho de los acreedores hacía el patrimonio del Estado.

Explican que ello es así por cuanto el carácter publicístico del proceso no autoriza que el Estado haga suyos los fondos que integran la prenda común de los acreedores, siendo por el contrario el interés público comprometido en el proceso el que habilita la disminución de la incidencia de la insolvencia sobre los acreedores.

Interpretan que, además, la norma no guarda armonía con el resto del ordenamiento concursal, porque el deudor no queda privado de la propiedad, sino desposeído, lo cual constituye una forma de instrumentar el derecho de los acreedores sobre el patrimonio del deudor, constituido sobre bienes, pasados presentes y futuros hasta la rehabilitación, cuando aún después de la distribución final pueden existir distribuciones complementarias por bienes ingresados con posterioridad, por lo que el derecho de los acreedores no queda consolidado con la aprobación de aquélla.

III. V. E. tiene dicho que el recurso extraordinario no tiene por objeto revisar decisiones de los jueces de la causa relativas a la interpretación o aplicación que han efectuado de las normas de derecho común, cual es el caso de autos donde se impugna la resolución del tribunal a-quo que, con base en normas de tal naturaleza, rechazó la pretensión de los recurrentes.

En el caso, estos alegaron, en lo sustancial, que en virtud de la caducidad del derecho de algunos acreedores a cobrar el dividendo concursal, tales importes debían acrecentar los porcentuales correspondientes a los restantes, y no, conforme lo dispone el artículo 224 de la Ley 24.522, destinar tales sumas al Estado Nacional para el fomento de la educación común.

Al haberse planteado la inconstitucionalidad del mencionado artículo 224, por violación a los derechos de propiedad e igualdad de expreso reconocimiento en el texto básico, el recurso extraordinario deducido en autos es procedente. En cuanto a tal planteo, corresponde, en primer lugar, poner de resalto, que la violación al derecho de propiedad, supone la afectación o privación de un bien o derecho incorporado al patrimonio de quien invoca el agravio, aspecto que no se encuentra verificado en el sub-lite. por cuanto se trata sólo de la pretensión en torno de un bien o derecho que no pertenece a los acreedores representados por la sindicatura.

En efecto las sumas pretendidas dejaron de pertenecer al fallido, circunstancia que disipa cualquier expectativa de accionar por los acreedores sobre tal activo, y ello es así, porque no se trata de un bien que haya ingresado al patrimonio de aquel con posterioridad en los términos del artículo 222 de la ley 24.522, ni del remanente que hubiera quedado de su activo realizado, ya que tal supuesto presume que han sido desinteresados mediante el pago total y pleno los créditos de todos los acreedores presentados y reconocidos (conforme a la previsión del artículo 228 de la citada ley).

Se trata solo de derechos adquiridos por los que dejaron pasar los plazos prescriptivos sin cobrar, a partir del reconocimiento judicial de sus créditos en una sentencia de verificación pasada en autoridad de cosa juzgada material y formal, que se perfecciona mediante la habilitación del pago luego de la aprobación del proyecto de distribución que realizó la sindicatura.

La mencionada decisión judicial de aprobación del proyecto de distribución, una vez que se encuentra firme, sustenta de manera indudable la incorporación al patrimonio de los acreedores de las sumas asignadas, y no puede pretenderse que tales derechos así abandonados o renunciados por algunos de ellos, generen su adjudicación a favor de alguien en particular, en el caso los restantes acreedores.

Desde que al igual que en otros supuestos, regulados por la ley civil, el instituto de la prescripción de los derechos presupone su abandono o renuncia por su titular, institución esta que constituye uno de los modos de pérdida de derechos sobre un bien que es propio y su reatribución, solo puede provenir de una expresa disposición legal, según surge del artículo 2606 del Código Civil.

En el supuesto que nos ocupa, la ley de concursos, en su artículo 224, ha establecido un plazo de prescripción o caducidad (cuya eventual irrazonabilidad sólo podría invocarse por el acreedor afectado) para que los acreedores titulares del derecho hagan efectivo el crédito reconocido y asignado mediante el cobro respectivo en el trámite del juicio universal y ha previsto que vencido el lapso para el ejercicio de la pretensión, corresponde su asignación al Estado Nacional, por tratarse de un bien vacante (art. 2342) a los fines de satisfacer un interés general de la sociedad civil, es decir la de todos, incluidos los acreedores aquí pretensores, cual es la de contribuir al fomento de la educación común.

Ello descarta la inexistencia de la supuesta violación a la igualdad de trato, porque la asignación al Estado del crédito no cobrado no proviene de otorgarle un privilegio o preferencia respecto de similares pretensiones sobre algo que comparte con otros reclamantes (en el caso el activo del deudor como garantía y prenda común para la cancelación de las obligaciones de sus acreedores) sino de la disposición de la ley sobre bienes vacantes o que se han perdido para el dueño -el crédito del acreedor- para satisfacción de intereses generales a través de los fines públicos que persigue.

Es decir que no se trata más de un bien de la masa, sino de uno particular del acreedor del que prescribió su cobro y sobre el que carecen de todo derecho el resto de los acreedores que no son, frente a su contenido, otra cosa que terceros totalmente ajenos sin potestades de ninguna índole.

De allí que asimismo no tenga entidad sus reclamos sobre la base de la igualdad de las cargas públicas.

Cabe concluir, entonces, que no se verifica en el sub-lite la alegada violación a los derechos invocada por los recurrentes, y, por el contrario, existe un ejercicio razonable de la capacidad reglamentaria del legislador, que regula de un modo socialmente justo el ejercicio del derecho sobre el dividendo concursal incorporado al patrimonio de alguien que no lo hizo efectivo.

Por ello, en atención a que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal constituye la última ratio del orden jurídico, conforme lo ha sostenido reiteradamente doctrina de V. E. y admisible, sólo, cuando la regulación de los derechos, en el ejercicio de las facultades propias de los otros poderes del Estado, en el caso el Poder legislativo, contraría de modo flagrante las garantías o derechos constitucionales, supuesto que a mi ver, dista de presentarse en el caso, corresponde desestimar la solicitud de declaración de invalidez constitucional respecto del artículo 224 de la ley 24.522.

Por ende, opino que V. E. debe conceder el presente recurso extraordinario y confirmar el decisorio apelado. – Octubre 20 de 2004. – Felipe Obarrio.

Buenos Aires, noviembre 14 de 2006.

Considerando: 1°) Que los antecedentes del caso y los agravios planteados por la sindicatura concursal se encuentran adecuadamente reseñados en el dictamen del señor Procurador Fiscal que antecede, al que corresponde remitir por razones de brevedad.

2°) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente en atención a lo dispuesto por el art. 14, inc. 3, de la ley 48.

3°) Que la culminación del proceso de quiebra mediante el reparto o distribución entre los acreedores del producto obtenido con la liquidación o realización del activo resulta en un pago a ellos, y todas las operaciones que en la quiebra preceden al reparto y distribución citados sólo son preparatorias de ese pago (Ramírez, J. A., La quiebra, t. II, págs. 1729/1730, Barcelona, 1998).

Por ello, si bien el desapoderamiento dispuesto por el art. 107 de la ley 24.522 no implica para el quebrado la pérdida del dominio que tiene sobre sus bienes, el que se mantiene -por subrogación real- inclusive sobre los fondos resultantes de la realización de aquéllos, tal situación sólo se extiende hasta que con el producto de la liquidación del activo desapoderado se haga abono de los créditos a los acreedores concurrentes.

4°) Que, en tal sentido, el pago que se hace a los acreedores del correspondiente dividendo concursal importa para el quebrado la pérdida de la propiedad sobre los fondos provenientes de la liquidación falencial, con el efecto propio de liquidar la deuda, es decir, de extinguir la obligación existente entre el particular acreedor y el quebrado. Liquidación que, naturalmente, tiene carácter definitivo, toda vez que el pago así realizado es irrevocable. En este sentido, si el pago voluntario realizado por un deudor in bonis es, como regla, irrevocable, salvo los casos de pago indebido, por error, sin causa, etc. (Busso, E., Código Civil anotado, t. V, págs. 334/335, N°361, Bs. As. 1955), con mayor razón ello debe ser así tratándose de un pago forzoso o judicial como es el del dividendo de liquidación concursal.

5°) Que si el acreedor no retira el pago en el tiempo que marca la ley, se produce la caducidad de su derecho en los términos del art. 224 de la ley 24.522, en el entendimiento de que ha operado un abandono suyo a la propiedad de fondos que le pertenecen a título de dividendo concursal, sin que dicho abandono revierta al fallido o a los acreedores.

En tal orden de ideas, la reversión a favor del fallido no es admisible habida cuenta del ya indicado carácter irrevocable del pago, y porque de revertirse el abono, también debería ocurrir lo propio con la extinción de la obligación que produjo la puesta a disposición en calidad de pago del dividendo concursal, lo cual no es jurídicamente admisible.

Ciertamente, en tal solución no hay agravio constitucional alguno, pues el fallido no es privado de algo que le pertenezca, habida cuenta de que, en esta etapa de la quiebra, los fondos respectivos pertenecen -como se dijo- al accipiens y no al quebrado.

Por su lado, la no reversión del pago a favor del resto de los acreedores, constituye una solución que

-partiendo de la distinción entre deuda y garantía- sin desconocer el debitum de cada uno, es solo expresiva de una limitación de la garantía que para todos ellos representa el patrimonio común del concursado, y que desde el punto de vista constitucional encuentra suficiente sustento en la facultad que tiene el Congreso de legislar sobre bancarrotas; facultad que, como lo ha expresado esta Corte, comprende la de reglamentar el ejercicio y la extinción de las acciones contra los fallidos (Fallos: 135:122; 139:10). En este sentido, no se afecta el derecho de propiedad de los restantes acreedores, toda vez que él se encuentra acotado al cobro del dividendo concursal emergente del proyecto de distribución aprobado, que les corresponde en cada caso, ni se afecta la garantía de igualdad en los términos invocados por la sindicatura recu-rrente, pues la no reversión del pago a la masa no significa ninguna contribución adicional impuesta a los acreedores, sino -tal como se dijo- mera limitación de la garantía patrimonial del deudor.

