ª Instancia.- San Miguel de Tucumán, setiembre 10 de 2004.

Considerando: Que a fs. 66/71, el Director de la Dirección General de Comercio Interior y Transporte de la Provincia de Tucumán, resuelve aplicar a la empresa Lloyd Aéreo Boliviano, con domicilio legal en calle San Martín 667 -Piso 4°- Oficina L- Capital Tucumán, una multa de $3000, por haber violado las disposiciones de los arts. 4° y 19 de la ley 24.240; el apoderado de Lloyd Aéreo Boliviano (LAB Bolivian Airlines) deduce recurso de apelación a fs. 73/78.

Que elevados los autos a esta Alzada, la empresa se agravia por entender que:

I. La Dirección de Comercio tiene incompetencia territorial pues el hecho ocurrió en un viaje procedente de Santa Cruz de la Sierra que terminó en Córdoba por razones de fuerza mayor.

II. La Dirección de Comercio de Tucumán tiene incompetencia material pues conforme a la normativa aeronáutica, existen organismos específicos de contralor en materia de navegación aérea.

III. La presunta infracción consistió en cumplir con los deseos del denunciante ya que él fue quien eligió el medio de transporte terrestre debido su premura en llegar a Tucumán.

IV. Habiendo el denunciante optado por el transporte terrestre y aceptado la compensación que establece la legislación específica aplicable, ha perdido todo derecho a reclamar.

V. No existe congruencia entre los hechos denunciados y el hecho generador de la sanción, lo cual afecta el derecho de defensa.

VI. La sanción aplicada excede el límite legal, ya que es superior al triple del beneficio obtenido.

Por su parte, la Dirección de Comercio y Transporte de la Provincia de Tucumán, a través de sus apoderadas, adhiere al recurso (fs. 123) y pide se confirme la resolución recurrida (fs. 124) por ser ajustada a derecho, todo ello conforme a los argumentos invocados en ese escrito que por rigor de brevedad se dan por reproducidos.

En forma previa a cualquier tratamiento de los agravios manifestados por la recurrente corresponde aclarar que la ley 24.240, indica una clara y contundente hermenéutica favor del consumidor, tanto respecto a la ley aplicable (art. 3°, ley 24.240) como a los contratos celebrados (art. 37, ley 24.240).

El «favor consumidor» se extiende no sólo a los derechos subjetivos e intereses legítimos individuales, sino también a los de incidencia colectiva. Ninguna duda puede caber de que al consumidor, genéricamente considerado, le interesa en forma primigenia la vigencia de la ley que lo tutela y la sanción a sus transgresiones a cuyo respecto, también debe aplicarse la regla exegética y en caso de dudas, sobre la aplicación o no de la ley de defensa del consumidor, ha de estarse por la afirmativa.

I. Entrando al conocimiento de los agravios, advertimos que el primero de ellos, se refiere a la competencia territorial de la Dirección de Comercio Interior de Tucumán, que el recurrente impugna.

La competencia en razón del territorio, es un principio prorrogable, claro está, salvo que se trate de una cláusula abusiva que perjudique al consumidor, lo cual no es el caso sometido a esta Alzada. La prórroga de la competencia territorial, puede hacerse válidamente, en forma expresa o tácita, verificándose esta última opción, con la inactividad del interesado ante el ejercicio, de la jurisdicción prorrogada.

El Lloyd Aéreo Boliviano, ha concurrido a la audiencia de conciliación ordenada por la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán (fs. 12) y ha presentado descargo (fs. 13 a 14) sin impugnar in ninguna de esas oportunidades la competencia del organismo. Recién con la aplicación de la multa, es que intenta desconocer, extemporáneamente, la jurisdicción cuya prórroga ya había consentido. Nuestra Corte Suprema de Justicia en el reciente leading «Cabrera, Gerónimo Rafael y O. c. Poder Ejecutivo Nacional», ha evidenciado la plena vigencia de la doctrina de los propios actos, e impugnar la jurisdicción tácitamente reconocida, es un flagrante «venire contra factum» propio actitud que no puede encontrar cabida en esta Alzada.

Pero aun cuando la impugnación luciera oportuna, el planteo debe rechazarse.

Nuestra legislación, a diferenc
ia del Código de Defensa del Consumidor del Brasil (art. 101) que declara competente a la autoridad del domicilio del consumidor, no contiene una disposición expresa en la materia, lo cual no es óbice para que encontremos solución al planteo en estudio, recurriendo al derecho tradicional y para ello cobra singular relevancia, determinar el lugar donde se celebró el contrato y dónde debe cumplirse la principal obligación que de él surge.

Es oportuno aclarar en forma previa, que la recurrente en su expresión de agravios, manifiesta erróneamente, que el vuelo proveniente de Santa Cruz de la Sierra, tenía destino a Salta, cuando de todas las constancias de autos, especialmente los pasajes obrantes a fs. 28 y 29 y de los propios dichos de la recurrente (fs. 60), anteriores a la apelación, surge que el vuelo LB933, debía arribar a Tucumán y no a Salta. Esto es de vital importancia por las consideraciones que haremos «ut infra».

La Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán, aplicó sanción a Lloyd Aéreo Boliviano por incumplimiento del art. 4° de la ley 24.240, referidos a la información que se debe dar al consumidor y del art. 19 del mismo texto, en virtud del cual los servicios deben ser brindados en la forma que fueron ofrecidos, publicitados o pactados. Corresponde, tal como lo decíamos anteriormente, encuadrar geográficamente a la celebración y cumplimiento del contrato, pues de ello derivará la competencia territorial en la materia.

La información es un deber o una obligación, según haya de ser brindada en forma genérica o en ocasión de un contrato. En el caso traído a conocimiento de este tribunal, se trata técnicamente de una obligación, afirmación que no genera duda.

Conforme manda el art. 4° de la ley 24.240, además de cierta, objetiva, veraz, detallada y suficiente, la información debe ser «eficaz». La idea de eficacia menta el fin perseguida por la ley al exigirla, el cual, no es sino lograr el consentimiento informado del consumidor (Jurisprudencia conforme CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 1997/11/04, «Diners Club S.A. c. Sec. de Comercio e Inversiones», RCyS, 1999-491). Siendo la manifestación de voluntad, esencial a la celebración del contrato, es igualmente esencial que el consentimiento luzca informado antes o contemporáneamente con la celebración. La información posterior, sólo tendrá limitada eficacia y no alcanzará a configurar cumplimiento de esta obligación legal.

La información, debió entonces, haber sido brindada en San Miguel de Tucumán pues es allí se celebró el contrato. Siendo así, es la autoridad administrativa tucumana, la que tiene competencia territorial para sancionar el incumplimiento.

No obsta a lo dicho, el hecho de que la información omitida refiera a contingencias futuras aún no producidas al momento de contratar (suspensión del vuelo), pues el consumidor, debió contar con todos los datos atinentes a las condiciones contractuales, tanto actuales como futuras, necesarias o contingentes. Así, Lloyd Aéreo Boliviano, debió informar al consumidor, cuáles eran las opciones que tenía en caso de suspenderse el vuelo, y debió hacerlo en Tucumán cuando celebró el contrato y no con posterioridad.

No parece esta exigencia, un requisito exagerado (y aunque lo fuera no es función de este Tribunal juzgar la oportunidad o conveniencia de la ley), pues no se trata de entregar a cada pasajero una copia del Código Aeronáutico sino solamente de poner en su conocimiento las disposiciones que revistan interés y que son los relativos a las obligaciones asumidas por la transportista para con el pasajero.

La segunda infracción que la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán, imputa a la recurrente, es el incumplimiento del art. 19 de la ley 24.240, según el cual, los servicios deben ser brindados en la forma y condiciones en que fueron publicitados, ofrecidos o convenidos.

A los efectos de determinar la jurisdicción para sancionar el incumplimiento del art. 19, es esencial determinar el lugar en que el servicio podría considerarse cumplido.

La recurrente se había obligado frente al denunciante, a transportarlo vía aérea, desde Santa Cruz de la Sierra a San Miguel de Tucumán.

Debemos distinguir aquí entre prestación y objeto, aclarando que la obligación sólo se extingue con el cumplimiento de este último. La prestación debida por la recurrente, consistía en llevar al denunciante a través de todo el recorrido entre el punto de origen y el de llegada; pero el objeto, es decir aquello que produce al acreedor la satisfacción debida, sólo se cumpliría con el arribo del pasajero a Tucumán vía aérea; en consecuencias el pago (cumplimiento de la obligación), sólo podría hacerse válidamente en Tucumán y la competencia territorial para sancionar el no pago, el incumplimiento, la tiene la autoridad con jurisdicción en Tucumán y no la del lugar de las distintas prestaciones ya que las prestaciones no constituyen pago sino hechos o actos encaminados a tal fin.

Reiteramos: Resulta intrascendente determinar el lugar en el cual las distintas prestaciones encaminadas a la consecución del objeto fueron omitidas ya que el cumplimiento de la obligación y paralelamente su incumplimiento, se produce cuando el acreedor obtiene o no el objeto debido.

La Dirección de Comercio de la Provincia de Tucumán, tiene entonces plena competencia territorial para aplicar las sanciones que motivaron el presente recurso, razón por la cual el agravio debe ser desestimado.

II. El recurrente se agravia también, respecto a la competencia material de la Dirección de Comercio de la Provincia de Tucumán, pues entiende que, siendo la ley de defensa del consumidor, aplicable en subsidio a la legislación propia del transporte aeronáutico y existiendo un órgano específico de contralor, es ese y ningún otro, el habilitado para sancionarlo, excluyendo cualquier órgano de defensa del consumidor.

La competencia en razón de la materia, a diferencia de la territorial, no resulta prorrogable y no puede tenerse a la recurrente por consentida ni expresa ni tácitamente.

Asiste razón a Lloyd Aéreo Boliviano cuando manifiesta que la ley 24.240, es aplicable en subsidio al Código Aeronáutico y a los tratados internacionales referidos al transporte aéreo. Ello significa que la ley 24.240 (ley de defensa del consumidor), regirá sólo las cuestiones, atinentes a la defensa del consumidor, no regladas expresamente en el Código Aeronáutico y en los Tratados Internacionales aplicables al transporte aéreo.

En la legislación específica, aplicable al transporte aéreo, más precisamente en el Código Aeronáutico (ley 17.585), encontramos algunas, muy pocas, normas relativas a la defensa del usuario. Así los arts. 113 a 115, se refieren a la prueba del contrato de transporte aéreo; el art. 116 y sigtes. al equipaje; el art. 139 y sigtes. a los daños causados y por último el art. 193 y sigtes. a la contratación de seguros obligatorios.

De lo dicho se desprende que no se aplicarán al transporte aéreo, algunas importantes disposiciones de la ley 24.240, tales como art. 10 (contenido del documento de venta), art. 10 bis (incumplimiento de la obligación) y art. 40 (indemnización de daños).

Sin embargo, no encontrarnos ninguna disposición relativa a la obligación genérica de informar (art. 4° ley 24.240) y lo que es más, tampoco encontramos disposiciones relativas a las sanciones que corresponden por incumplimiento de tales obligaciones, lo cual es perfectamente lógico. Podemos afirmar entonces, que la subsidiariedad de la ley de defensa del consumidor, no exime al transportista aéreo de la obligación de informar ni de la de prestar el servicio en las condiciones pactadas, publicitadas o convenidas. Coincidentemente con ello, la doctrina ha dicho: «En nuestra opinión son aplicables al transporte aéreo en forma principal y no supletoriamente, entre otros, los siguientes artículos de la ley 24.240: 3° a 8°, 19 y 36 a 39 (Farina, Juan M., «Defensa del Consumidor y del Usuario», 2ª ed., Astrea, Buenos Aires 2000, p. 574).

Sentado lo precedente, queda por determinar cual será la autoridad administrativa encargada de sancionar el incumplimiento de las obligaciones derivadas de los arts. 4° y 19 de ley 24.240. «Según Gordillo, la competencia administrativa es el conjunto de funciones que un agente puede legítimamente ejercer. Para que ese ejercicio pueda ser considerado legítimo, es necesario que ea competencia le haya sido otorgada de forma expresa o razonablemente implícita por una norma jurídica» (Bersten, Horacio Luis, «Derecho procesal del Consumidor», La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 21).

La legislación aplicable al transporte aéreo, no ha otorgado a la autoridad aeronáutica competencia expresa o razonablemente implícita, para sancionar el incumplimiento del deber genérico de información ni el incumplimiento del servicio en las condiciones pactadas, ofrecidas o publicitadas, lo cual era previsible pues no se entiende como podría otorgar atribución para sancionar infracciones que ella no regula. Por el contrario, la ley 24.240, otorga expresa competencia a las autoridades de aplicación nacionales o provinciales según su respectiva jurisdicción.

En razón de lo expuesto, también debe ser rechazado este segundo agravio.

III. Según la recurrente, el medio de transporte terrestre, ha sido expresamente solicitado por el denunciante, no habría entonces infracción de su parte y se agravia de que se hubiere dispuesto en contrario.

La infracción se imputa a la recurrente es el incumplimiento en la información y en la prestación del servicio. Para que tales incumplimientos sean sancionable, no es necesaria la disconformidad del consumidor ni siguiera la existencia de un daño siendo suficiente conque se verifique la conducta contraria a la indicada en la ley. «Si bien la ley persigne la defensa del consumidor la no existencia de acuerdo entre este y el infractor no anula la posibilidad de sancionarlo en caso de existir el incumplimiento de las obligaciones que impone la norma, con independencia, cabe reiterarlo; de que el consumidor sea satisfecho» (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, mayo 12-1997. «Cir-Rep. S.A. c. Secretaría de Comercio e Inversiones», s. disp. DNCI 2132/96, Causa: 4522/97. Defensa del Consumidor. APSPA Consumidor, Ediciones del País. 1998).

Coincidentemente la doctrina a afirmado que «El deber de información, tiene por finalidad, justamente que el consumidor pueda tomar una decisión, contando con todos los medios necesarios para ello, se busca el consentimiento informado pues se trata de reglas que se orientan a garan
tizar la autonomía de la voluntad real, lo que exige:… «que exista información para que el sujeto pueda optar racionalmente, es decir, que haya discernimiento» (Lorenzetti, Ricardo Luis, «Consumidores». Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, p. 38).

No puede el proveedor, eximirse de la sanción que le corresponde por incumplimiento del deber de información, amparándose justamente en el consentimiento que el consumidor ha emitido carente de la información a la que tenía derecho (Jurisp. conforme JNCom. N° 5, 2002/12/23. «Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires c. Banco Lloyd Bank», LA LEY, 2003-D, 250).

IV. Afirma el recurrente que el consumidor, ha aceptado la compensación por embarque y ha tomado la opción de transporte, perdiendo todo derecho a reclamar (art. 12 res. 1532/98). Se agravia entonces de haber sido condenado en un procedimiento iniciado por quien no tenía derecho a ello.

Cabe aclarar que si bien el denunciante admite haber solicitado transporte terrestre, de ninguna de las constancias de auto surge que haya recibido compensación alguna. Siendo ésta, una causal considerada por la recurrente como exculpatoria, tenía la carga de la prueba al respecto y no la produjo, lo cual obsta a la procedencia del agravio.

Por otro lado, toda renuncia de derechos debe ser apreciada con sentido restrictivo y cuando se trata de la realizada por un consumidor en una relación de consumo, ha de extremarse aún más el rigor, pues así lo exige la plena vigencia del «in dubio pro consumidor» (arts. 3° y 37, ley 24.240).

«Reclamar», no es sinónimo de denunciar. Reclamar, significa «Pedir o exigir con derecho alguna cosa» (Enciclopedia Visor, t. XXI); «denunciar» por el contrario es «Participar o declarar oficialmente el estado ilegal, irregular o inconveniente de una cosa» (Enciclopedia Visor, t. VII).

El consumidor puede haber perdido derecho a reclamar y en consecuencias no podría demandar indemnización de daños, nulidad del contrato de transporte, etc. pero nada lo priva de denunciar ante la autoridad administrativa, una transgresión a la ley de defensa del consumidor. Lo contrario sería dar al art. 12 de la res. 1532/98, una extensión inadecuada e incurrir en una hermenéutica contraria a derecho.

Por su parte, la Dirección de Comercio Interior de la Provincia de Tucumán tiene competencia para iniciar actuaciones, tanto por denuncia de parte interesada como de oficio (art. 45, ley 24.240) (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala V, 1997/05/12, «Cir-Rep S.A. c. Secretaría de Comercio e Inversiones», disposición DNCI, 2132/96, Boletín de Jurisprudencia 1997-2, conf. cit. de Pérez Bustamante, Laura, «Derecho Social de Consumo», La Ley Bs. As., 2004-486), y resulta totalmente irrelevante indagar si quien inició las actuaciones tenía o no derecho a ello, ya que puesta en conocimiento de la transgresión, la autoridad debe investigar y sancionar si corresponde, lo cual termina de aniquilar el argumento e impide la procedencia del agravio expresado.

V. Se agravia también el recurrente por incongruencia entre el hecho generador de la sanción y el que motivó la denuncia lo cual, dice, viola su derecho a la defensa.

No existe tal incongruencia. A Lloyd Aéreo Boliviano, lo condenaron por violación al deber de información y por no prestar el servicio en las condiciones ofrecidas, publicitadas o convenidas y ello es justamente lo que denunció el consumidor quien textualmente dijo «… En Córdoba nos informó Emilio Girbau que la única posibilidad para llegar a San Miguel de Tucumán era emprender el regreso a horas 20:30 por un colectivo de línea regular…» (fs. 1). Hay pues una clara alusión al incumplimiento del deber de información del art. 4° ley 24.240, la empresa informó una única opción cuando la ley establecía varias. Sigue diciendo el denunciante «Tal actitud demostrada por personal del Lloyd Aéreo Boliviano en la ciudad de Córdoba contraviene lo establecido en el contrato de transporte de acuerdo a lo normado por el art. 19 de la ley de defensa del consumidor» la alusión al art. 19 de la ley 24.240, no puede ser más clara.

No obstante lo dicho, la Secretaría de Comercio Interior, tiene facultades para aplicar sanciones, por transgresiones distintas a las denunciadas por el consumidor. Si el consumidor conociese la totalidad de sus derechos y pudiese redactar una denuncia con las precisiones de un jurista especializado en el tema, no necesitaría de tutela alguna, resultaría superflua, la existencia de la ley de defensa del consumidor y de su autoridad de aplicación. Es justamente la hiposuficiencia del consumidor lo que justifica su protección y uno de los instrumentos de ésta, es la actuación administrativa sancionatoria; por eso, ante la sospecha de que se han violado las normas, la autoridad de aplicación, debe integrar la denuncia e investigar no sólo las infracciones invocadas sino también las presuntas que pudieran surgir.

El argumento relativo a la violación al derecho de defensa de la recurrente, queda totalmente desvirtuado con las constancias de fs. 12 (acta de audiencia de conciliación) de donde surge que, fracasado el avenimiento, el actuario hace imputación de cargos por violación a los arts. 4° y 19. El denunciado quedó válidamente notificado de ello en la audiencia, pues firmó el acta, quedando así perfectamente salvado su derecho de defensa. Cabe destacar que se le dio plazo suficiente para efectuar descargo donde hubiera podido alegar cumplimiento y ofrecer las pruebas a producir en la siguiente etapa procedimental. Si el recurrente, sólo aludió a una sola de las imputaciones, omitiendo la relativa al deber de
información, se debió a su propia negligencia procesal la cual no puede ser salvada en esta Alzada.

VI. Queda por último tratar la graduación de la sanción dispuesta pues ello también es materia de agravios.

Se queja la recurrente de que la multa aplicada, excede el límite legal, pues afirma que el beneficio por ella obtenido es de $ 200 (resultante de la diferencia entre un pasaje aéreo y uno terrestre), en consecuencia sólo podría haber sido sancionada con hasta $300 y no $3000 como efectivamente se hizo.

Se equivoca la recurrente en sus cálculos. La ganancia ilegalmente obtenida no se limita al caso exclusivo del denunciante sino de todos los consumidores que optaron por el transporte terrestre sin haber sido informados que tenían opción a transporte aéreo. Cabe advertir que la denunciada omitió cumplir su deber de información respecto a todos los pasajeros con la sola salvedad de los que pudieron viajar por SW y no produjo prueba alguno en sentido contrario cuando era carga procedimental suya hacerlo, pues siendo la información, una obligación, es el deudor quien debe demostrar el cumplimiento.

Siguiendo los parámetros de cálculo proporcionados por la propia recurrente y teniendo en cuenta la prueba obrante a fs. 35 (oficio de la denunciada), encontramos que fueron 37, los pasajeros con destino a San Miguel de Tucumán cuyo viaje se interrumpió en Córdoba; por su parte, la prueba obrante a fs. 46, nos ilustra de que sólo tres de ellos accedieron a transporte aéreo; resulta entonces que treinta y cuatro pasajeros volvieron a Tucumán en ómnibus. En consecuencia, la recurrente obtuvo ilegalmente una ganancia de $6800 y límite máximo de la multa de aplicar era de $20.400.

El ilícito de consumo, tiene la particularidad de ser ampliamente rentable y lo que ha querido la ley, es aplicar sanciones pecuniarias para desalentar el excesivo afán de lucro que en ocasiones padecen algunos proveedores y es por eso que no se puede tomar como parámetro de cálculo, sólo la ganancia ilegítimamente obtenida del consumidor que denuncia sino del conjunto de víctimas que constaran en el proceso.

En este sentido, la doctrina ha dicho: «… La lenidad en la imposición de las sanciones, puede llevar a que a hacer más atractivo incumplir que cumplir…» (Bersten, Horacio Luis, «Derecho Procesal del Consumidor», Buenos Aires 2004, La Ley, p. 19).

Por lo expuesto este agravio también debe ser rechazado.

Es de advertir que la multa aplicada es inferior al mínimo legal ($6800); sin embargo, no siendo materia de agravios esta última circunstancia, la suma original no puede ser alterada en esta Alzada.

Por todo lo expuesto, se resuelve: I. Rechazar, el recurso de apelación incoado por Lloyd Aéreo Boliviano, conforme a lo considerado. II. Confirmar en todas sus partes la resolución dictada a fs. 66/71. – Marina Cossio de Mercau. – Ernesto C. Wayar. – Raúl D. Mender. – Carlos G. Alonso. – Ricardo M. Sanjuan. – Graciela Nair Fernández Vecino.

2ª Instancia. – San Miguel de Tucumán, mayo 20 de 2004.

Considerando: Que en primer término corresponde tratar la excusación formulada por la jueza de Cámara, doctora G. F. V. Que siendo procedente la causal invocada (art. 55 inc. 1 C.P.P.N.), cabe aceptar la misma, teniéndose a la mencionada Magistrada por excusada para intervenir en la presente.

Contra la resolución de fs. 107/108 vta. que declara la falta de mérito de la imputada María Soledad Saade, de las demás condiciones personales que obran en autos, en atención a los hechos que se le imputan, sin perjuicio de la prosecución de la causa (art. 309 Cód. Procesal); además ordena oficiar a la Policía Federal Argentina Delegación Tucumán y al Colegio Médico; el Fiscal Federal apela a fs. 110/111 vta.

