2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 15 de 1997.
El Dr. Rotman dijo:

I.1.a) El demandante (Gáspare Bona) promovió juicio sumario contra C.I.L.S.A. Cía. Industrial Lanera S.A. Financiera e Inmobiliaria para obtener la declaración de nulidad de lo decidido en ocasión de ser tratado el punto 2 del orden del día de la asamblea extraordinaria celebrada el 14/3/94. La demanda fue incoada el 26/8/94.
En cuanto interesa referir para el conocimiento de la materia implicada en esta causa, la decisión asamblearia cuya impugnación impetró la parte actora estuvo constituida por «el aumento del capital social en $ 897,89, con una prima de emisión de $ 556 por cada acción de un peso de valor nominal en acciones de un peso de valor nominal, ordinarias, al portador, de cinco votos por acción».
A estar a lo relatado en el escrito inicial, el pretensor es titular de 1094288832456 acciones de la sociedad demandada, con derecho a cinco votos y valor nominal de A 0,0000001 cada una de ellas.
Sostuvo el accionante de modo preliminar que en razón de domiciliarse en la ciudad de Turín, «resulta dificultoso enterarse de las resoluciones que se toman en la sociedad, existiendo por otra parte una tradición, no violada hasta el acto que impugna, de avisar a los accionistas extranjeros cualquier acto de significación que se encaraba en la sociedad, con anterioridad suficiente para que todos los accionistas pudieran participar en la ‘resolución a tomar’ (sic, f. 25 vta.). El demandante adujo que esta tradición se rompió en la asamblea impugnada, que se anunció tan solo en el Boletín Oficial…» (íd., f. 25 vta.).
b) De acuerdo con lo relatado por el actor en el ap. III-3 del escrito de demanda, tres accionistas concurrieron a la asamblea objeto de impugnación: a) Silvio Crespi, por sí, con 6805711167454 acciones; b) Gian Piero Sertorio, representado por Silvio Crespi, con 7552347043545 acciones; y c) Suilene Argentina S.A., representada por Álvaro Corral San Martín, con 401611626350 acciones. Dicha asamblea fue presidida por Silvio Crespi, titular del directorio de la sociedad demandada.
En el decir del accionante, «el capital social de la empresa ascendía en ese momento a la suma de $ 202,11, del que se encontraba presente el 73% en la asamblea… (de modo que) las acciones del Sr. Sertorio representaban más de la mitad de las presentes».
c) Puntualizó el actor que el aumento de capital social decidido el 14/3/94 constituyó una resolución asamblearia adoptada en violación de la ley, por efecto de que la representación asumida por el presidente del directorio con relación al accionista Sertorio infringió lo establecido por el art. 239 Ver Texto LS. (1). Precisó el accionante sobre ese particular que «siendo nula la actuación del Sr. Crespi, en su carácter de apoderado de un accionista, los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quórum suficiente, por lo que la resolución que se alcanzó en la asamblea carece de toda validez».
d) El accionante dijo impugnar «solamente» el aumento de capital dispuesto en la asamblea por cuanto -según precisó- «es lo único que le causa perjuicio, ya que ve licuada su participación accionaria sin que el valor de las acciones emitidas tenga una razonable relación con el valor patrimonial de la empresa, según el último balance…».
e) El demandante puso de manifiesto que «si bien ha transcurrido con exceso el plazo de tres meses fijado en el art. 251 ley 19550 Ver Texto, se trata en el caso de una nulidad absoluta, que es imprescriptible…» (sic.); y fundó dicha consideración en antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios.
2. C.I.L.S.A. Cía. Industrial Lanera S.A. Financiera e Inmobiliaria contestó la acción incoada a su respecto.
a) Desde el punto de vista fáctico, la demandada negó «que existiera una tradición de notificar a los accionistas las asambleas por otro medio que el previsto por la ley», y alegó incluso que en el tiempo en que se dio publicidad a la asamblea de referencia, ignoraba que el pretensor revestía la calidad de accionista de la sociedad demandada.
b) En lo sustancial del planteo defensivo, la accionada opuso la «caducidad» de la acción intentada, con base en que la pretensión invalidatoria del accionante había sido formulada luego de transcurrido el trimestre fijado en el art. 251 LS.
Sostuvo la defendida que aún en el supuesto de ser considerado que el plazo de impugnación regido por el art. 251 ley 19550 no resultaba aplicable frente a la invocación de una nulidad «absoluta», la acción incoada aparecía igualmente desestimable por causa de inexistir lesión al orden público derivado de la decisión cuya nulidad fue impetrada.
c) La accionada invocó jurisprudencia y doctrina en abono de su derecho, y pidió la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.
3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda promovida en estas actuaciones, con el efecto de declarar la nulidad del aumento de capital dispuesto en ocasión de ser tratado el punto 2 del orden del día de la asamblea extraordinaria celebrada el 14/3/94.
Dicho acto jurisdiccional aparece fundado básicamente en los siguientes argumentos:
a) La decisión consideró que «al concepto de orden público presente en la Ley de Sociedades Comerciales … deben acomodarse las demás disposiciones de la ley y la conducta de los particulares, razón por la cual no cabe pensar que el legislador, al establecer el plazo de caducidad dentro de los tres meses de clausurada la asamblea, haya derogado el art. 1047 CC. ..». La sentencia expuso sobre ese particular tema que «en definitiva, bien se puede mediante la acción de nulidad del Código Civil obtener la declaración de nulidad absoluta de un acuerdo asambleario siempre y cuando el iniciador… demuestre interés en sentido jurídico».
b) La decisión apreció que el art. 239 LS. constituye una norma imperativa, en cuyo acatamiento está interesado el orden público, y cuya desatención provoca la nulidad absoluta del acto.
c) La decisión estimó que las incapacidades de derecho son de orden público, y que por consecuencia de ello «la realización de un acto por un incapaz de derecho da origen a una nulidad absoluta y, por lo tanto, no susceptible de confirmación».
d) La decisión concluyó en el sentido de que «en el caso, teniendo en cuenta los fundamentos de la prohibición, no se observa que la prohibición establecida por el art. 239 responda a intereses puramente privados y, por consiguiente, que la nulidad derivada del acto pueda confirmarse».
4. La sentencia de primera instancia concitó apelación de la parte demandada (recurso, f. 357). La recurrente presentó en fs. 364/371 el escrito de expresión de agravios, contestado por la parte actora en fs. 375/393.
5. La providencia de f. 394 dispuso el llamamiento de los autos para sentencia, lo cual habilita para pronunciar decisión.
II.1. La asamblea extraordinaria del 14/3/94 dispuso «el aumento del capital social en $ 897,89, con una prima de emisión de $ 556 por cada acción de un peso de valor nominal en acciones de un peso de valor nominal, ordinarias, al portador, de cinco votos por acción» (conf., edicto en fs. 11; acta, fs. 12/13). El capital social de la accionada ascendía, en el tiempo de celebración de dicha asamblea, a $ 202,11; de modo que la expresión nominal del capital social se elevó hasta $ 1100 por consecuencia de dicha decisión (acta; copia en f. 12 vta.).
El aumento del capital social fue aprobado por el voto «unánime» de accionistas cuyas acciones representaban, en su totalidad, el 73,0279% del capital social. Es de referir que concurrieron a esa asamblea Silvio Crespi, por sí, con 6805711167454 acciones, y en representación de Gian Piero Sartorio, con 7552347043545 acciones; y Álvaro Corral San Martín, en representación de Siulene Argentina S.A., con 401611629350 acciones.
2. El accionista Gáspare Bona (titular de 1094288832546 acciones) impetró la nulidad de la decisión asamblearia referida en el apartado precedente. El demandante adujo que «el presidente del directorio representó en la asamblea al accionista (Gian Piero) Sertorio, lo que está expresamente prohibido por el art. 239 ley 19550 … y que siendo nula la actuación del Sr. Crespi, en su carácter de apoderado de un accionista, los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quórum suficiente, por lo que la resolución que se alcanzó en la asamblea carece de toda validez».