6°) Que el hecho de que el abandono que hiciese el acreedor beneficie -como lo establece el art. 224 de la ley 24.522- al patrimonio estatal, es solución que consulta principios comunes (arg. art. 2342, inc. 3, del Código Civil), que encuentra semejanza en otras normas del ordenamiento legal (art. 18 de la ley 19.550), y a la cual no es ajeno el derecho comparado.

En efecto, el art. 117 de la ley de quiebras de Italia (decreto real 267 del 16 de marzo de 1942), que ha sido fuente mediata del art. 221 de la ley 19.551 (actual

art. 224 de la ley 24.522) dispone que «…Para los acreedores que no se presentaran o pudieren ser hallados, la suma debida será depositada en un instituto de crédito. El certificado de depósito valdrá como carta de pago…». Como lo explica la doctrina italiana, valiendo el depósito del dividendo de liquidación como pago, hay una transferencia de la suma respectiva, de lo cual resulta la liberación del concurso de ulteriores obligaciones y responsabilidades (De Semo, G., Diritto Fallimentare, Cedam, Padova, 1967, N° 451, p. 454); y transcurridos inútilmente cinco años sin percepción por el acreedor, queda ella a favor del instituto de crédito designado, es decir, adquirida definitivamente por el Estado (Pajardi, P., Manuale di Diritto Fallimentare, Giuffré, Milano, 1998, N° 116, págs. 502/503, texto y nota 62 in fine).

7°) Que, en suma, la disposición del segundo párrafo del art. 224 de la ley 24.522 no resulta inconstitucional por irrazonable, ni es contraria a los arts. 16

y 17 de la Constitución Nacional invocados por la sindicatura recurrente.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada en lo que ha sido materia de recurso. Con costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión decidida. Notifíquese. Agréguese la queja al principal y remítase al tribunal de origen. – Enrique S. Petracchi. – Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia parcial). – Carlos S. Fayt. – Juan C. Maqueda. – E. Raúl Zaffaroni. – Ricardo L. Lorenzetti. – Carmen M. Argibay.

Disidencia parcial de la doctora Highton de

Nolasco:

Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos expuestos por el señor Procurador Fiscal en su dictamen al que corresponde remitir en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada en lo que ha sido materia de recurso. Con costas. Notifíquese. Agréguese la queja al principal y remítase al tribunal de origen. – Elena I. Highton de Nolasco.

Buenos Aires, 30 de abril de 2009.

Y VISTOS:

1. Apeló la demandada la resolución de fs. 34/37 en cuanto decidió suspender cautelarmente los efectos de la asamblea general ordinaria de FerSol S.A. en cuanto, según se plasmó en la decisión cuestionada, aprobó los estados contables correspondientes al ejercicio económico cerrado al 30.06.08 y removió de su cargo a los miembros del directorio. Sostuvo el recurso con la memoria de fs. 266/270 respondida a fs. 272/276.

2. Los actores Marcos Miguel Dimnik y Luis Alberto Dimnik son accionistas en partes iguales junto con su restante hermano Pedro Pablo Dimnik de la sociedad «Establecimiento El Tropero S.A.». Esta sociedad a su vez es titular del 95% del paquete accionario de la demandada «FeSol S.A.» poseyendo el 5% restante Pedro Pablo Dimnik.

Los accionantes son a su vez directores de la demandada, revistiendo Pedro Pablo Dimnik el carácter de Presidente del directorio.
La media cautelar fue admitida por cuanto el juez a quo consideró a los actores legitimados, en su calidad de directores, para peticionar como lo hicieron en relación a la asamblea celebrada el 25.09.08.
Esta legitimación fue reconocida por la apelante en su memorial, por lo que el tema no será analizado.

3. De tal modo, los agravios de la recurrente se circunscriben a que no se encuentran acreditados ni la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora.

4. Cabe expresar a modo de advertencia preliminar, que esta Sala se ve en la necesidad de analizar la cuestión en el precario marco cognoscitivo que implica el estudio de procedencia de toda medida cautelar.

Por ese motivo, las conclusiones aquí vertidas sólo se expresan con la limitación y provisoriedad de toda cognición cautelar y con los exclusivos instrumentos que esta etapa del proceso ofrece.
Sobre esa base cabe avanzar ahora en la materia objeto de agravio.

5. La decisión impugnada ponderó como suficiente para acreditar la verosimilitud del derecho que la asamblea se celebró en contra de lo decidido por el órgano de administración que había resuelto dejarla sin efecto (fs. 5/6).
Sin embargo, este eventual defecto en la convocatoria a la asamblea habría quedado subsanado y no dotaría a la medida cautelar de la apariencia de buen derecho que se exige para su procedencia, pues al acto asambleario impugnado habría asistido el 100 % del capital social el 95% representado por el Presidente del directorio de «Establecimiento El Tropero S.A.» (representación no cuestionada por los restantes socios) y el 5% restante por su titular Pedro Pablo Dimnik; lo cual quitaría entidad a eventuales defectos en los que se habría incurrido (CNCom. esta Sala in re «Bucciero, Andrea Laura c/ Equipamientos Urbanos de Bs. As. S.y otros s/ incidente de apelación cpr. 250» del 28.12.06).

6. Por otro lado, las atribuciones judiciales para disponer la suspensión de resoluciones asamblearias, se subordinan a la existencia de motivos graves que deben merituarse en función del perjuicio que podría ocasionar al interés social, que predomina sobre el particular del peticionario (cfr. CNCom., esta Sala, in re «Lareo Pedreira, Claudino y otro c/Justo 1130 S.A. y otro s/medida precautoria», del 12.3.99), y, en el caso superado el mentado «vicio» de convocatoria al que aludieron los actores, los motivos graves no logran vislumbrarse.

7. El balance como tal tiene importancia en cualquier empresa, y cobra especial significado en la sociedad anónima para los socios y terceros por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital; dar a conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribución de utilidades o de las pérdidas (conf. Halperín Isaac, “Sociedades Anónimas”, 1978, pág. 468 y sgtes.).

Es por ello, y la indudable importancia de la aprobación de los balances, que la resolución que adopta esa decisión resulta, en principio, susceptible de suspensión cautelar (CNCom., esta Sala, in re «Vergara Hegi, Mariano c/Aja Espil y Asociados S.A. s/medidas cautelares s/incidente de apelación», del 13.7.01; id in re «Superintendencia de Seguros s/presunto ejercicio anormal de la actividad aseguradora», del 21.6.96; id, in re «Moroco Oscar E. c/Lamartine S.A. s/medida precautoria», del 4.12.98).
Los actores alegaron que les fue impuesto en la reunión de directorio «sin que nada lo hiciera prever» la aprobación del balance general en tanto el Presidente lo «exhibió sobre tablas» (fs. 17 vta.) y que el presidente «ha soslayado sistemáticamente entregar a los asesores contables … la totalidad de la documentación respaldatoria de sus actividades, se ha demorado seriamente la elaboración y aprobación de los balances»

Sin embargo, de las reuniones de directorio de fecha 26.06.08, 10.07.08, 24.07.08 y 21.08.08 (fs. 173/180) donde participaron activamente los accionantes, se desprende que se acordó entregar la documentación contable a un estudio especializado (Estudio Videla) para la confección del balance y que hasta el mes de mayo inclusive ya se encontraba en poder de dicho estudio y que los estados contables fueron siendo postergados para su análisis para el día 25.09.08. Es decir que prima facie los actores no pudieron verse sorprendidos en que para esa fecha deberían tratar el tema en cuestión, que estaba en el orden del día, ni encuentra sustento la afirmación de que Pedro Pablo Dimnik habría retaceado la documentación contable».
Tampoco tiene apoyatura en las actas de directorio el hecho afirmado en la contestación del traslado del memorial relativo a que el Presidente se «encuentra reteniendo los libros societarios en su poder, los cuales no son exhibidos a los restantes integrantes del Directorio y no los pone a disposición para la celebración del órgano». En la reunión del 24.07.08 el director Marcos Miguel Dimnik mocionó que los libros societarios queden a resguardo de una escribanía y el Presidente manifestó que los libros deben quedar en la sede social, encontrándose los mismos a disposición de los directores, lo que no fue contradicho por los restantes directores.

De tal modo no se advierte la existencia de elementos que justifiquen per se la suspensión de la decisión adoptada. Máxime si, como en el caso, no se ha invocado ninguna circunstancia concreta que invalide la aprobación de los estados contables del ejercicio económico del año 2008.
Si bien en la demanda se esbozó que el Presidente habría emitido «una serie de cheques … que contra toda práctica de la sociedad- fueron librados al portador, cobrándoselos por ventanilla por su misterioso beneficiario» y explicaron que habrían iniciado causas penales contra su hermano Pedro Pablo por considerarlo un infiel administrador en no solo éstas, sino las restantes sociedades que comparte; ello, en esta etapa del proceso y, claro está, sin perjuicio de lo que en definitiva pueda llegar a resolverse de entablarse la demanda de nulidad al momento de dictarse sentencia definitiva y luego de producida la prueba que eventualmente se ofrezca, no puede justificar suspender la decisión a que se arribó en la asamblea que, se insiste, fue cuanto menos aparentemente, unánime.
Por otro lado, tampoco se encuentra acreditado dentro del limitado marco de conocimiento que se verifica en este proceso cautelar el riesgo o peligro que la aprobación del balance pudiera llegar a generar para la sociedad.
Es que para declarar la suspensión de las decisiones asamblearias impugnadas debe encontrarse acreditada una verdadera situación de riesgo, que imponga la necesidad de tal intervención del Estado en los negocios de los particulares (doctr. art. 114, ley 19550, in fine; CNCom., esta Sala, in re «Arcondo Ignacio G. c/Tambos del Comahue S.A., del 11.09.95); situación que en el caso, y a mérito de lo expuesto, no se verifica.
8. Finalmente, nada cabe agregar en relación a la decisión relativa a la mentada «remoción» de los directores, ante la afirmación del ente de que no fueron removidos, sino reemplazados por cuanto su mandato había caducado, en coincidencia con lo que surge del acta de asamblea respectiva de fs. 255/261 y frente a que nada contradijeron los actores a dichas constancias al responder el memorial de agravios.