En esta instancia, el Fiscal General se agravia de la resolución en recurso en cuanto dicta falta de mérito de la imputada Saade, considerando que de la lectura y evaluación de las pruebas surge un estado de fuerte probabilidad que la imputada sea autora penalmente responsable por las ilícitas conductas cometidas. Señala que no se observa en el fallo apelado un juicio de probabilidad negativa como requiere una falta de mérito como la dictada, sólo citas de tipos de pruebas efectuadas, fojas en las que se encuentran agregadas y la frase apodíctica de que no hay prueba suficiente para procesar.

Agrega que toda falta de mérito implica una afirmación de que la investigación previa se ha frustrado de alguna manera y habrá de remontarse en otras modalidades. Por eso se agravia de que se afirme que con la prueba producida se dicta falta de mérito y, a la vez se ordene que se produzca de nuevo en el futuro, se incurre en autocontradicción: es lo que ocurre con el oficio al Colegio Médico, por cuanto ya obra informe del mismo, agregado a fs. 52 y se citaron los médicos a prestar declaración testimonial, conforme consta a fs. 57/65.

Por ello pide se ordene el procesamiento de Saade como autora del delito previsto y penado por el art. 174 inc. 5 del Cód. Penal en concurso ideal con el art. 292 primer párrafo de igual Código.

Por su parte la Defensa, mejorando los fundamentos de la resolución en crisis, sostiene que la hipótesis fiscal suena antojadiza a esta altura de la investigación, pidiendo se confirme la falta de mérito dispuesta.

Que este Tribunal considera que corresponde revocar la resolución dictada, y ordenar el procesamiento sin prisión preventiva de María Soledad Saade, como presunta autora penalmente responsable de los ilícitos imputados (defraudación en perjuicio de la Administración pública en concurso ideal con falsificación de instrumento público).

En efecto, le asiste razón al Ministerio Público Fiscal en cuanto las constancias de autos resultan elementos de convicción suficientes a esta altura del proceso, para el dictado de un procesamiento. Así y en relación a Saade la misma habría utilizado certificados médicos falsos para justificar inasistencias laborales, pagas por el Estado, lo que se acredita con las fotocopias glosadas a fs. 23/27 (certificados expedidos por el doctor Nader quien desconoce la letra, firma y haber asistido a la paciente: ver fs. 25 y declaración testimonial de fs. 57 vta.).

También y una vez que hubo tomado conocimiento de la existencia de la denuncia penal, hizo, presuntamente, insertar su nombre en los registros diarios de consultas médicas del Hospital Centro de Salud «Zenón Santillán», correspondientes a los días 05/07, 28/08, 16/10 y 11/07 todos del año 2001 (ver fs. 47/51 y 68/76 como asimismo declaración del doctor Nader fs. 57 y vta., especialmente respuesta a la última pregunta fs. 57 «in fine» /57 vta.).

Que frente a tales concordantes probanzas, las declaraciones de Saade, aparecen por ahora, como meras excusas tendientes a desincriminar su conducta o disminuir su responsabilidad penal en los hechos investigados.

Resta sólo señalar que se coincide con el Ministerio Público Fiscal en el sentido que carece de razón oficiar al Colegio Médico, cuando a fs. 52 ya informó lo solicitado; esto es, el domicilio de los doctores Nader y Briatura y, los restantes profesionales médicos, no han cuestionado la legitimidad de los certificados por ellos expedidos, por lo que no resulta necesaria su citación a los fines investigativos.

Por todo lo expuesto, se resuelve: I. Aceptar la excusación formulada por la doctora G. F. V., conforme lo considerado. II. Revocar la resolución de fs. 107/108 vta. en cuanto ha sido materia de apelación y en consecuencia ordenar el procesamiento sin prisión preventiva de María Soledad Saade, de las demás condiciones personales que obran en autos, por resultar presunta autora penalmente responsable de los delitos previstos y penados por los arts. 174 inc. 5 (Defraudación e.p. del ANSeS) y 292 primer párrafo (Falsificación de instrumento privado) ambos del Código Penal, en concurso ideal (art. 54 C.P.), conforme lo considerado y lo dispuesto por el art. 306 del C.P.P.N. Asimismo el a quo deberá ordenar le traba de embargo sobre bienes suficientes de la nombrada, conforme el art. 518 Cód. Procesal. – María Cossio de Mercau. – Ernesto C. Wayar. – Raúl D. Mender. – Ricardo M. Sanjuan.

2ª Instancia. – San Miguel de Tucumán, mayo 20 de 2004.

Considerando: Que en primer término corresponde tratar la excusación formulada por la jueza de Cámara, doctora G. F. V. Que siendo procedente la causal invocada (art. 55 inc. 1 C.P.P.N.), cabe aceptar la misma, teniéndose a la mencionada Magistrada por excusada para intervenir en la presente.

Contra la resolución de fs. 107/108 vta. que declara la falta de mérito de la imputada María Soledad Saade, de las demás condiciones personales que obran en autos, en atención a los hechos que se le imputan, sin perjuicio de la prosecución de la causa (art. 309 Cód. Procesal); además ordena oficiar a la Policía Federal Argentina Delegación Tucumán y al Colegio Médico; el Fiscal Federal apela a fs. 110/111 vta.

En esta instancia, el Fiscal General se agravia de la resolución en recurso en cuanto dicta falta de mérito de la imputada Saade, considerando que de la lectura y evaluación de las pruebas surge un estado de fuerte probabilidad que la imputada sea autora penalmente responsable por las ilícitas conductas cometidas. Señala que no se observa en el fallo apelado un juicio de probabilidad negativa como requiere una falta de mérito como la dictada, sólo citas de tipos de pruebas efectuadas, fojas en las que se encuentran agregadas y la frase apodíctica de que no hay prueba suficiente para procesar.

Agrega que toda falta de mérito implica una afirmación de que la investigación previa se ha frustrado de alguna manera y habrá de remontarse en otras modalidades. Por eso se agravia de que se afirme que con la prueba producida se dicta falta de mérito y, a la vez se ordene que se produzca de nuevo en el futuro, se incurre en autocontradicción: es lo que ocurre con el oficio al Colegio Médico, por cuanto ya obra informe del mismo, agregado a fs. 52 y se citaron los médicos a prestar declaración testimonial, conforme consta a fs. 57/65.

Por ello pide se ordene el procesamiento de Saade como autora del delito previsto y penado por el art. 174 inc. 5 del Cód. Penal en concurso ideal con el art. 292 primer párrafo de igual Código.

Por su parte la Defensa, mejorando los fundamentos de la resolución en crisis, sostiene que la hipótesis fiscal suena antojadiza a esta altura de la investigación, pidiendo se confirme la falta de mérito dispuesta.

Que este Tribunal considera que corresponde revocar la resolución dictada, y ordenar el procesamiento sin prisión preventiva de María Soledad Saade, como presunta autora penalmente responsable de los ilícitos imputados (defraudación en perjuicio de la Administración pública en concurso ideal con falsificación de instrumento público).

En efecto, le asiste razón al Ministerio Público Fiscal en cuanto las constancias de autos resultan elementos de convicción suficientes a esta altura del proceso, para el dictado de un procesamiento. Así y en relación a Saade la misma habría utilizado certificados médicos falsos para justificar inasistencias laborales, pagas por el Estado, lo que se acredita con las fotocopias glosadas a fs. 23/27 (certificados expedidos por el doctor Nader quien desconoce la letra, firma y haber asistido a la paciente: ver fs. 25 y declaración testimonial de fs. 57 vta.).

También y una vez que hubo tomado conocimiento de la existencia de la denuncia penal, hizo, presuntamente, insertar su nombre en los registros diarios de consultas médicas del Hospital Centro de Salud «Zenón Santillán», correspondientes a los días 05/07, 28/08, 16/10 y 11/07 todos del año 2001 (ver fs. 47/51 y 68/76 como asimismo declaración del doctor Nader fs. 57 y vta., especialmente respuesta a la última pregunta fs. 57 «in fine» /57 vta.).

Que frente a tales concordantes probanzas, las declaraciones de Saade, aparecen por ahora, como meras excusas tendientes a desincriminar su conducta o disminuir su responsabilidad penal en los hechos investigados.

Resta sólo señalar que se coincide con el Ministerio Público Fiscal en el sentido que carece de razón oficiar al Colegio Médico, cuando a fs. 52 ya informó lo solicitado; esto es, el domicilio de los doctores Nader y Briatura y, los restantes profesionales médicos, no han cuestionado la legitimidad de los certificados por ellos expedidos, por lo que no resulta necesaria su citación a los fines investigativos.

Por todo lo expuesto, se resuelve: I. Aceptar la excusación formulada por la doctora G. F. V., conforme lo considerado. II. Revocar la resolución de fs. 107/108 vta. en cuanto ha sido materia de apelación y en consecuencia ordenar el procesamiento sin prisión preventiva de María Soledad Saade, de las demás condiciones personales que obran en autos, por resultar presunta autora penalmente responsable de los delitos previstos y penados por los arts. 174 inc. 5 (Defraudación e.p. del ANSeS) y 292 primer párrafo (Falsificación de instrumento privado) ambos del Código Penal, en concurso ideal (art. 54 C.P.), conforme lo considerado y lo dispuesto por el art. 306 del C.P.P.N. Asimismo el a quo deberá ordenar le traba de embargo sobre bien
es suficientes de la nombrada, conforme el art. 518 Cód. Procesal. – María Cossio de Mercau. – Ernesto C. Wayar. – Raúl D. Mender. – Ricardo M. Sanjuan.

2ª Instancia. – San Miguel de Tucumán, julio 1 de 2003.

Considerando: I) Para finalizar la cuestión que ha sido traída a conocimiento de esta Cámara, cabe consignar los siguientes antecedentes de la causa:

1) Rosa Catania de Moreno y La Segunda, Cooperativa Limitada de Seguros Generales, celebraron el día 13 de diciembre de 2001 un «Convenio de pago» (ver fs. 760) en cuya virtud la compañía de seguros asumió la obligación de pagar una indemnización de 154.821,34 pesos o dólares en cinco cuotas de $30.964,33 pesos o dólares.

2) La Compañía aseguradora, con posterioridad al 6 de enero de 2002 (beca de entrada en vigencia de la ley 25.561) pagó las cinco cuotas previstas, pero utilizando pesos y no dólares, según resulta de las constancias de autos. Por ese motivo, a fs. 833/836 la señora Catania de Moreno pidió el cumplimiento del acuerdo en dólares planteando, en subsidio, la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley 25.561 y de las normas dictadas en su consecuencia, que dieron lugar a la pesificación.

3°) A fs. 844/845 el a quo dictó sentencia en cuyo mérito resolvió: I°) Hacer lugar al incidente planteado por la Sra. Catania de Moreno y declarar que las disposiciones de la ley 25.561 y otras dictadas en su consecuencia son inaplicables al presente caso; II) Declarar que La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Generales debe cumplir el convenio de fs. 760 entregando a la Sra. Catania de Moreno la suma de pesos que resulte necesaria para la adquisición de la cantidad de dólares estadounidenses pactada, según cotización del día de pago, con deducción de los montos ya pagados; III) Costas a la vencida.

4) Contra esa resolución apeló la compañía aseguradora La Segunda a Fs. 853-855. Contestado el traslado fs. 858/863, la causa quedó en estado de ser resuelta.

II) De acuerdo con los términos en que ha quedado planteada la litis en la Alzada, está claro que lo que se debe resolver es si las obligaciones contraídas por La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales deben -o no- ser pesificadas, según lo ha dispuesto el art. 11 de la ley 25.561 y demás normas de emergencia concordantes. Es importante, como punto de partida, determinar qué obligaciones se encuentran alcanzadas por la legislación de emergencia porque respecto de algunas de ellas, incluso, ya existe pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional. En tal sentido, bien se puede sostener que las obligaciones a considerar como emergentes pueden clasificarse -con el único propósito de sistematizar el análisis- en cuatro grupos: a) las contraídas por los bancos o entidades pertenecientes al sistema financiero con los particulares; b) las contraídas por los particulares con los bancos o entidades pertenecientes al sistema financiero; c) las contraídas pro el Estado con los particulares y con el sistema financiero, y, d) las contraídas entre particulares.

Prescindiendo, por ahora, del análisis de los supuestos señalados en el párrafo precedente como sub b, sub c y sub d, por ser ajenos a la cuestión que aquí se debate, interesa fijar la atención en el primero de tales supuestos, es decir, el que se presenta cuando se trata de obligaciones contraídas por entidades que pertenecen al sistema financiero con los particulares, obligaciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen de emergencia de la ley 25.561. Se considera que en el sub júdice se está ante una hipótesis de esta clase, porque la sola circunstancia de tratarse -la persona jurídica deudora- de una sociedad cooperativa dedicada a la actividad aseguradora, no impide la calificación de entidad comprendida en el régimen jurídico previsto para las denominadas «entidades financieras» en los términos y con los alcances previstos en los arts. 1° y 2° de la ley 21.526.

III) Efectuado el encuadre jurídico de la cuestión, esta Cámara considera que el recurso de apelación debe ser rechazado, en razón de los siguientes fundamentos:

1°) Respecto de las obligaciones contraídas por el sistema financiero con los particulares (sub a), cabe tener presente, en lo pertinente y dentro de los límites fijados en sus propios «considerandos», lo resuelto por la Corte Nacional en caso «San Luis c. Estado Nacional» (La Ley, 2003-B, 537). En ese fallo, la Corte ha dispuesto que se restituyan a la Provincia de San Luis sus depósitos en la moneda de origen. Para fundar su decisión se ha invocado, entre otros importantes fundamentos, la necesidad de respetar el principio constitucional de la seguridad jurídica que implica, en una de sus manifestaciones más notorias en materia contractual, el deber de los contratantes de respetar el régimen pactado; en particular, cuando una determinada situación jurídica ha sido especialmente prevista por las partes. Si bien el llamado caso «San Luis» ha sido planteado por una Provincia, persona jurídica de carácter público (art. 33, inc. 1° del Cód. Civil) que no puede por ende ser asimilada a un particular, se considera que la invocación del principio de seguridad jurídica constituye una pauta de interpretación que no puede ser ignorada por los tribunales inferiores al tiempo de resolver una cuestión análoga (art. 16, Cód. Civil y su doctrina) y sin que ello implique hacer extensiva la solución adoptada en el caso «San Luis» a las causas análogas. Se destaca, en definitiva, la vigencia del principio constitucional de seguridad jurídica porque, como quedara expuesto en los párrafos que siguen, ese principio resulta decisivo para la solución de la presente causa.

2) La necesidad de resguardar la vigencia del principio de seguridad jurídica en la presente causa, resulta de los términos en que fue celebrado el «convenio de pago», pues si se aceptara la interpretación que propone la apelante, ese principio quedaría reducido a palabras vanas e inútiles, sin ninguna aplicación práctica. En efecto, según se lee en el artículo segundo del referido convenio (ver fs. 760), el monto indemnizatorio quedó establecido en la suma de $ 154.821,34, «… siempre y cuando se mantenga la paridad peso y dólar, para el caso de que la misma no se mantenga los pagos automáticamente serán convertidos a la moneda extranjera,…». Del párrafo trascripto resulta con toda evidencia cual fue la intención de las partes, respecto de la posible alteración del valor de la moneda. Si esa eventual alteración fue expresamente prevista por los contratantes, el desconocimiento que uno de ellos pudiere intentar de esa cláusula, no puede ser interpretado sino como un apartamiento del principio de seguridad jurídica que, como se dijo, supone la sujeción de las partes al régimen jurídico especialmente previsto por esas mismas partes.

3) De acuerdo con el sistema de nuestro derecho, el deudor no es responsable frente al acreedor por las circunstancias imprevisibles que pudieren acaecer durante el lapso que transcurre entre el momento en que la obligación se tornó exigible y el momento del pago (doctrina de los arts. 508, 513 y concs., Cód. Civil) A contrario, cabe sostener, como lo ha señalado la doctrina más autorizada, que el deudor debe hacerse cargo de las consecuencias previsibles. En ese marco, resulta de las constancias de autos que el convenio de pago se firmó en un momento de contingencias económicas tales, en que no era verosímil -como ahora lo afirma la apelante- que la compañía aseguradora no hubiese previsto la alteración del valor de la moneda y la posible ruptura de la paridad cambiaria. A esa conclusión se llega, no sólo en virtud e la letra de las cláusulas pactadas (examinadas supra, 2°) sino especialmente por que las «bases objetivas del negocio» -para emplear la expresión de Larenz- constituidas por las circunstancias económicas imperantes, tornaban imposible que no hubiese previsto esa alteración por una compañía cuya actividad habitual es la de recaudar y pagar sumas de dinero. A la fecha en que se firmó el convenio, en suma, no era imprevisible la devaluación monetaria que luego sobrevino.

4) Especial relevancia, a los fines de la causa, adquiere la fecha en que fue celebrado el «convenio» cuyo cumplimiento en dólares ha sido requerido por la actora. En efecto, el referido convenio se firmó el día 15 de diciembre de 2001, esto es, durante la vigencia del dec. 1570/2001 que, como se sabe, fue dictado el 30 de noviembre de 2001 y por el cual se instauró la indisponibilidad de los depósitos existentes en el sistema financiero. Esta circunstancia es relevante, porque una de las consecuencias inmediatas de la indisponibilidad de fondos decretada por el Poder Ejecutivo fue -por un lado- la virtual desaparición del crédito o de las financiaciones, incluso, a corto plazo y -por otro- la inestabilidad monetaria que no podía ser ignorada pro los agentes financieros. En consecuencia, si la señora Catania de Moreno, luego de un largo proceso obtuvo sentencia favorable (dictada en fecha 21 de junio de 2001), aceptó que el monto indemnizatorio le fuese pagado en cinco cuotas en virtud de un convenio que se firmó el 15 de diciembre de 2001, estaba concediendo a la deudora una financiación que, por las circunstancias que se vivían, debió ser entendida como una indudable ventaja patrimonial. A ese beneficio, por sí solo importante, no puede pretender la deudora añadir el que le reporta la pesificación posterior sin vulnerar los límites establecidos en el art. 1071 del Cód. Civil en cuanto prohibe el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos patrimoniales.

6) Por último, cabe mencionar las disposiciones del dec. 905/02, que también integra la llamada legislación de emergencia, en cuyos términos encuentra respaldo la solución que aquí se propugna. De esa normativa resulta, según se interpreta, que la pesificación dispuesta por la ley 25.561 y por el dec. 214/02 no es aplicable al caso bajo análisis.

En efecto, según el art. 9° del dec. 905/02 «En los contratos de seguro de vida y de retiro pactados con anterioridad al 3 de febrero de 2002, en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, la obligación de pago de los valores de rescate o retiros totales o parciales y de préstamos solicitados por el asegurado, a opción del deudor, podrá ser cancelada con plenos efectos libremente mediante la dación en pago por parte del asegurador, de los «bonos del gobierno nacional en dólares estadounidenses Libor 2012″, contemplados en el artículo 10 del presente decreto, sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones…». Es más, según la parte final de este mismo artículo: «La prerrogativa de cancelar valores de rescate o retiros totales o parciales mediante pago en bonos prevista en este artículo, no será de aplicación respecto de aquellas pólizas pactadas en moneda extranjera y en las cuales la póliza hubiera sido garantizada expresamente al tomador por la casa matriz del exterior, en cuanto al mantenimiento de la solvencia de la entidad emisora local. En este caso las obligaciones de los aseguradores emergentes de la póliza deberán cancelarse según los términos originalmente acordados entre las partes».

La letra de este artículo sugiere las siguientes observaciones aplicables al sub júdice:

a) El «convenio de pago» de fs. 760 se celebró el 15 de diciembre de 2002 y se terminó de pagar con anterioridad a la entrada en vigencia del dec. 905/02.

b) Esto significa que es recién con la entrada en vigencia del referido dec. 905/02, hecho ocurrido el 31 de mayo de 2002, que el Poder Ejecutivo concedió a las compañías aseguradoras el derecho de cancelar sus obligaciones de una manera diferente a la pactada, es decir, con la entrega de Bonos Libor 2012. De aquí se deduce que con anterioridad a la vigencia de ese Decreto, las obligaciones de las aseguradoras contraídas en dólares debían ser canceladas en la moneda de origen. Es así, porque si se entendiera que las obligaciones anteriores al decreto hubiesen sido alanzadas por la pesificación, el dec. 905/02 tendría, respecto de ellas, efectos redolarizadores.

c) Finalmente, tampoco se puede dejar de ponderar, a los fines de la interpretación que se postula, que es una interpretación a favor de la víctima de un hecho dañoso, que la relación substancial establecida entre la aseguradora y la víctima del daño, es una relación de consumo alcanzada por las previsiones de la ley 24.240, cuyo art. 37 viene apoyo de la solución que aquí se sustenta.

IV) Con relación a las costas de esta instancia, por aplicación de los principios generales, deberán ser soportadas por la apelante vencida.

Por lo que, se resuelve: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 848. II) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de impugnación. III) Costas de la instancia a la apelante que resultó vencida. IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. – Marina Cossio de Mercau. – Ernesto C. Wayer. – Raúl D. Mender. – Ricardo M. Sanjuan.

2ª Instancia. – San Miguel de Tucumán, julio 1 de 2003.

Considerando: I) Para finalizar la cuestión que ha sido traída a conocimiento de esta Cámara, cabe consignar los siguientes antecedentes de la causa:

1) Rosa Catania de Moreno y La Segunda, Cooperativa Limitada de Seguros Generales, celebraron el día 13 de diciembre de 2001 un «Convenio de pago» (ver fs. 760) en cuya virtud la compañía de seguros asumió la obligación de pagar una indemnización de 154.821,34 pesos o dólares en cinco cuotas de $30.964,33 pesos o dólares.

2) La Compañía aseguradora, con posterioridad al 6 de enero de 2002 (beca de entrada en vigencia de la ley 25.561) pagó las cinco cuotas previstas, pero utilizando pesos y no dólares, según resulta de las constancias de autos. Por ese motivo, a fs. 833/836 la señora Catania de Moreno pidió el cumplimiento del acuerdo en dólares planteando, en subsidio, la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley 25.561 y de las normas dictadas en su consecuencia, que dieron lugar a la pesificación.

3°) A fs. 844/845 el a quo dictó sentencia en cuyo mérito resolvió: I°) Hacer lugar al incidente planteado por la Sra. Catania de Moreno y declarar que las disposiciones de la ley 25.561 y otras dictadas en su consecuencia son inaplicables al presente caso; II) Declarar que La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Generales debe cumplir el convenio de fs. 760 entregando a la Sra. Catania de Moreno la suma de pesos que resulte necesaria para la adquisición de la cantidad de dólares estadounidenses pactada, según cotización del día de pago, con deducción de los montos ya pagados; III) Costas a la vencida.

4) Contra esa resolución apeló la compañía aseguradora La Segunda a Fs. 853-855. Contestado el traslado fs. 858/863, la causa quedó en estado de ser resuelta.

II) De acuerdo con los términos en que ha quedado planteada la litis en la Alzada, está claro que lo que se debe resolver es si las obligaciones contraídas por La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales deben -o no- ser pesificadas, según lo ha dispuesto el art. 11 de la ley 25.561 y demás normas de emergencia concordantes. Es importante, como punto de partida, determinar qué obligaciones se encuentran alcanzadas por la legislación de emergencia porque respecto de algunas de ellas, incluso, ya existe pronunciamiento de la Corte Suprema Nacional. En tal sentido, bien se puede sostener que las obligaciones a considerar como emergentes pueden clasificarse -con el único propósito de sistematizar el análisis- en cuatro grupos: a) las contraídas por los bancos o entidades pertenecientes al sistema financiero con los particulares; b) las contraídas por los particulares con los bancos o entidades pertenecientes al sistema financiero; c) las contraídas pro el Estado con los particulares y con el sistema financiero, y, d) las contraídas entre particulares.