3. De acuerdo con lo establecido por el art. 251 LS., «toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o del reglamento, puede ser impugnada de nulidad… dentro de los tres meses de clausurada la asamblea».
Desde una perspectiva cronológica, resulta incontrovertible que la pretensión invalidatoria del accionista Gáspare Bona fue incoada luego de vencido el límite establecido por el art. 251 LS. Trátase de una asamblea celebrada el 14/3/94, cuya impugnación aparece formulada el 26/8/94 (cargo, f. 30 vta.).
Es de observar que el accionante (domiciliado en la ciudad de Turín, Italia) discurrió en el escrito de demanda en el sentido de que habría constituido «tradición» de la sociedad demandada el «avisar a los accionistas extranjeros cualquier acto de significación que se encaraba en la sociedad, con anterioridad suficiente para que todos los accionistas pudieran participar en la resolución a tomar» (sic, f. 25 vta.); y alegó que dicha «tradición se rompió en la asamblea impugnada, que se anunció tan solo en el Boletín Oficial» (íd., f. 25 vta.).
No se aprecia que esa consideración fáctica haya sido oficiosa en el caso para sustentar la petición invalidatoria impetrada por el pretensor, pues el demandante no demostró en estas actuaciones la veracidad de esa aseveración.
La sola referencia vertida por el presidente del directorio de la demandada el 10/11/94 (acta; copia en f. 60), en el sentido de haber «invitado» al accionista Bona «a concurrir a todas las asambleas» nada prueba respecto de que la «tradición» alegada por el accionante haya sido abandonada en ocasión de la asamblea del 14/3/94.
Antes bien, el empleo de la locución «todas» hace inferible que en el parecer de la defendida, el accionista Bona habría sido anoticiado de la asamblea del 14/3/94 mediante el mecanismo «usual» invocado por el accionante; con lo cual permanece incólume la consideración de que la parte actora no probó la veracidad del extremo fáctico invocado, como imponía el art. 377 CPr.
4. El accionante predicó en el escrito inaugural que «si bien ha transcurrido con exceso el plazo de tres meses fijado en el art. 251 ley 19550, se trata en el caso de una nulidad absoluta, que es imprescriptible».
Desde una visión conceptual de esa materia, no parece dudoso que en aquellos supuestos en los cuales la decisión asamblearia estuviera afectada por un vicio determinante de nulidad absoluta, la impugnación de dicha decisión no ha de regirse necesariamente por el art. 251 LS. El peticionario de invalidación dispone en ese caso de la acción contemplada en el art. 1047 CC., que establece el principio de imprescriptibilidad para los casos de nulidad absoluta (entre otros, C. Nac. Com., sala B, 24/9/80, «Guillermo Kraft Ltda. v. Motormecánica S.A.», LL 1982-A-80; C. Nac. Com., sala de feria, 11/1/85, «Lucino, Jorge A. y otro v. Unión Comerciantes Cía. de Seguros», LL 1985-C-483; C. Nac. Com., sala C, 26/2/86, «Fábrica La Central de Oxígeno S.A.», RDCO 1986-291; C. Nac. Com., sala C, 10/7/90, «Paneth, Erwin v. Boris Garfunkel S.A.(2); C. Nac. Com., sala C, 19/7/96, «Calvet, Francisco v. Cittadella S.A.» ; C. Nac. Com., sala D, 13/5/91, «Cuffia, José v. La Concordia Cía. Argentina de Seguros S.A.»; C. Nac. Com., sala D, 1/3/96, «Abrecht, Pablo A. y otra v. Cacique Camping S.A.», ED 168-546; C. Nac. Com., sala E, 23/5/89, «Larocca, Domingo v. Argentina Citrus S.A.).
5. Es relevante poner de manifiesto que la parte actora esgrimió un argumento excluyente como apoyatura de la «nulidad absoluta» atribuida a la decisión asamblearia objeto de impugnación. Ese argumento o soporte de la petición invalidatoria estuvo constituido por la consideración de que el accionista Gian Piero Sertorio fue representado por un director de la sociedad en infracción al art. 239 LS., y que «siendo nula (esa) actuación… los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quórum suficiente…» (escrito de demanda; f. 26 vta.).
Ciertamente, ocurrió en la asamblea del 14/3/94 que el accionista Gian Piero Sertorio fue representado por el director Silvio Crespi, en infracción a lo establecido por el art. 239 LS.
Dicha regla prohibe a los directores, síndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes y empleados de la sociedad ser mandatarios de los accionistas.
6. Preanuncio mi parecer en el sentido de que la incapacidad de derecho originada por la circunstancia de que un director de la sociedad haya representado a un accionista en la asamblea del 14/3/94, no provoca en el caso la nulidad absoluta de la resolución asamblearia que decidió aumentar hasta el quíntuplo el capital social de la demandada.
Enseña Llambías que «en cuanto a los actos nulos o anulables en razón de la incapacidad de derecho del agente (arts. 1043 y 1045, cláusula 2ª), no es posible predecir si a ellos corresponde una nulidad absoluta o relativa. Es menester descubrir previamente si es un interés público o privado el que resguarda la sanción de nulidad» («Tratado de Derecho Civil. Parte General», t. II, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980, p. 623).
En similar orden de ideas, dícese que es posible considerar como actos nulos de nulidad absoluta aquellos en los cuales «la incapacidad de derecho (es) ostensible, cuando la nulidad resguarda intereses generales o colectivos, particularmente en los casos en que está de por medio atender a la honestidad y rectitud en las funciones públicas» (Belluscio-Zannoni, «Código Civil…», t. IV, Ed. Astrea, 1988, Bs. As., p. 719).
7. Para discernir si la incapacidad de derecho originada en la prohibición impuesta por el art. 239 LS. provoca la nulidad absoluta o relativa del acto en el cual intervino el agente, creo conveniente examinar de modo preliminar la ratio de esa disposición normativa.
El antiguo art. 355 CCom. establecía que los accionistas podían hacerse representar en las asambleas por mandatarios, socios o extraños, posibilitando que el estatuto limitara el ejercicio de ese derecho, y prohibiendo a los directores ser mandatarios.
En ocasión de discurrir sobre esa regla, señalaba Fernández que «aún cuando el último apartado se refiere únicamente a los directores, conceptuamos que no pueden ser mandatarios de los accionistas en las asambleas los síndicos, por incompatibilidad entre sus funciones y las de apoderado, pues los socios pueden discutir la actuación de los síndicos, aprobarla o desaprobarla y hasta revocarles el nombramiento, así como fijarles la remuneración, y choca contra conceptos de ética y corrección que sean los mismos síndicos, actuando como mandatarios, quienes deliberen y resuelvan sobre cuestiones que les atañen. Tal la razón por la cual la ley veda ser mandatarios a los directores…» («Código de Comercio comentado», t. I, Bs. As., 1946, p. 542).
La prohibición fijada en el art. 355 CCom. fue «ampliada» por el art. 239 LS. a los síndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes y demás empleados de la sociedad.
Según Halperín, «la limitación (establecida en el art. 239) busca impedir que la dependencia de los mandatarios trabe el ejercicio cabal de sus funciones por la asamblea y que por esta vía se burle la prohibición de votar del art. 241» («Sociedades Anónimas», Ed. Depalma, Bs. As., 1975, p. 577). Dicha opinión es compartida por Nissen en «Ley de Sociedades Comerciales Ver Texto » (Ed. Ábaco, 1983, p. 572).
Messineo pensaba sobre ese particular («Rivista delle Societá», 1956, p. 205, referida por Halperín en «Sociedades Anónimas», Ed. Depalma, Bs. As., 1975), que «la probición se funda en la presunción legal de conflicto de intereses con el mandante, por la función de la asamblea, de control de la administración y de los administradores».