9. Se estima la apelación de fs. 43 y se revoca la decisión apelada, con costas. Devuélvase encomendándose al a quo las notificaciones. El Señor juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y Acuerdos del 15-6-06 y 01-06-07 de esta Cámara. La Señora Juez Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).
MIGUEL F. BARGALLÓ
ANA I. PIAGGI

BUENOS AIRES, 31 JUL 2008 – RESOLUCION Nº 15.938 – VISTO el Expediente Nº 735/07 rotulado “BOLSA DE COMERCIO DE CATAMARCA s/ constatación”; lo dictaminado por la Subgerencia de Sumarios a fs. 183/194 y fs. 195 y por la Gerencia General a fs. 234/235, y RESULTANDO:

1.- Iniciación del sumario

Que por Resolución Nº 15.652 del 14/06/07 (fs. 77/79) esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a la sociedad que funciona bajo la denominación BOLSA DE COMERCIO DE CATAMARCA S.A. (BCC); sus directores titulares Sres. DAVM (DNI) -Presidente-, MAVM (DNI) -Vicepresidente- y RAV (DNI); y síndicos titulares Sres. AAH (DNI), JMN (DNI) y JCA (DNI) por posible infracción a los artículos 16 y 28 de la Ley N° 17.811; 8º inciso a) del Capítulo XVII de las NORMAS (NT 2001 y mod.) y 1º, 24 y 28 inciso b.1) del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.).

Que, además, por Resolución Nº 15.653 del 14/06/07 (fs. 80/84) se intimó a los sumariados a fin de que cesen de inmediato todo ofrecimiento público de negociación de valores negociables y/o cualquier otra actividad de intermediación en la oferta pública a través de cualquier medio, en tanto no cuenten con la debida autorización para ello, a la vez que se les requirió que aclarasen a través de artículos periodísticos que la BCC no se encontraba registrada ni autorizada por esta CNV, todo lo cual fue objeto de seguimiento en otras actuaciones.

Que el artículo 16 de la Ley N° 17.811 considera oferta pública la invitación a personas en general o a sectores o grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con valores negociables, efectuada por los emisores o por organizaciones unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos, por medio de cualquier procedimiento de difusión.

Que el artículo 28 de la Ley N° 17.811 exige a las bolsas de comercio cuyos estatutos prevean la cotización de valores negociables que cuenten con autorización del PODER EJECUTIVO NACIONAL (PEN) por intermedio de esta CNV para desarrollar sus funciones.

Que el artículo 8° inciso a) del Capítulo XVII de las NORMAS (NT 2001 y mod.) prescribe que sólo pueden realizar oferta pública de valoresnegociables los intermediarios registrados en entidades autorreguladas.

Que el Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.) prohíbe genéricamente en su artículo 1º todo acto u omisión de cualquier naturaleza que afecte o pueda afectar la transparencia en el ámbito de la oferta pública; reprime en su artículo 24 a quienes difundan a sabiendas noticias falsas o tendenciosas por algún medio previsto en el artículo 16 de la Ley Nº 17.811, persigan o no la obtención de ventajas o beneficios para sí o para terceros, y establece en su artículo 28 inciso b.1) que los intermediarios -entre otros participantes en la oferta pública- deben abstenerse especialmente de intervenir en la oferta pública en cualquier calidad que requiera autorización previa, de no contar con ella.

Que este sumario se originó con motivo de la aparición el 12/02/07 en la edición digital de un diario de Catamarca de una información que presentaba a BCC como una nueva alternativa para inversores locales, pese a no haber sido aún autorizada por esta CNV (fs. 2).

Que en consecuencia, esta CNV efectuó el 24/05/07 una inspección en la sede de BCC en la que obtuvo informes y copias de documentación acerca del estado de los trámites de su constitución, no concluidos a esa fecha, y explicaciones en el sentido que la única actividad que desarrollaba era la organización de una sociedad en formación (fs. 6/8).

Que en dicho acto los inspectores de esta CNV informaron a su gerente general que BCC debía readecuar su estatuto -concretamente, el objeto social- a los efectos de poder inscribirse como Bolsa de Comercio sin Mercado de Valores Adherido.

Que el informe de los inspectores actuantes no advirtió ni ejercicio de actividades diarias en las oficinas de BCC, ni otras personas más que las que se encontraban al momento de la constatación, ni papelería de oficina con membrete, ni sistemas informáticos operativos (fs. 51/54).

Que adicionalmente, las fotografías obrantes a fs. 69/71 acreditan la existencia de una marquesina publicitaria instalada en las oficinas de BCC.

Que a fs. 72/73 la Gerencia de Intermediarios, Bolsas y Mercados de esta CNV concluyó que en principio BCC debió haber requerido autorización de esta CNV en razón de la actividad de intermediación que publicitó y propuso la formulación de cargos.

2.- Sustanciación del sumario

Que notificados de la Resolución Nº 15.652 (fs. 89/102), los sumariados se presentaron en legal tiempo y forma; formularon descargo; constituyeron domicilio; articularon nulidad -cuyo tratamiento fue diferido para el momento de dictarse esta Resolución final-, acompañaron prueba documental y ofrecieron informativa y testimonial (fs. 109/128).

3.- Defensas

Que los sumariados consideraron nula la Resolución Nº 15.652 por fundarse en antecedentes inexactos, dado que sólo existió una publicación periodística y no dos.

Que negaron haber actuado en el ámbito de la oferta pública de valores negociables porque no hubo actividad, ni “invitación”, ni capacidad jurídica para hacerla, habiéndose reconocido tal circunstancia en forma expresa.

Que además manifestaron que jamás mencionaron estar autorizados y remitieron a los términos del acta del 24/05/07, en que los funcionarios de esta CNV manifestaron no haber advertido ni constatado el ejercicio de las actividades que supone el cartel instalado en BCC.

Que agregaron que carecían de infraestructura, que la nota periodística aparecida en la edición digital de un diario de Catamarca no fue más que una entrevista que no constituía un aviso comercial ni una publicidad pautada y que la marquesina publicitaria no contenía una invitación activa, sino una simple enunciación pasiva que, por otra parte, en función de su ubicación tenía un limitado impacto publicitario.

4.- Audiencia preliminar, producción de pruebas y memorial

Que el 17/07/07 se celebró la audiencia preliminar prevista en el artículo 12 último párrafo de la Ley N° 17.811 y el artículo 8° inciso a) del Capítulo XXIX de las NORMAS (NT 2001), a la que concurrió el Sr. A por derecho propio, como gestor del Sr. DAVM (art. 48 CPCCN) y en representación de los restantes sumariados (fs. 151/152).

Que en esa audiencia, dada la existencia de hechos controvertidos que justificaron la apertura a prueba, se convino agregar la prueba documental acompañada, librar oficios y fijar fecha para la declaración del testigo propuesto, lo que así fue dispuesto por el Conductor del sumario el 18/07/07(fs. 154/155).

Que la prueba documental acompañada corre agregada a fs. 129/145; la declaración testimonial del Sr. MOI producida el 01/08/07 obra a fs. 160/162; y las respuestas a los oficios librados recibidas el 10/09/07 y 26/09/07 constan a fs. 163/164 y fs. 170/171, respectivamente.

Que por Disposición del Conductor del sumario del 12/09/07 se clausuró el período de prueba y se corrió traslado a los sumariados para que presentaran memorial dentro del plazo de DIEZ (10) días (art. 8º inc. j.6) del Cap. XXIX de las NORMAS (NT 2001 y mod.)) (fs. 167/168).

Que el 27/09/07 los sumariados presentaron memorial, en el que reprodujeron argumentos vertidos en el descargo (fs. 173/180).

CONSIDERANDO:

5.- Examen de las defensas

Que cabe desestimar la nulidad impetrada contra la Resolución Nº 15.652 en tanto no es el número de publicaciones lo que resulta significativo en una edición digital, la que constata que por lo menos hasta el 10/05/07 (fs. 2) y 22/05/07 (fs. 5) los sumariados no rectificaron espontáneamente la confusión a que induce la publicación y ello sólo revela su inacción ante una situación que debía y estaba a su alcance subsanar.

Que las tres características definitorias de la oferta pública (conf. Bacqué, Jorge A. Requisitos para efectuar oferta pública de títulos valores en el régimen de la Ley 17.811) son: a) invitación efectuada a personas en general o a sectores o grupos determinados; b) para realizar cualquier acto jurídico con valores negociables, y c) por cualquier procedimiento de difusión.

Que en este caso se verifican tales requisitos, ya que la invitación está dirigida a personas en general o a sectores o grupos determinados -inversores locales (fs. 2)-, las especies detalladas revisten carácter de valor negociable -acciones, etc. (fs. 70)- y se ha materializado a través de medios de difusión -edición digital de un diario de Catamarca y marquesina en la sede de BCC (fs. 2, 5 y 69/71)-.

Que la premisa de la incapacidad jurídica como obvio elemento que asegura -e impide- que los sumariados bajo ningún concepto podrían haber cometido alguna infracción no es aceptable ya que la falta de capacidad para contratar, o de una habilitación o registro, no previene o impide una secuencia fáctica determinada y, justamente, la conducta analizada constituye una infracción por carecer de autorización por esta CNV.

Que la constatación de determinadas situaciones de hecho como falta de sistemas y papelería y -aún- la ausencia de aparente operatoria no restan importancia a otras acciones y/o manifestaciones que configuran una infracción objetiva y debe advertirse en tal sentido que, como apuntó la inspección llevada a cabo por funcionarios de este Organismo, ni siquiera el objeto social del estatuto de BCC era adecuado para la actividad.

Que la remoción de la marquesina y las publicaciones ordenadas no se produjo voluntariamente sino a instancias de esta autoridad de aplicación; la explicación intentada en cuanto a que el contenido de aquélla carece de una invitación activa por no contener vocablos como “compre” o “venda” y que sólo es una “enunciación pasiva” es inaceptable; y la cuestión relativa a la propiedad del inmueble en el cual ésta se colocó, tanto como su mayor o menor acierto en la ubicación -por lo que concierne a su impacto- son cuestiones absolutamente irrelevantes.

Que la actitud de plena observancia de la normativa y acatamiento de las instrucciones de esta CNV queda desvirtuada a partir de las conductas desplegadas por los sumariados.

Que la documental obrante en autos, inicialmente obtenida por esta CNV, acredita inequívocamente la exteriorización de la oferta pública, independientemente de cuestiones instrumentales que surgen de la constatación.