Prescindiendo, por ahora, del análisis de los supuestos señalados en el párrafo precedente como sub b, sub c y sub d, por ser ajenos a la cuestión que aquí se debate, interesa fijar la atención en el primero de tales supuestos, es decir, el que se presenta cuando se trata de obligaciones contraídas por entidades que pertenecen al sistema financiero con los particulares, obligaciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen de emergencia de la ley 25.561. Se considera que en el sub júdice se está ante una hipótesis de esta clase, porque la sola circunstancia de tratarse -la persona jurídica deudora- de una sociedad cooperativa dedicada a la actividad aseguradora, no impide la calificación de entidad comprendida en el régimen jurídico previsto para las denominadas «entidades financieras» en los términos y con los alcances previstos en los arts. 1° y 2° de la ley 21.526.

III) Efectuado el encuadre jurídico de la cuestión, esta Cámara considera que el recurso de apelación debe ser rechazado, en razón de los siguientes fundamentos:

1°) Respecto de las obligaciones contraídas por el sistema financiero con los particulares (sub a), cabe tener presente, en lo pertinente y dentro de los límites fijados en sus propios «considerandos», lo resuelto por la Corte Nacional en caso «San Luis c. Estado Nacional» (La Ley, 2003-B, 537). En ese fallo, la Corte ha dispuesto que se restituyan a la Provincia de San Luis sus depósitos en la moneda de origen. Para fundar su decisión se ha invocado, entre otros importantes fundamentos, la necesidad de respetar el principio constitucional de la seguridad jurídica que implica, en una de sus manifestaciones más notorias en materia contractual, el deber de los contratantes de respetar el régimen pactado; en particular, cuando una determinada situación jurídica ha sido especialmente prevista por las partes. Si bien el llamado caso «San Luis» ha sido planteado por una Provincia, persona jurídica de carácter público (art. 33, inc. 1° del Cód. Civil) que no puede por ende ser asimilada a un particular, se considera que la invocación del principio de seguridad jurídica constituye una pauta de interpretación que no puede ser ignorada por los tribunales inferiores al tiempo de resolver una cuestión análoga (art. 16, Cód. Civil y su doctrina) y sin que ello implique hacer extensiva la solución adoptada en el caso «San Luis» a las causas análogas. Se destaca, en definitiva, la vigencia del principio constitucional de seguridad jurídica porque, como quedara expuesto en los párrafos que siguen, ese principio resulta decisivo para la solución de la presente causa.

2) La necesidad de resguardar la vigencia del principio de seguridad jurídica en la presente causa, resulta de los términos en que fue celebrado el «convenio de pago», pues si se aceptara la interpretación que propone la apelante, ese principio quedaría reducido a palabras vanas e inútiles, sin ninguna aplicación práctica. En efecto, según se lee en el artículo segundo del referido convenio (ver fs. 760), el monto indemnizatorio quedó establecido en la suma de $ 154.821,34, «… siempre y cuando se mantenga la paridad peso y dólar, para el caso de que la misma no se mantenga los pagos automáticamente serán convertidos a la moneda extranjera,…». Del párrafo trascripto resulta con toda evidencia cual fue la intención de las partes, respecto de la posible alteración del valor de la moneda. Si esa eventual alteración fue expresamente prevista por los contratantes, el desconocimiento que uno de ellos pudiere intentar de esa cláusula, no puede ser interpretado sino como un apartamiento del principio de seguridad jurídica que, como se dijo, supone la sujeción de las partes al régimen jurídico especialmente previsto por esas mismas partes.

3) De acuerdo con el sistema de nuestro derecho, el deudor no es responsable frente al acreedor por las circunstancias imprevisibles que pudieren acaecer durante el lapso que transcurre entre el momento en que la obligación se tornó exigible y el momento del pago (doctrina de los arts. 508, 513 y concs., Cód. Civil) A contrario, cabe sostener, como lo ha señalado la doctrina más autorizada, que el deudor debe hacerse cargo de las consecuencias previsibles. En ese marco, resulta de las constancias de autos que el convenio de pago se firmó en un momento de contingencias económicas tales, en que no era verosímil -como ahora lo afirma la apelante- que la compañía aseguradora no hubiese previsto la alteración del valor de la moneda y la posible ruptura de la paridad cambiaria. A esa conclusión se llega, no sólo en virtud e la letra de las cláusulas pactadas (examinadas supra, 2°) sino especialmente por que las «bases objetivas del negocio» -para emplear la expresión de Larenz- constituidas por las circunstancias económicas imperantes, tornaban imposible que no hubiese previsto esa alteración por una compañía cuya actividad habitual es la de recaudar y pagar sumas de dinero. A la fecha en que se firmó el convenio, en suma, no era imprevisible la devaluación monetaria que luego sobrevino.

4) Especial relevancia, a los fines de la causa, adquiere la fecha en que fue celebrado el «convenio» cuyo cumplimiento en dólares ha sido requerido por la actora. En efecto, el referido convenio se firmó el día 15 de diciembre de 2001, esto es, durante la vigencia del dec. 1570/2001 que, como se sabe, fue dictado el 30 de noviembre de 2001 y por el cual se instauró la indisponibilidad de los depósitos existentes en el sistema financiero. Esta circunstancia es relevante, porque una de las consecuencias inmediatas de la indisponibilidad de fondos decretada por el Poder Ejecutivo fue -por un lado- la virtual desaparición del crédito o de las financiaciones, incluso, a corto plazo y -por otro- la inestabilidad monetaria que no podía ser ignorada pro los agentes financieros. En consecuencia, si la señora Catania de Moreno, luego de un largo proceso obtuvo sentencia favorable (dictada en fecha 21 de junio de 2001), aceptó que el monto indemnizatorio le fuese pagado en cinco cuotas en virtud de un convenio que se firmó el 15 de diciembre de 2001, estaba concediendo a la deudora una financiación que, por las circunstancias que se vivían, debió ser entendida como una indudable ventaja patrimonial. A ese beneficio, por sí solo importante, no puede pretender la deudora añadir el que le reporta la pesificación posterior sin vulnerar los límites establecidos en el art. 1071 del Cód. Civil en cuanto prohibe el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos patrimoniales.

6) Por último, cabe mencionar las disposiciones del dec. 905/02, que también integra la llamada legislación de emergencia, en cuyos términos encuentra respaldo la solución que aquí se propugna. De esa normativa resulta, según se interpreta, que la pesificación dispuesta por la ley 25.561 y por el dec. 214/02 no es aplicable al caso bajo análisis.

En efecto, según el art. 9° del dec. 905/02 «En los contratos de seguro de vida y de retiro pactados con anterioridad al 3 de febrero de 2002, en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, la obligación de pago de los valores de rescate o retiros totales o parciales y de préstamos solicitados por el asegurado, a opción del deudor, podrá ser cancelada con plenos efectos libremente mediante la dación en pago por parte del asegurador, de los «bonos del gobierno nacional en dólares estadounidenses Libor 2012″, contemplados en el artículo 10 del presente decreto, sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones…». Es más, según la parte final de este mismo artículo: «La prerrogativa de cancelar valores de rescate o retiros totales o parciales mediante pago en bonos prevista en este artículo, no será de aplicación respecto de aquellas pólizas pactadas en moneda extranjera y en las cuales la póliza hubiera sido garantizada expresamente al tomador por la casa matriz del exterior, en cuanto al mantenimiento de la solvencia de la entidad emisora local. En este caso las obligaciones de los aseguradores emergentes de la póliza deberán cancelarse según los términos originalmente acordados entre las partes».

La letra de este artículo sugiere las siguientes observaciones aplicables al sub júdice:

a) El «convenio de pago» de fs. 760 se celebró el 15 de diciembre de 2002 y se terminó de pagar con anterioridad a la entrada en vigencia del dec. 905/02.

b) Esto significa que es recién con la entrada en vigencia del referido dec. 905/02, hecho ocurrido el 31 de mayo de 2002, que el Poder Ejecutivo concedió a las compañías aseguradoras el derecho de cancelar sus obligaciones de una manera diferente a la pactada, es decir, con la entrega de Bonos Libor 2012. De aquí se deduce que con anterioridad a la vigencia de ese Decreto, las obligaciones de las aseguradoras contraídas en dólares debían ser canceladas en la moneda de origen. Es así, porque si se entendiera que las obligaciones anteriores al decreto hubiesen sido alanzadas por la pesificación, el dec. 905/02 tendría, respecto de ellas, efectos redolarizadores.

c) Finalmente, tampoco se puede dejar de ponderar, a los fines de la interpretación que se postula, que es una interpretación a favor de la víctima de un hecho dañoso, que la relación substancial establecida entre la aseguradora y la víctima del daño, es una relación de consumo alcanzada por las previsiones de la ley 24.240, cuyo art. 37 viene apoyo de la solución que aquí se sustenta.

IV) Con relación a las costas de esta instancia, por aplicación de los principios generales, deberán ser soportadas por la apelante vencida.

Por lo que, se resuelve: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 848. II) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de impugnación. III) Costas de la instancia a la apelante que resultó vencida. IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. – Marina Cossio de Mercau. – Ernesto C. Wayer. – Raúl D. Mender. – Ricardo M. Sanjuan.

San Miguel de Tucumán, diciembre 15 de 1998.

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Rouges dijo:

Llegan a conocimiento y decisión de esta Excma. Cámara los recursos de apelación interpuestos, tanto por la parte actora, como por la parte demandada, en contra de la sentencia del 7/5/96.

La parte demandada recurre de lo decidido en los puntos I y III de la sentencia referida, por cuanto hace lugar parcialmente a la demanda entablada por la Compañía de Circuitos Cerrados S.A. en contra de la Municipalidad de San Miguel de Tucumán, al declarar la inconstitucionalidad de los gravámenes y tributos previstos por los arts. 120, 154 a 158 y 166 de la ordenanza 229/97 (Código Tributario Municipal); por la ordenanza 1424 modificatoria del art. 120 de la anterior, y por el art. 17 de la ordenanza 1834/91, y por ende, inaplicables a la accionante. Además, en lo concerniente a la forma de imponer las costas (punto III del decisorio).

La parte actora, por cuanto en el punto II, no hacía lugar el fallo a la demanda de inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 913 (vigilancia e inspección), en mérito a los considerandos explicados en dicha sentencia.

Estamos frente a un problema de neto corte constitucional, donde la parte actora discute y niega que la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán tuviera alguna atribución para legislar sobre tipos de tributos que graven su actividad que desarrolla en esta jurisdicción, pues considera que en virtud de la denominada «Cláusula del Comercio», ubicada en el art. 67 inc. 12 de la Constitución Nacional 1853/1860, y luego de la reforma de 1994, en el art. 75, inc. 13, esa facultad ha sido delegada al Gobierno federal, según el anterior 104 y actual 121 del Cód. Constitucional.

Siendo así, y correspondiendo tal atribución al Congreso de la Nación, quien teniendo en cuenta esa facultad delegada, procedió además a dictar las leyes nacionales de radiodifusión 19.798 y 22.285, que expresamente legisla en la materia, no pudo la Municipalidad accionada tomar o ejercer derechos ya delegados, que constitucionalmente no le corresponden, careciendo por lo tanto de toda facultad en la materia, máxime cuando la Nación ya los ha ejercido.

Estaría pues en juego, la primacía constitucional, y el orden de aplicación de las leyes según el ordenamiento jurídico argentino, que impone el art. 31 de la Ley de Leyes en forma categórica, al ubicar en primer lugar a la Constitución Nacional en el orden de prioridad, que resulta insoslayable en esa materia, bajo pena de transgredir la Carta Fundamental en nuestro sistema de control de constitucionalidad difuso, que todos los magistrados del Poder Judicial obligatoriamente deben ejercer.

Teniendo en cuenta que la norma constitucional citada, la «cláusula comercial», fue tomada en su parte fundamental de otra de iguales características y contenido, salvo en su parte final, de la Carta Magna de los Estados Unidos de América, sancionada en 1787, vale como valioso antecedente la doctrina de la Corte Suprema de la misma en la materia que tratamos, como así también, la de nuestro país, que ha seguido el mismo derrotero a través de los tiempos.

Entonces resulta de aplicación para tratar el caso, la famosa y célebre frase del gran Presidente que fue de la Corte Suprema de aquel país, John Marshall (1801/1835), quien sostuvo enfáticamente que «jamás debemos olvidar que es una Constitución lo que estamos interpretando, una Constitución destinada a resistir épocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos («We must never forget that is a Constitution we are expounding», «Mc Culloch v. Maryland», 1819, 4 Wheaton, 316).

La primacía de la Constitución fue dispuesta por el mismo John Marshall, al decidir el caso «Marbury v. Madison» (1803-1, Cranch 137), y fue la primera sentencia que institucionalizó el «judicial review», estableciendo el principio fundamental en la materia.

En «Marbury v. Madison» y en la parte que nos interesa se dijo concretamente: «Los poderes de la Legislatura están definidos y limitados; y para que esos límites no puedan ser equivocados u olvidados, la Constitución es escrita… Es una proposición muy sencilla para ser contestada, que la Constitución controla cualquier acto legislativo repugnante a ella, o que la legislatura puede alterar la Constitución por una ley ordinaria».

«Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitución es la ley suprema, inmutable por medios ordinario, o está al nivel de las leyes ordinarias, y como otras, puede ser alterada cuando la legislatura se proponga hacerlo». «Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; si la última parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos, por parte del pueblo para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza».

A su vez, en nuestro país la Corte Suprema de la Nación estableció igual principio en el caso «Sojo» (1887, Fallos: 23:126), donde sostuvo que el palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento; el «palladium» de la libertad es la Constitución; ésa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal.

En «Municipalidad de Buenos Aires v. Elortondo» (1888, Fallos: 33:194), sostuvo el Superior Tribunal «que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a la decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ella, constituyendo esta atribución moderada, uno de los fines supremos, y fundamentales del poder judicial nacional, y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos».

Continuando con la metodología expositiva de colocar el caso planteado y objeto de decisión por esta Excma. Cámara de Apelaciones según los recursos deducidos, dentro del marco constitucional donde debe ser tratado, resulta conveniente que veamos los antecedentes obrantes según la jurisprudencia en los Estados Unidos de América, y la posición adoptada por la Corte Suprema de la Nación en nuestro país, pues nos permitirá, en relación al tema de la denominada «cláusula comercial», profundizar esta cuestión de fundamental importancia que tiene en todos aquellos países que adoptaron el sistema federal de gobierno, ante las dificultades que continuamente se presentan y en los casos que se plantean lo concerniente al denominado tráfico interjurisdiccional, interestadual o interprovincial en ambos países.

Desde el comienzo de nuestra vida constitucional nuestros estadistas señalaron el impacto que tuvo la Carta Magna del país del Norte sobre la sancionada en Argentina. Recordemos que Sarmiento sostuvo que: «El derecho constitucional norteamericano, la doctrina de sus estadistas, las declaraciones de sus tribunales, la práctica constante, en los puntos análogos e idénticos, hacen autoridad en la República Argentina, pueden ser alegados en juicio, sus autores citados como autoridad reconocida, y adoptada su interpretación como interpretación genuina de nuestra Constitución». Autores de seriedad aclararon que existió una adaptación de nuestro texto al norteamericano, pero no una adopción, que son cuestiones diferentes, pues el modelo argentino tiene varias originalidades dignas de destacar, adaptándolas a nuestra realidad, antecedentes patrios, etc., concediéndole así un claro sello de distinción.

Por consiguiente en este fallo debemos analizar y decidir si las disposiciones dictadas por la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán fijando tipos de tributos a la denominada televisión por cable, actividad que desarrolla la parte actora, afecta o no la denominada «Cláusula comercial» contenida en el art. 75, inc. 13 del Cód. Constitucional de la Nación, pues si altera facultades delegadas al gobierno federal, de competencia exclusiva en la materia, deberá ser declarada su inaplicabilidad e inconstitucionalidad, por violentar precisamente la Constitución Nacional.

El prestigiado constitucionalista Carlos Bidegain, sostiene que «la Cláusula comercial» es una de las fuentes más fecundas de legislación federal sobre materias que, en principio, corresponden a las provincias, pero que por su área y dimensión, pueden justificar que sean reglamentadas de modo uniforme por el Congreso» («Cuadernos de Derecho Constitucional»).

De acuerdo a lo expresado, la doctrina judicial de la Corte Suprema de los EE.UU. de América, constituye un especial antecedente y referente, digno de tener en cuenta en el caso que tratamos.

En 1825 se presentó el primer caso en dicho país, y la Suprema Corte tuvo que resolver la causa de «Gibbons v. Ogden» (9 Wheaton 1, 190-1825), que constituye uno de los pivotes fundamentales del constitucionalismo americano en la materia.

La Corte Suprema de aquel país, dirigida por el célebre John Marshall (1801/1835), resolvió que las leyes sancionadas por la Legislatura del Estado de New York, que habían concedido autorización exclusiva a dos comerciantes para la navegación en todas las aguas interiores dentro de la jurisdicción del Estado, por barcos a vapor, eran contrarios a la Constitución.

La sentencia decía que el término «comercio» incluía no solamente el intercambio de mercancías, sino también las regulaciones por las cuales se realizaba el referido tráfico externo e interno. Por ello se estableció que el Congreso era el único que tenía facultades para autorizar a los barcos a transportar mercancías y pasajeros dentro y entre los Estados de la Unión».

Al preguntarse el Presidente Marshall qué debía entenderse por «comercio», sostuvo y lo transcribimos:

«La defensa quisiera limitarlo al tráfico, a la compra y venta o al intercambio de productos, y no admite que comprenda la navegación. Esto restringiría a uno solo de sus significados un término general, que es aplicable a muchas cosas. Comercio es indudablemente tráfico, pero es algunas veces algo más, es comunicación. Enuncia la comunicación (o intercambio) comercial entre las naciones y partes de las naciones en todas sus ramas, y es regido mediante la determinación de reglas para ponerlo en acción».

Como el comercio evoluciona en sus formas, medios, contenidos, etc., la interpretación de dicha cláusula, tanto en los EE.UU. como en Argentina, tuvo una interpretación dinámica de dicho vocablo, y así lo expresó nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir que comprendía «desde el tráfico mercantil, y la circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la Nación hasta la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono y otro medio, de ideas, órdenes y convenios» (CS, Fallos: 154:112).

Con acierto sostenía el ilustre tratadista Joaquín V. González, ampliando con la evolución de los tiempos la interpretación de dicho término, que comprendía incluso otros medios de comunicación que la sabiduría, el genio o las necesidades de la época pueden crear» («Obras», t. I, «Debates constitucionales»).

Sostenía también que «si se dejase a cada provincia este poder, habría tantos sistemas distintos y tantas tarifas como provincias tuviesen vecindad con territorio extranjero. La inmensa extensión de nuestras fronteras exigía la unidad de la legislación para hacer práctico un sistema razonable».

En temas sobre servicios telefónicos, entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cuando una empresa local ha obtenido del Gobierno nacional autorización para conectar sus servicios a la red general que abarca a otras provincias, no cabe distinguir entre comunicaciones locales y comunicaciones interprovinciales, quedando todas sujetas a la jurisdicción federal incluida la fijación de tarifas por los servicios locales (Fallos 257:159; 259:157 –La Ley, 114-619: 123-431–).

La dinámica de la evolución comercial, fue reconocida por Marshall en el caso citado de «Gibson v. Odges» (1819), al decir «que en el curso de los acontecimientos, los instrumentos del comercio cambiarían», y que la Suprema Corte estaba tratando un instrumento de comercio totalmente desconocido, cuando el documento orgánico se redactó en 1787, a saber, el barco a vapor».

Como conclusión obtenemos que la denominada «cláusula del comercio» alcanza en su evolución a la televisión por cable, satelital y diversas formas que la tecnología moderna y de avanzada va asumiendo en el mundo entero, configurando una verdadera red que con sus noticias, información, entretenimiento, llega a todos los lugares de lo que se denomina la «aldea global», y debemos entenderlo así, siendo irrazonable tomar medidas impositivas que puedan restringirla, cuando ya el gobierno federal, y mediante el dictado de leyes nacionales 19.798, 22.285, ya han legislado sobre la materia, disponiendo todo lo concerniente a la organización y funcionamiento de la radiodifusión en el país entero, que comprende a provincias y municipios.

En un artículo especializado decía Eitel Lauria que la «revolución de la información, es avasalladora y globalizante, y tiene un doble fundamento tecnológico. Por un lado la computadora, con sus capacidades prodigiosas de almacenamiento y procesamiento de la información».

«Por otro lado, los sistemas de comunicaciones, cuya finalidad es la transmisión y diseminación de información. Los progresos de estos últimos sistemas en cuanto a capacidad, velocidad y confiabilidad han provocado una práctica abolición de las distancias y del tiempo. Bajo su impacto, la aldea global es ya una realidad».

Agrega: «Por otra parte, los sistemas de transmisión de voz, sonidos, datos e imágenes están soportados por enlaces físicos (cables de cobre y fibras ópticas), enlaces inalámbricos y satélites artificiales; un conjunto que semeja a una enmarañada y casi invisible telaraña, omnipresente en todas las estructuras y actividades sociales» («El genio de J. C. Maxwell», La Nación, 26/1/1998).

Ha sido conveniente y necesario transcribir y desarrollar cual es el sistema constitucional y legal vigente en materia de la denominada «cláusula del comercio», tanto en nuestro país, como en los Estados Unidos de América, que siguen la misma línea doctrinaria y jurisprudencial, pues allí debemos ubicar el caso planteado, los recursos deducidos, y los agravios expresados por las partes ante la sentencia dictada en primera instancia.

Debemos insistir que en virtud de las facultades exclusivas que tiene el Gobierno federal en la materia, en virtud de las consideraciones ya expresadas, procedió en distintas oportunidades el Congreso de la Nación a dictar las normas legales que tutelan todo lo relativo al sistema de radiodifusión, que conforman un verdadero bloque constitucional federal, que tiene primacía en la aplicación de sus normas.

Tanto la ley 19.798 como la 22.285 dictadas por el gobierno federal en uso de sus atribuciones, han previsto y contemplado todo lo concerniente al sistema de radiodifusión, de televisión y videos, etc., legislando sobre el aspecto tributario, y unificándolo dentro de un sistema nacional en la materia.

En la exposición de motivos de la ley 22.285, se menciona la experiencia obtenida en la aplicación de la ley 19.798, todavía vigente, mencionando «que dicho proyecto estatuye de inmediato la jurisdicción nacional que le incumbe para establecer, a renglón seguido, que el Poder Ejecutivo nacional es, en exclusiva, el único administrador de las frecuencias del espectro radioeléctrico asignado a la radiodifusión, como así también, el único que puede ejercer su control debiendo además orientarla y promoverla».

Agrega a renglón seguido que «se declara categóricamente que los servicios de radiodifusión son de interés público, lo cual incluye tres connotaciones fundamentales sobre este particular…».