En otra visión del tema, y en ocasión de ser comentado el art. 2372 del Código Civil italiano, díjose que la prohibición representativa establecida en el art. 239 LS. «tiende a evitar que la asamblea de accionistas se convierta en una reunión de directores y síndicos, como lo ocurrido en la práctica en las pequeñas compañías» (Onetto, Claudio Andrés, «Modificaciones al régimen legal italiano de sociedad y su análisis en relación al decreto ley 19550», en RDCO 1976-46/47; Verón, «Sociedades comerciales», t. 3, Ed. Astrea, Bs. As., 1993, p. 771).
A poco que se analice el fundamento que inspira la limitación impuesta por el art. 239 Ver TextoLS., parece fatal concluir en el sentido de que la actuación representativa llevada a cabo por un director en ocasión de votar un aumento de capital social, no habilita -cuando menos en la especie- a declarar la nulidad «absoluta» de la decisión asamblearia.
a) De acuerdo con las consideraciones doctrinarias expuestas precedentemente, es de observar en primer lugar que la objetiva infracción en que se incurrió por causa de la ilegítima actuación representativa de un director, no evidencia afectación de los principios que fundaron la instauración de la prohibición.
En tanto la decisión asamblearia para cuya aprobación «contribuyó» el voto del accionista representado por un director, consistió en el aumento del capital social, no es perceptible en el caso (ni ello ha sido invocado siquiera por el pretensor), que la infracción al art. 239 LS. haya tenido por objeto soslayar la prohibición impuesta por el art. 241 LS., ni haya patentizado un conflicto de intereses entre el accionista-mandante y el director-mandatario. Tampoco es imaginable en la situación fáctica en que se desenvolvió la asamblea (de la cual se dio cuenta en el ap. II-1 de este voto), que la actuación de un director a título de mandatario de un accionista haya obstaculizado la función «genuina» confiada a ese director.
b) No advierto que en la particular situación suscitada en el caso el vicio constituido por la actuación representativa en infracción del art. 239 Ver Texto LS. haya lesionado el «orden público», en punto a provocar la «nulidad absoluta» de la decisión asamblearia de referencia.
Lo que ocurrió en el caso consistió en la violación de una norma legal imperativa; pues resulta incuestionable que la prohibición impuesta por el art. 239 Ver Texto LS. no es derogable por la voluntad de los particulares.
Pero la desatención de una regla «imperativa» no implica mecánicamente lesión del orden público.
Bien señala Manóvil (en criterio que comparto) que «las normas de orden público no deben ser confundidas con las normas imperativas. Aquéllas son las que inspiran el mantenimiento de la organización social, la moral, las buenas costumbres y las instituciones fundamentales del derecho privado… Por lo tanto, debe entenderse que sólo la violación de esa clase de normas produce una nulidad que tiene carácter de absoluta y que queda exceptuada del régimen del art. 251… La legislación societaria, al lado de disposiciones que hacen al interés general… contiene numerosas normas imperativas que, aunque conllevan su inderogabilidad convencional ya sea en el contrato social, los estatutos o por medio de resoluciones sociales (vgr., disposiciones en materia de quórum…) y hasta puede decirse que son de la esencia del ordenamiento societario, no afectan, sin embargo, el orden público. Cuando el contrato social, el estatuto o una resolución social intentaran derogarlas, tal disposición será nula por ser contraria a una ley imperativa. Pero la inderogabilidad no tiende a la satisfacción de un interés general, sino a la protección de los derechos individuales que están comprometidos en cada paso» («El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la Ley de SociedadesVer Texto …», ED 168-545).
Creo yo que en el caso la infracción de la prohibición impuesta por el art. 239 Ver TextoLS. no produjo afectación del «orden público», puesto que no es posible suponer que lo actuado por el mandatario en infracción a esa regla haya conspirado contra «el mantenimiento de la organización social, la moral o las buenas costumbres».
8. Sabido es que la ausencia de quórum originada por la ilegitimidad de los votos que fueran decisivos para la adopción de una resolución asamblearia hace nula dicha decisión.
Dicha nulidad, en el decir de autorizada doctrina, «será absoluta o relativa según la naturaleza de los vicios» que la hayan provocado (Zaldívar, «Cuadernos de Derecho Societario», vol. III, Ed. Abeledo-Perrot, 1980, p. 486).
El vicio invalidante de la decisión sub examine ha estado constituido por la incapacidad de derecho del mandatario derivada de la violación del art. 239 Ver Texto LS., según se ha referido.
La incurrencia en ese vicio no lesionó en el caso el «orden público», ni resultó siquiera perceptible que haya mediado violación de lo que constituyó la ratio inspiradora de la prohibición establecida en el art. 239 LS., según ha sido igualmente referido.
En esa situación, creo que no existe apoyatura para considerar que la decisión asamblearia ha sido nula de «nulidad absoluta», pues la naturaleza del vicio invalidante y los efectos irrogados por la incurrencia en ese vicio no entrañan afectación de la noción del «orden público», de acuerdo con las pautas exegéticas propuestas en este voto.
9. El demandante precisó en el escrito inaugural que «impugna solamente el aumento del capital, porque es lo único que le causa perjuicio, ya que ve licuada su participación accionaria sin que el valor de las acciones emitidas tenga una razonable relación con el valor patrimonial de la empresa» (sic, f. 26 vta.).
La invocación del accionante en el sentido de haber padecido detrimento patrimonial por el motivo antes referido constituye (por cierto que para el supuesto de comprobación de los extremos esgrimidos) un caso de nulidad «relativa» del acto, en tanto lo afectado sería en esa hipótesis el interés particular del socio (entre otros, C. Nac. Com., sala E, 23/5/89, «Larocca, Domingo A. v. Argentina Citrus S.A.»).
Parece conveniente referir que esa consideración de orden conceptual no contradice la doctrina sentada por esta sala in re «Abrecht, Pablo A. y otra v. Cacique Camping S.A.», del 1/3/96 (ED 168-544).
La pretensión invalidatoria estimada en el marco de la causa «Abrecht» derivó de la comprobación de haber mediado un «acto fraudulento orientado con sorpresa de los dos accionistas pretensores a reducir la medida de participación societaria de esos mediante el aumento del capital social de la sociedad», habiendo sido comprobado en esa causa notables y singulares contingencias fácticas que inspiraron la declaración de ser nula de nulidad absoluta la decisión asamblearia objeto de impugnación.
Diversamente de lo ocurrido allí, la pretensión nulificatoria deducida en este pleito fue fundada básicamente en que la actuación representativa del presidente del directorio desatendió la prohibición impuesta por el art. 239 LS., y que «siendo nula (esa) actuación… los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quórum suficiente, por lo que la resolución… carece de toda validez» (sic, f. 26 vta.).
Obsérvese que en el escrito de demanda (actuación en la cual procede enunciar «los hechos en que se funde, explicados claramente», según art. 330 inc. 4 CPr.), el accionante se limitó a identificar el perjuicio de que se habría seguido por consecuencia de la decisión asamblearia cuya nulidad fue impetrada, sin exponer circunstancias fácticas conducentes cuya hipotética comprobación habría autorizado acaso a ponderar la procedencia de una declaración de nuildad «absoluta» de la decisión asamblearia.
10. Concluyo pues en el sentido de que el vicio en que se incurrió en la asamblea del 14/3/94 no provocó la nulidad «absoluta» de la decisión impugnada: con lo cual dicho vicio aparece purgado por efecto de que el impugnante no ejerció la acción invalidatoria en el término fijado a ese respecto por el art. 239 LS.
Por ende, proponer la revocación de la sentencia de primera instancia constituirá corolario inexorable de las consideraciones formuladas en el marco de este voto.