Que en su declaración testimonial del 01/08/07 el Sr. MOI, identificado como gerente general de la BCC en el artículo agregado a fs. 2, en la notificación que le cursara esta CNV anoticiándolo respecto de la inspección ordenada (fs. 4) y en el acta de inspección de fs. 6, manifestó al ser interrogado por las generales de la ley no tener interés directo en el pleito, que no es dependiente, acreedor o deudor de los litigantes y que no guarda ningún género de relación con ellos (fs. 160/162).

Que al margen de que esa declaración no aporta elementos decisivos resulta por lo menos cuestionable, ya que parece dudoso que el declarante no se encontrara realmente comprendido en las generales de la ley considerando que era el gerente general de la sumariada o, al menos, no efectuó observaciones respecto de que se le atribuyera tal calidad, limitándose a manifestar ser un “agente de confianza” de DAVM en el armado del edificio de la BCC (fs. 161).

Que a mayor abundamiento y tal como se hizo constar a fs. 234, de fs. 52 resulta que el nombrado admitió “que se le presentan ocasionalmente situaciones complicadas, cuando alguna persona se presenta en la Bolsa, interesada en operar en la Bolsa, a las que tiene que informarle aún no se encuentran concluidos los trámites necesarios para cumplir con dicha actividad”.

Que tampoco aparece como conducente la prueba informativa agregada en autos, ya que tiene por objeto acreditar la conexión a internet y/o la obtención de líneas telefónicas.

Que se encuentra acreditada la falta de autorización de los sumariados para actuar como intermediarios en la negociación de valores negociables, en tanto, iniciaron el trámite a fin de obtenerla con posterioridad a la inspección llevada a cabo por esta CNV (fs. 61/66).

Que apreciados objetivamente como expresión tangible de intención, los hechos no se compadecen con las explicaciones brindadas o al menos con las supuestas intenciones o propósitos y en todo caso, fue la intervención de la CNV de carácter preventivo la que evitó cualquier intento más allá de la “publicidad” ya realizada.

Que la base fáctica, más allá de las intenciones, es suficiente para tener por configurada la oferta irregular a partir de la publicidad -paga o no, bien o mal ubicada- independientemente de la difusión real lograda y de la ausencia de operaciones, en razón de que la misma versa sobre actividad vedada a quienes no revestían como autorizados a desarrollarla.

Que la sola circunstancia de constar a los sumariados que estaban publicitando una actividad que no se encontraban aún en condiciones de desarrollar válidamente torna inaceptable cualquier argumento que ensayen.

Que ni siquiera, la presentación tendiente a obtener la autorización de la CNV (fs. 61/66), posterior a la inspección realizada por este Organismo, purga la infracción cometida, ya que el requisito de inscripción en el registro respectivo es previo e ineludible para quienes deseen realizar oferta pública de valores negociables.

Que al respecto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CSJN) (ED 117-159) ha entendido que la característica del oferente no resulta definitoria del concepto de oferta pública, pues admitir lo contrario equivaldría a excluir del ámbito de aplicación de la Ley N° 17.811 aquienes sin cumplir los requisitos mencionados realizaren ofertas públicas irregulares, lo cual frustraría el control instituido por la ley, tendiente -entre otros fines- a fiscalizar a los sujetos que, no siendo emisores ni personas dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de valores negociables, efectúen invitaciones a realizar actos jurídicos con ellos, mediante procedimientos de difusión masiva.

Que el régimen de la oferta pública fue instituido legalmente en vista a la protección del público inversor y por ende el sistema requiere del cumplimiento formal de los requisitos allí establecidos para crear seguridad y confianza en quienes participan en él.

6.- Conclusiones

Que el artículo 36 del Decreto N° 677/01 establece que toda persona física o jurídica que intervenga en la oferta pública de valores negociables sin contar con la autorización pertinente de la CNV será sancionada de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley N° 17.811.

Que acreditada la infracción a los artículos 16 y 28 de la Ley Nº 17.811 y 1º, 24 y 28 inciso b.1) del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.), corresponde en esta primera oportunidad aplicar a los sumariados la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley N° 17.811 (texto sust. por art. 39, Dto. N° 677/01).

Que al seleccionarse esta sanción se tiene especialmente presente la concurrencia de factores agravantes dados por las calidades personales de algunos de los sumariados, que como profesionales de Derecho y de Ciencias Económicas (fs. 61/62) y ex- funcionarios públicos de áreas específicamente financieras (ex- Ministro de Economía de una Provincia, ex- Gerente Financiero del Banco Oficial de esa Provincia, etc.) (fs. 125/126) se encontraban particularmente calificados para obrar conforme a derecho por constarle la existencia de un marco regulatorio específico para la actividad intentada.

Que el artículo 8 inciso a) del Capítulo XVII de las NORMAS (NT 2001 y mod.) no resulta aplicable por ser una bolsa una entidad autorregulada y no un intermediario registrado en ella, por lo que corresponde absolver a los sumariados de esta imputación.

Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 10 y 12 de la Ley N° 17.811 (texto sust. por art. 39, Dto. Nº 677/01).

Por ello, LA COMISION NACIONAL DE VALORES RESUELVE:

ARTICULO 1º.- Desestimar la nulidad interpuesta e imponer a BOLSA DE COMERCIO DE CATAMARCA S.A.; sus directores titulares Sres. DAV(DNI ) -Presidente-, MAVM (DNI) -Vicepresidente- y RAV (DNI); y síndicos titulares Sres. AAH (DNI), JMN (DNI ) y JCA (DNI) la sanción de APERCIBIMIENTO prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley Nº 17.811 (texto sust. por art. 39, Dto. Nº 677/01) por la infracción acreditada a los artículos 16 y 28 de la Ley Nº 17.811; y 1º, 24 y 28 inciso b.1) del Capítulo XXI de las NORMAS (NT 2001 y mod.). ARTICULO 2º.- Absolver a los sumariados nombrados en el artículo 1º de esta Resolución del cargo formulado por posible infracción al artículo 8 inciso a) del Capítulo XVII de las NORMAS (NT 2001 y mod.). ARTICULO 3º.- Registrar y notificar todos a los sumariados con copia autenticada de la presente Resolución. ARTÍCULO 4°.- Notificar con copia autenticada de la presente Resolución a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires para su publicación en su Boletín Diario e incorporar la misma en el sitio web del Organismo en http://www.cnv.gov.ar/. Dr. HÉCTOR O. HELMAN – Director ALEJANDRO VANOLI – Vicepresidente EDUARDO HECKER – Presidente

BUENOS AIRES, 8 de Enero de 2009

RESOLUCIÓN Nº 16.042

VISTO el Expediente Nº 1914/07 rotulado “ROSARIO ADMINISTRADORA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. s/ INVESTIGACIÓN”; lo dictaminado por la Subgerencia de Sumarios a fs. 164/173 y por la Gerencia General a fs. 175/181, y

RESULTANDO

1. Iniciación del sumario

Que por Resolución N° 15.943 del 07/08/08 esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (CNV) instruyó sumario a ROSARIO ADMINISTRADORA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. (RASFSA) y a sus directores titulares Sres. José Carlos TRAPANI, Miguel Carlos ARAYA, Ramón Gino MORETTO, Vicente LISTRO, Eduardo Jorge RIPARI; por posible infracción al artículo 7º apartados b1) y b2) del Capítulo VIII y puntos XV.9.b) y XV.10.a) de los Anexos I y II, respectivamente, del Capítulo XV de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), y a los miembros de la ComisiónFiscalizadora Sres. Humberto Domingo SANTONI, Mario Alberto CASANOVA y Jorge Fernando FELCARO por posible infracción al artículo 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550 (fs. 65/69).

Que las normas anteriormente citadas prescriben:

Respecto a RASFSA y sus directores titulares,

1) Artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.): que en oportunidad de solicitar la autorización de oferta pública el emisor deberá: b.1) Informar si realizará una publicidad de la emisión mediante la distribución de un prospecto preliminar y b.2) Presentar una copia del prospecto preliminar a esta CNV, con los recaudos establecidos en el que deberá insertarse la siguiente leyenda: «PROSPECTO PRELIMINAR: el presente prospecto preliminar esdistribuido al sólo efecto informativo. La autorización para hacer oferta pública de los valores negociables a que se refiere el presente ha sidosolicitada a la Comisión Nacional de Valores con arreglo a las normas vigentes con fecha …. y, hasta el momento, ella no ha sido otorgada. La información contenida en este prospecto está sujeta a cambios y modificaciones y no puede ser considerada como definitiva por aquellas personas que tomen conocimiento de ella. Este prospecto no constituye una oferta de venta, ni una invitación a formular oferta de compra, ni podrán efectuarse compras o ventas de los valores negociables aquí referidos, hasta tanto la oferta pública haya sido autorizada por la CNV”.

2) Punto XV.9.b) del Anexo I del Capítulo XV de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.): respecto de los términos y condiciones del fideicomiso, la identificación de aquél por el cual los valores negociables son emitidos o garantizados.

3) Punto XV.10.a) del Anexo II del Capítulo XV de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.): respecto del contenido del prospecto, identificación del fideicomiso por el cual los valores negociables son emitidos.

4) Artículo 294 inciso 9º de la Ley Nº 19.550: la actividad de síndico comprende deberes de fiscalización, vigilancia y control de las decisiones asamblearias que tomen los órganos sociales.

Que el 10/10/07 RASFSA y Novagro S.A solicitaron a esta CNV mediante nota Nº 13.355 autorización de oferta pública del fideicomiso financiero “Novagro I” (fs. 6).

Que el 05/11/07 la Subgerencia de Fideicomisos Financieros de este Organismo (SFF) realizó una serie de observaciones a dicho pedido, en el que -entre otras cosas- informó a RASFSA que, en caso de decidirse la distribución de un Suplemento Preliminar, debía estarse a lo dispuesto en el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) (fs. 28), a lo que RASFSA contestó que no había procedido a distribuir prospecto preliminar alguno (fs. 31).

Que el 20/11/07 RASFSA celebró en la BOLSA DE COMERCIO DE ROSARIO (BCR) una presentación relativa al fideicomiso financiero Novagro I (fs. 10), exhibiendo transparencias cuya información coincidía con el contenido de un prospecto preliminar.

Que el 29/11/07 RASFSA informó a esta CNV que habiendo celebrado la reunión anteriormente citada, no dio cumplimiento con el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) (fs. 10).