Dando lectura al Título VI del citado cuerpo legal, que se nomina «De los gravámenes», indica el art. 73 que los titulares de los servicios de radiodifusión pagarán un gravamen proporcional al monto de la facturación bruta, de acuerdo con el régimen establecido por esta ley, y que su «percepción, aplicación y fiscalización estarán a cargo del Comité Federal de Radiodifusión…».

Las siguientes normas dan cuenta de la exclusividad que tiene el Estado federal en materia tributaria, que responde al esquema de la «cláusula comercial», motivo por el cual resultan totalmente inaplicables disposiciones que sobre el particular pudieran haber establecido las provincias y municipalidades en esta materia delegada al Gobierno federal (ver arts. 72/79, ley 22.285).

Aún más, la parte actora interpuso recursos de apelación porque la sentencia de primera instancia no hizo lugar al reclamo de inconstitucionalidad del tributo municipal que grava la ocupación o uso del espacio aéreo de esta jurisdicción.

No concordamos con lo resuelto en este aspecto, en la instancia inferior, pues resulta violatorio de la legislación federal imperante en la materia. El art. 39 de la ley 19.798 aplicable en la especie, al igual que la ley 22.285, dispone claramente que la ocupación o uso del espacio aéreo en cualquier lugar del país, estará exento de todo gravamen sea por uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones. Esta es la doctrina del fallo que veremos a continuación.

Con fecha 27/2/97 se expidió sobre el particular nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa «Telefónica de Argentina S.A. v. Municipalidad de General Pico s/acción meramente declarativa», donde sostuvo lo arriba expresado, agregando lo siguiente, que transcribimos:

«El tributo municipal que se origina en la ocupación o uso del espacio aéreo de esa jurisdicción, constituye un inequívoco avance sobre la reglamentación que el Gobierno nacional ha hecho en una materia delegada por las provincias a la Nación, importa un desconocimiento del ámbito de protección que la ley federal otorga a dicho servicio público, y lesiona el principio de supremacía legal del art. 31 de la Constitución Nacional». El fallo aludido contó con votos de la mayoría constituida por los doctores Moliné O’Connor, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez, y con la abstención del resto de los miembros (T. 201, XXVII).

Por lo tanto resulta indudable que ante esta fuerte y sólida estructura legal-constitucional, debe confirmar el punto I de la resolutiva de la sentencia de primera instancia, y revocarla en su punto II que fuera objeto de apelación por la parte actora, dado que el texto expreso de la ley de carácter constitucional 19.798, ha legislado puntualmente sobre ese tema, que por lo tanto tienen cobertura federal, y por la primacía constitucional, y la cláusula de comercio, resulta inaplicable la disposición municipal, debiendo declararse su inconstitucionalidad.

Por lo tanto queda claro que estamos tratando un conflicto de neto corte constitucional, donde la Ley Fundamental de la Nación, tiene evidente primacía sobre las disposiciones municipales que se hubieren dictado para gravar una actividad que las provincias delegaron en el Gobierno de la Nación. Sostener lo contrario, es violentar el art. 31 del Cód. Constitucional, y el necesario control de constitucionalidad que deben ejercer todos los magistrados del Poder Judicial, exige imperiosamente que así se lo establezca.

Resultando evidente que la materia tratada, la comunicación interjurisdiccional, se encuentra protegida por la denominada cláusula comercial, contenida en el actual inc. 13 del art. 75 de la Ley de Leyes, y siendo así, ni las provincias ni las Municipalidades pueden imponer tributos en materia delegada, para superponer impuestos y gravar con mayor onerosidad todo un sistema destinado a la información, recreación, actualización del público de todos los países.

Habiendo declarado la inconstitucionalidad del sistema tributario dictado por la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán en las materias tratadas, en función de los argumentos constitucionales expuestos, que responden a una constante doctrinaria y jurisprudencial que se inicia con la primera interpretación que se efectuó en los EE.UU. de América en el caso «Gibons v. Odgen» en 1825, sobre la causa comercial, y continuara en nuestro país por la adopción del sistema federal de gobierno. No podemos dejar de mencionar un principio de especial importancia que se debe tener en cuenta en toda decisión judicial en problemas de esta magnitud.

Nos referimos a lo que trata en el país la autorizada opinión de Néstor Sagüés sobre el tema de «legalidad y previsibilidad», que no podemos soslayar.

Manifiesta en un relevante artículo al tratar casos producidos en los EE.UU. de América, que repite con variantes en su libro «La interpretación judicial de la Constitución» que: «El juez –contralor de la constitucionalidad (situándonos en un régimen «judicialista» de revisión de constitucionalidad al estilo norteamericano)– difícilmente actúa en un laboratorio normativo aséptico y ajeno al medio donde vive; muy pocas veces para así, y jamás debiera pasar por lo demás».

Al analizar los fallos, sostiene que «demuestran que la previsibilidad es y debe ser parte del razonamiento jurídico, y que al hombre de Derecho –en particular, en lo relativo a la interpretación judicial de la Constitución– le corresponde en cuanto pueda compatibilizar legalidad con previsibilidad, tarea no siempre cómoda y sencilla».

Luego menciona el caso argentino causa «Baliarda» (Fallos: 303:917 –La Ley, 1982-A,3–) que al igual que otros presentados, sostuvo que en la interpretación de la norma «no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo», tesis definitoria de lo que llamamos, sostiene Sagüés, interpretación previsoria.

Con lo antedicho, pensamos a título de conjetura o hipótesis, que si se declarara la constitucionalidad de los tributos creados por las ciudades para gravar la transmisión por televisión, cables, con apoyo satelital y existiendo ya la imposición del mismo creado por una ley federal como establece la Constitución, tendría como resultado que el sistema se volvería demasiado gravoso, con incidencia en el precio de los servicios que se prestan a la comunidad.

En cuanto a costas estimo que las mismas deben ser soportadas por la parte demandada por resultar vencida, atento al principio objetivo de la derrota (art. 68, Cód. Procesal). Tal mi voto.

El doctor Atim dijo:

Que se encuentra en un todo de acuerdo con el voto del vocal preopinante, más, la enjundia de sus consideraciones provocan en el ánimo del suscripto un inevitable estímulo para el ahondamiento del tema bajo estudio, enriquecido por los matices que vuelca el intérprete.

En primer lugar, y siguiendo la línea argumental del voto preopinante, si el control sobre la actividad de las empresas de televisión por cable ha sido expresamente delegado a la Nación –que lo efectúa a través del Comfer– por medio de los arts. 75, inc. 13, y 18 de la Constitución Nacional y ley 22.285, las potestades tributarias no pueden sustentarse exclusivamente en el dictado de una (o varias) ordenanzas municipales previsoras de un determinado gravamen si el hecho imponible que se somete a tributación corresponde en forma efectiva a una actividad prohibida (Fallos: 3:131; 302:1181, entre otros).

Si el ente estatal no tiene posibilidad ni competencia legal de control (ni siquiera en forma implícita, como se viera), mal podría imponer gravámenes por tal tarea. Esto sería, naturalmente, suficiente argumento legal para la confirmación del fallo bajo crisis en su resolutiva I y la revocación de la resolutiva II.

Sin embargo y aun cuando por vía de hipótesis se pretendiera insistir en la competencia tributaria del ente estatal municipal, deberíamos considerar en segundo orden que tal competencia se circunscribiría sólo y exclusivamente a las tasas. O sea, tributos denominados «vinculados», es decir que su razón de ser y su pretensión responden a una efectiva y concreta contraprestación por parte del estado municipal (art. 114, Constitución de la Provincia de Tucumán).

Luego, ¿se habría demostrado en el caso puntual de autos que la demandante resultara beneficiaria de tal actividad por parte del estado municipal?

En la demanda se ha cuestionado que las bases imponibles a partir de las cuales se pretende la aplicación de los distintos tributos allí mencionados nada tienen que ver con servicios efectivamente prestados sino que se vinculan a otros aspectos como lo es la capacidad contributiva del agente –aspecto que abordaremos más adelante–.

Y tal interrogante nos lleva de la mano a preguntarnos a cargo de quién se encuentra tal prueba.

No nos cabe la menor duda: cuestionado el tributo, específicamente tasa, por ausencia de contraprestación efectiva, es al ente estatal a quien corresponde demostrar que tal servicio se cumple y que ello da sustento a la pretensión del cobro tributario.

Si nos atenemos al concepto procesal moderno de «las cargas probatorias dinámicas» (puede leerse al respecto Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio en «Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas», ED, 107-1005; «Carga de la prueba. Actualidad. Dos nuevos conceptos: el de imposición procesal y el de sujeción procesal» de Jorge W. Peyrano, JA, boletín del 21/10/92; «Política procesal. Mudanzas y adaptaciones en el área civil» de Augusto Morello, ED, boletín del 26/8/92; Kemelmajer de Carlucci, Aída «Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica» en JA, boletín del 3/6/92; incluso puede verse el fallo en tal sentido de la Corte Suprema de Justicia de la Nación «in re» «Corones, Gladys c. Narval y O’Farrell» del 3/7/90 publicado en LA LEY, 1990-D, 536, resulta indudable que quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar tal hecho es quien presuntamente realiza tal actividad, o sea el propio Estado municipal.

Sin embargo, en el caso puntual de autos, ninguna de las pruebas intentadas por la accionada han tenido como destino tal demostración con lo cual se puede concluir que en el caso puntual de autos no existe demostración acerca de que los tributos tachados por inconstitucionales por la actora respondan en forma efectiva y concreta a un servicio o contraprestación por actividad desarrollada por el Estado demandado.

En concreto, aún de receptarse –por mera vía de hipótesis– la legitimidad de la competencia tributaria de la municipalidad accionada, la demanda debería prosperar en función de lo expuesto.

También, y lo hemos anticipado en párrafos anteriores, se visualiza otro aspecto a analizar cual es la determinación de la base imponible que en los casos de las tasas cuestionadas no aparece vinculada a la contraprestación que dice realizar el estado –y que le daría su razonabilidad– sino a otros aspectos como facturación bruta (tasa por «vigilancia e inspección», ordenanza N° 913); montos abonados en concepto de ingresos brutos («C.I.A.S.I.S.», ordenanza 1424); alícuota aplicada sobre el monto abonado por CIASIS (tasa por «publicidad y propaganda», ordenanza 229/77); alícuota aplicada sobre ingresos brutos (tasa por «utilización del espacio aéreo», ordenanza 1834/91).

Se advierte así, a partir de la demostrada desvinculación con la contraprestación alegada, que se trataría de impuestos encubiertos sobre el disfraz de tasas, cuya ilegitimidad resulta de ley expresa para los estados municipales (art. 114, Constitución Provincial), lo cual resultaría confiscatorio y por ende atentatorio con lo preceptuado en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional. Se presenta una desnaturalización del concepto tributario «tasa» en un elemento vital como lo es la base imponible (Giuliani Fonrouge, «Revista de impuestos», XXVIII-705).

Por estas razones, que se añaden al voto del vocal preopinante, propicio tanto la confirmación de la resolutiva I del fallo de fecha 7/5/96 como la revocación de la resolutiva II disponiéndose en su reemplazo: «Hacer lugar a la demanda por inconstitucionalidad del tributo denominado «Vigilancia e inspección» contenido en la ordenanza 913 dictada por la Municipalidad de San Miguel de Tucumán».

En cuanto a costas, atento al resultado arribado y las conclusiones precedentes, las mismas se imponen a la vencida íntegramente, tanto en primera como en segunda instancia, en razón de no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, por lo que me inclino por votar por la reforma de la resolutiva III fijándosela de la siguiente manera, costas de ambas instancias a la vencida (art. 68, Cód. Procesal de la Nación). Es mi voto.

Los doctores Robles y Azan Cusa dijeron:

Que adhieren a los votos de los colegas preopinantes, por compartir sus fundamentos.

En mérito del acuerdo realizado, se resuelve: I. Confirmar la sentencia apelada en su punto I. II. Revocar dicho pronunciamiento en su punto II; en consecuencia, hacer lugar al planteamiento de inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 913 declarándosela inaplicable respecto de la actora. III. Costas en ambas instancias a la demandada vencida. IV. Diferir para su oportunidad regulación de honorarios.–Jorge L. Rouges.–Gustavo Atim.–Juan R. Robles.– Enrique Azan Cusa.

San Miguel de Tucumán, diciembre 15 de 1998.

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Rouges dijo:

Llegan a conocimiento y decisión de esta Excma. Cámara los recursos de apelación interpuestos, tanto por la parte actora, como por la parte demandada, en contra de la sentencia del 7/5/96.

La parte demandada recurre de lo decidido en los puntos I y III de la sentencia referida, por cuanto hace lugar parcialmente a la demanda entablada por la Compañía de Circuitos Cerrados S.A. en contra de la Municipalidad de San Miguel de Tucumán, al declarar la inconstitucionalidad de los gravámenes y tributos previstos por los arts. 120, 154 a 158 y 166 de la ordenanza 229/97 (Código Tributario Municipal); por la ordenanza 1424 modificatoria del art. 120 de la anterior, y por el art. 17 de la ordenanza 1834/91, y por ende, inaplicables a la accionante. Además, en lo concerniente a la forma de imponer las costas (punto III del decisorio).

La parte actora, por cuanto en el punto II, no hacía lugar el fallo a la demanda de inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 913 (vigilancia e inspección), en mérito a los considerandos explicados en dicha sentencia.

Estamos frente a un problema de neto corte constitucional, donde la parte actora discute y niega que la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán tuviera alguna atribución para legislar sobre tipos de tributos que graven su actividad que desarrolla en esta jurisdicción, pues considera que en virtud de la denominada «Cláusula del Comercio», ubicada en el art. 67 inc. 12 de la Constitución Nacional 1853/1860, y luego de la reforma de 1994, en el art. 75, inc. 13, esa facultad ha sido delegada al Gobierno federal, según el anterior 104 y actual 121 del Cód. Constitucional.

Siendo así, y correspondiendo tal atribución al Congreso de la Nación, quien teniendo en cuenta esa facultad delegada, procedió además a dictar las leyes nacionales de radiodifusión 19.798 y 22.285, que expresamente legisla en la materia, no pudo la Municipalidad accionada tomar o ejercer derechos ya delegados, que constitucionalmente no le corresponden, careciendo por lo tanto de toda facultad en la materia, máxime cuando la Nación ya los ha ejercido.

Estaría pues en juego, la primacía constitucional, y el orden de aplicación de las leyes según el ordenamiento jurídico argentino, que impone el art. 31 de la Ley de Leyes en forma categórica, al ubicar en primer lugar a la Constitución Nacional en el orden de prioridad, que resulta insoslayable en esa materia, bajo pena de transgredir la Carta Fundamental en nuestro sistema de control de constitucionalidad difuso, que todos los magistrados del Poder Judicial obligatoriamente deben ejercer.

Teniendo en cuenta que la norma constitucional citada, la «cláusula comercial», fue tomada en su parte fundamental de otra de iguales características y contenido, salvo en su parte final, de la Carta Magna de los Estados Unidos de América, sancionada en 1787, vale como valioso antecedente la doctrina de la Corte Suprema de la misma en la materia que tratamos, como así también, la de nuestro país, que ha seguido el mismo derrotero a través de los tiempos.

Entonces resulta de aplicación para tratar el caso, la famosa y célebre frase del gran Presidente que fue de la Corte Suprema de aquel país, John Marshall (1801/1835), quien sostuvo enfáticamente que «jamás debemos olvidar que es una Constitución lo que estamos interpretando, una Constitución destinada a resistir épocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos («We must never forget that is a Constitution we are expounding», «Mc Culloch v. Maryland», 1819, 4 Wheaton, 316).

La primacía de la Constitución fue dispuesta por el mismo John Marshall, al decidir el caso «Marbury v. Madison» (1803-1, Cranch 137), y fue la primera sentencia que institucionalizó el «judicial review», estableciendo el principio fundamental en la materia.

En «Marbury v. Madison» y en la parte que nos interesa se dijo concretamente: «Los poderes de la Legislatura están definidos y limitados; y para que esos límites no puedan ser equivocados u olvidados, la Constitución es escrita… Es una proposición muy sencilla para ser contestada, que la Constitución controla cualquier acto legislativo repugnante a ella, o que la legislatura puede alterar la Constitución por una ley ordinaria».

«Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitución es la ley suprema, inmutable por medios ordinario, o está al nivel de las leyes ordinarias, y como otras, puede ser alterada cuando la legislatura se proponga hacerlo». «Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley; si la última parte es exacta, entonces las constituciones escritas son absurdos proyectos, por parte del pueblo para limitar
un poder ilimitable por su propia naturaleza».

A su vez, en nuestro país la Corte Suprema de la Nación estableció igual principio en el caso «Sojo» (1887, Fallos: 23:126), donde sostuvo que el palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento; el «palladium» de la libertad es la Constitución; ésa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal.

En «Municipalidad de Buenos Aires v. Elortondo» (1888, Fallos: 33:194), sostuvo el Superior Tribunal «que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a la decisión, comparándolas con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ella, constituyendo esta atribución moderada, uno de los fines supremos, y fundamentales del poder judicial nacional, y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos».

Continuando con la metodología expositiva de colocar el caso planteado y objeto de decisión por esta Excma. Cámara de Apelaciones según los recursos deducidos, dentro del marco constitucional donde debe ser tratado, resulta conveniente que veamos los antecedentes obrantes según la jurisprudencia en los Estados Unidos de América, y la posición adoptada por la Corte Suprema de la Nación en nuestro país, pues nos permitirá, en relación al tema de la denominada «cláusula comercial», profundizar esta cuestión de fundamental importancia que tiene en todos aquellos países que adoptaron el sistema federal de gobierno, ante las dificultades que continuamente se presentan y en los casos que se plantean lo concerniente al denominado tráfico interjurisdiccional, interestadual o interprovincial en ambos países.

Desde el comienzo de nuestra vida constitucional nuestros estadistas señalaron el impacto que tuvo la Carta Magna del país del Norte sobre la sancionada en Argentina. Recordemos que Sarmiento sostuvo que: «El derecho constitucional norteamericano, la doctrina de sus estadistas, las declaraciones de sus tribunales, la práctica constante, en los puntos análogos e idénticos, hacen autoridad en la República Argentina, pueden ser alegados en juicio, sus autores citados como autoridad reconocida, y adoptada su interpretación como interpretación genuina de nuestra Constitución». Autores de seriedad aclararon que existió una adaptación de nuestro texto al norteamericano, pero no una adopción, que son cuestiones diferentes, pues el modelo argentino tiene varias originalidades dignas de destacar, adaptándolas a nuestra realidad, antecedentes patrios, etc., concediéndole así un claro sello de distinción.

Por consiguiente en este fallo debemos analizar y decidir si las disposiciones dictadas por la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán fijando tipos de tributos a la denominada televisión por cable, actividad que desarrolla la parte actora, afecta o no la denominada «Cláusula comercial» contenida en el art. 75, inc. 13 del Cód. Constitucional de la Nación, pues si altera facultades delegadas al gobierno federal, de competencia exclusiva en la materia, deberá ser declarada su inaplicabilidad e inconstitucionalidad, por violentar precisamente la Constitución Nacional.

El prestigiado constitucionalista Carlos Bidegain, sostiene que «la Cláusula comercial» es una de las fuentes más fecundas de legislación federal sobre materias que, en principio, corresponden a las provincias, pero que por su área y dimensión, pueden justificar que sean reglamentadas de modo uniforme por el Congreso» («Cuadernos de Derecho Constitucional»).

De acuerdo a lo expresado, la doctrina judicial de la Corte Suprema de los EE.UU. de América, constituye un especial antecedente y referente, digno de tener en cuenta en el caso que tratamos.

En 1825 se presentó el primer caso en dicho país, y la Suprema Corte tuvo que resolver la causa de «Gibbons v. Ogden» (9 Wheaton 1, 190-1825), que constituye uno de los pivotes fundamentales del constitucionalismo americano en la materia.

La Corte Suprema de aquel país, dirigida por el célebre John Marshall (1801/1835), resolvió que las leyes sancionadas por la Legislatura del Estado de New York, que habían concedido autorización exclusiva a dos comerciantes para la navegación en todas las aguas interiores dentro de la jurisdicción del Estado, por barcos a vapor, eran contrarios a la Constitución.

La sentencia decía que el término «comercio» incluía no solamente el intercambio de mercancías, sino también las regulaciones por las cuales se realizaba el referido tráfico externo e interno. Por ello se estableció que el Congreso era el único que tenía facultades para autorizar a los barcos a transportar mercancías y pasajeros dentro y entre los Estados de la Unión».

Al preguntarse el Presidente Marshall qué debía entenderse por «comercio», sostuvo y lo transcribimos:

«La defensa quisiera limitarlo al tráfico, a la compra y venta o al intercambio de productos, y no admite que comprenda la navegación. Esto restringiría a u
no solo de sus significados un término general, que es aplicable a muchas cosas. Comercio es indudablemente tráfico, pero es algunas veces algo más, es comunicación. Enuncia la comunicación (o intercambio) comercial entre las naciones y partes de las naciones en todas sus ramas, y es regido mediante la determinación de reglas para ponerlo en acción».

Como el comercio evoluciona en sus formas, medios, contenidos, etc., la interpretación de dicha cláusula, tanto en los EE.UU. como en Argentina, tuvo una interpretación dinámica de dicho vocablo, y así lo expresó nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir que comprendía «desde el tráfico mercantil, y la circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la Nación hasta la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono y otro medio, de ideas, órdenes y convenios» (CS, Fallos: 154:112).

Con acierto sostenía el ilustre tratadista Joaquín V. González, ampliando con la evolución de los tiempos la interpretación de dicho término, que comprendía incluso otros medios de comunicación que la sabiduría, el genio o las necesidades de la época pueden crear» («Obras», t. I, «Debates constitucionales»).

Sostenía también que «si se dejase a cada provincia este poder, habría tantos sistemas distintos y tantas tarifas como provincias tuviesen vecindad con territorio extranjero. La inmensa extensión de nuestras fronteras exigía la unidad de la legislación para hacer práctico un sistema razonable».

En temas sobre servicios telefónicos, entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cuando una empresa local ha obtenido del Gobierno nacional autorización para conectar sus servicios a la red general que abarca a otras provincias, no cabe distinguir entre comunicaciones locales y comunicaciones interprovinciales, quedando todas sujetas a la jurisdicción federal incluida la fijación de tarifas por los servicios locales (Fallos 257:159; 259:157 –La Ley, 114-619: 123-431–).

La dinámica de la evolución comercial, fue reconocida por Marshall en el caso citado de «Gibson v. Odges» (1819), al decir «que en el curso de los acontecimientos, los instrumentos del comercio cambiarían», y que la Suprema Corte estaba tratando un instrumento de comercio totalmente desconocido, cuando el documento orgánico se redactó en 1787, a saber, el barco a vapor».

Como conclusión obtenemos que la denominada «cláusula del comercio» alcanza en su evolución a la televisión por cable, satelital y diversas formas que la tecnología moderna y de avanzada va asumiendo en el mundo entero, configurando una verdadera red que con sus noticias, información, entretenimiento, llega a todos los lugares de lo que se denomina la «aldea global», y debemos entenderlo así, siendo irrazonable tomar medidas impositivas que puedan restringirla, cuando ya el gobierno federal, y mediante el dictado de leyes nacionales 19.798, 22.285, ya han legislado sobre la materia, disponiendo todo lo concerniente a la organización y funcionamiento de la radiodifusión en el país entero, que comprende a provincias y municipios.