III. En mérito de los antecedentes expuestos, propongo al acuerdo revocar la sentencia de 1ª instancia de fs. 342/356, con el efecto de rechazar la acción incoada en los presentes obrados. Propongo que las costas devengadas en ambas instancias sean impuestas a la parte actora, por aplicación de concepto general del vencimiento procesal establecido en el art. 68 CPr., para cuyo apartamiento no aprecio mérito en el caso. Nada más.
El Dr. Cuartero adhirió al voto que antecede.
El Dr. Alberti dijo:
1. Deploro haber demorado en algo la celebración de este acuerdo por consecuencia de mi pausada reflexión sobre el presente pleito.
Encontré en esta causa alguna dificultad para formar mi juicio.
De seguido expondré muy sintéticamente cual fue esa dificultad.
2. La sentencia de 1ª instancia, propuesta a revisión por impugnación de la defensa, halló que en cierta asamblea de la sociedad demandada se había incurrido en la representación de accionistas por directores, representación prohibida en el art. 239 LS. La corrección del cómputo del quórum, practicada con exclusión ideal de la participación en la asamblea del representado cuyo representante estaría inhabilitado para ejercer ese cometido, indicaría entonces que la reunión careció del quórum requerido en derecho.
Por incurrir ese ejercicio de representación en infracción de la ley, y al par provocar una segunda infracción, consistente en la adopción de decisión por número de asambleistas insuficiente para hacer tal, concluyóse que el vicio del acto producido merced a esa infracción ha de ser calificado como un supuesto de la nulidad absoluta y manifiesta descripta en el art. 1047 CC. De ello derivóse que el término de impugnación judicial del acto viciado escaparía al límite temporal indicado en el párrafo final del art. 251 LS.; para sujetarse -en cambio- al plazo de prescripción del Código Civil que la sentencia no mencionó pero sería obviamente el indicado por el art. 4030 del cuerpo citado en último término.
La conclusión de mi reflexión sobre la causa me indica que la dificultad advertida antes derivaba de encerrarse demasiados aspectos dentro de ese denso desarrollo jurisdiccional, muy apretadamente resumido en el párrafo anterior. Cada uno de esos aspectos constituye una consecuencia del presupuesto precedente, y a la vez actúa argumentalmente como un presupuesto de los restantes elementos del discurso.
3. Me explico analíticamente:
(i) Considero adecuada la hipótesis de que pueda incurrirse, aun bajo (o dentro de) la estructura de la relación societaria, en agravio del orden público cuya comisión configure un vicio sancionado con la invalidez absoluta y manifiesta del acto afectado por ese vicio.
(ii) Pero la convicción de ser adecuada esa hipótesis (la posibilidad de incurrirse en actos contrarios al orden público dentro de la actividad societaria), no importa sostener que todo vicio cometido en el curso de una deliberación societaria constituya afectación del orden público.
(iii) De modo que también ha de ser aceptada la hipótesis de que pudiera haberse producido en deliberaciones societarias un vicio causado por infracción de alguna ley, que siendo sancionable con la invalidación del acto continente o resultante de tal vicio, no alcanzase gravedad de tanta extensión que pudiera aseverarse que esté afectado el impreciso instituto del orden público.
La consecuencia de ese parecer reside en mi convicción de que aún la infracción de la ley ocasiona, a la deliberación societaria, un vicio susceptible de resultar purgado muchas veces por ausencia de impugnación en el trimestre corriente desde la clausura de la asamblea; como prescriben coordinadamente la primera y la última líneas del art. 251 LS.
De modo que para hacer audible la demanda judicial de invalidación de deliberación de sociedad anónima, cuando fuere invocada después del plazo del art. 251 LS., no basta invocar una violación de la ley y calificar el vicio consecuente con ello como contrario al orden público; pues la Ley de Sociedades Comerciales concibe vicios consistentes en infracción de la ley que quedan sujetos a la carga del afectado de impugnar el acto resultante dentro del trimestre previsto en el art. 251 de esa ley.
Para estimar una pretensión de invalidación de deliberación societaria, cuando fuere incoada después de ese trimestre mencionado poco antes, el tribunal ha de estar en posibilidad de identificar inequívocamente como bien tutelado por el orden público aquello afectado por el presunto vicio; de modo que la protección judicial del bien afectado de ese modo pueda ser instada dentro del más prolongado lapso de prescripción de la acción de invalidación previsto en el Código Civil, art. 4030.
Dicho lo mismo de otro modo, sostengo que la calificación del vicio de una deliberación societaria como gravoso para el orden público ha de constituir un aspecto autónomo y sostenible separadamente en la consideración del caso. El establecimiento primario de ese aspecto habilitará al tribunal posteriormente – dentro del orden lógico del examen de los hechos, cuya exposición en la sentencia es simultánea pero resulta expuesta ordenada y separadamente- para exonerar al pretensor de la carga de haber incoado la pretensión invalidatoria dentro del trimestre previsto en el art. 251 LS.

4. Fijados esos aspectos metodológicos, coincido en que el efecto del abuso contrario al art. 239 LS., de la capacidad general de derecho para ejercer representación (cuyo abuso consistió en ejercer esa representación contra una norma del derecho de las sociedades comerciales), no configuró un vicio de orden público. El orden público de la Nación Argentina es algo más restringido, y más trascendente, que la extensión con que en particular fuere ejercida la aptitud civil de representar a otro cuando tal representación sea desarrollada en una asamblea societaria.
Por ello, adhiero en este punto a la conclusión de que ejercer la acción invalidatoria dentro del término del art. 251 LS., constituyó una conditio iuris de audibilidad de la demanda (o de admisibilidad, como también se dice; aunque prefiero reservar la palabra «admisibilidad» para el examen de los recaudos de forma ordenatorios, y utilizar la voz «audibilidad» para identificar las llamadas formas decisorias necesarias para demandar idóneamente).
5. La causa en estudio presenta, empero, una circunstancia que incide sobre la conclusión que pude establecer en los parágrafos anteriores de este voto (conclusión que estimo en sí misma adecuada dentro del límite en que fue formulado el desarrollo que concluyó en ella).
Esa circunstancia reside en que la parte actora invoca extremos de hecho que exceden de la identificación del vicio como un defecto de representación y consecuentemente de constitución del quórum, haciéndolo para sostener la solución invalidatoria adoptada en la sentencia de primera instancia, cuando contesta aquélla la expresión de agravios formulada por la defensa.
La parte actora resulta decir, con otras palabras, que aquello que hasta ahora parecía constituir el aparente vicio (una violación del límite del derecho societario al ejercicio de la representación, incidente sobre el cómputo del quórum) constituyó sólo un elemento o sólo una parte de un artificioso proceder, vicioso en su conjunto por perseguir mañosamente (id est: maliciosamente) el objetivo de reducir a medida insignificante la cuota o proporción de participación en el capital societario perteneciente, antes de ejecutarse una elevación del capital, al accionista demandante.
Esa construcción de la contestación de la expresión de agravios de la defensa resulta particularmente perceptible en la f. 389 vta., por ejemplo.
Es claro que dentro de esa contextura argumental, el vicio no consistiría ya en una infracción de reglas legales relativa al ejercicio de la representación en las asambleas de sociedad anónima y sobre la formación del quórum necesario para adoptar decisiones (cuestiones estas ajenas al orden público, en mi parecer coincidente con el de mis colegas de este acuerdo); sino que ese vicio consistiría en una sustracción patrimonial cometida mediante artificios entre los cuales se contaría el abuso del ejercicio de la representación y el defecto de constitución del quórum en la asamblea.
6. Ahora bien: el límite temporal de la acción de nulidad de la decisión de la asamblea establecido en el art. 251 LS. no resulta excusable con base en la sola atribución de defecto gravoso para el orden público, al vicio de que adolecería esa deliberación.