Que asimismo la SFF advirtió que el fideicomiso financiero “Agrarium V”, del que participaba como fiduciaria y organizadora RASFSA y como administradora Seminium S.A., que había sido autorizado para hacer oferta pública, se publicó en los sitios web “La Gaceta del Puerto” y “Asociación Semilleros Argentinos” y el diario “Infocampo” con el nombre de “Seminium V” (fs. 41).

Que dado que las transparencias contenían información relativa a un prospecto preliminar, se habría procedido a la distribución de un prospecto sin haberlo informado previamente a esta CNV, requisito que dispone a tal efecto el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

Que también corresponde al fiduciario extremar su diligencia para asegurar la individualización en forma correcta del fideicomiso financiero.

Que, esta CNV decidió instruir sumario a RASFSA a fin de constatar las posibles infracciones cometidas (fs. 65/69).

2. Sustanciación del sumario

Que del 23/08/08 al 01/09/08 se notificó la Resolución Nº 15.943 del 07/08/08 a todos los sumariados (fs. 76/101), quienes el 05/09/08 presentaron descargo, denunciaron sus domicilios reales, constituyeron el procesal, presentaron prueba e hicieron reserva del caso federal (fs. 126/133).

Que el Sr. Jorge Fernando FELCARO, quien se había presentado en los términos del artículo 48 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) ratificó la actuación del gestor procesal, en legal tiempo y forma, y acompañó el poder respectivo (fs. 146/152).

Que el 29/10/08 se celebró la audiencia preliminar ordenada en el artículo 3º de la Resolución Nº 15.943 del 07/08/08, en la que los sumariados, mediante su representante, sugirieron abrir la causa a prueba (fs. 153/154).

Que dicha solicitud fue rechazada en virtud de las consideraciones vertidas en la Disposición del 12/11/08, en la que se declaró la cuestión de marras como de puro derecho (fs. 160/162).

Que el 18/12/08 se presentó un escrito renunciando expresamente a la presentación del memorial (fs. 175).

2. Defensas interpuestas

a) Prospecto preliminar

Que los sumariados explicaron que no distribuyeron prospectos preliminares en la reunión informal del 20/11/07 que tuviera lugar en la BCR y que la copia obrante a fs. 22 responde a un cliché de uso habitual (fs. 131).

Que entendieron que la información que se suministró oralmente con ayuda de proyecciones no constituía un prospecto preliminar en el sentido de la normativa de esta CNV y que por ello no era necesario comunicarlo a este Organismo (fs. 131).

Que de la lectura de las proyecciones quedó en evidencia que la parte sustancial de la exposición estuvo dirigida a la actividad, desarrollo y características de la empresa fiduciante, garante y fiduciaria (fs. 131).

Que el prospecto preliminar está perfectamente conceptuado y delimitado y no puede confundirse con el solo hecho de brindar información sobre aspectos parciales de un fideicomiso en vías de gestación, el mismo contiene aspectos esenciales con efectos propios y significativos, el resto es información que ningún efecto jurídico agrega ni quita al prospecto como acto compromisorio obligacional hacia los terceros (fs. 131/132).

Que no hubo distribución de prospecto preliminar y no hubo invitación a ofrecer u ofertar ni direccionamiento hacia personas en general o grupos determinados (fs. 132).

Que la presentación efectuada el 20/11/07 no constituyó ni un lanzamiento ni un comienzo del período de suscripción, sino meramente información que trató de poner en conocimiento de aquellas personas especializadas que operan en el mercado de valores, como son los agentes y sociedades de bolsa, funcionarios y representantes, de los sujetos del fideicomiso en trámite y bancos de las que éstos son clientes, y la información que se brindó dista mucho de ser la totalidad de aquélla que se encuentra sustancialmente en un prospecto (fs. 132).

Que no ha existido la más mínima intención de ocultamiento a esta CNV ni de transgredir el orden jurídico, ni tampoco ha existido daño o lesión a persona alguna (fs. 132 vta.).

Que RASFSA ha adoptado todos los recaudos para que cualquier presentación que se haga respecto a fideicomisos en trámite de autorización sea comunicada a esta CNV (fs. 132 vta.).

b) Denominación de fideicomisos

Que no corresponde reprocharle a los sumariados las publicaciones realizadas en los sitios web de “La Gaceta del Puerto” y “Asociación de Semilleros”, y en el diario “Infocampo” en las que el Fideicomiso “Agrarium V” fue denominado “Seminium V”, ya que no son autores ni han participado de manera alguna en ellas (fs. 133).

Que los comentarios de los medios, es exclusiva responsabilidad de éstos, y no son publicidad en sentido estricto (fs. 133).

Que todas las publicaciones citadas son comentarios periodísticos de un diario impreso o publicaciones on-line, lo que no constituye ni aviso, ni comunicado, ni edicto, ni solicitada por encargo o abono de RASFSA (fs. 133).

Que los directores de RASFSA han actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios, adoptando todas las medidas tendientes al mejor y acabado cumplimiento de las normativas y del encargo fiduciario (fs. 134).

Que para ello contrataron asesores letrados del fideicomiso, como es el estudio Nicholson y Cano de la Ciudad de Buenos Aires, de amplia experiencia en la materia (fs. 134).

Que el eventual incumplimiento a las normativas reglamentarias de esta CNV, no se ha expuesto en ninguna actuación de los órganos societarios donde el director hubiera tomado conocimiento, o hubiera podido oponerse a una decisión violatoria de la ley (fs. 134).

Que el director, en el ejercicio de su cargo, no necesariamente debe verificar todos y cada uno de los documentos y escritos que confeccionan los empleados y funcionarios, ni desempeña funciones técnico-administrativas de carácter permanente (fs. 134 vta.).

c) Responsabilidad de los síndicos

Que la infracción investigada constituye un acto de gestión, y por lo tanto el mismo es ajeno al ámbito de control del órgano sindical y por consiguiente a su responsabilidad (fs. 136 vta.).

Que no corresponde cargar al síndico con la tarea impracticable de nombrarlo guardián de todo el plexo normativo argentino en cada una de las tareas desempeñadas por el directorio y la asamblea (fs. 137).

Que no puede exigírsele al síndico el deber de haber evitado la “distribución anticipada” de un prospecto preliminar o controlado el envío de una comunicación, ya que ello constituiría una clara intromisión a los actos diarios internos de los funcionarios (fs. 138 vta.).

CONSIDERANDO:

3. Examen de las defensas

a) Prospecto preliminar

Que RASFSA reconoció que el 20/11/07 realizó una presentación en la BCR, en la que se proyectaron las transparencias adjuntas a fs. 11/24 exponiendo información relativa al Fideicomiso “Novagro I” (fs. 10).

Que las transparencias anteriormente referidas dieron origen a la iniciación del presente sumario por considerar que el contenido de las mismas constituía la información de un prospecto preliminar, y el mismo no había sido presentado ante esta CNV.

Que por lo tanto, resta encuadrar en un marco legal la tipología que corresponde a la denominación del prospecto preliminar, a fin de corroborar a ciencia cierta cuándo es que se conforma dicho instituto.

Que corresponde ubicar al prospecto específicamente como una especie dentro del género de los posibles medios a través de los cuales la entidad emisora de los valores negociables lleva a cabo la oferta pública (Arturo C. Giovenco, El prospecto en la oferta pública, Ed. Ad Hoc, 2003, pág. 53).

Que la doctrina ha manifestado que el prospecto preliminar, que no es más que el prospecto pendiente de autorización, deberá contener una leyenda por medio de la cual se haga saber que tal prospecto: a) es distribuido al sólo efecto informativo, b) la fecha en la que se solicitó la autorización de oferta pública, c) que dicha autorización no ha sido otorgada a la fecha del prospecto preliminar, d) que la información incluida en el prospecto preliminar puede ser modificada, e) que el prospecto preliminar no constituye oferta de venta ni invitación a sus lectores a realizar oferta de compra alguna, f) que mientras no sea otorgada la autorización de oferta pública, los valores a los que se refiere el prospecto preliminar, no podrán ser objeto de negociación alguna (ob. cit.).

Que las transparencias adjuntas al presente sumario anuncian que RASFSA y Novagro “tienen el agrado de invitarlo a la presentación del FIDEICOMISO FINANCIERO NOVAGRO I”, sin hacer mención específica a quién o quiénes está dirigida dicha invitación (fs. 11), pudiendo inferirse que la presentación está dirigida a personas en general, ello a partir de la despersonalización de los destinatarios.

Que también se lee: “La información contenida en el presente se complementa con la información contenida en el Prospecto del Programa Global de Valores Fiduciarios Rosfid y el Suplemento de Prospecto Preliminar FIDEICOMISO FINANCIERO NOVAGRO I”, las copias de los cuales podrán obtenerse en las oficinas del fiduciario” (fs. 22).

Que expresaban: “la autorización de oferta pública de los Valores Fiduciarios a emitirse bajo el fideicomiso Financiero Novagro I ha sido solicitada a la Comisión Nacional de Valores (CNV) y al momento se encuentra en trámite de aprobación. El presente documento no constituye una oferta de venta, ni una invitación a formular ofertas de compra, ni podrán efectuarse compras o ventas en tales Valores Fiduciarios hasta tanto la oferta pública haya sido autorizada por la CNV” (fs. 22).

Que por último las transparencias manifestaban: “La información contenida en esta presentación está sujeta a cambios y modificaciones, y no puede ser tomada como definitiva por aquellas personas que tomen conocimiento de ella.” (fs. 22).

Que, vale decir, las transparencias que se exhibieron en la reunión informativa contemplaban y llevaban insertas cada una de las leyendas que el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) impone ante la intención de difundir un prospecto preliminar, resultando llamativo que RASFSA inserte las leyendas requeridas para un prospecto preliminar a un documento que no lo considera tal, por lo que cabe rechazar la interpretación de que dicha información no constituía un prospecto preliminar.

Que resulta evidente que RASFSA dio cabal cumplimiento a lo ordenado por el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), excepto porque no comunicó a esta CNV su intención de exponer la información de un prospecto preliminar.

Que cada una de las características que hacen a la definición de prospecto preliminar anteriormente descripto se encuentran cumplidas en las transparencias que RASFSA transmitió al público.