En un artículo especializado decía Eitel Lauria que la «revolución de la información, es avasalladora y globalizante, y tiene un doble fundamento tecnológico. Por un lado la computadora, con sus capacidades prodigiosas de almacenamiento y procesamiento de la información».

«Por otro lado, los sistemas de comunicaciones, cuya finalidad es la transmisión y diseminación de información. Los progresos de estos últimos sistemas en cuanto a capacidad, velocidad y confiabilidad han provocado una práctica abolición de las distancias y del tiempo. Bajo su impacto, la aldea global es ya una realidad».

Agrega: «Por otra parte, los sistemas de transmisión de voz, sonidos, datos e imágenes están soportados por enlaces físicos (cables de cobre y fibras ópticas), enlaces inalámbricos y satélites artificiales; un conjunto que semeja a una enmarañada y casi invisible telaraña, omnipresente en todas las estructuras y actividades sociales» («El genio de J. C. Maxwell», La Nación, 26/1/1998).

Ha sido conveniente y necesario transcribir y desarrollar cual es el sistema constitucional y legal vigente en materia de la denominada «cláusula del comercio», tanto en nuestro país, como en los Estados Unidos de América, que siguen la misma línea doctrinaria y jurisprudencial, pues allí debemos ubicar el caso planteado, los recursos deducidos, y los agravios expresados por las partes ante la sentencia dictada en primera instancia.

Debemos insistir que en virtud de las facultades exclusivas que tiene el Gobierno federal en la materia, en virtud de las consideraciones ya expresadas, procedió en distintas oportunidades el Congreso de la Nación a dictar las normas legales que tutelan todo lo relativo al sistema de radiodifusión, que conforman un verdadero bloque constitucional federal, que tiene primacía en la aplicación de sus normas.

Tanto la ley 19.798 como la 22.285 dictadas por el gobierno federal en uso de sus atribuciones, han previsto y contemplado todo lo concerniente al sistema de radiodifusión, de televisión y videos, etc., legislando sobre el aspecto tributario, y unificándolo dentro de un sistema nacional en la materia.

En la exposición de motivos de la ley 22.285, se menciona la experiencia obtenida en la aplicación de la ley 19.798, todavía vigente, mencionando «que dicho proyecto estatuye de inmediato la jurisdicción nacional que le incumbe para establecer, a renglón seguido, que el Poder Ejecutivo nacional es, en exclusiva, el único administrador de las frecuencias del espectro radioeléctrico asignado a la radiodifusión, como así también, el único que puede ejercer su control debiendo además orientarla y promoverla».

Agrega a renglón seguido que «se declara categóricamente que los servicios de radiodifusión son de interés público, lo cual incluye tres connotaciones fundamentales sobre este particular…».

Dando lectura al Título VI del citado cuerpo legal, que se nomina «De los gravámenes», indica el art. 73 que los titulares de los servicios de radiodifusión pagarán un gravamen proporcional al monto de la facturación bruta, de acuerdo con el régimen establecido por esta ley, y que su «percepción, aplicación y fiscalización estarán a cargo del Comité Federal de Radiodifusión…».

Las siguientes normas dan cuenta de la exclusividad que tiene el Estado federal en materia tributaria, que responde al esquema de la «cláusula comercial», motivo por el cual resultan totalmente inaplicables disposiciones que sobre el particular pudieran haber establecido las provincias y municipalidades en esta materia delegada al Gobierno federal (ver arts. 72/79, ley 22.285).

Aún más, la parte actora interpuso recursos de apelación porque la sentencia de primera instancia no hizo lugar al reclamo de inconstitucionalidad del tributo municipal que grava la ocupación o uso del espacio aéreo de esta jurisdicción.

No concordamos con lo resuelto en este aspecto, en la instancia inferior, pues resulta violatorio de la legislación federal imperante en la materia. El art. 39 de la ley 19.798 aplicable en la especie, al igual que la ley 22.285, dispone claramente que la ocupación o uso del espacio aéreo en cualquier lugar del país, estará exento de todo gravamen sea por uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones. Esta es la doctrina del fallo que veremos a continuación.

Con fecha 27/2/97 se expidió sobre el particular nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa «Telefónica de Argentina S.A. v. Municipalidad de General Pico s/acción meramente declarativa», donde sostuvo lo arriba expresado, agregando lo siguiente, que transcribimos:

«El tributo municipal que se origina en la ocupación o uso del espacio aéreo de esa jurisdicción, constituye un inequívoco avance sobre la reglamentación que el Gobierno nacional ha hecho en una materia delegada por las provincias a la Nación, importa un desconocimiento del ámbito de protección que la ley federal otorga a dicho servicio público, y lesiona el principio de supremacía legal del art. 31 de la Constitución Nacional». El fallo aludido contó con votos de la mayoría constituida por los doctores Moliné O’Connor, Belluscio, Boggiano, López, Vázquez, y con la abstención del resto de los miembros (T. 201, XXVII).

Por lo tanto resulta indudable que ante esta fuerte y sólida estructura legal-constitucional, debe confirmar el punto I de la resolutiva de la sentencia de primera instancia, y revocarla en su punto II que fuera objeto de apelación por la parte actora, dado que el texto expreso de la ley de carácter constitucional 19.798, ha legislado puntualmente sobre ese tema, que por lo tanto tienen cobertura federal, y por la primacía constitucional, y la cláusula de comercio, resulta inaplicable la disposición municipal, debiendo declararse su inconstitucionalidad.

Por lo tanto queda claro que estamos tratando un conflicto de neto corte constitucional, donde la Ley Fundamental de la Nación, tiene evidente primacía sobre las disposiciones municipales que se hubieren dictado para gravar una actividad que las provincias delegaron en el Gobierno de la Nación. Sostener lo contrario, es violentar el art. 31 del Cód. Constitucional, y el necesario control de constitucionalidad que deben ejercer todos los magistrados del Poder Judicial, exige imperiosamente que así se lo establezca.

Resultando evidente que la materia tratada, la comunicación interjurisdiccional, se encuentra protegida por la denominada cláusula comercial, contenida en el actual inc. 13 del art. 75 de la Ley de Leyes, y siendo así, ni las provincias ni las Municipalidades pueden imponer tributos en materia delegada, para superponer impuestos y gravar con mayor onerosidad todo un sistema destinado a la información, recreación, actualización del público de todos los países.

Habiendo declarado la inconstitucionalidad del sistema tributario dictado por la Municipalidad de la Ciudad de San Miguel de Tucumán en las materias tratadas, en función de los argumentos constitucionales expuestos, que responden a una constante doctrinaria y jurisprudencial que se inicia con la primera interpretación que se efectuó en los EE.UU. de América en el caso «Gibons v. Odgen» en 1825, sobre la causa comercial, y continuara en nuestro país por la adopción del sistema federal de gobierno. No podemos dejar de mencionar un principio de especial importancia que se debe tener en cuenta en toda decisión judicial en problemas de esta magnitud.

Nos referimos a lo que trata en el país la autorizada opinión de Néstor Sagüés sobre el tema de «legalidad y previsibilidad», que no podemos soslayar.

Manifiesta en un relevante artículo al tratar casos producidos en los EE.UU. de América, que repite con variantes en su libro «La interpretación judicial de la Constitución» que: «El juez –contralor de la constitucionalidad (situándonos en un régimen «judicialista» de revisión de constitucionalidad al estilo norteamericano)– difícilmente actúa en un laboratorio normativo aséptico y ajeno al medio donde vive; muy pocas veces para así, y jamás debiera pasar por lo demás».

Al analizar los fallos, sostiene que «demuestran que la previsibilidad es y debe ser parte del razonamiento jurídico, y que al hombre de Derecho –en particular, en lo relativo a la interpretación judicial de la Constitución– le corresponde en cuanto pueda compatibilizar legalidad con previsibilidad, tarea no siempre cómoda y sencilla».

Luego menciona el caso argentino causa «Baliarda» (Fallos: 303:917 –La Ley, 1982-A,3–) que al igual que otros presentados, sostuvo que en la interpretación de la norma «no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo», tesis definitoria de lo que llamamos, sostiene Sagüés, interpretación previsoria.

Con lo antedicho, pensamos a título de conjetura o hipótesis, que si se declarara la constitucionalidad de los tributos creados por las ciudades para gravar la transmisión por televisión, cables, con apoyo satelital y existiendo ya la imposición del mismo creado por una ley federal como establece la Constitución, tendría como resultado que el sistema se volvería demasiado gravoso, con incidencia en el precio de los servicios que se prestan a la comunidad.

En cuanto a costas estimo que las mismas deben ser soportadas por la parte demandada por resultar vencida, atento al principio objetivo de la derrota (art. 68, Cód. Procesal). Tal mi voto.

El doctor Atim dijo:

Que se encuentra en un todo de acuerdo con el voto del vocal preopinante, más, la enjundia de sus consideraciones provocan en el ánimo del suscripto un inevitable estímulo para el ahondamiento del tema bajo estudio, enriquecido por los matices que vuelca el intérprete.

En primer lugar, y siguiendo la línea argumental del voto preopinante, si el control sobre la actividad de las empresas de televisión por cable ha sido expresamente delegado a la Nación –que lo efectúa a través del Comfer– por medio de los arts. 75, inc. 13, y 18 de la Constitución Nacional y ley 22.285, las potestades tributarias no pueden sustentarse exclusivamente en el dictado de una (o varias) ordenanzas municipales previsoras de un determinado gravamen si el hecho imponible que se somete a tributación corresponde en forma efectiva a una actividad prohibida (Fallos: 3:131; 302:1181, entre otros).

Si el ente estatal no tiene posibilidad ni competencia legal de control (ni siquiera en forma implícita, como se viera), mal podría imponer gravámenes por tal tarea. Esto sería, naturalmente, suficiente argumento legal para la confirmación del fallo bajo crisis en su resolutiva I y la revocación de la resolutiva II.

Sin embargo y aun cuando por vía de hipótesis se pretendiera insistir en la competencia tributaria del ente estatal municipal, deberíamos considerar en segundo orden que tal competencia se circunscribiría sólo y exclusivamente a las tasas. O sea, tributos denominados «vinculados», es decir que su razón de ser y su pretensión responden a una efectiva y concreta contraprestación por parte del estado municipal (art. 114, Constitución de la Provincia de Tucumán).

Luego, ¿se habría demostrado en el caso puntual de autos que la demandante resultara beneficiaria de tal actividad por parte del estado municipal?

En la demanda se ha cuestionado que las bases imponibles a partir de las cuales se pretende la aplicación de los distintos tributos allí mencionados nada tienen que ver con servicios efectivamente prestados sino que se vinculan a otros aspectos como lo es la capacidad contributiva del agente –aspecto que abordaremos más adelante–.

Y tal interrogante nos lleva de la mano a preguntarnos a cargo de quién se encuentra tal prueba.

No nos cabe la menor duda: cuestionado el tributo, específicamente tasa, por ausencia de contraprestación efectiva, es al ente estatal a quien corresponde demostrar que tal servicio se cumple y que ello da sustento a la pretensión del cobro tributario.

Si nos atenemos al concepto procesal moderno de «las cargas probatorias dinámicas» (puede leerse al respecto Peyrano, Jorge y Chiappini, Julio en «Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas», ED, 107-1005; «Carga de la prueba. Actualidad. Dos nuevos
conceptos: el de imposición procesal y el de sujeción procesal» de Jorge W. Peyrano, JA, boletín del 21/10/92; «Política procesal. Mudanzas y adaptaciones en el área civil» de Augusto Morello, ED, boletín del 26/8/92; Kemelmajer de Carlucci, Aída «Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica» en JA, boletín del 3/6/92; incluso puede verse el fallo en tal sentido de la Corte Suprema de Justicia de la Nación «in re» «Corones, Gladys c. Narval y O’Farrell» del 3/7/90 publicado en LA LEY, 1990-D, 536, resulta indudable que quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar tal hecho es quien presuntamente realiza tal actividad, o sea el propio Estado municipal.

Sin embargo, en el caso puntual de autos, ninguna de las pruebas intentadas por la accionada han tenido como destino tal demostración con lo cual se puede concluir que en el caso puntual de autos no existe demostración acerca de que los tributos tachados por inconstitucionales por la actora respondan en forma efectiva y concreta a un servicio o contraprestación por actividad desarrollada por el Estado demandado.

En concreto, aún de receptarse –por mera vía de hipótesis– la legitimidad de la competencia tributaria de la municipalidad accionada, la demanda debería prosperar en función de lo expuesto.

También, y lo hemos anticipado en párrafos anteriores, se visualiza otro aspecto a analizar cual es la determinación de la base imponible que en los casos de las tasas cuestionadas no aparece vinculada a la contraprestación que dice realizar el estado –y que le daría su razonabilidad– sino a otros aspectos como facturación bruta (tasa por «vigilancia e inspección», ordenanza N° 913); montos abonados en concepto de ingresos brutos («C.I.A.S.I.S.», ordenanza 1424); alícuota aplicada sobre el monto abonado por CIASIS (tasa por «publicidad y propaganda», ordenanza 229/77); alícuota aplicada sobre ingresos brutos (tasa por «utilización del espacio aéreo», ordenanza 1834/91).

Se advierte así, a partir de la demostrada desvinculación con la contraprestación alegada, que se trataría de impuestos encubiertos sobre el disfraz de tasas, cuya ilegitimidad resulta de ley expresa para los estados municipales (art. 114, Constitución Provincial), lo cual resultaría confiscatorio y por ende atentatorio con lo preceptuado en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional. Se presenta una desnaturalización del concepto tributario «tasa» en un elemento vital como lo es la base imponible (Giuliani Fonrouge, «Revista de impuestos», XXVIII-705).

Por estas razones, que se añaden al voto del vocal preopinante, propicio tanto la confirmación de la resolutiva I del fallo de fecha 7/5/96 como la revocación de la resolutiva II disponiéndose en su reemplazo: «Hacer lugar a la demanda por inconstitucionalidad del tributo denominado «Vigilancia e inspección» contenido en la ordenanza 913 dictada por la Municipalidad de San Miguel de Tucumán».

En cuanto a costas, atento al resultado arribado y las conclusiones precedentes, las mismas se imponen a la vencida íntegramente, tanto en primera como en segunda instancia, en razón de no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, por lo que me inclino por votar por la reforma de la resolutiva III fijándosela de la siguiente manera, costas de ambas instancias a la vencida (art. 68, Cód. Procesal de la Nación). Es mi voto.

Los doctores Robles y Azan Cusa dijeron:

Que adhieren a los votos de los colegas preopinantes, por compartir sus fundamentos.

En mérito del acuerdo realizado, se resuelve: I. Confirmar la sentencia apelada en su punto I. II. Revocar dicho pronunciamiento en su punto II; en consecuencia, hacer lugar al planteamiento de inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 913 declarándosela inaplicable respecto de la actora. III. Costas en ambas instancias a la demandada vencida. IV. Diferir para su oportunidad regulación de honorarios.–Jorge L. Rouges.–Gustavo Atim.–Juan R. Robles.– Enrique Azan Cusa.

2ª Instancia. – San Miguel de Tucumán julio 3 de 2003.

¿Es justa la sentencia apelada?

A la cuestión planteada el doctor Wayar, dijo:

I) Para analizar la cuestión litigiosa, cabe consignar los siguientes antecedentes de la causa:

1°) Con fecha 22 de diciembre de 1995 (según consta a fs. 5), el contador Daniel Ochoa en su carácter de gerente de Telecom Argentina S. A. remitió al doctor Jorge Vallejo una notó puntualizándole una serie de condiciones de adquisición, con motivo de las gestiones que se llevaban adelante tendientes a la compra, por parte de Telecom, de una superficie de una hectárea en la localidad de Chuscha destinada a la instalación de equipamiento de esa Compañía telefónica.

2°) Con fecha 15 de enero de 1996 Jorge Vallejo, mediante telegrama con aviso de entrega (fs. 6), le comunica a Telecom que acepta la oferta de compra. Luego, con fecha 1° de febrero de ese año, Vallejo le solicita a Telecom, mediante telefonograma (ver fs. 9) que precise el lugar de la hectárea adquirida y que designe la escribanía que intervendría en la escritura y el agrimensor que debía confeccionar los planos.

3°) En respuesta a esta última comunicación, Telecom contesta por carta documento de fecha 7 de marzo de ese año 1996 que «… no resultó posible progresar en las gestiones encaradas para adquirir una fracción de terreno de su propiedad, por cuanto el objeto de esa posible compra fue finalmente desaprobado por sus técnicos -entre varias alternativas- por no verificarse en el inmueble las condiciones imprescindibles y necesarias requeridas desde el punto de vista técnico-operativo» (ver fs. 11).

4°) Ante esa negativa, los esposos Jorge Vallejo y Julia María López de Vallejo promovieron acción sumaria en contra de Telecom Argentina S. A. por la que reclamaron el cumplimiento de las obligaciones contractuales que -dicen- asumieron las partes según lo relatado.

5°) Con fecha 10 de diciembre de 2001, se dicta sentencia en primera instancia (ver fs. 189/194), en cuyo mérito se resuelve hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, se ordena a la demandada dar cumplimiento con lo pactado, concediéndole un plazo de quince días para el otorgamiento de la escritura y el pago del precio, con costas.

6°) Contra ese decisorio se alza la empresa demandada, interponiendo recurso de apelación a fs. 196. Elevada la causa, expresa agravios a fs. 203/218. Corrido el pertinente traslado, el apoderado de los actores contesta agravios a fs. 219/229, quedando los autos en estado de ser resueltos.

II) A partir de la lectura y análisis de los agravios contenidos en el recurso interpuesto y ponderando el mérito de los argumentos expuestos por la parte actora en su responde, abordaré el tratamiento de los tópicos que han sido materia de apelación, con arreglo al siguiente plan de exposición: a) En primer lugar cabe verificar la actuación del contador Daniel Ochoa, que suscribió la nota de fs. 5 en nombre de Telecom, para determinar si actuó legitimado para hacerlo; b) Luego se verá si la nota de fs. 5 contiene la constancia de una mera tratativa preliminar o precontractual, no vinculante para Telecom o si se trata de una oferta contractual, stricto sensu, para lo cual será necesario analizar si reúne los requisitos propios de tal acto, en los términos de los arts. 1144, 1148 siguientes y concordantes del Cód. Civil; c) Por haber sido motivo de concreto agravio, se analizará en particular si en la especie la parte postulada como oferente obró con «intentio iuris», es decir, con intención actual de obligarse; d) Luego se considerará si la aceptación fue emitida en tiempo útil, dado que el apelante dice en sus agravios que la pretendida aceptación habría sido extemporánea; e) Por último, emitiré opinión sobre las costas.

III) En primer lugar, cabe analizar el agravio referido a la «falta de representatividad» del contador Daniel Ochoa, agravio que si bien es el último que esgrime el apelante en su escrito, corresponde -por razones de método- que sea tratado en primer término, pues de su suerte dependen las restantes, cuestiones involucradas. El apelante resume este agravio, afirmando que Ochoa habría suscripto la nota de fs. 5 sin tener otorgado a su favor «ningún poder de representación» de Telecom Argentina e invoca, al respecto y en particular, los arts. 58 y 268 de la ley de sociedades 19.550 (en adelante LS).

Este primer agravio debe ser desestimado, en razón de los siguientes fundamentos:

1°) Es verdad que, como lo afirma el apelante, el primer apartado del art. 58 de la LS sienta el principio rector en materia de administración y representación societaria en los siguientes términos: «El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social…» Ahora bien, en relación con el asunto que aquí se debe dirimir, cabe dejar establecido que la interpretación de ese principio rector debe hacerse teniendo especialmente en cuenta la necesidad de proteger a los terceros que de buena fe contrataron con una persona que -si bien ni en el contrato ni por la ley ha sido designada «representante»- asumió en el caso concreto la representación societaria. Esa protección es necesaria sobre todo, tratándose de terceros que confiaron en la persona que invocó una condición de representante y, de acuerdo con las circunstancias del caso, se presentaba bajo la apariencia de ser una representación regularmente acordada por la sociedad representada. Aplicando tales premisas al caso de autos, se puede afirmar que respecto de las relaciones internas entre la empresa Telecom y el contador Daniel Ochoa, los actores de este juicio son «terceros» que -desde que no se ha probado que hubiesen obrado de mala fe- debe reputarse como de buena fe y en su mérito, deben ser tutelados.

2°) Es más, luego de sentar el principio antedicho, el art. 58 LS dispone a renglón seguido que las obligaciones asumidas por el representante, «aun en infracción de la organización plural», son vinculantes para la sociedad si se asumieron, entre otros supuestos, en virtud de «contratos entre ausentes».

Del párrafo trascripto, se deducen dos importantes conclusiones aplicables al sub-júdice:

a) Aun si se admitiera, por hipótesis, que la actuación del representante tuvo lugar en infracción a la «organización plural», es decir, sin la respectiva autorización de la sociedad, esa «infracción» no impide -en los casos previstos en la misma norma- que la sociedad quede obligada respecto del tercero que contrató con quien asumió el rol de representante del ente social (Cfr. Ricardo Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 4, p. 342, Abaco, Buenos Aires).

b) Entre los supuestos en que la sociedad queda de todos modos obligada se menciona la hipótesis del contrato «entre ausentes». En el caso traído a consideración de esta Cámara se trata, precisamente, de un contrato que debe ser calificado «entre ausentes» pues, aún considerando cuanto hay de relativo en la clasificación de las declaraciones entre ausentes y entre presentes, lo cierto es que la declaración de Ochoa fue emitida en la ciudad de Buenos Aires el 22 de diciembre de 1995 (según resulta de fs. 5) y la declaración de Vallejo fue emitida en Tucumán el 15 de enero de 1996 (fs. 6); es decir, media entre ambas declaraciones una distancia geográfica y una distancia temporal, distancias que son, en este caso, jurídicamente relevantes. Para justificar esa relevancia jurídica, baste considerar que fue precisamente en razón de la distinta vecindad -distancia geográfica- que esta causa quedó radicada en el fuero federal (ver dictamen fiscal de fs. 50 y resolución de fs. 51). En consecuencia, mediando entre las distintas declaraciones una distancia temporal y geográfica jurídicamente relevante, le cabe la calificación de «entre ausentes».

c) A partir de las premisas antedichas, se impone concluir que, habiendo tenido lugar la actuación de Ochoa en un contrato «entre ausentes», aun cuando tal actuación se hubiese verificado en infracción a la organización plural, su declaración es vinculante para la sociedad, por aplicación del art. 58 LS.

3°) La interpretación del art. 58 LS, finalmente, permite afirmar que toda irregularidad existente entre Telecom y el contador Ochoa respecto de las facultades de éste para obligar a la primera, resultan inoponibles a los terceros contratantes. Esa inoponibilidad sólo hubiese cedido, si se hubiese probado que el tercero tenía «conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural», tal como lo dispone el art. 58 primera parte in fine de la LS. Está claro que en autos no sólo no se ha probado tal cosa, sino que de la lectura de la contestación de demanda y de la expresión de agravios, resulta que ni siquiera se afirmó que Vallejo conocía la «falta de representatividad» de Ochoa. Dicha ausencia de representatividad queda así reducida a mero alegato carente de todo respaldo probatorio, prueba que -por otra parte- le incumbía a la apelante (art. 377, Cód. Procesal). Cabe añadir que, en el caso, no es posible ni siquiera invocar presunción de conocimiento, pues la ley (art. 58, LS) requiere «conocimiento efectivo».