La invocación y la prueba de haberse procedido con afectación del orden público constituyen, desde el punto de vista de la disciplina procesal de la controversia, cargas de satisfacción simultánea con la argumentación tendiente a ser excusado de una más temprana deducción de la demanda; pero aquellos aspectos se erigen en la sentencia, en un prius o antecedente sine qua non de la excusación de la deducción de la demanda después del trimestre indicado por el art. 251 LS. Por ello me animo a sostener que el tribunal no está autorizado para dispensar a un actor de la carga de demandar la invalidación de la asamblea dentro del trimestre ulterior a la clausura de esa asamblea, sino cuando el actor proveyese la afirmación y la demostración inequívocas de haber ocurrido una conducta gravosa para el orden público; siendo esta afectación el presupuesto de audibilidad de una pretensión que carente de ese sustento sería tardía conforme con el derecho de las sociedades comerciales.
Traslado esa valoración de derecho a la causa presente:
Contamos (indiscutidamente en este aspecto) con evidencia de que medió defecto de representación que incidió en la formación del quórum en la asamblea de la sociedad demandada donde fue decidida una elevación del capital.
Pero no poseen igual evidencia los elementos indicativos del invocado artificio mañoso orientado a disolver virtualmente la participación societaria del actor mediante la reducción de ella a un porcentaje insignificante (lo cual importaría defraudación del valor económico implícito en ser esa participación de la medida originaria antes de la reducción derivada de no haber concurrido el actor con aporte para la elevación del capital). Estos otros elementos -constitutivos de un gravamen más extenso y de mayor relevancia que la infracción de la regla sobre ejercicio de representación en asamblea de sociedad anónima-, permanecen procesalmente en la situación de indicios aislados o de interpretaciones posibles pero no demostradas mediante evidencia directa y material.
Esa es particularmente la situación de la omisión de información al accionista demandante, sobre la convocatoria para la asamblea. El actor invoca (con diferentes palabras) que fue imperativo haberlo convocado de modo directo, porque ello se había constituido en práctica de la sociedad de la cual se trata; y para dar sentido al dicho agrega que la omisión de ese aviso directo con relación a la asamblea de la cual se trata configuró el medio del fraude. Es de admitir, por hipótesis, que la dicotomía de esas conductas constituiría grave indicio de fraude; pero esta es una apreciación puramente retórica para ordenar mi exposición.
Lo cierto en el caso es que, para probar aquella práctica de las convocatorias dirigidas directamente a él, dispone el actor de la versión proferida por el presidente del directorio, en el curso de otra asamblea, donde mencionó que el actor había sido invitado a todas las asambleas. El tribunal no está autorizado en derecho para dividir esa exposición, adoptando de ella un aspecto (la relación de haber sido invitado el actor de modo directo para concurrir a las asambleas de la sociedad de la cual se trata), y desechando a la vez el segundo aspecto implicado en esa relación, que consiste en que el actor habría sido también anoticiado de la celebración de la asamblea objeto de la impugnación.
Por ser ésa la valoración de justicia de lo referido últimamente, concluyo que el tribunal de esta causa no está autorizado para dispensar al actor de la carga de haber demandado tempestivamente la corrección en justicia del vicio concretamente invocado (defecto de ejercicio de representación), pues el consistir los vicios atribuidos a la asamblea en infracciones de los arts. 239 y 243 LS., impuso accionar en el término del art. 251 de ese mismo sistema.
Sujeta a la opinabilidad parcial de que adolece toda fórmula sintética y de generalización, comentaría yo que los vicios gravosos para el sistema positivo de las sociedades han de ser saneados dentro del mecanismo societario previsto en dicho sistema; el subsumir la controversia en soluciones de orden público ha de ser reservado para supuestos en los cuales el mecanismo societario hubiera servido inequívocamente como medio instrumental de conductas y de fines trascendentes (o exorbitantes) a la sociedad de la cual se tratara.
Con esta consideración, adhiero a la conclusión propuesta en la ponencia.
7. Agrego tan solo que hubiera yo propuesto una exoneración recíproca de las costas en esta causa, cualquiera hubiera sido su resultado en derecho y dada la cierta equivocidad de ese resultado; pero es éste un aspecto no relevante para la ciencia del derecho sobre el cual no cabe insistir más allá de esta propuesta.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve:
a) revocar la sentencia de fs. 342/356, con el efecto de rechazar la acción incoada en los presentes obrados, b) imponer a la parte actora las costas devengadas en ambas instancias (art. 68 CPr. ) y c) diferir la regulación de honorarios hasta ser fijados los de 1ª instancia.- Carlos M. Rotman.- Felipe M. Cuartero.- Edgardo M. Alberti.

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 15 de 1997.
El Dr. Rotman dijo:

I.1.a) El demandante (Gáspare Bona) promovió juicio sumario contra C.I.L.S.A. Cía. Industrial Lanera S.A. Financiera e Inmobiliaria para obtener la declaración de nulidad de lo decidido en ocasión de ser tratado el punto 2 del orden del día de la asamblea extraordinaria celebrada el 14/3/94. La demanda fue incoada el 26/8/94.
En cuanto interesa referir para el conocimiento de la materia implicada en esta causa, la decisión asamblearia cuya impugnación impetró la parte actora estuvo constituida por «el aumento del capital social en $ 897,89, con una prima de emisión de $ 556 por cada acción de un peso de valor nominal en acciones de un peso de valor nominal, ordinarias, al portador, de cinco votos por acción».
A estar a lo relatado en el escrito inicial, el pretensor es titular de 1094288832456 acciones de la sociedad demandada, con derecho a cinco votos y valor nominal de A 0,0000001 cada una de ellas.
Sostuvo el accionante de modo preliminar que en razón de domiciliarse en la ciudad de Turín, «resulta dificultoso enterarse de las resoluciones que se toman en la sociedad, existiendo por otra parte una tradición, no violada hasta el acto que impugna, de avisar a los accionistas extranjeros cualquier acto de significación que se encaraba en la sociedad, con anterioridad suficiente para que todos los accionistas pudieran participar en la ‘resolución a tomar’ (sic, f. 25 vta.). El demandante adujo que esta tradición se rompió en la asamblea impugnada, que se anunció tan solo en el Boletín Oficial…» (íd., f. 25 vta.).
b) De acuerdo con lo relatado por el actor en el ap. III-3 del escrito de demanda, tres accionistas concurrieron a la asamblea objeto de impugnación: a) Silvio Crespi, por sí, con 6805711167454 acciones; b) Gian Piero Sertorio, representado por Silvio Crespi, con 7552347043545 acciones; y c) Suilene Argentina S.A., representada por Álvaro Corral San Martín, con 401611626350 acciones. Dicha asamblea fue presidida por Silvio Crespi, titular del directorio de la sociedad demandada.
En el decir del accionante, «el capital social de la empresa ascendía en ese momento a la suma de $ 202,11, del que se encontraba presente el 73% en la asamblea… (de modo que) las acciones del Sr. Sertorio representaban más de la mitad de las presentes».
c) Puntualizó el actor que el aumento de capital social decidido el 14/3/94 constituyó una resolución asamblearia adoptada en violación de la ley, por efecto de que la representación asumida por el presidente del directorio con relación al accionista Sertorio infringió lo establecido por el art. 239 Ver Texto LS. (1). Precisó el accionante sobre ese particular que «siendo nula la actuación del Sr. Crespi, en su carácter de apoderado de un accionista, los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quórum suficiente, por lo que la resolución que se alcanzó en la asamblea carece de toda validez».
d) El accionante dijo impugnar «solamente» el aumento de capital dispuesto en la asamblea por cuanto -según precisó- «es lo único que le causa perjuicio, ya que ve licuada su participación accionaria sin que el valor de las acciones emitidas tenga una razonable relación con el valor patrimonial de la empresa, según el último balance…».
e) El demandante puso de manifiesto que «si bien ha transcurrido con exceso el plazo de tres meses fijado en el art. 251 ley 19550 Ver Texto, se trata en el caso de una nulidad absoluta, que es imprescriptible…» (sic.); y fundó dicha consideración en antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios.