Que está probado que se realizó al sólo efecto informativo, anunció que ya había pedido autorización de oferta pública a esta CNV, que la misma se encontraba todavía pendiente, que la información de la presentación podía modificarse, que dicho documento no constituye una oferta de venta ni invitación a sus lectores a realizar oferta de compra alguna hasta que la oferta pública haya sido autorizada por la CNV (fs. 22).

Que al respecto cabe mencionar que el 05/11/07 esta CNV emitió un dictamen en el que le recordó a RASFSA que en caso de decidirse la distribución de un suplemento preliminar debía estarse a lo dispuesto en el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) (fs. 28).

Que 27/11/07, es decir, una vez celebrada la reunión informativa del 20/11/07, RASFSA respondió la vista otorgada respecto del punto precedentemente sentado y manifestó que “se toma nota y se informa que no se ha procedido a realizar una distribución preliminar del Suplemento de Prospecto” (fs. 31).

Que el mismo 27/11/07 esta CNV, quien tomaba conocimiento por medio de los artículos periodísticos de la reunión celebrada, intimó a RASFSA a que explicara dicha situación, ante lo cual RASFSA reconoció no haber cumplido con el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

Que el artículo 7º del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) establece una serie de condiciones para efectuar la difusión de información de una emisión pendiente de autorización de oferta pública por esta CNV, con el propósito de controlar que la información provista guarde concordancia con la solicitud en trámite, que su redacción no exceda los fines tenidos en mira al facilitar su emisión.

Que no resulta acreditado que RASFSA que haya comunicado a esta CNV la intención de difundir información del fideicomiso financiero “Novagro I” mediante prospecto preliminar, tal como impone el artículo 7º apartados b.1) y b.2), del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.), cuyo incumplimiento por parte de RASFSA es reconocido a fs. 10.

Que la errada interpretación aludida como justificante no resulta admisible, particularmente, por las condiciones especiales del sujeto responsable RASFSA, de quien cabe inferir un nivel suficiente de profesionalidad en lo referido a las operaciones, tramitaciones y demás actividades del mercado de capitales, que lo habilita para contar con un recto entendimiento sobre los alcances de la reglamentación vigente.

Que resulta irrelevante el argumento que no se han afectado derechos de terceros, pues la sola aptitud de generar perjuicio de cualquier naturaleza que éste fuera, por el incumplimiento de la normativa de esta CNV, configura la infracción.

Que a ese respecto, la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza resaltó que “a efectos de promover el control, la eficacia, seguridad y transparencia de los mercados, el incumplimiento de los recaudos exigidos por la ley y la CNV configuran infracciones, más allá de las efectivas consecuencias que puedan aparejar, ya que el sistema necesita de su cumplimiento formal” (Cám .Fed. Ap. Mza., Sala B, in re “BOLSA DE COMERCIO DE SAN JUAN s/ Verificación 28/08/95”, 01/09/00, citado asimismo por Cám .Fed .Ap. Mza., Sala A, in re “MONTEMAR CÍA. FIN. S.A. s/ Recurso de Apelación – Arts. 14, Ley 17.811”, 25/09/01).

Que en sentido análogo el Dr. MASCHERONI (El directorio de la sociedad anónima, Bs. As., 1978, pág. 109) destaca que la responsabilidad disciplinaria derivada de la violación de la ley, estatuto o reglamento no deviene de los daños producidos por tales actos, sino de la mera infracción al orden jurídico que regula la vida societaria.

Que por lo expuesto, quedó acreditado por parte de RASFSA la infracción del artículo 7º apartados b.1) y b.2), del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

b) Denominación de fideicomisos

Que respecto a las informaciones derivadas de los sitios web de “La Gaceta del Puerto” y “Asociación de Semilleros”, y en el diario “Infocampo”, en las que el Fideicomiso “Agrarium V” fue denominado “Seminium V”, no corresponde reprocharle dicha conducta a los sumariados, ya que del expediente de autos no surge que hayan sido autores ni participaran de manera alguna en ninguna de las publicaciones periodísticas.

Que, por otro lado, hubiese resultado conveniente probar que las publicaciones efectuadas no registraban su autoría ya que “la mera negativa de un hecho no constituye argumento que deba ser acogido” (COLERIO, Juan, La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba, L.L., 1990-b-298).

Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN sostuvo: “cabe recordar que quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos” (CSJN, “Feuermann, Roberto v. Estado Nacional -Administración Nacional de Aduanas”, 29/04/08, Lexis Nº 70046592).

Que al no haberse practicado prueba a fin de corroborar la fuente de la cuál se extrajeron los datos publicados, resta considerar las constancias de autos con el propósito de evaluar la autoría de los mismos.

Que en consecuencia resulta merituable analizar las actuaciones del Expediente, sobre las cuales puede presumirse que las notas periodísticas distan de ser publicidad en sentido estricto, por cuanto carecen de la caracterización que hace a las mismas.

Que además las notas periodísticas que aparecen en los sitios web y en el diario, emergen como normalmente se registra la información administrada por un autor del mismo periódico.

Que respecto de la responsabilidad de los periodistas hay que considerar que conocer implica estar en posibilidades de formarse un juicio exacto de la realidad de las cosas, y para conocer es imprescindible estar informado, esto es enterado de cuál es esa realidad sobre la cual intelectivamente edificaremos nuestro propio, absoluto e intransferible conocimiento.

Que de allí se siguen dos principales consideraciones que hacen a la efectividad de esa información: 1) que la información sea veraz; 2) que no exista ningún obstáculo o elemento que impida, altere o modifique de modo alguno su transmisión, para que ella llegue a su destinatario en la forma original y en el tiempo más rápido posible.

Que la primera condición es privativa del informador, del periodista, e implica conducirse con exactitud y con verdad (Sup. Corte Bs. As., “Canavesi, Eduardo J. y Otra v. Diario El Día Sociedad Impresora Platense S.A.C.I”, 28/06/06, Lexis Nº 70043/442).

Que, desde otra perspectiva se ha formulado una distinción conceptual con respecto a la información inexacta, destacando que ésta puede ser errónea o falsa. Sostuvo el Dr. Jorge Bustamante Alsina: «La información es falsa cuando ella es engañosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad» (Bustamante Alsina, Jorge, «Responsabilidad civil de los órganos de prensa por informaciones inexactas», LL 1989-B-287).

Que agrega este autor que si la información no verdadera es transmitida con falsedad, el autor es responsable penal y civilmente, por provenir de un acto consciente y deliberado con el fin de engañar; y si es transmitida por error, el autor no sería responsable civilmente del perjuicio causado si el error fuese excusable, esto es, si hubiese empleado los debidos cuidados, atención y diligencia para evitarlo.

Que ante la falta de certeza absoluta acerca de la responsabilidad, sea tanto de los autores de las notas periodísticas, como de los sumariados, sobre el error de denominación del fideicomiso financiero, corresponde, ante la duda, desestimar el cargo impetrado.

c) Responsabilidad de los síndicos

Que respecto a la falta de comunicación a esta CNV de la distribución de información de un prospecto preliminar, corresponde hacer responsables a los síndicos por cuanto cabe destacar que, si bien los síndicos no están a cargo de la ejecución de los actos de administración de una sociedad, comprometen igualmente su responsabilidad por los actos de otros, toda vez que la legislación aplicable no requiere, en modo alguno, que hayan participado activamente en los hechos que se sancionan.

Que son responsables aun por hechos cometidos por los órganos ejecutivos de la entidad, pues los altos intereses de orden público y privado por los que deben velar les impone no sólo un estricto control de los actos de la entidad, sino también el agotamiento de las instancias necesarias para corregir la actividad y, en su caso, efectuar las denuncias pertinentes.

Que es su obligación principal exigir que los negocios sociales se ajusten estrictamente a la normativa vigente.

Que así, resulta atribuido a la sindicatura no sólo un control en el sentido estricto, sino también una vigilancia que va mucho más allá de las meras verificaciones contables y una responsabilidad condigna sin poder limitarse a salvaguardar el patrimonio de la sociedad, sino que debe constituirse en garantía de una correcta gestión y la tutela del interés público (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 2ª, Gioda, Pedro D. y otros v. Banco Central de la República Argentina –BCRA, 18/09/2007, Lexis Nº 70040568).

Que al respecto sostuvo la jurisprudencia: “El síndico es responsable por omisión de todas las irregularidades comprobadas al no haber efectuado los controles exigidos por las disposiciones vigentes, como así también por no haber obrado con la diligencia debida en las amplias facultades de vigilancia que la ley le atribuye (arts. 294, incs. 1 y 9, 297, 298 ley 19550)” (Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 1ª, Compañía Financiera Central para la América del Sud S.A. /en liq. y otros v. Banco Central de la República Argentina s/resolución 354/97, 10/02/2000, Lexis Nº 8/15852).

Que sus obligaciones imponen el exigir que los negocios sociales se ajusten estrictamente a la normativa vigente; así se ha establecido que“resulta atribuido a la sindicatura no sólo un control en el sentido estricto al que alude el recurrente, sino también una vigilancia que va mucho más allá de las meras verificaciones contables y una responsabilidad condigna” (conf. Cam. Nac. Cont. Adm. ala 3ª in re «Pérez Álvarez», del 04/07/86), por lo que no puede limitarse a salvaguardar el patrimonio social, sino que debe constituirse en garantía de una correcta gestión y la tutela del interés público (conf. Sala 3ª, «Banco Credicoop Coop. Ltdo.», del 10/05/84).

Que “el síndico no debe confundir su actividad, ya que la misma incluye el control de gestión, sostener lo contrario parte del error de prescindir de considerar que las funciones de la sindicatura requieren de una permanente actividad de fiscalización, también sobre los órganos de administración y, en orden a ello, de haber encontrado oposición o dificultad para afrontar dicho cometido, debió activar los mecanismos tendientes a hacer efectiva su control de gestión” (C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 1ª, “Banco Extrader S.A. y otros v. BCRA”, 20/06/01, Lexis Nº 70006831).

Que respecto a la errónea denominación del fideicomiso por parte de los medios de prensa, corre para el síndico la misma suerte que para la sociedad y sus directores, en tanto que no son responsables por las publicaciones que desinformadamente impulsan.