4°) La interpretación del art. 268 de la LS arroja idéntica conclusión. En efecto: superados los estrechos márgenes de la teoría del mandato (tal como se desprendía del art. 346 del Cód. de Comercio), la cuestión de la representación societaria se resuelve hoy de acuerdo con las pautas que ofrece la llamada teoría del órgano (cfr. Zaldívar, Manovil, Ragazzi, Rovira, San Millán, Cuadernos de Derecho Societario, t. I, p. 297, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980). En consecuencia, si bien está claro que en materia de sociedades anónimas el presidente es su representante natural (art. 268, LS), en tanto los directores son sus administradores (art. 255, LS), también está claro que la ley ha querido proteger a los terceros que contratan con ella y con ese propósito le ha asignado un mayor margen de legitimidad a los representantes para favorecer así a los terceros que hubiesen confiado en la apariencia de la legalidad con que -como en este caso- puede presentarse ante ellos una determinada persona asumiendo o invocando el carácter de «representante» (cfr. Diego E. Rangugni, Representación social, mandato y apariencia, nota a fallo, en LA LEY, t. 1998-D, 2). En otros términos, los terceros no pueden verse perjudicados por las eventuales impugnaciones que el Directorio de una sociedad anónima pueda formularle a uno de sus agentes, negándole aptitud o poder para representar a la sociedad, cuando con anterioridad le ha permitido llevar adelante gestiones o tratativas previas y hasta formular ofrecimientos y la impugnación recién aparece cuando se le imputa a la sociedad una determinada obligación.

5°) De la nota agregada a fs. 5 resulta que el contador Ochoa actuó, según el sello aclaratorio de su firma, como «Gerente de Administración y Servicios Op. y Gestión red troncal U. Negocio red» y, en tal carácter, la apariencia de que estaba legitimado para obrar en representación de Telecom resulta a mi juicio incuestionable. Esa apariencia se refuerza, si se tiene en cuenta que según la ley, un gerente puede ser autorizado por el Directorio (órgano de administración) o por el Presidente si está habilitado para ello, para representar a la sociedad; siendo así, el tercero bien pudo presumir que la autorización existía. En autos, si esta autorización era inexistente, como alega el apelante en sus agravios, debió demostrarlo (art. 377, Cód. Procesal).

Finalmente, si bien un representante de la sociedad no puede obligarla cuando su actuación excede o es completamente ajeno al objeto social, no es ésta la situación ocurrida en autos, pues está probado que las gestiones realizadas por el gerente Ochoa sí estaban relacionadas con la actividad propia de la empresa Telecom, en tanto se trataba de la adquisición de un inmueble para la instalación de equipos relacionados con el servicio telefónico, que es el servicio esencial que presta la empresa demandada.

Por los fundamentos expuestos, propongo desestimar el agravio que ha sido materia de análisis.

IV) De acuerdo con el plan de exposición trazado al comienzo, corresponde ahora verificar si en la nota de fs. 5 se ha concretado una mera tratativa preliminar o precontractual, no vinculante para Telecom, o si se trata de una oferta contractual, stricto sensu. El apelante afirma entre sus agravios que la declaración de Ochoa (nota de fs. 5) no es una oferta porque le faltan los requisitos esenciales para ser tal, a saber: a) no es completa; b) la cosa está indeterminada; c) no habría intención actual de obligarse (intentio iuris).

Para emitir opinión sobre este agravio -fundamental para resolver la cuestión litigiosa- se requiere efectuar un análisis de los hechos ventilados en la causa, a la luz de los postulados, principios y reglas de la teoría contractual con particular referencia a los capítulos relativos a la formación del contrato entre ausentes, discriminado, por un lado, el perfeccionamiento y los requisitos de la oferta y por otro, la virtualidad y los efectos de la aceptación.

a) Se ha de considerar, en primer lugar, que la oferta es un acto jurídico unilateral que consiste en una «declaración de voluntad del que asume la iniciativa el contrato» (cfr. Francesco Galgano, El negocio jurídico, n° 19, p. 91, Valencia, 1992, traducción de Blasco Gascó y Prats Albentosa). Se supone que la emisión de la oferta cierra el ciclo precedente durante el cual pudieron tener lugar tratativas preliminares y marca el inicio del proceso de formación definitiva del contrato que ha de concluir, en su caso, con la aceptación del destinatario de la oferta. Por eso se afirma que las tratativas preliminares se extienden hasta el momento en que uno de los futuros contratantes emite una oferta. En consecuencia, las tratativas precontractuales sólo pueden ser individualizadas por vía negativa: son tales, todas aquellas declaraciones -relacionadas con el posible y futuro contrato que se quiere celebrar- pero que no son idóneas para constituir una oferta en estricto sentido jurídico. La cuestión radica entonces en determinar cuándo y por qué, una de esas declaraciones es idónea para constituir una oferta, es decir, para dejar atrás las tratativas e iniciar el proceso de formación definitiva del contrato. Para decidir esa fundamental cuestión, es necesario comprobar si la declaración que se examina reúne los requisitos de idoneidad que, según la teoría del contrato, debe contener toda oferta: ser completa, estar dirigida a persona determinada y haber sido emitida con intentio iuris.

Pero antes de entrar a analizar si, en el caso que aquí se considera, están o no reunidos los indicados requisitos, cabe explicar por qué he sostenido al comienzo de este párrafo, siguiendo la definición de Galgano, que la oferta es la declaración de quien «toma la iniciativa» para cerrar el contrato. Se tendrá presente que así como es cierto que las tratativas preliminares pueden ser iniciadas por cualquiera de las partes, la oferta también puede ser emitida por cualquiera de ellas, aunque la parte que la emita no haya sido la iniciadora de las tratativas. Por lo tanto, cuando se dice que quien emite la oferta toma la iniciativa, se entiende que esa iniciativa se refiere a la etapa de formación definitiva del contrato. Por otra parte, se dice que el oferente es el iniciador, en el sentido de que para que el contrato se entienda perfeccionado, siempre será necesaria una última declaración de la otra parte, que es la «aceptación». Por ello se afirma también que la oferta es una declaración que «se postula penúltima».

En el caso traído a consideración de esta Cámara, es indudable que se han verificado tratativas preliminares, tal como se desprende del texto de la nota enviada a Vallejo por el contador Ochoa (fs. 5) en la que éste alude a «las gestiones que iniciáramos para adquirirle una superficie de 1 (una) hectárea en Chuscha…». Es más, la cuestión a dirimir consiste, precisamente, en determinar si la declaración de fs. 5 -emitida por el postulado como «comprador»- es una mera continuación de esas tratativas preliminares o si tuvo virtualidad jurídica suficiente para cerrar la etapa de las tratativas e iniciar el proceso de formación definitiva del contrato, es decir, se tratar de decidir si la declaración de Ochoa constituyó o no una oferta.

b) Para verificarlo, ya se dijo que es necesario determinar si esa declaración reúne los requisitos que debe contener una oferta, cuestión de la que me ocuparé en los párrafos que siguen. Pero para poder comprobar si concurren o no esos requisitos, antes es fundamental determinar la naturaleza del contrato que, en su caso, habrían celebrado las partes y cuyo cumplimiento se persigue en esta demanda, pues según sea la naturaleza de ese contrato, serán juzgados los requisitos de la oferta.

No existe entre las partes una puntual controversia sobre la naturaleza del contrato. La parte actora en su demanda afirmó que el contrato que se habría celebrado es un «boleto de compraventa de inmueble» (fs. 46) y la parte demandada, en su responde, aunque niega haber celebrado un contrato, se refirió siempre a un «compromiso de venta» (fs. 70 vta.) expresión que, en el contexto de su discurso, bien puede ser interpretada como sinónimo de «boleto». De acuerdo entonces con los términos en que ha quedado trabada la litis en la alzada, cabe dejar sentadas, como cuestiones que servirán de introducción al análisis, dos afirmaciones de importancia: 1ª) las partes controvierten sobre si existió o no un boleto de compraventa de inmueble; 2ª) en la sentencia de primera instancia se decidió admitir que se celebró un boleto de compraventa, y se lo consideró como contrato de compraventa definitivo y no como un «preliminar» de compraventa. En su lugar, me ocuparé de fundar esta segunda afirmación (infra, Considerando VI, c)

c) Determinada la naturaleza del contrato sobre cuya existencia las partes controvierten, cabe entrar, ahora sí, a verificar si la declaración de Ochoa es o no una oferta de boleto de compraventa, comenzando con el requisito de la «completividad». Al expresar agravios, en efecto, la apelante sostiene que el instrumento donde consta la declaración de Ochoa no puede ser considerado una oferta por no ser completa.

Propongo que este agravio sea desestimado en mérito a los siguientes fundamentos:

1°) Es sabido en doctrina que una declaración sólo es considerada «oferta» cuando es completa. Pero, para que sea completa, no es necesario que contenga puntillosamente todas y cada una de las cláusulas del contrato que está destinada a formar; es suficiente que contenga los elementos típicos o esenciales del negocio expresados de tal manera que el destinatario de la oferta conozca a ciencia cierta cual es el contrato que habrá de celebrar y cuales serán los efectos jurídicos que lo vincularán con el oferente.

2°) En ese sentido, una oferta debe ser reputada completa, tratándose de una compraventa, cuando el proponente u oferente se dirige al destinatario de su propuesta manifestándole que quiere comprar, indicándole la cosa y fijando el precio que pagará por ella. En el caso de autos, cuando los esposos Vallejo recibieron la nota de Ochoa supieron que Telecom quería comprarles una hectárea en Chuscha y que pagaría por ella la suma de sesenta mil pesos ($ 60.000,oo). Con esas menciones, los destinatarios de la oferta estuvieron en condiciones de aceptarla y así lo hicieron, admitiendo con esa aceptación que consideraron que la declaración de Ochoa era «completa».

3°) Una declaración no deja de ser completa aunque al mencionar uno de los elementos esenciales, por ejemplo la cosa, no se la individualice puntual y minuciosamente, siempre que se hubiese previsto en la misma declaración -aun por vía indirecta- el procedimiento para su determinación o que este procedimiento resulte de la ley. En este sentido, si lo comprado es una cosa a elegir entre varias de la misma especie y la elección corresponde a quien ha formulado la propuesta, mal puede sostener esta misma parte que la cosa no está individualizada cuando ha dejado la elección a su propia decisión.

4°) Tampoco una declaración dejará de ser completa aunque se omita mencionar en ella elementos no esenciales o cláusulas accesorias máxime cuando, como en este caso, la propia ley se encarga de suplir las menciones que las partes pudieron omitir.

5°) La apelante pretende que la declaración de Ochoa no es completa a partir del último párrafo de la nota que éste remitió a Vallejo (punto c, in fine, de la nota de fs. 5) donde dice: «… su demarcación se realizará en sitio una vez acordada las condiciones de la compra y venta». Sin embargo, del texto íntegro de esa declaración, considerando que se admitió que se está ante una oferta completa, se desprende que la palabra «acordada» utilizada en ese párrafo, estando dirigida a quien debía aceptar la propuesta, se uso como sinónimo de «aceptada». Con esa inteligencia, se entiende que allí se estipuló que la demarcación a la que se refiere Ochoa se haría una vez «aceptada» la oferta.

d) El principal agravio que levanta el apelante está relacionado con la supuesta falta de determinación de la cosa. Sostiene que en su declaración Ochoa se refirió a «una hectárea» situada en una propiedad de los actores que comprende una superficie de 2.200 hectáreas, razón por la cual -afirma- la cosa cuya compra supuestamente se ofertaba no estaba individualizada ni determinada.

Propongo que este agravio también sea desestimado, por los siguientes fundamentos:

1°) La hipótesis planteada en autos es la de la venta de una «parte» de un inmueble mayor. En doctrina se suelen examinar dos variantes con que puede presentarse la hipótesis en cuestión: 1ª) la primera variante se presenta cuando se indican los límites de la fracción vendida, con lo cual esa fracción será considerada como si fuera un inmueble determinado, susceptible de ser mensurado con total independencia del resto del terreno del que forma parte; 2ª) la segunda variante tiene lugar cuando no se indica ninguno de los límites de la fracción, pero sí se señala con toda precisión la superficie que abarca la porción vendida.

2°) Teniendo en cuenta que en el asunto que aquí se examina se ha vendido «una hectárea» situada dentro de los límites de una propiedad mayor (integrada por más de 2.000 hectáreas) ubicada en Chuscha, es evidente que se está ante la segunda variante de las dos señaladas en el párrafo precedente. En efecto, no se han fijado los límites de la fracción vendida, pero se ha indicado su superficie.

3°) Con muy buenas razones, la doctrina de los autores ha entendido que la indicación de la superficie de la porción vendida -dentro de un terreno de mayor extensión- es suficiente para «determinar» la cosa objeto del contrato. Por cierto que esa misma doctrina no desconoce que se afronta el problema de saber donde se encuentra localizada la fracción vendida, pero propone resolver tal problema mediante la aplicación de las reglas contenidas en los arts. 601 y siguientes del Cód. Civil referidas a las obligaciones de dar «cosas inciertas no fungibles» (De acuerdo con esta afirmación: Borda, Contratos, t. I, n° 415, Abeledo Perrot, Buenos Aires y López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte Especial, t. I, § 51, VII, 2, p. 169, de la 2ª edición, Zavalía, Buenos Aires, 1985).

4°) Queda así asimilada la hipótesis planteada en autos a la de una venta de cosa incierta no fungible, sólo individualizada por la mención de la superficie de la fracción vendida, como perteneciente a un terreno de mayor extensión. En nuestro derecho -también en derecho comparado- se admite que la venta de cosa incierta queda perfecta desde que las partes convienen sobre la cosa y el precio, en el entendimiento de que la individualización del objeto vendido sólo se realizará en el momento en que se produzca la elección de la cosa o, en su caso, su entrega o tradición (Cfr. Jorge Peirano Facio, Contratos, t. I, p. 461, ediciones «Del Foro», Montevideo, 1996).

5°) No se vea un obstáculo para la aplicación de las reglas de las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles en la circunstancia de que, en este caso, el objeto vendido sea un inmueble. En efecto, una obligación de dar una cosa incierta no fungible se caracteriza porque la cosa objeto del contrato pertenece, junto con otras cosas similares, a una misma especie o género, pero dentro de esa especie o género, cada individuo representa características propias que los diferencian de los otros individuos, razón por la cual no son intercambiables entre sí. Se entiende que, en sub-júdice las distintas hectáreas de la extensa propiedad de los esposos Vallejo pueden ser similares, pero no serán iguales. Sin embargo, esta circunstancia no impide que si vendieron «una hectárea» hayan vendido una cosa determinada o determinable por elección posterior.

6°) Por aplicación de las reglas de los arts. 601 y siguientes del Cód. Civil, correspondía que la fracción vendida sea individualizada a los efectos del cumplimiento de la obligación. El derecho de elección corresponde, por regla general y en principio, al deudor (art. 601); sin embargo, podrá corresponder al acreedor cuando así se hubiese estipulado en el contrato. En el caso traído a consideración de esta Cámara, tal como está probado por la instrumental de fs. 9, la propia parte deudora de la entrega de la cosa (los esposos Vallejo) confirieron al acreedor (Telecom) la facultad de elección de la fracción vendida. Por lo tanto, si el propio comprador que ofreció comprar, tenía la facultad de elegir la cosa, no puede alegar luego que la cosa comprada está indeterminada, pues dependía de su sólo arbitrio hacer cesar esa incertidumbre eligiendo la hectárea.

e) Cabe dejar establecido, además, que la oferta emitida por Ochoa estuvo dirigida a persona determinada (art. 1148, Cód. Civil). Si bien este extremo no ha sido controvertido, bien vale señalarlo para despejar toda duda acerca de que la «parte» destinataria de la oferta fueron los esposos Vallejo, pues ambos integraron un único «centro de interés» vendedor pluri-personal.

V) Corresponde ahora examinar los dos últimos agravios expuestos por Telecom. En primer lugar, se verá si la declaración de Ochoa trasunta la voluntad de obligarse, es decir, si fue emitida con intentio iuris, puesto que la apelante, al exponer sus agravios, sostuvo que mediante esa declaración Telecom no tuvo real intención de obligarse. En segundo lugar se indagará si la aceptación enviada por los esposos Vallejo se hizo en tiempo útil o si fue extemporánea, como lo sostiene la apelante.

V.1. Con respecto al agravio referido a la ausencia de «intentio iuris», propongo que sea también desestimado, por lo siguiente:

1°) Cuando la doctrina afirma que una declaración -para ser «oferta» contractual- debe emitirse con «intentio iuris», alude a que esa declaración debe ser seria. Mediante tal aseveración se busca negar el carácter de «ofertas» a todas aquellas declaraciones emitidas en broma, con fines publicitarios o seguidas de una cláusula o leyenda que denuncie su carácter no vinculante como por ejemplo, cuando se le adiciona la frase «sin compromiso».

2°) De la lectura de la nota de fs. 5 no es posible inferir -de acuerdo con el sentido común- que se trate de una declaración en broma o que se haya hecho con fines publicitarios. De ninguno de sus párrafos se desprende que el emisor de la oferta ha querido que su declaración sea no vinculante. Por el contrario, interpretado el texto como lo haría un «hombre medio», según se dice cuando se coteja un comportamiento concreto con las pautas de la buena fe objetiva (art. 1198, Cód. Civil), se colige que Telecom, por intermedio de Ochoa, propuso concretamente a los esposos Vallejo comprarles una hectárea en Chuscha fijando el precio en sesenta mil pesos. Nada pudo hacer suponer al destinatario, que no se trataba de una oferta «seria», jurídicamente vinculante para el emisor.

3°) Para sostener que la declaración de Ochoa no contenía una intención actual de obligarse, la apelante insiste en que al tiempo en que fue emitida no estaba todavía individualizada la cosa comprada. Al respecto, cabe remitir a los argumentos ya expuestos acerca de la determinación del inmueble, por tratarse de una cosa incierta no fungible.

V.2. Con respecto al tiempo en que fue enviada la aceptación, el apelante lo esgrime como agravio, pues juzga que la aceptación fue tardía. Dice el apelante, en efecto, que no hubo inmediatez entre oferta y aceptación, pues según su parecer, la aceptación debió ser enviada de inmediato. Afirma que si la oferta fue enviada y recibida el 22 de diciembre de 1995 y la aceptación fue despachada el 15 de enero de 1996, la aceptación habría sido tardía (art. 1151, Cód. Civil).

Entiendo que este agravio también debe ser desestimado, por las siguientes razones:

1°) Como bien lo ha entendido el a quo, la declaración de Ochoa (fs. 5) debe ser considerada como oferta simple, en el sentido de que su eficacia no estuvo supeditada a una determinada modalidad, es decir, no se emitió bajo condición o plazo. En consecuencia, no tenía el destinatario un plazo determinado para manifestar su aceptación.

2°) Por cierto que aun en el supuesto de oferta simple, su duración no puede ser ilimitada en el tiempo; se supone siempre que -de acuerdo con las pautas que proporciona la buena fe objetiva (art. 1198)- la aceptación debe formularse dentro de un plazo razonable, medido según las circunstancias. Para decidir si la aceptación fue despachada en tiempo razonable es necesario, primero, precisar desde cuando la oferta quedó perfeccionada, porque sólo a partir de entonces es susceptible de ser aceptada.

3°) Según la tesis que insinúa el apelante, la oferta habría quedado perfecta en la fecha misma de su emisión, el 22 de diciembre de 1995; por ello afirma que desde esa fecha debe computarse el tiempo que los esposos Vallejo tardaron en aceptarla. Pero esta tesis es inadmisible, porque equivaldría a sostener que en nuestro derecho imperaría para la validez de la oferta la teoría de la exteriorización, es decir, se tendría por perfeccionada la oferta desde que la voluntad del oferente se exteriorizó quedando plasmada, como en este caso, en un papel. Ninguna norma de nuestro ordenamiento le daría sustento a esta afirmación que, además, no contribuye en nada a resolver los problemas que plantea la contratación entre ausentes.

4°) También el apelante insinúa (puesto que no lo ha probado) que la oferta fue despachada en la misma fecha de su emisión (22/12/95) con lo cual parece situar el momento de perfeccionamiento de la oferta, ya no en el de la exteriorización, sino en el de la expedición. Esta tesis -la teoría de la expedición- cuenta con respaldo doctrinario porque se funda en la norma del art. 1154 que si bien se refiere a la aceptación, es generalizable a la oferta, tiene -en el caso concreto que aquí se analiza- un obstáculo importante. En efecto, admitiendo por vía de hipótesis que la oferta quedó perfeccionada cuando fue expedida, esto es, despachada y que esto ocurrió el 22 de diciembre de 1995, cabe presumir que el destinatario no pudo recibirla sino pasados cuatro o cinco días de esa fecha. Esa presunción se funda en que el 22 de diciembre de 1995 fue un día viernes y que la Navidad de ese año se celebró el subsiguiente lunes 25, con lo cual es razonable suponer que hasta el día martes 26 por lo menos, la oferta no fue efectivamente enviada al destinatario. Esta comprobación impide considerar como fecha de perfeccionamiento de la oferta el 22 de diciembre.

5°) Pero hay todavía más. Las particularidades de la presente causa -señaladas en el párrafo precedente- autorizan a sostener que resulta más conveniente y justo considerar que el momento de perfeccionamiento de una oferta entre ausentes tiene lugar cuando la respectiva declaración es receptada (teoría de la recepción) por el destinatario y recién a partir de ese momento, debe computarse el tiempo útil para su posible aceptación.

6°) Como conclusión de las consideraciones precedentes, estimó que la letra el art. 1151 Cód. Civil invocado por el apelante, no resulta lesionado si se admite que la aceptación remitida por los esposos Vallejo el 15 de enero de 1996 ha sido enviada en tiempo razonable, en atención a que la oferta no tenía plazo de vigencia y a las demás circunstancias del caso. Entre las circunstancias que cabe computar se debe mencionar la omisión de requerir en la misma nota que contenía la oferta, una respuesta «urgente», si tal hubiese sido la necesidad del proponente.

VI) Cabe ahora entrar a considerar el contenido de la condena impuesta en primera instancia a la empresa demandada, en razón de que ese contenido también ha sido materia de agravio. En su parte dispositiva, el fallo dice: «…, Ordenar el cumplimiento de las condiciones pactadas en relación al contrato de compraventa analizado ut-supra, concediéndole un plazo de 15 días para el otorgamiento de la Escritura Pública traslativa de dominio, que deberá pasarse por ante un Escribano a elección del comprador, y abono del precio pactado, correspondiendo se ejecuten a posteriori todos los actos convenidos».

El fallo transcripto merece una serie de observaciones de importancia:

a) En primer lugar, se advierte que el a quo ha ordenado el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio. Esa orden debe entenderse dirigida a ambos contratantes y no únicamente a la parte demandada, porque según resulta de su propia naturaleza, la obligación de escriturar es indivisible irregular, en el sentido de que su cumplimiento exige la concurrencia de ambas partes, máxime teniendo en cuenta que la «parte» vendedora es pluripersonal (cfr. L. Barassi, Teoría generale delle obbligazioni, t. I, n° 53, Giuffrè, Milano, 1943).