2. C.I.L.S.A. Cía. Industrial Lanera S.A. Financiera e Inmobiliaria contestó la acción incoada a su respecto.
a) Desde el punto de vista fáctico, la demandada negó «que existiera una tradición de notificar a los accionistas las asambleas por otro medio que el previsto por la ley», y alegó incluso que en el tiempo en que se dio publicidad a la asamblea de referencia, ignoraba que el pretensor revestía la calidad de accionista de la sociedad demandada.
b) En lo sustancial del planteo defensivo, la accionada opuso la «caducidad» de la acción intentada, con base en que la pretensión invalidatoria del accionante había sido formulada luego de transcurrido el trimestre fijado en el art. 251 LS.
Sostuvo la defendida que aún en el supuesto de ser considerado que el plazo de impugnación regido por el art. 251 ley 19550 no resultaba aplicable frente a la invocación de una nulidad «absoluta», la acción incoada aparecía igualmente desestimable por causa de inexistir lesión al orden público derivado de la decisión cuya nulidad fue impetrada.
c) La accionada invocó jurisprudencia y doctrina en abono de su derecho, y pidió la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.
3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda promovida en estas actuaciones, con el efecto de declarar la nulidad del aumento de capital dispuesto en ocasión de ser tratado el punto 2 del orden del día de la asamblea extraordinaria celebrada el 14/3/94.
Dicho acto jurisdiccional aparece fundado básicamente en los siguientes argumentos:
a) La decisión consideró que «al concepto de orden público presente en la Ley de Sociedades Comerciales … deben acomodarse las demás disposiciones de la ley y la conducta de los particulares, razón por la cual no cabe pensar que el legislador, al establecer el plazo de caducidad dentro de los tres meses de clausurada la asamblea, haya derogado el art. 1047 CC. ..». La sentencia expuso sobre ese particular tema que «en definitiva, bien se puede mediante la acción de nulidad del Código Civil obtener la declaración de nulidad absoluta de un acuerdo asambleario siempre y cuando el iniciador… demuestre interés en sentido jurídico».
b) La decisión apreció que el art. 239 LS. constituye una norma imperativa, en cuyo acatamiento está interesado el orden público, y cuya desatención provoca la nulidad absoluta del acto.
c) La decisión estimó que las incapacidades de derecho son de orden público, y que por consecuencia de ello «la realización de un acto por un incapaz de derecho da origen a una nulidad absoluta y, por lo tanto, no susceptible de confirmación».
d) La decisión concluyó en el sentido de que «en el caso, teniendo en cuenta los fundamentos de la prohibición, no se observa que la prohibición establecida por el art. 239 responda a intereses puramente privados y, por consiguiente, que la nulidad derivada del acto pueda confirmarse».
4. La sentencia de primera instancia concitó apelación de la parte demandada (recurso, f. 357). La recurrente presentó en fs. 364/371 el escrito de expresión de agravios, contestado por la parte actora en fs. 375/393.
5. La providencia de f. 394 dispuso el llamamiento de los autos para sentencia, lo cual habilita para pronunciar decisión.
II.1. La asamblea extraordinaria del 14/3/94 dispuso «el aumento del capital social en $ 897,89, con una prima de emisión de $ 556 por cada acción de un peso de valor nominal en acciones de un peso de valor nominal, ordinarias, al portador, de cinco votos por acción» (conf., edicto en fs. 11; acta, fs. 12/13). El capital social de la accionada ascendía, en el tiempo de celebración de dicha asamblea, a $ 202,11; de modo que la expresión nominal del capital social se elevó hasta $ 1100 por consecuencia de dicha decisión (acta; copia en f. 12 vta.).
El aumento del capital social fue aprobado por el voto «unánime» de accionistas cuyas acciones representaban, en su totalidad, el 73,0279% del capital social. Es de referir que concurrieron a esa asamblea Silvio Crespi, por sí, con 6805711167454 acciones, y en representación de Gian Piero Sartorio, con 7552347043545 acciones; y Álvaro Corral San Martín, en representación de Siulene Argentina S.A., con 401611629350 acciones.
2. El accionista Gáspare Bona (titular de 1094288832546 acciones) impetró la nulidad de la decisión asamblearia referida en el apartado precedente. El demandante adujo que «el presidente del directorio representó en la asamblea al accionista (Gian Piero) Sertorio, lo que está expresamente prohibido por el art. 239 ley 19550 … y que siendo nula la actuación del Sr. Crespi, en su carácter de apoderado de un accionista, los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quórum suficiente, por lo que la resolución que se alcanzó en la asamblea carece de toda validez».
3. De acuerdo con lo establecido por el art. 251 LS., «toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o del reglamento, puede ser impugnada de nulidad… dentro de los tres meses de clausurada la asamblea».
Desde una perspectiva cronológica, resulta incontrovertible que la pretensión invalidatoria del accionista Gáspare Bona fue incoada luego de vencido el límite establecido por el art. 251 LS. Trátase de una asamblea celebrada el 14/3/94, cuya impugnación aparece formulada el 26/8/94 (cargo, f. 30 vta.).
Es de observar que el accionante (domiciliado en la ciudad de Turín, Italia) discurrió en el escrito de demanda en el sentido de que habría constituido «tradición» de la sociedad demandada el «avisar a los accionistas extranjeros cualquier acto de significación que se encaraba en la sociedad, con anterioridad suficiente para que todos los accionistas pudieran participar en la resolución a tomar» (sic, f. 25 vta.); y alegó que dicha «tradición se rompió en la asamblea impugnada, que se anunció tan solo en el Boletín Oficial» (íd., f. 25 vta.).
No se aprecia que esa consideración fáctica haya sido oficiosa en el caso para sustentar la petición invalidatoria impetrada por el pretensor, pues el demandante no demostró en estas actuaciones la veracidad de esa aseveración.
La sola referencia vertida por el presidente del directorio de la demandada el 10/11/94 (acta; copia en f. 60), en el sentido de haber «invitado» al accionista Bona «a concurrir a todas las asambleas» nada prueba respecto de que la «tradición» alegada por el accionante haya sido abandonada en ocasión de la asamblea del 14/3/94.
Antes bien, el empleo de la locución «todas» hace inferible que en el parecer de la defendida, el accionista Bona habría sido anoticiado de la asamblea del 14/3/94 mediante el mecanismo «usual» invocado por el accionante; con lo cual permanece incólume la consideración de que la parte actora no probó la veracidad del extremo fáctico invocado, como imponía el art. 377 CPr.
4. El accionante predicó en el escrito inaugural que «si bien ha transcurrido con exceso el plazo de tres meses fijado en el art. 251 ley 19550, se trata en el caso de una nulidad absoluta, que es imprescriptible».
Desde una visión conceptual de esa materia, no parece dudoso que en aquellos supuestos en los cuales la decisión asamblearia estuviera afectada por un vicio dete
rminante de nulidad absoluta, la impugnación de dicha decisión no ha de regirse necesariamente por el art. 251 LS. El peticionario de invalidación dispone en ese caso de la acción contemplada en el art. 1047 CC., que establece el principio de imprescriptibilidad para los casos de nulidad absoluta (entre otros, C. Nac. Com., sala B, 24/9/80, «Guillermo Kraft Ltda. v. Motormecánica S.A.», LL 1982-A-80; C. Nac. Com., sala de feria, 11/1/85, «Lucino, Jorge A. y otro v. Unión Comerciantes Cía. de Seguros», LL 1985-C-483; C. Nac. Com., sala C, 26/2/86, «Fábrica La Central de Oxígeno S.A.», RDCO 1986-291; C. Nac. Com., sala C, 10/7/90, «Paneth, Erwin v. Boris Garfunkel S.A.(2); C. Nac. Com., sala C, 19/7/96, «Calvet, Francisco v. Cittadella S.A.» ; C. Nac. Com., sala D, 13/5/91, «Cuffia, José v. La Concordia Cía. Argentina de Seguros S.A.»; C. Nac. Com., sala D, 1/3/96, «Abrecht, Pablo A. y otra v. Cacique Camping S.A.», ED 168-546; C. Nac. Com., sala E, 23/5/89, «Larocca, Domingo v. Argentina Citrus S.A.).