4. Conclusiones

Que respecto a las publicaciones periodísticas que dieron origen al sumario, no corresponde endilgarle a RASFSA, ni a sus directores y síndicos, responsabilidad alguna acerca de la denominación utilizada en las notas respecto del fideicomiso financiero “Agrarium V”, debiéndose absolver a los sumariados por este cargo.

Que respecto a la falta de presentación ante esta CNV del prospecto preliminar para su control, cabe resaltar que es de incumbencia de los directores y/o síndicos el adoptar las medidas que sean necesarias para que el funcionamiento y gestión de la entidad se sujete a lo que reglamentariamente le está exigido, siendo entonces responsables tanto por sus indebidas acciones como por sus negligentes y/o imprudentes omisiones, configurantes éstas de la tipicidad culposa por la que se les imputa responsabilidad.

Que RASFSA, ni sus directores ni síndicos registran antecedentes disciplinarios.

Que de acuerdo con lo expuesto y el resto de lo actuado en el Expte N° 1914/07, resultan acreditados los cargos formulados en el párrafo anterior, fijándose la sanción de MULTA prevista en el artículo 10 de la Ley Nº 17.811 (texto según art. 39, Anexo del Dto. N° 677/01).

Que la presente se dicta en virtud de lo dispuesto por los artículos 10 y 12 de la Ley Nº 17.811 (texto según art. 39, Anexo del Dto. N° 677/01).

Por ello,

LA COMISION NACIONAL DE VALORES

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Aplicar a ROSARIO ADMINISTRADORA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., a los integrantes del Directorio a la época de los hechos examinados, Sres. José Carlos TRAPANI, Miguel Carlos ARAYA, Ramón Gino MORETTO, Vicente LISTRO y Eduardo Jorge RIPARI y a los miembros de la comisión fiscalizadora Sres. Humberto Domingo SANTONI, Mario Alberto CASANOVA y Jorge Fernando FELCARO la sanción de MULTA que se fija en PESOS VEINTICINCO MIL ($25.000) prevista en el artículo 10 inciso a) de la Ley N° 17.811, por la infracción constatada al artículo 7º, apartados b1) y b2) del Capítulo VIII de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) y al 294 inciso 9º de la ley Nº 19.550 respectivamente.

ARTÍCULO 2°.- ABSOLVER a ROSARIO ADMINISTRADORA SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y a los integrantes del Directorio a la época de los hechos examinados, Sres. José Carlos TRAPANI, Miguel Carlos ARAYA, Ramón Gino MORETTO, Vicente LISTRO y Eduardo Jorge RIPARI y a los miembros de la comisión fiscalizadora Sres. Humberto Domingo SANTONI, Mario Alberto CASANOVA y Jorge Fernando FELCARO de los cargos formulados por posible infracción a los puntos XV.9.b) y XV.10.a) de los Anexos I y II, respectivamente, del Capítulo XV de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

ARTÍCULO 3º- Notificar a todos los sumariados con copia autenticada de esta Resolución.

ARTICULO 4º.- Notificar a la BOLSA DE COMERCIO DE ROSARIO con copia autenticada de esta Resolución para su publicación en su Boletín Diario e incorporarla en el sitio de la web del Organismo en www.cnv.gov.ar.