Pero no radica allí la cuestión más importante. Lo relevante es que, tratándose de una compraventa inmobiliaria, la escritura no podrá ser otorgada si, previamente, no se procede a la elección de la fracción vendida. Luce entonces evidente la omisión en que incurrió el a quo al no mencionar esta elección en la parte dispositiva de su pronunciamiento. No se trata de un mero trámite, pues aplicándose al respecto el régimen previsto para las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (arts. 601 y sigtes., Cód. Civil), debe observarse el régimen allí previsto, régimen que presenta ciertas particularidades. Así, correspondiendo la elección al acreedor, éste debe proceder a efectuarla dentro de un plazo razonable que debe ser fijado en la sentencia; si vencido ese plazo, la elección no se ha hecho, entonces el acreedor perderá el derecho de elegir y la cosa podrá ser elegida por el deudor (cfr. Borda, Obligaciones, t. I, n° 444, Abeledo Perrot, Buenos Aires). Producida la elección, la obligación queda convertida en una de dar una cosa cierta y determinada y, en esa condición, es recién factible el otorgamiento de la escritura. Corresponde, entonces, modificar la sentencia en este punto, y emplazar al acreedor (Telecom) a elegir la hectárea comprada, bajo apercibimiento de perder su derecho a hacerlo, y luego, recién establecer el plazo para la escrituración ante el escribano que el propio acreedor designe.

b) Además, no es justo que el comprador, a quien se le ordena suscribir la escritura, no tenga derecho a entrar en posesión material de la cosa comprada. Este derecho no puede ser inducido de la «condena» a escritura, porque según el sistema imperante en nuestro derecho, la tradición traslativa además de requerir la celebración de un acuerdo traslativo (acuerdo que queda plasmado en la escritura), requiere también de hechos materiales traditivos, que se traducen en hechos posesorios (cfr. arts. 2378, 2379, 2380 y concordantes, Cód. Civil). La sentencia ordena el pago del precio pero no la entrega de la cosa, como si esta entrega debiera presumirse indebidamente de la celebración de la escritura, incurriendo así en una condena asimétrica, que debe ser aclarada.

c) Por último, ya se dijo que la sentencia condena a Telecom a pagar el precio pactado. Si a ello se suma, que también condenó (por elipsis) a la entrega de la cosa para evitar la asimetría, se tiene que, en definitiva, la sentencia ordena el cumplimiento del contrato de compraventa de inmueble, de donde se sigue que el contrato objeto de juicio habría sido tratado por el a quo como contrato definitivo y no simplemente como preliminar. No se me escapa que la parte actora, al exponer agravios, se ha esmerado en afirmar que el contrato objeto de este juicio no fue una compraventa definitiva sino un mero preliminar, pero lo hace con el propósito de superar el agravio referido a la indeterminación de la cosa, pues según su discurso jurídico, esa indeterminación debía cesar al tiempo de la celebración del definitivo (escritura). Pero de la lectura de la sentencia apelada se podría deducir que el a quo consideró que estaba analizando una compraventa definitiva. Esto explica la condena al cumplimiento de las obligaciones propias de la venta: entrega de la cosa y pago del precio, pues si hubiese considerado que se trataba de un mero «preliminar» debió ser rotulado como compraventa nula por defecto de forma (arts. 1184, 1185 y concordantes, Cód. Civil). Y siendo compraventa nula, las obligaciones derivadas de ella debieron ser tratadas como obligaciones naturales (art. 515 inc. 3°, Cód. Civil), esto es, inexigibles por carecer de acción. Pero el a quo soslayó el problema (que no es objeto de discusión en la presente causa) al ordenar la escrituración y el cumplimiento de las demás obligaciones resultantes de la venta.

VII) Queda por analizar una última cuestión, vinculada a la posibilidad de que Telecom, ante la postura asumida de negar la celebración del contrato, decida no cumplir con la obligación de escriturar que se le impone. Se ha de tener presente que la de escriturar es considerada por la ley como una obligación «de hacer» (art. 1187, Cód. Civil); en cuanto es incoercible, es decir, no puede ser compelido por la fuerza a cumplir, si se niega a un cumplimiento voluntario y espontáneo. Precisamente por eso, el art. 1187 del Cód. Civil tiene dispuesto que, en caso de negativa a escritura, la obligación de escriturar se resuelve «en el pago de pérdidas e intereses». No se me escapa que la doctrina más autorizada, al interpretar este texto, afirma que es posible la subrogación del remiso a escritura por el juez interviniente. En el caso de autos, la parte actora en su demanda no ha solicitado esta intervención por subrogación, en consecuencia, no cabe sino hacer funcionar la previsión legal del art. 1187 que deja como única salida ante el incumplimiento, la resolución por pérdidas e intereses. Estimo que así debe resolverse.

Por los fundamentos que han quedado expuestos, propongo que la presente causa se resuelva de la siguiente manera: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 196. II) Confirmar la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2001 (fs. 189/195, reformando el punto I) de su parte dispositiva, que quedará redactado en los siguientes términos: «I) Hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato promovida por Jorge Vallejo y Julia López De Vallejo, en contra de Telecom Argentina S. A. En consecuencia, ordenar el cumplimiento de las condiciones pactadas en relación al contrato de compraventa analizado, concediéndole un plazo de 15 días a Telecom Argentina S. A. para que proceda a elegir la hectárea que ofreció comprar, bajo apercibimiento de que si no lo hace, lo hará en su lugar la parte vendedora. Disponer que en el plazo de 30 días a partir de la elección de la hectárea vendida, las partes otorguen escritura pública traslativa de dominio, que deberá pasarse por ante un Escribano a elección del comprador, debiendo la parte vendedora entregar la posesión de la hectárea comprada y la parte compradora pagar el precio pactado, correspondiendo asimismo que se ejecuten a posteriori todos los actos convenidos, bajo el apercibimiento de que en caso de incumplimiento de la obligación de escriturar, la obligación se resolverá en la de pagar pérdidas e intereses en los términos del art. 1187 del Código Civil». III) Costas a la parte vencida (art. 68, Cód. Procesal). IV) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad.

Tal mi voto.

A idéntica cuestión planteada los doctores Cossio de Mercau, Mender y Sanjuan, adhieren al voto que antecede, por compartir sus fundamentos y conclusiones.

En mérito al acuerdo realizado, se resuelve: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 196. II) Confirmar la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2001 (fs. 189/195, reformando el punto I) de su parte dispositiva, que quedará redactado en los siguientes términos: «I) Hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato promovida por Jorge Vallejo y Julia López de Vallejo, en contra de Telecom Argentina S.A. En consecuencia, ordenar el cumplimiento de las condiciones pactadas en relación al contrato de compraventa analizado, concediéndole un plazo de 15 días a Telecom Argentina S.A. para que proceda a elegir la hectárea que ofreció comprar, bajo apercibimiento de que si no lo hace, lo hará en su lugar la parte vendedora. Disponer que en el plazo de 30 días a partir de la elección de la hectárea vendida, las partes otorguen escritura pública traslativa de dominio, que deberá pasarse por ante un Escribano a elección del comprador, debiendo la parte vendedora entregar la posesión de la hectárea comprada y la parte compradora pagar el precio pactado, correspondiendo asimismo que se ejecuten a posteriori todos los actos convenidos, bajo el apercibimiento de que en caso de incumplimiento de la obligación de escriturar, la obligación se resolverá en la de pagar pérdidas e intereses en los términos del art. 1187 del Código Civil». III) costas a la parte vencida (art. 68, Cód. Procesal). IV) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad. – Ernesto C. Wayar. – Marina Cossio de Mercau. – Raúl D. Mender. – Ricardo M. Sanjuan.

2ª Instancia. – San Miguel de Tucumán julio 3 de 2003.

¿Es justa la sentencia apelada?

A la cuestión planteada el doctor Wayar, dijo:

I) Para analizar la cuestión litigiosa, cabe consignar los siguientes antecedentes de la causa:

1°) Con fecha 22 de diciembre de 1995 (según consta a fs. 5), el contador Daniel Ochoa en su carácter de gerente de Telecom Argentina S. A. remitió al doctor Jorge Vallejo una notó puntualizándole una serie de condiciones de adquisición, con motivo de las gestiones que se llevaban adelante tendientes a la compra, por parte de Telecom, de una superficie de una hectárea en la localidad de Chuscha destinada a la instalación de equipamiento de esa Compañía telefónica.

2°) Con fecha 15 de enero de 1996 Jorge Vallejo, mediante telegrama con aviso de entrega (fs. 6), le comunica a Telecom que acepta la oferta de compra. Luego, con fecha 1° de febrero de ese año, Vallejo le solicita a Telecom, mediante telefonograma (ver fs. 9) que precise el lugar de la hectárea adquirida y que designe la escribanía que intervendría en la escritura y el agrimensor que debía confeccionar los planos.

3°) En respuesta a esta última comunicación, Telecom contesta por carta documento de fecha 7 de marzo de ese año 1996 que «… no resultó posible progresar en las gestiones encaradas para adquirir una fracción de terreno de su propiedad, por cuanto el objeto de esa posible compra fue finalmente desaprobado por sus técnicos -entre varias alternativas- por no verificarse en el inmueble las condiciones imprescindibles y necesarias requeridas desde el punto de vista técnico-operativo» (ver fs. 11).

4°) Ante esa negativa, los esposos Jorge Vallejo y Julia María López de Vallejo promovieron acción sumaria en contra de Telecom Argentina S. A. por la que reclamaron el cumplimiento de las obligaciones contractuales que -dicen- asumieron las partes según lo relatado.

5°) Con fecha 10 de diciembre de 2001, se dicta sentencia en primera instancia (ver fs. 189/194), en cuyo mérito se resuelve hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, se ordena a la demandada dar cumplimiento con lo pactado, concediéndole un plazo de quince días para el otorgamiento de la escritura y el pago del precio, con costas.

6°) Contra ese decisorio se alza la empresa demandada, interponiendo recurso de apelación a fs. 196. Elevada la causa, expresa agravios a fs. 203/218. Corrido el pertinente traslado, el apoderado de los actores contesta agravios a fs. 219/229, quedando los autos en estado de ser resueltos.

II) A partir de la lectura y análisis de los agravios contenidos en el recurso interpuesto y ponderando el mérito de los argumentos expuestos por la parte actora en su responde, abordaré el tratamiento de los tópicos que han sido materia de apelación, con arreglo al siguiente plan de exposición: a) En primer lugar cabe verificar la actuación del contador Daniel Ochoa, que suscribió la nota de fs. 5 en nombre de Telecom, para determinar si actuó legitimado para hacerlo; b) Luego se verá si la nota de fs. 5 contiene la constancia de una mera tratativa preliminar o precontractual, no vinculante para Telecom o si se trata de una oferta contractual, stricto sensu, para lo cual será necesario analizar si reúne los requisitos propios de tal acto, en los términos de los arts. 1144, 1148 siguientes y concordantes del Cód. Civil; c) Por haber sido motivo de concreto agravio, se analizará en particular si en la especie la parte postulada como oferente obró con «intentio iuris», es decir, con intención actual de obligarse; d) Luego se considerará si la aceptación fue emitida en tiempo útil, dado que el apelante dice en sus agravios que la pretendida aceptación habría sido extemporánea; e) Por último, emitiré opinión sobre las costas.

III) En primer lugar, cabe analizar el agravio referido a la «falta de representatividad» del contador Daniel Ochoa, agravio que si bien es el último que esgrime el apelante en su escrito, corresponde -por razones de método- que sea tratado en primer término, pues de su suerte dependen las restantes, cuestiones involucradas. El apelante resume este agravio, afirmando que Ochoa habría suscripto la nota de fs. 5 sin tener otorgado a su favor «ningún poder de representación» de Telecom Argentina e invoca, al respecto y en particular, los arts. 58 y 268 de la ley de sociedades 19.550 (en adelante LS).

Este primer agravio debe ser desestimado, en razón de los siguientes fundamentos:

1°) Es verdad que, como lo afirma el apelante, el primer apartado del art. 58 de la LS sienta el principio rector en materia de administración y representación societaria en los siguientes términos: «El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad obliga a ésta por todos los actos
que no sean notoriamente extraños al objeto social…» Ahora bien, en relación con el asunto que aquí se debe dirimir, cabe dejar establecido que la interpretación de ese principio rector debe hacerse teniendo especialmente en cuenta la necesidad de proteger a los terceros que de buena fe contrataron con una persona que -si bien ni en el contrato ni por la ley ha sido designada «representante»- asumió en el caso concreto la representación societaria. Esa protección es necesaria sobre todo, tratándose de terceros que confiaron en la persona que invocó una condición de representante y, de acuerdo con las circunstancias del caso, se presentaba bajo la apariencia de ser una representación regularmente acordada por la sociedad representada. Aplicando tales premisas al caso de autos, se puede afirmar que respecto de las relaciones internas entre la empresa Telecom y el contador Daniel Ochoa, los actores de este juicio son «terceros» que -desde que no se ha probado que hubiesen obrado de mala fe- debe reputarse como de buena fe y en su mérito, deben ser tutelados.

2°) Es más, luego de sentar el principio antedicho, el art. 58 LS dispone a renglón seguido que las obligaciones asumidas por el representante, «aun en infracción de la organización plural», son vinculantes para la sociedad si se asumieron, entre otros supuestos, en virtud de «contratos entre ausentes».

Del párrafo trascripto, se deducen dos importantes conclusiones aplicables al sub-júdice:

a) Aun si se admitiera, por hipótesis, que la actuación del representante tuvo lugar en infracción a la «organización plural», es decir, sin la respectiva autorización de la sociedad, esa «infracción» no impide -en los casos previstos en la misma norma- que la sociedad quede obligada respecto del tercero que contrató con quien asumió el rol de representante del ente social (Cfr. Ricardo Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 4, p. 342, Abaco, Buenos Aires).

b) Entre los supuestos en que la sociedad queda de todos modos obligada se menciona la hipótesis del contrato «entre ausentes». En el caso traído a consideración de esta Cámara se trata, precisamente, de un contrato que debe ser calificado «entre ausentes» pues, aún considerando cuanto hay de relativo en la clasificación de las declaraciones entre ausentes y entre presentes, lo cierto es que la declaración de Ochoa fue emitida en la ciudad de Buenos Aires el 22 de diciembre de 1995 (según resulta de fs. 5) y la declaración de Vallejo fue emitida en Tucumán el 15 de enero de 1996 (fs. 6); es decir, media entre ambas declaraciones una distancia geográfica y una distancia temporal, distancias que son, en este caso, jurídicamente relevantes. Para justificar esa relevancia jurídica, baste considerar que fue precisamente en razón de la distinta vecindad -distancia geográfica- que esta causa quedó radicada en el fuero federal (ver dictamen fiscal de fs. 50 y resolución de fs. 51). En consecuencia, mediando entre las distintas declaraciones una distancia temporal y geográfica jurídicamente relevante, le cabe la calificación de «entre ausentes».

c) A partir de las premisas antedichas, se impone concluir que, habiendo tenido lugar la actuación de Ochoa en un contrato «entre ausentes», aun cuando tal actuación se hubiese verificado en infracción a la organización plural, su declaración es vinculante para la sociedad, por aplicación del art. 58 LS.

3°) La interpretación del art. 58 LS, finalmente, permite afirmar que toda irregularidad existente entre Telecom y el contador Ochoa respecto de las facultades de éste para obligar a la primera, resultan inoponibles a los terceros contratantes. Esa inoponibilidad sólo hubiese cedido, si se hubiese probado que el tercero tenía «conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación plural», tal como lo dispone el art. 58 primera parte in fine de la LS. Está claro que en autos no sólo no se ha probado tal cosa, sino que de la lectura de la contestación de demanda y de la expresión de agravios, resulta que ni siquiera se afirmó que Vallejo conocía la «falta de representatividad» de Ochoa. Dicha ausencia de representatividad queda así reducida a mero alegato carente de todo respaldo probatorio, prueba que -por otra parte- le incumbía a la apelante (art. 377, Cód. Procesal). Cabe añadir que, en el caso, no es posible ni siquiera invocar presunción de conocimiento, pues la ley (art. 58, LS) requiere «conocimiento efectivo».

4°) La interpretación del art. 268 de la LS arroja idéntica conclusión. En efecto: superados los estrechos márgenes de la teoría del mandato (tal como se desprendía del art. 346 del Cód. de Comercio), la cuestión de la representación societaria se resuelve hoy de acuerdo con las pautas que ofrece la llamada teoría del órgano (cfr. Zaldívar, Manovil, Ragazzi, Rovira, San Millán, Cuadernos de Derecho Societario, t. I, p. 297, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980). En consecuencia, si bien está claro que en materia de sociedades anónimas el presidente es su representante natural (art. 268, LS), en tanto los directores son sus administradores (art. 255, LS), también está claro que la ley ha querido proteger a los terceros que contratan con ella y con ese propósito le ha asignado un mayor margen de legitimidad a los representantes para favorecer así a los terceros que hubiesen confiado en la apariencia de la legalidad con que -como en este caso- puede presentarse ante ellos una determinada persona asumiendo o invocando el carácter de «representante» (cfr. Diego E. Rangugni, Representación social, mandato y apariencia, nota a fallo, en LA LEY, t. 1998-D, 2). En otros términos, los terceros no pueden verse perjudicados por las eventuales impugnaciones que el Directorio de una sociedad anónima pueda formularle a uno de sus agentes, negándole aptitud o poder para representar a la sociedad, cuando con anterioridad le ha permitido llevar adelante gestiones o tratativas previas y hasta formular ofrecimientos y la impugnación recién aparece cuando se le imputa a la sociedad una determinada obligación.

5°) De la nota agregada a fs. 5 resulta que el contador Ochoa actuó, según el sello aclaratorio de su firma, como «Gerente de Administración y Servicios Op. y Gestión red troncal U. Negocio red» y, en tal carácter, la apari
encia de que estaba legitimado para obrar en representación de Telecom resulta a mi juicio incuestionable. Esa apariencia se refuerza, si se tiene en cuenta que según la ley, un gerente puede ser autorizado por el Directorio (órgano de administración) o por el Presidente si está habilitado para ello, para representar a la sociedad; siendo así, el tercero bien pudo presumir que la autorización existía. En autos, si esta autorización era inexistente, como alega el apelante en sus agravios, debió demostrarlo (art. 377, Cód. Procesal).

Finalmente, si bien un representante de la sociedad no puede obligarla cuando su actuación excede o es completamente ajeno al objeto social, no es ésta la situación ocurrida en autos, pues está probado que las gestiones realizadas por el gerente Ochoa sí estaban relacionadas con la actividad propia de la empresa Telecom, en tanto se trataba de la adquisición de un inmueble para la instalación de equipos relacionados con el servicio telefónico, que es el servicio esencial que presta la empresa demandada.

Por los fundamentos expuestos, propongo desestimar el agravio que ha sido materia de análisis.

IV) De acuerdo con el plan de exposición trazado al comienzo, corresponde ahora verificar si en la nota de fs. 5 se ha concretado una mera tratativa preliminar o precontractual, no vinculante para Telecom, o si se trata de una oferta contractual, stricto sensu. El apelante afirma entre sus agravios que la declaración de Ochoa (nota de fs. 5) no es una oferta porque le faltan los requisitos esenciales para ser tal, a saber: a) no es completa; b) la cosa está indeterminada; c) no habría intención actual de obligarse (intentio iuris).

Para emitir opinión sobre este agravio -fundamental para resolver la cuestión litigiosa- se requiere efectuar un análisis de los hechos ventilados en la causa, a la luz de los postulados, principios y reglas de la teoría contractual con particular referencia a los capítulos relativos a la formación del contrato entre ausentes, discriminado, por un lado, el perfeccionamiento y los requisitos de la oferta y por otro, la virtualidad y los efectos de la aceptación.

a) Se ha de considerar, en primer lugar, que la oferta es un acto jurídico unilateral que consiste en una «declaración de voluntad del que asume la iniciativa el contrato» (cfr. Francesco Galgano, El negocio jurídico, n° 19, p. 91, Valencia, 1992, traducción de Blasco Gascó y Prats Albentosa). Se supone que la emisión de la oferta cierra el ciclo precedente durante el cual pudieron tener lugar tratativas preliminares y marca el inicio del proceso de formación definitiva del contrato que ha de concluir, en su caso, con la aceptación del destinatario de la oferta. Por eso se afirma que las tratativas preliminares se extienden hasta el momento en que uno de los futuros contratantes emite una oferta. En consecuencia, las tratativas precontractuales sólo pueden ser individualizadas por vía negativa: son tales, todas aquellas declaraciones -relacionadas con el posible y futuro contrato que se quiere celebrar- pero que no son idóneas para constituir una oferta en estricto sentido jurídico. La cuestión radica entonces en determinar cuándo y por qué, una de esas declaraciones es idónea para constituir una oferta, es decir, para dejar atrás las tratativas e iniciar el proceso de formación definitiva del contrato. Para decidir esa fundamental cuestión, es necesario comprobar si la declaración que se examina reúne los requisitos de idoneidad que, según la teoría del contrato, debe contener toda oferta: ser completa, estar dirigida a persona determinada y haber sido emitida con intentio iuris.

Pero antes de entrar a analizar si, en el caso que aquí se considera, están o no reunidos los indicados requisitos, cabe explicar por qué he sostenido al comienzo de este párrafo, siguiendo la definición de Galgano, que la oferta es la declaración de quien «toma la iniciativa» para cerrar el contrato. Se tendrá presente que así como es cierto que las tratativas preliminares pueden ser iniciadas por cualquiera de las partes, la oferta también puede ser emitida por cualquiera de ellas, aunque la parte que la emita no haya sido la iniciadora de las tratativas. Por lo tanto, cuando se dice que quien emite la oferta toma la iniciativa, se entiende que esa iniciativa se refiere a la etapa de formación definitiva del contrato. Por otra parte, se dice que el oferente es el iniciador, en el sentido de que para que el contrato se entienda perfeccionado, siempre será necesaria una última declaración de la otra parte, que es la «aceptación». Por ello se afirma también que la oferta es una declaración que «se postula penúltima».

En el caso traído a consideración de esta Cámara, es indudable que se han verificado tratativas preliminares, tal como se desprende del texto de la nota enviada a Vallejo por el contador Ochoa (fs. 5) en la que éste alude a «las gestiones que iniciáramos para adquirirle una superficie de 1 (una) hectárea en Chuscha…». Es más, la cuestión a dirimir consiste, precisamente, en determinar si la declaración de fs. 5 -emitida por el postulado como «comprador»- es una mera continuación de esas tratativas preliminares o si tuvo virtualidad jurídica suficiente para cerrar la etapa de las tratativas e iniciar el proceso de formación definitiva del contrato, es decir, se tratar de decidir si la declaración de Ochoa constituyó o no una oferta.

b) Para verificarlo, ya se dijo que es necesario determinar si esa declaración reúne los requisitos que debe contener una oferta, cuestión de la que me ocuparé en los párrafos que siguen. Pero para poder comprobar si concurren o no esos requisitos, antes es fundamental determinar la naturaleza del contrato que, en su caso, habrían celebrado las partes y cuyo cumplimiento se persigue en esta demanda, pues según sea la naturaleza de ese contrato, serán juzgados los requisitos de la oferta.