5. Es relevante poner de manifiesto que la parte actora esgrimió un argumento excluyente como apoyatura de la «nulidad absoluta» atribuida a la decisión asamblearia objeto de impugnación. Ese argumento o soporte de la petición invalidatoria estuvo constituido por la consideración de que el accionista Gian Piero Sertorio fue representado por un director de la sociedad en infracción al art. 239 LS., y que «siendo nula (esa) actuación… los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quórum suficiente…» (escrito de demanda; f. 26 vta.).
Ciertamente, ocurrió en la asamblea del 14/3/94 que el accionista Gian Piero Sertorio fue representado por el director Silvio Crespi, en infracción a lo establecido por el art. 239 LS.
Dicha regla prohibe a los directores, síndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes y empleados de la sociedad ser mandatarios de los accionistas.
6. Preanuncio mi parecer en el sentido de que la incapacidad de derecho originada por la circunstancia de que un director de la sociedad haya representado a un accionista en la asamblea del 14/3/94, no provoca en el caso la nulidad absoluta de la resolución asamblearia que decidió aumentar hasta el quíntuplo el capital social de la demandada.
Enseña Llambías que «en cuanto a los actos nulos o anulables en razón de la incapacidad de derecho del agente (arts. 1043 y 1045, cláusula 2ª), no es posible predecir si a ellos corresponde una nulidad absoluta o relativa. Es menester descubrir previamente si es un interés público o privado el que resguarda la sanción de nulidad» («Tratado de Derecho Civil. Parte General», t. II, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980, p. 623).
En similar orden de ideas, dícese que es posible considerar como actos nulos de nulidad absoluta aquellos en los cuales «la incapacidad de derecho (es) ostensible, cuando la nulidad resguarda intereses generales o colectivos, particularmente en los casos en que está de por medio atender a la honestidad y rectitud en las funciones públicas» (Belluscio-Zannoni, «Código Civil…», t. IV, Ed. Astrea, 1988, Bs. As., p. 719).
7. Para discernir si la incapacidad de derecho originada en la prohibición impuesta por el art. 239 LS. provoca la nulidad absoluta o relativa del acto en el cual intervino el agente, creo conveniente examinar de modo preliminar la ratio de esa disposición normativa.
El antiguo art. 355 CCom. establecía que los accionistas podían hacerse representar en las asambleas por mandatarios, socios o extraños, posibilitando que el estatuto limitara el ejercicio de ese derecho, y prohibiendo a los directores ser mandatarios.
En ocasión de discurrir sobre esa regla, señalaba Fernández que «aún cuando el último apartado se refiere únicamente a los directores, conceptuamos que no pueden ser mandatarios de los accionistas en las asambleas los síndicos, por incompatibilidad entre sus funciones y las de apoderado, pues los socios pueden discutir la actuación de los síndicos, aprobarla o desaprobarla y hasta revocarles el nombramiento, así como fijarles la remuneración, y choca contra conceptos de ética y corrección que sean los mismos síndicos, actuando como mandatarios, quienes deliberen y resuelvan sobre cuestiones que les atañen. Tal la razón por la cual la ley veda ser mandatarios a los directores…» («Código de Comercio comentado», t. I, Bs. As., 1946, p. 542).
La prohibición fijada en el art. 355 CCom. fue «ampliada» por el art. 239 LS. a los síndicos, integrantes del consejo de vigilancia, gerentes y demás empleados de la sociedad.
Según Halperín, «la limitación (establecida en el art. 239) busca impedir que la dependencia de los mandatarios trabe el ejercicio cabal de sus funciones por la asamblea y que por esta vía se burle la prohibición de votar del art. 241» («Sociedades Anónimas», Ed. Depalma, Bs. As., 1975, p. 577). Dicha opinión es compartida por Nissen en «Ley de Sociedades Comerciales Ver Texto » (Ed. Ábaco, 1983, p. 572).
Messineo pensaba sobre ese particular («Rivista delle Societá», 1956, p. 205, referida por Halperín en «Sociedades Anónimas», Ed. Depalma, Bs. As., 1975), que «la probición se funda en la presunción legal de conflicto de intereses con el mandante, por la función de la asamblea, de control de la administración y de los administradores».
En otra visión del tema, y en ocasión de ser comentado el art. 2372 del Código Civil italiano, díjose que la prohibición representativa establecida en el art. 239 LS. «tiende a evitar que la asamblea de accionistas se convierta en una reunión de directores y síndicos, como lo ocurrido en la práctica en las pequeñas compañías» (Onetto, Claudio Andrés, «Modificaciones al régimen legal italiano de sociedad y su análisis en relación al decreto ley 19550», en RDCO 1976-46/47; Verón, «Sociedades comerciales», t. 3, Ed. Astrea, Bs. As., 1993, p. 771).
A poco que se analice el fundamento que inspira la limitación impuesta por el art. 239
Ver TextoLS., parece fatal concluir en el sentido de que la actuación representativa llevada a cabo por un director en ocasión de votar un aumento de capital social, no habilita -cuando menos en la especie- a declarar la nulidad «absoluta» de la decisión asamblearia.
a) De acuerdo con las consideraciones doctrinarias expuestas precedentemente, es de observar en primer lugar que la objetiva infracción en que se incurrió por causa de la ilegítima actuación representativa de un director, no evidencia afectación de los principios que fundaron la instauración de la prohibición.
En tanto la decisión asamblearia para cuya aprobación «contribuyó» el voto del accionista representado por un director, consistió en el aumento del capital social, no es perceptible en el caso (ni ello ha sido invocado siquiera por el pretensor), que la infracción al art. 239 LS. haya tenido por objeto soslayar la prohibición impuesta por el art. 241 LS., ni haya patentizado un conflicto de intereses entre el accionista-mandante y el director-mandatario. Tampoco es imaginable en la situación fáctica en que se desenvolvió la asamblea (de la cual se dio cuenta en el ap. II-1 de este voto), que la actuación de un director a título de mandatario de un accionista haya obstaculizado la función «genuina» confiada a ese director.
b) No advierto que en la particular situación suscitada en el caso el vicio constituido por la actuación representativa en infracción del art. 239 Ver Texto LS. haya lesionado el «orden público», en punto a provocar la «nulidad absoluta» de la decisión asamblearia de referencia.
Lo que ocurrió en el caso consistió en la violación de una norma legal imperativa; pues resulta incuestionable que la prohibición impuesta por el art. 239 Ver Texto LS. no es derogable por la voluntad de los particulares.
Pero la desatención de una regla «imperativa» no implica mecánicamente lesión del orden público.
Bien señala Manóvil (en criterio que comparto) que «las normas de orden público no deben ser confundidas con las normas imperativas. Aquéllas son las que inspiran el mantenimiento de la organización social, la moral, las buenas costumbres y las instituciones fundamentales del derecho privado… Por lo tanto, debe entenderse que sólo la violación de esa clase de normas produce una nulidad que tiene carácter de absoluta y que queda exceptuada del régimen del art. 251… La legislación societaria, al lado de disposiciones que hacen al interés general… contiene numerosas normas imperativas que, aunque conllevan su inderogabilidad convencional ya sea en el contrato social, los estatutos o por medio de resoluciones sociales (vgr., disposiciones en materia de quórum…) y hasta puede decirse que son de la esencia del ordenamiento societario, no afectan, sin embargo, el orden público. Cuando el contrato social, el estatuto o una resolución social intentaran derogarlas, tal disposición será nula por ser contraria a una ley imperativa. Pero la inderogabilidad no tiende a la satisfacción de un interés general, sino a la protección de los derechos individuales que están comprometidos en cada paso» («El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la Ley de SociedadesVer Texto …», ED 168-545).