PODER JUDICIAL DE LA NACION.
En Buenos Aires, a 4 de junio de 2009, reúnense los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa , registro n° 81391/2004, procedente del JUZGADO N° 2 del fuero (SECRETARIA N° 3), donde está identificada como expediente n° 89880, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Dieuzeide.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1°) Ariel Fernando Bramucci promovió la presente demanda contra Provincia Seguros S.A., por cobro de la póliza n° 2401894 que cubría el riesgo de robo del vehículo marca Ford, modelo Focus, Ghia 1.8 TDI del año 2001. Reclamó la suma de $ 146.200 -o lo que más o menos resulte de las probanzas de autos- comprensiva de: $ 39.500 por el valor en que había sido asegurado el automotor; $ 56.700 por privación de uso; $ 20.000 por lucro cesante; y la suma de $ 30.000 como resarcimiento por daño moral (fs. 85 vta.). Todo ello, con más sus intereses, actualización monetaria de acuerdo al aumento del costo de vida (v. fs. 97 vta./98) y las costas del proceso (fs. 20/25, 84/93 y 95/101).
2°) La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, y condenó a pagar a la aseguradora la suma de $ 37.500 por el monto asegurado y la suma de $ 2.000 por privación de uso, con más los intereses y costas del juicio, rechazando los restantes montos y rubros indemnizatorios solicitados (fs. 455/461).
Para así decidir, el magistrado a quo consideró, contrariamente al argumento expuesto en fs. 49 por la aseguradora para rechazar el siniestro, que el interés asegurable sobre el automotor siniestrado se hallaba en cabeza del Sr. Bramucci, motivo por el cual la responsabilizó por los daños generados por su incumplimiento hasta las sumas más arriba indicadas.
3°) Contra dicha decisión se alzaron el actor en fs. 462 y la demandada en fs. 465. El primero, expresó sus agravios en fs. 475/481, los cuales fueron respondidos en fs. 493/495. Por su parte, Provincia Seguros S.A. presentó su memorial en fs. 483/485, el cual fue contestado por el actor en fs. 487/491.
El pretensor se agravia por la suma fijada por el valor del vehículo asegurado; por el monto indemnizatorio otorgado por la privación de uso del rodado; y por el rechazo de los reclamos por lucro cesante y daño moral.
Por su parte, la demandada se agravia por la admisión del rubro «privación de uso», por la imposición de costas a su cargo y por la tasa de interés aplicada.
De acuerdo a lo que ha sido materia de agravio, no existe crítica formulada respecto a la responsabilidad de la aseguradora por los daños ocasionados por la falta de cobertura del siniestro, razón por la cual cabe señalar que ese aspecto de la litis ha quedado firme.
Sentado lo anterior, comenzaré por analizar los agravios referidos a la procedencia de cada uno de los distintos rubros indemnizatorios controvertidos.
4°) El actor se agravia por el monto fijado por el juez a quo por el valor del vehículo siniestrado. Afirma, entre otros argumentos, que el automotor se encontraba asegurado en la suma de $ 39.500 y que habían promediado tan solo 2 meses desde su tasación por parte de la aseguradora, hasta el siniestro. Sostiene, en tal sentido, que el hecho de que no existiera prueba del estado de conservación del rodado al tiempo de ocurrir el siniestro no debe modificar la indemnización correspondiente, pues se trata de un aspecto que nunca fue discutido. Asimismo, afirma que adquirió el automotor en la suma de $ 39.000 tal como surge del recibo de venta copiado en fs. 50, cuyo contenido y firma fue reconocido por el vendedor en fs. 384.
De acuerdo a lo informado por el perito ingeniero mecánico en fs. 230, el valor de mercado del vehículo estaba comprendido, a la fecha del siniestro, entre la suma de $ 36.000 y $ 39.000.
Si bien es cierto que el experto no pudo conocer el estado de conservación del automotor, lo cual le impidió brindar un precio de tasación con mayor exactitud, cabe tener en cuenta que la demandada fijó el monto máximo de cobertura en la suma de $ 39.500 en el mes de octubre del año 2003, y el siniestro se produjo en diciembre de ese mismo año, esto es, dos meses más tarde, con lo cual el vehículo no debió, razonablemente, sufrir mayor desvalorización.
A la luz de lo anterior, entiendo admisible el agravio del actor, razón por la cual, en ejercicio de las facultades previstas por el art. 165, tercer párrafo, del Código Procesal, considero que el resarcimiento por el valor del vehículo asegurado debe elevarse a $ 39.000, ponderando que dicha suma se encuentra dentro del valor de tasación informado por el perito ingeniero mecánico en fs. 230.
5°) En cuanto al resarcimiento otorgado por privación de uso, existen apelaciones de ambas partes. La crítica de la demandada refiere a su procedencia, mientras que el actor se agravia por el quantum del monto indemnizatorio otorgado.
Por una cuestión de orden lógico, comenzaré por tratar el agravio de la demandada.
Sobre este punto, Provincia Seguros S.A. se agravia por la concesión de este rubro indemnizatorio argumentando con base en la cláusula 21 de la póliza, según la cual «…el asegurador no indemnizará los perjuicios que sufra el asegurado por la privación de uso del vehículo, aunque fuera consecuencia de un acontecimiento cubierto…» (fs. 267 vta.). Asimismo, sostiene que, en todo caso, el incumplimiento en el pago de la póliza originaría únicamente el devengamiento de un interés, pues se trata de una deuda esencialmente pecuniaria.
En primer término, cabe señalar que la cláusula precedentemente transcripta fue expresamente examinada por el juez a quo, quien no obstante su tenor, consideró procedente el resarcimiento, en tanto interpretó que dicha disposición contractual limitativa solo resultaría aplicable en la medida en que la obligada al pago hubiere cumplido puntualmente con la obligación asumida (fs. 459).
Por lo tanto, la crítica formulada por la aseguradora sobre este aspecto denota, además de una manifiesta incomprensión de los términos en que fue dictada la sentencia apelada, un incumplimiento con la exigencia establecida por el art. 265 del Código Procesal, pues no aporta argumento alguno que controvierta lo decidido por el juez a quo en su pronunciamiento.
Por otra parte, cabe señalar, contrariamente a lo afirmado por la demandada, que el devengamiento de intereses no repara el daño padecido por la privación de uso. Ello es así, puesto que los primeros compensan el costo del capital adeudado por el tiempo transcurrido a partir de la fecha de la mora, mientras que la privación del automotor afectado a un uso particular, produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que sebe ser resarcida como tal (conf. Corte Suprema, Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica (conf. esta Sala, “Toneguzzo Honorio Carlos c/ Columbia SA de Seguros s/ ordinario”, sentencia del 21/9/2006). En efecto, como lo expuse en mi voto en la causa n° 98.327/2002 “El Cheikh, Héctor Omar c/ Caja de Seguros SA”, sentencia del 17/12/2007, el automóvil es una cosa destinada a ser utilizada, y la privación de su empleo produce daños que deben indemnizarse aun si hubiera cláusula en la póliza que lo excluyera, cuando el asegurador no cumple el contrato pagando puntualmente el seguro, ya que en tal caso, puesto que ha incurrido en mora, debe cubrir dicho perjuicio (conf. voto del Dr. Arecha en la causa de esta Sala D, sentencia del 29/11/88, “Cortina, Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.”).
Sobre esa base, e independientemente de lo que se dirá más adelante respecto del quantum de la reparación, la entiendo admisible, cabiendo observar, solo a mayor abundamiento, que esta alzada también se ha expedido en casos análogos con igual criterio al adoptado en primera instancia, sosteniendo que cuando la aseguradora se ha negado injustificadamente al pago de la indemnización, demostrada la inexactitud de su posición, debe responder por las consecuencias de su incumplimiento, siendo procedente la indemnización por privación de uso ya que con ello, como se dijo, no se pretende cubrir un siniestro no amparado contractualmente, sino las consecuencias de tal incumplimiento (conf. CNCom., esta Sala, 19/11/2008 “Gómez José María c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda. s/ ordinario”; Sala E, 18/7/97, “Basile, Héctor c/ Columbia SA Seguros s/ ordinario”; íd. Sala A, 31/10/86, «Carvajal Koblekovsky, A. c/ Alba Cía. de Seguros s/ sumario»;íd. Sala E, 22/6/95, «Miraglia, Daniel c/ Libertad Cía. Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario»; íd. Sala E, 8/9/06, «Nardelli, Maximiliano c/ Paraná S.A. de Seguros s/ ordinario»; etc.).
Por lo expuesto, corresponde rechazar el agravio formulado por la demandada en cuanto cuestionó la procedencia de la indemnización por privación de uso.
Sentado lo anterior, corresponde abordar el agravio formulado por el actor, quien cuestiona el quantum del resarcimiento otorgado en la anterior instancia.
Como fue dicho, por este rubro solicitó la suma total de $ 56.700 a razón de $ 100 por día desde la fecha del siniestro hasta la interposición de la demanda. Por tal motivo, el actor se agravia pues entiende que la suma de $ 2.000 otorgada en primera instancia resulta exigua e irrisoria.
No obstante la evidente diferencia existente entre el monto pretendido y la suma otorgada, cabe señalar que la indemnización pretendida luce claramente excesiva, pues además de superar ampliamente el valor del vehículo siniestrado, se calcula sobre la base de un gasto diario que propasa lo razonable, lo cual resulta inadmisible teniendo en cuenta que el actor no explicó de qué modo podría generarse semejante gasto, como así tampoco produjo prueba alguna que permita tenerlo por cierto.
Ahora bien, frente a la ausencia de prueba específica sobre la cuantía del daño de que se trata, el criterio para la fijación del resarcimiento debe ser naturalmente estricto, máxime ponderando que la privación del uso del automotor conlleva, al mismo tiempo, la eliminación de gastos de combustible, lubricantes, estacionamiento, desgaste de neumáticos, de piezas mecánicas, etc., todo lo que determina una compensatio lucri cum damno que no puede dejar de ser apreciada, aún de oficio, para no gravar indebidamente la situación del responsable, quien debe pagar sólo por el “perjuicio efectivamente sufrido» por el damnificado (art. 1069 del Código Civil; mi voto en la causa “El Cheikh, Héctor Omar c/ Caja de Seguros SA”, sentencia del 17/12/2007).
En función de lo precedentemente expuesto, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se produjo el siniestro, entiendo pertinente elevar la indemnización de que se trata en la suma de $ 3.000 con más los intereses respectivos que se calcularán de acuerdo a lo decidido en el fallo de primera instancia (art. 165, tercer párrafo, del Código Procesal).
6°) En cuanto a la crítica vertida por el rechazo del rubro lucro cesante, cabe destacar que la constancia de inscripción como monotributista (fs. 52) no constituye una prueba idónea que, por sí sola, permita demostrar la supuesta ganancia dejada de percibir como consecuencia de la falta de cobertura del siniestro. Añádese a ello, que ninguna otra prueba fue producida tendiente a acreditar el daño de que se trata.
En este punto, cabe recordar que incumbe a quien reclama individualizar cuál es el daño material cuyo resarcimiento pretende y correlativamente rendir la prueba referente a su existencia, a fin de provocar en el juez el convencimiento de la procedencia de su reparación (art. 377 del Código Procesal). Como lo explica la más autorizada doctrina, la prueba del daño incumbe al damnificado que pretende hacer valer la responsabilidad del deudor; por tanto, él debe aportar la demostración del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende, no pudiendo otorgarse indemnización alguna si falla esa comprobación (conf. Llambías, J, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, , Buenos Aires, 1973, t. I, p. 310, n° 248). A lo que cabe añadir, que el art. 165, in fine, del Código Procesal autoriza a suplir la deficiencia probatoria de la cuantía del daño, mas no la falta de prueba del daño mismo.
En la especie, claramente se advierte que el actor no ha cumplido con la carga probatoria referida respecto del lucro cesante que invocara.
Consecuentemente, juzgo que no hay razones que habiliten el resarcimiento del rubro aquí considerado.
7°) En cuanto al agravio formulado por el rechazo del daño moral reclamado, cabe señalar, teniendo en cuenta el carácter restrictivo que tiene la indemnización del daño moral en el ámbito contractual, que no se advierten elementos que permitan apartarse de lo decidido en el fallo de grado sobre este aspecto.
Es que, el actor no ha producido prueba alguna tendiente a demostrar el daño moral invocado, lo cual obstaculiza su procedencia pues, como se dijo, sabido es que en materia contractual (ámbito en el que indudablemente se inscribió la demanda de autos) el perjuicio extrapatrimonial no se presume y es carga del pretensor su prueba concreta (conf. CNCom. Sala A, 11/9/01, «Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ordinario»). Y ello es así, puesto que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto esas viscisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. CNCom. Sala A, 30/8/95, «Criado c/ Federación Patronal Cooperativa de Seguros»; íd. Sala A, 22/9/00, «Sprint TV S.A. c/ Club Obras Sanitarias de la Nación s/ cobro de pesos»). De ahí que la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciara su procedencia, debiendo procederse con estrictez (art. 522 del Código Civil; CNCom. Sala E, 6/9/88, «Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires»).
Por otro lado, y como razonamiento coadyuvante al anterior, cabe recordar que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.84; 5889/93 del 11.2.97; 1264/94 del 15.7.98, 1088/93 “Astilleros Sudestada SRL c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”, del 22/12/98; íd., causa 16.096/96, “Ruíz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”, del 19/9/2000; CNCom., esta Sala, in re: «Aime, Anibal Raul y otro c/ HSBC Bank Argentina SA y otro s/ ordinario», 22/12/08).
En función de todo lo expuesto y considerando que no ha habido una prueba concreta de la existencia del daño moral, corresponde desestimar el agravio vertido sobre aspecto.
8°) En cuanto al agravio de la demandada referente a la tasa de interés aplicada, considero que el planteo es inadmisible porque la tasa establecida en la sentencia apelada fue la activa fijada por el Banco de la Nación Argentina. Es decir, el fallo mandó pagar una tasa de interés que la citada institución fija para una generalidad de deudores en igual situación, lo que permite descartar prima facie -dada la envergadura y el impacto que sus operaciones tienen en el circuito económico y financiero local- la posibilidad de un menoscabo en el derecho de la propiedad, tal como lo afirma la aquí recurrente. Desde ese punto de vista, la idea de confianza en la prudencia que orienta la política crediticia del Banco de la Nación Argentina, permiten presumir -salvo evidencia en contrario, que en el caso no se ha rendido- que su intervención en la fijación de las tasas de interés se desarrolla sin menoscabo de la moral, las buenas costumbres o el abuso del derecho, esto es, sin posibilidad de conducir a un resultado usurario o exorbitante (conf. CNFed. Civ. Com. Sala III, 11/10/95, “Banco de la Nación Argentina c/ Roque Vassalli S.A. s/ ejecución prendaria”; CNCom. esta Sala, 22/12/2008 “Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).
Por lo demás, contrariamente a lo afirmado por la demandada, dicha tasa es la utilizada obligatoriamente en el fuero (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, «S.A. La Razón») y que, a pesar de haber sido solicitada por el actor, la sentencia de primera instancia no dispuso indexación alguna sobre la deuda reclamada.
9°) Resta expedirse respecto a la imposición de costas.
En tal sentido, atento el resultado de la litis, considero que las costas de ambas instancias deben correr a cargo de la demandada vencida sustancialmente (art. 68, primera parte, del Código Procesal). Recuerdo, en este sentido, que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio; y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es notorio que las costas deben ser impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. esta Sala D, 30/7/82, LL 1982-D, p. 465; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, t. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985).
10°) Por último, entiendo que resulta inadmisible lo solicitado en el pto. 17 de fs. 484 en cuanto al cumplimiento de las cargas de la póliza, toda vez que el presente reclamo judicial lo torna insustancial, debiéndose señalar, además, que no hubo en el fallo apelado omisión de pronunciamiento sobre el particular por cuanto se trata de un aspecto que fue recién introducido en esta instancia (art. 277 del Código Procesal).
11°) Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en lo principal que decidiera, y modificarla exclusivamente en orden al quantum, el que se eleva a la suma de $ 39.000 por el valor del vehículo asegurado y a la de $ 3.000 por privación de uso. Las costas de la instancia anterior deben mantenerse a cargo de la aseguradora demandada, pues ha resultado sustancialmente vencida, imponiéndose de igual modo las de alzada (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo adhiere al voto que antecede.
El señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dijo:
Que adhiero al voto del distinguido señor juez preopinante con la siguiente aclaración: Con relación al agravio vinculado con la privación de uso tratado en el considerando nro. 5 de dicho voto considero suficiente el fundamento de que los agravios de la apelante no cumplen con la exigencia del c.p.c. 265, sin abrir juicio en esta causa ni sobre si los intereses moratorios compensan o no la privación de uso del vehículo ni sobre si es innecesaria la prueba del daño causado por tal privación.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decidiera, y modificarla exclusivamente en orden al quantum, el que se eleva a la suma de $ 39.000 por el valor del vehículo asegurado y a la de $ 3.000 por privación de uso.
(b) Mantener las costas de la instancia anterior a cargo de la aseguradora demandada, sustancialmente vencida, imponiéndose de igual modo las de alzada (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto se hayan regulado los de la anterior instancia.
Notifíquese, y oportunamente, devuélvase al juzgado de origen.

Pablo D. Heredia

Juan José Dieuzeide

Gerardo G. Vassallo

Gastón M. Polo Olivera
Secretario de Cámara