No existe entre las partes una puntual controversia sobre la naturaleza del contrato. La parte actora en su demanda afirmó que el contrato que se habría cele
brado es un «boleto de compraventa de inmueble» (fs. 46) y la parte demandada, en su responde, aunque niega haber celebrado un contrato, se refirió siempre a un «compromiso de venta» (fs. 70 vta.) expresión que, en el contexto de su discurso, bien puede ser interpretada como sinónimo de «boleto». De acuerdo entonces con los términos en que ha quedado trabada la litis en la alzada, cabe dejar sentadas, como cuestiones que servirán de introducción al análisis, dos afirmaciones de importancia: 1ª) las partes controvierten sobre si existió o no un boleto de compraventa de inmueble; 2ª) en la sentencia de primera instancia se decidió admitir que se celebró un boleto de compraventa, y se lo consideró como contrato de compraventa definitivo y no como un «preliminar» de compraventa. En su lugar, me ocuparé de fundar esta segunda afirmación (infra, Considerando VI, c)

c) Determinada la naturaleza del contrato sobre cuya existencia las partes controvierten, cabe entrar, ahora sí, a verificar si la declaración de Ochoa es o no una oferta de boleto de compraventa, comenzando con el requisito de la «completividad». Al expresar agravios, en efecto, la apelante sostiene que el instrumento donde consta la declaración de Ochoa no puede ser considerado una oferta por no ser completa.

Propongo que este agravio sea desestimado en mérito a los siguientes fundamentos:

1°) Es sabido en doctrina que una declaración sólo es considerada «oferta» cuando es completa. Pero, para que sea completa, no es necesario que contenga puntillosamente todas y cada una de las cláusulas del contrato que está destinada a formar; es suficiente que contenga los elementos típicos o esenciales del negocio expresados de tal manera que el destinatario de la oferta conozca a ciencia cierta cual es el contrato que habrá de celebrar y cuales serán los efectos jurídicos que lo vincularán con el oferente.

2°) En ese sentido, una oferta debe ser reputada completa, tratándose de una compraventa, cuando el proponente u oferente se dirige al destinatario de su propuesta manifestándole que quiere comprar, indicándole la cosa y fijando el precio que pagará por ella. En el caso de autos, cuando los esposos Vallejo recibieron la nota de Ochoa supieron que Telecom quería comprarles una hectárea en Chuscha y que pagaría por ella la suma de sesenta mil pesos ($ 60.000,oo). Con esas menciones, los destinatarios de la oferta estuvieron en condiciones de aceptarla y así lo hicieron, admitiendo con esa aceptación que consideraron que la declaración de Ochoa era «completa».

3°) Una declaración no deja de ser completa aunque al mencionar uno de los elementos esenciales, por ejemplo la cosa, no se la individualice puntual y minuciosamente, siempre que se hubiese previsto en la misma declaración -aun por vía indirecta- el procedimiento para su determinación o que este procedimiento resulte de la ley. En este sentido, si lo comprado es una cosa a elegir entre varias de la misma especie y la elección corresponde a quien ha formulado la propuesta, mal puede sostener esta misma parte que la cosa no está individualizada cuando ha dejado la elección a su propia decisión.

4°) Tampoco una declaración dejará de ser completa aunque se omita mencionar en ella elementos no esenciales o cláusulas accesorias máxime cuando, como en este caso, la propia ley se encarga de suplir las menciones que las partes pudieron omitir.

5°) La apelante pretende que la declaración de Ochoa no es completa a partir del último párrafo de la nota que éste remitió a Vallejo (punto c, in fine, de la nota de fs. 5) donde dice: «… su demarcación se realizará en sitio una vez acordada las condiciones de la compra y venta». Sin embargo, del texto íntegro de esa declaración, considerando que se admitió que se está ante una oferta completa, se desprende que la palabra «acordada» utilizada en ese párrafo, estando dirigida a quien debía aceptar la propuesta, se uso como sinónimo de «aceptada». Con esa inteligencia, se entiende que allí se estipuló que la demarcación a la que se refiere Ochoa se haría una vez «aceptada» la oferta.

d) El principal agravio que levanta el apelante está relacionado con la supuesta falta de determinación de la cosa. Sostiene que en su declaración Ochoa se refirió a «una hectárea» situada en una propiedad de los actores que comprende una superficie de 2.200 hectáreas, razón por la cual -afirma- la cosa cuya compra supuestamente se ofertaba no estaba individualizada ni determinada.

Propongo que este agravio también sea desestimado, por los siguientes fundamentos:

1°) La hipótesis planteada en autos es la de la venta de una «parte» de un inmueble mayor. En doctrina se suelen examinar dos variantes con que puede presentarse la hipótesis en cuestión: 1ª) la primera variante se presenta cuando se indican los límites de la fracción vendida, con lo cual esa fracción será considerada como si fuera un inmueble determinado, susceptible de ser mensurado con total independencia del resto del terreno del que forma parte; 2ª) la segunda variante tiene lugar cuando no se indica ninguno de los límites de la fracción, pero sí se señala con toda precisión la superficie que abarca la porción vendida.

2°) Teniendo en cuenta que en el asunto que aquí se examina se ha vendido «una hectárea» situada dentro de los límites de una propiedad mayor (integrada por más de 2.000 hectáreas) ubicada en Chuscha, es evidente que se está ante la segunda variante de las dos señaladas en el párrafo precedente. En efecto, no se han fijado los límites de la fracción vendida, pero se ha indicado su superficie.

3°) Con muy buenas razones, la doctrina de los autores ha entendido que la indicación de la superficie de la porción vendida -dentro de un terreno de mayor extensión- es suficiente para «determinar» la cosa objeto del contrato. Por cierto que esa misma doctrina no desconoce que se afronta el problema de saber donde se encuentra localizada la fracción vendida, pero propone resolver tal problema mediante la aplicación de las reglas contenidas en los arts. 601 y siguientes del Cód. Civil referidas a las obligaciones de dar «cosas inciertas no fungibles» (De acuerdo con esta afirmación: Borda, Contratos, t. I, n° 415, Abeledo Perrot, Buenos Aires y López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte Especial, t. I, § 51, VII, 2, p. 169, de la 2ª edición, Zavalía, Buenos Aires, 1985).

4°) Queda así asimilada la hipótesis planteada en autos a la de una venta de cosa incierta no fungible, sólo individualizada por la mención de la superficie de la fracción vendida, como perteneciente a un terreno de mayor extensión. En nuestro derecho -también en derecho comparado- se admite que la venta de cosa incierta queda perfecta desde que las partes convienen sobre la cosa y el precio, en el entendimiento de que la individualización del objeto vendido sólo se realizará en el momento en que se produzca la elección de la cosa o, en su caso, su entrega o tradición (Cfr. Jorge Peirano Facio, Contratos, t. I, p. 461, ediciones «Del Foro», Montevideo, 1996).

5°) No se vea un obstáculo para la aplicación de las reglas de las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles en la circunstancia de que, en este caso, el objeto vendido sea un inmueble. En efecto, una obligación de dar una cosa incierta no fungible se caracteriza porque la cosa objeto del contrato pertenece, junto con otras cosas similares, a una misma especie o género, pero dentro de esa especie o género, cada individuo representa características propias que los diferencian de los otros individuos, razón por la cual no son intercambiables entre sí. Se entiende que, en sub-júdice las distintas hectáreas de la extensa propiedad de los esposos Vallejo pueden ser similares, pero no serán iguales. Sin embargo, esta circunstancia no impide que si vendieron «una hectárea» hayan vendido una cosa determinada o determinable por elección posterior.

6°) Por aplicación de las reglas de los arts. 601 y siguientes del Cód. Civil, correspondía que la fracción vendida sea individualizada a los efectos del cumplimiento de la obligación. El derecho de elección corresponde, por regla general y en principio, al deudor (art. 601); sin embargo, podrá corresponder al acreedor cuando así se hubiese estipulado en el contrato. En el caso traído a consideración de esta Cámara, tal como está probado por la instrumental de fs. 9, la propia parte deudora de la entrega de la cosa (los esposos Vallejo) confirieron al acreedor (Telecom) la facultad de elección de la fracción vendida. Por lo tanto, si el propio comprador que ofreció comprar, tenía la facultad de elegir la cosa, no puede alegar luego que la cosa comprada está indeterminada, pues dependía de su sólo arbitrio hacer cesar esa incertidumbre eligiendo la hectárea.

e) Cabe dejar establecido, además, que la oferta emitida por Ochoa estuvo dirigida a persona determinada (art. 1148, Cód. Civil). Si bien este extremo no ha sido controvertido, bien vale señalarlo para despejar toda duda acerca de que la «parte» destinataria de la oferta fueron los esposos Vallejo, pues ambos integraron un único «centro de interés» vendedor pluri-personal.

V) Corresponde ahora examinar los dos últimos agravios expuestos por Telecom. En primer lugar, se verá si la declaración de Ochoa trasunta la voluntad de obligarse, es decir, si fue emitida con intentio iuris, puesto que la apelante, al exponer sus agravios, sostuvo que mediante esa declaración Telecom no tuvo real intención de obligarse. En segundo lugar se indagará si la aceptación enviada por los esposos Vallejo se hizo en tiempo útil o si fue extemporánea, como lo sostiene la apelante.

V.1. Con respecto al agravio referido a la ausencia de «intentio iuris», propongo que sea también desestimado, por lo siguiente:

1°) Cuando la doctrina afirma que una declaración -para ser «oferta» contractual- debe emitirse con «intentio iuris», alude a que esa declaración debe ser seria. Mediante tal aseveración se busca negar el carácter de «ofertas» a todas aquellas declaraciones emitidas en broma, con fines publicitarios o seguidas de una cláusula o leyenda que denuncie su carácter no vinculante como por ejemplo, cuando se le adiciona la frase «sin compromiso».

2°) De la lectura de la nota de fs. 5 no es posible inferir -de acuerdo con el sentido común- que se trate de una declaración en broma o que se haya hecho con fines publicitarios. De ninguno de sus párrafos se desprende que el emisor de la oferta ha querido que su declaración sea no vinculante. Por el contrario, interpretado el texto como lo haría un «hombre medio», según se dice cuando se coteja un comportamiento concreto con las pautas de la buena fe objetiva (art. 1198, Cód. Civil), se colige que Telecom, por intermedio de Ochoa, propuso concretamente a los esposos Vallejo comprarles una hectárea en Chuscha fijando el precio en sesenta mil pesos. Nada pudo hacer suponer al destinatario, que no se trataba de una oferta «seria», jurídicamente vinculante para el emisor.

3°) Para sostener que la declaración de Ochoa no contenía una intención actual de obligarse, la apelante insiste en que al tiempo en que fue emitida no estaba todavía individualizada la cosa comprada. Al respecto, cabe remitir a los argumentos ya expuestos acerca de la determinación del inmueble, por tratarse de una cosa incierta no fungible.

V.2. Con respecto al tiempo en que fue enviada la aceptación, el apelante lo esgrime como agravio, pues juzga que la aceptación fue tardía. Dice el apelante, en efecto, que no hubo inmediatez entre oferta y aceptación, pues según su parecer, la aceptación debió ser enviada de inmediato. Afirma que si la oferta fue enviada y recibida el 22 de diciembre de 1995 y la aceptación fue despachada el 15 de enero de 1996, la aceptación habría sido tardía (art. 1151, Cód. Civil).

Entiendo que este agravio también debe ser desestimado, por las siguientes razones:

1°) Como bien lo ha entendido el a quo, la declaración de Ochoa (fs. 5) debe ser considerada como oferta simple, en el sentido de que su eficacia no estuvo supeditada a una determinada modalidad, es decir, no se emitió bajo condición o plazo. En consecuencia, no tenía el destinatario un plazo determinado para manifestar su aceptación.

2°) Por cierto que aun en el supuesto de oferta simple, su duración no puede ser ilimitada en el tiempo; se supone siempre que -de acuerdo con las pautas que proporciona la buena fe objetiva (art. 1198)- la aceptación debe formularse dentro de un plazo razonable, medido según las circunstancias. Para decidir si la aceptación fue despachada en tiempo razonable es necesario, primero, precisar desde cuando la oferta quedó perfeccionada, porque sólo a partir de entonces es susceptible de ser aceptada.

3°) Según la tesis que insinúa el apelante, la oferta habría quedado perfecta en la fecha misma de su emisión, el 22 de diciembre de 1995; por ello afirma que desde esa fecha debe computarse el tiempo que los esposos Vallejo tardaron en aceptarla. Pero esta tesis es inadmisible, porque equivaldría a sostener que en nuestro derecho imperaría para la validez de la oferta la teoría de la exteriorización, es decir, se tendría por perfeccionada la oferta desde que la voluntad del oferente se exteriorizó quedando plasmada, como en este caso, en un papel. Ninguna norma de nuestro ordenamiento le daría sustento a esta afirmación que, además, no contribuye en nada a resolver los problemas que plantea la contratación entre ausentes.

4°) También el apelante insinúa (puesto que no lo ha probado) que la oferta fue despachada en la misma fecha de su emisión (22/12/95) con lo cual parece situar el momento de perfeccionamiento de la oferta, ya no en el de la exteriorización, sino en el de la expedición. Esta tesis -la teoría de la expedición- cuenta con respaldo doctrinario porque se funda en la norma del art. 1154 que si bien se refiere a la aceptación, es generalizable a la oferta, tiene -en el caso concreto que aquí se analiza- un obstáculo importante. En efecto, admitiendo por vía de hipótesis que la oferta quedó perfeccionada cuando fue expedida, esto es, despachada y que esto ocurrió el 22 de diciembre de 1995, cabe presumir que el destinatario no pudo recibirla sino pasados cuatro o cinco días de esa fecha. Esa presunción se funda en que el 22 de diciembre de 1995 fue un día viernes y que la Navidad de ese año se celebró el subsiguiente lunes 25, con lo cual es razonable suponer que hasta el día martes 26 por lo menos, la oferta no fue efectivamente enviada al destinatario. Esta comprobación impide considerar como fecha de perfeccionamiento de la oferta el 22 de diciembre.

5°) Pero hay todavía más. Las particularidades de la presente causa -señaladas en el párrafo precedente- autorizan a sostener que resulta más conveniente y justo considerar que el momento de perfeccionamiento de una oferta entre ausentes tiene lugar cuando la respectiva declaración es receptada (teoría de la recepción) por el destinatario y recién a partir de ese momento, debe computarse el tiempo útil para su posible aceptación.

6°) Como conclusión de las consideraciones precedentes, estimó que la letra el art. 1151 Cód. Civil invocado por el apelante, no resulta lesionado si se admite que la aceptación remitida por los esposos Vallejo el 15 de enero de 1996 ha sido enviada en tiempo razonable, en atención a que la oferta no tenía plazo de vigencia y a las demás circunstancias del caso. Entre las circunstancias que cabe computar se debe mencionar la omisión de requerir en la misma nota que contenía la oferta, una respuesta «urgente», si tal hubiese sido la necesidad del proponente.

VI) Cabe ahora entrar a considerar el contenido de la condena impuesta en primera instancia a la empresa demandada, en razón de que ese contenido también ha sido materia de agravio. En su parte dispositiva, el fallo dice: «…, Ordenar el cumplimiento de las condiciones pactadas en relación al contrato de compraventa analizado ut-supra, concediéndole un plazo de 15 días para el otorgamiento de la Escritura Pública traslativa de dominio, que deberá pasarse por ante un Escribano a elección del comprador, y abono del precio pactado, correspondiendo se ejecuten a posteriori todos los actos convenidos».

El fallo transcripto merece una serie de observaciones de importancia:

a) En primer lugar, se advierte que el a quo ha ordenado el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio. Esa orden debe entenderse dirigida a ambos contratantes y no únicamente a la parte demandada, porque según resulta de su propia naturaleza, la obligación de escriturar es indivisible irregular, en el sentido de que su cumplimiento exige la concurrencia de ambas partes, máxime teniendo en cuenta que la «parte» vendedora es pluripersonal (cfr. L. Barassi, Teoría generale delle obbligazioni, t. I, n° 53, Giuffrè, Milano, 1943).

Pero no radica al
lí la cuestión más importante. Lo relevante es que, tratándose de una compraventa inmobiliaria, la escritura no podrá ser otorgada si, previamente, no se procede a la elección de la fracción vendida. Luce entonces evidente la omisión en que incurrió el a quo al no mencionar esta elección en la parte dispositiva de su pronunciamiento. No se trata de un mero trámite, pues aplicándose al respecto el régimen previsto para las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (arts. 601 y sigtes., Cód. Civil), debe observarse el régimen allí previsto, régimen que presenta ciertas particularidades. Así, correspondiendo la elección al acreedor, éste debe proceder a efectuarla dentro de un plazo razonable que debe ser fijado en la sentencia; si vencido ese plazo, la elección no se ha hecho, entonces el acreedor perderá el derecho de elegir y la cosa podrá ser elegida por el deudor (cfr. Borda, Obligaciones, t. I, n° 444, Abeledo Perrot, Buenos Aires). Producida la elección, la obligación queda convertida en una de dar una cosa cierta y determinada y, en esa condición, es recién factible el otorgamiento de la escritura. Corresponde, entonces, modificar la sentencia en este punto, y emplazar al acreedor (Telecom) a elegir la hectárea comprada, bajo apercibimiento de perder su derecho a hacerlo, y luego, recién establecer el plazo para la escrituración ante el escribano que el propio acreedor designe.

b) Además, no es justo que el comprador, a quien se le ordena suscribir la escritura, no tenga derecho a entrar en posesión material de la cosa comprada. Este derecho no puede ser inducido de la «condena» a escritura, porque según el sistema imperante en nuestro derecho, la tradición traslativa además de requerir la celebración de un acuerdo traslativo (acuerdo que queda plasmado en la escritura), requiere también de hechos materiales traditivos, que se traducen en hechos posesorios (cfr. arts. 2378, 2379, 2380 y concordantes, Cód. Civil). La sentencia ordena el pago del precio pero no la entrega de la cosa, como si esta entrega debiera presumirse indebidamente de la celebración de la escritura, incurriendo así en una condena asimétrica, que debe ser aclarada.

c) Por último, ya se dijo que la sentencia condena a Telecom a pagar el precio pactado. Si a ello se suma, que también condenó (por elipsis) a la entrega de la cosa para evitar la asimetría, se tiene que, en definitiva, la sentencia ordena el cumplimiento del contrato de compraventa de inmueble, de donde se sigue que el contrato objeto de juicio habría sido tratado por el a quo como contrato definitivo y no simplemente como preliminar. No se me escapa que la parte actora, al exponer agravios, se ha esmerado en afirmar que el contrato objeto de este juicio no fue una compraventa definitiva sino un mero preliminar, pero lo hace con el propósito de superar el agravio referido a la indeterminación de la cosa, pues según su discurso jurídico, esa indeterminación debía cesar al tiempo de la celebración del definitivo (escritura). Pero de la lectura de la sentencia apelada se podría deducir que el a quo consideró que estaba analizando una compraventa definitiva. Esto explica la condena al cumplimiento de las obligaciones propias de la venta: entrega de la cosa y pago del precio, pues si hubiese considerado que se trataba de un mero «preliminar» debió ser rotulado como compraventa nula por defecto de forma (arts. 1184, 1185 y concordantes, Cód. Civil). Y siendo compraventa nula, las obligaciones derivadas de ella debieron ser tratadas como obligaciones naturales (art. 515 inc. 3°, Cód. Civil), esto es, inexigibles por carecer de acción. Pero el a quo soslayó el problema (que no es objeto de discusión en la presente causa) al ordenar la escrituración y el cumplimiento de las demás obligaciones resultantes de la venta.

VII) Queda por analizar una última cuestión, vinculada a la posibilidad de que Telecom, ante la postura asumida de negar la celebración del contrato, decida no cumplir con la obligación de escriturar que se le impone. Se ha de tener presente que la de escriturar es considerada por la ley como una obligación «de hacer» (art. 1187, Cód. Civil); en cuanto es incoercible, es decir, no puede ser compelido por la fuerza a cumplir, si se niega a un cumplimiento voluntario y espontáneo. Precisamente por eso, el art. 1187 del Cód. Civil tiene dispuesto que, en caso de negativa a escritura, la obligación de escriturar se resuelve «en el pago de pérdidas e intereses». No se me escapa que la doctrina más autorizada, al interpretar este texto, afirma que es posible la subrogación del remiso a escritura por el juez interviniente. En el caso de autos, la parte actora en su demanda no ha solicitado esta intervención por subrogación, en consecuencia, no cabe sino hacer funcionar la previsión legal del art. 1187 que deja como única salida ante el incumplimiento, la resolución por pérdidas e intereses. Estimo que así debe resolverse.

Por los fundamentos que han quedado expuestos, propongo que la presente causa se resuelva de la siguiente manera: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 196. II) Confirmar la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2001 (fs. 189/195, reformando el punto I) de su parte dispositiva, que quedará redactado en los siguientes términos: «I) Hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato promovida por Jorge Vallejo y Julia López De Vallejo, en contra de Telecom Argentina S. A. En consecuencia, ordenar el cumplimiento de las condiciones pactadas en relación al contrato de compraventa analizado, concediéndole un plazo de 15 días a Telecom Argentina S. A. para que proceda a elegir la hectárea que ofreció comprar, bajo apercibimiento de que si no lo hace, lo hará en su lugar la parte vendedora. Disponer que en el plazo de 30 días a partir de la elección de la hectárea vendida, las partes otorguen escritura pública traslativa de dominio, que deberá pasarse por ante un Escribano a elección del comprador, debiendo la parte vendedora entregar la posesión de la hectárea comprada y la parte compradora pagar el precio pactado, correspondiendo asimismo que se ejecuten a posteriori todos los actos convenidos, bajo el apercibimiento de que en caso de incumplimiento de la obligación de escriturar, la obligación se resolverá en la de pagar pérdidas e intereses en los términos del art. 1187 del Código Civil». III) Costas a la parte vencida (art. 68, Cód. Procesal). IV) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad.

Tal mi voto.

A idéntica cuestión planteada los doctores Cossio de Mercau, Mender y Sanjuan, adhieren al voto que antecede, por compartir sus fundamentos y conclusiones.

En mérito al acuerdo realizado, se resuelve: I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 196. II) Confirmar la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2001 (fs. 189/195, reformando el punto I) de su parte dispositiva, que quedará redactado en los siguientes términos: «I) Hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato promovida por Jorge Vallejo y Julia López de Vallejo, en contra de Telecom Argentina S.A. En consecuencia, ordenar el cumplimiento de las condiciones pactadas en relación al contrato de compraventa analizado, concediéndole un plazo de 15 días a Telecom Argentina S.A. para que proceda a elegir la hectárea que ofreció comprar, bajo apercibimiento de que si no lo hace, lo hará en su lugar la parte vendedora. Disponer que en el plazo de 30 días a partir de la elección de la hectárea vendida, las partes otorguen escritura pública traslativa de dominio, que deberá pasarse por ante un Escribano a elección del comprador, debiendo la parte vendedora entregar la posesión de la hectárea comprada y la parte compradora pagar el precio pactado, correspondiendo asimismo que se ejecuten a posteriori todos los actos convenidos, bajo el apercibimiento de que en caso de incumplimiento de la obligación de escriturar, la obligación se resolverá en la de pagar pérdidas e intereses en los términos del art. 1187 del Código Civil». III) costas a la parte vencida (art. 68, Cód. Procesal). IV) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad. – Ernesto C. Wayar. – Marina Cossio de Mercau. – Raúl D. Mender. – Ricardo M. Sanjuan.