Creo yo que en el caso la infracción de la prohibición impuesta por el art. 239 Ver TextoLS. no produjo afectación del «orden público», puesto que no es posible suponer que lo actuado por el mandatario en infracción a esa regla haya conspirado contra «el mantenimiento de la organización social, la moral o las buenas costumbres».
8. Sabido es que la ausencia de quórum originada por la ilegitimidad de los votos que fueran decisivos para la adopción de una resolución asamblearia hace nula dicha decisión.
Dicha nulidad, en el decir de autorizada doctrina, «será absoluta o relativa según la naturaleza de los vicios» que la hayan provocado (Zaldívar, «Cuadernos de Derecho Societario», vol. III, Ed. Abeledo-Perrot, 1980, p. 486).
El vicio invalidante de la decisión sub examine ha estado constituido por la incapacidad de derecho del mandatario derivada de la violación del art. 239 Ver Texto LS., según se ha referido.
La incurrencia en ese vicio no lesionó en el caso el «orden público», ni resultó siquiera perceptible que haya mediado violación de lo que constituyó la ratio inspiradora de la prohibición establecida en el art. 239 LS., según ha sido igualmente referido.
En esa situación, creo que no existe apoyatura para considerar que la decisión asamblearia ha sido nula de «nulidad absoluta», pues la naturaleza del vicio invalidante y los efectos irrogados por la incurrencia en ese vicio no entrañan afectación de la noción del «orden público», de acuerdo con las pautas exegéticas propuestas en este voto.
9. El demandante precisó en el escrito inaugural que «impugna solamente el aumento del capital, porque es lo único que le causa perjuicio, ya que ve licuada su participación accionaria sin que el valor de las acciones emitidas tenga una razonable relación con el valor patrimonial de la empresa» (sic, f. 26 vta.).
La invocación del accionante en el sentido de haber padecido detrimento patrimonial por el motivo antes referido constituye (por cierto que para el supuesto de comprobación de los extremos esgrimidos) un caso de nulidad «relativa» del acto, en tanto lo afectado sería en esa hipótesis el interés particular del socio (entre otros, C. Nac. Com., sala E, 23/5/89, «Larocca, Domingo A. v. Argentina Citrus S.A.»).
Parece conveniente referir que esa consideración de orden conceptual no contradice la doctrina sentada por esta sala in re «Abrecht, Pablo A. y otra v. Cacique Camping S.A.», del 1/3/96 (
ED 168-544).
La pretensión invalidatoria estimada en el marco de la causa «Abrecht» derivó de la comprobación de haber mediado un «acto fraudulento orientado con sorpresa de los dos accionistas pretensores a reducir la medida de participación societaria de esos mediante el aumento del capital social de la sociedad», habiendo sido comprobado en esa causa notables y singulares contingencias fácticas que inspiraron la declaración de ser nula de nulidad absoluta la decisión asamblearia objeto de impugnación.
Diversamente de lo ocurrido allí, la pretensión nulificatoria deducida en este pleito fue fundada básicamente en que la actuación representativa del presidente del directorio desatendió la prohibición impuesta por el art. 239 LS., y que «siendo nula (esa) actuación… los votos válidamente emitidos no alcanzan para reunir el quórum suficiente, por lo que la resolución… carece de toda validez» (sic, f. 26 vta.).
Obsérvese que en el escrito de demanda (actuación en la cual procede enunciar «los hechos en que se funde, explicados claramente», según art. 330 inc. 4 CPr.), el accionante se limitó a identificar el perjuicio de que se habría seguido por consecuencia de la decisión asamblearia cuya nulidad fue impetrada, sin exponer circunstancias fácticas conducentes cuya hipotética comprobación habría autorizado acaso a ponderar la procedencia de una declaración de nuildad «absoluta» de la decisión asamblearia.
10. Concluyo pues en el sentido de que el vicio en que se incurrió en la asamblea del 14/3/94 no provocó la nulidad «absoluta» de la decisión impugnada: con lo cual dicho vicio aparece purgado por efecto de que el impugnante no ejerció la acción invalidatoria en el término fijado a ese respecto por el art. 239 LS.
Por ende, proponer la revocación de la sentencia de primera instancia constituirá corolario inexorable de las consideraciones formuladas en el marco de este voto.
III. En mérito de los antecedentes expuestos, propongo al acuerdo revocar la sentencia de 1ª instancia de fs. 342/356, con el efecto de rechazar la acción incoada en los presentes obrados. Propongo que las costas devengadas en ambas instancias sean impuestas a la parte actora, por aplicación de concepto general del vencimiento procesal establecido en el art. 68 CPr., para cuyo apartamiento no aprecio mérito en el caso. Nada más.
El Dr. Cuartero adhirió al voto que antecede.
El Dr. Alberti dijo:
1. Deploro haber demorado en algo la celebración de este acuerdo por consecuencia de mi pausada reflexión sobre el presente pleito.
Encontré en esta causa alguna dificultad para formar mi juicio.
De seguido expondré muy sintéticamente cual fue esa dificultad.
2. La sentencia de 1ª instancia, propuesta a revisión por impugnación de la defensa, halló que en cierta asamblea de la sociedad demandada se había incurrido en la representación de accionistas por directores, representación prohibida en el art. 239 LS. La corrección del cómputo del quórum, practicada con exclusión ideal de la participación en la asamblea del representado cuyo representante estaría inhabilitado para ejercer ese cometido, indicaría entonces que la reunión careció del quórum requerido en derecho.
Por incurrir ese ejercicio de representación en infracción de la ley, y al par provocar una segunda infracción, consistente en la adopción de decisión por número de asambleistas insuficiente para hacer tal, concluyóse que el vicio del acto producido merced a esa infracción ha de ser calificado como un supuesto de la nulidad absoluta y manifiesta descripta en el art. 1047 CC. De ello derivóse que el término de impugnación judicial del acto viciado escaparía al límite temporal indicado en el párrafo final del art. 251 LS.; para sujetarse -en cambio- al plazo de prescripción del Código Civil que la sentencia no mencionó pero sería obviamente el indicado por el art. 4030 del cuerpo citado en último término.
La conclusión de mi reflexión sobre la causa me indica que la dificultad advertida antes derivaba de encerrarse demasiados aspectos dentro de ese denso desarrollo jurisdiccional, muy apretadamente resumido en el párrafo anterior. Cada uno de esos aspectos constituye una consecuencia del presupuesto precedente, y a la vez actúa argumentalmente como un presupuesto de los restantes elementos del discurso.
3. Me explico analíticamente:
(i) Considero adecuada la hipótesis de que pueda incurrirse, aun bajo (o dentro de) la estructura de la relación societaria, en agravio del orden público cuya comisión configure un vicio sancionado con la invalidez absoluta y manifiesta del acto afectado por ese vicio.
(ii) Pero la convicción de ser adecuada esa hipótesis (la posibilidad de incurrirse en actos contrarios al orden público dentro de la actividad societaria), no importa sostener que todo vicio cometido en el curso de una deliberación societaria constituya afectación del orden público.
(iii) De modo que también ha de ser aceptada la hipótesis de que pudiera haberse producido en deliberaciones societarias un vicio causado por infracción de alguna ley, que siendo sancionable con la invalidación del acto continente o resultante de tal vicio, no alcanzase gravedad de tanta extensión que pudiera aseverarse que esté afectado el impreciso instituto del orden público.
La consecuencia de ese parecer reside en mi convicción de que aún la infracción de la ley ocasiona, a la deliberaci�
�n societaria, un vicio susceptible de resultar purgado muchas veces por ausencia de impugnación en el trimestre corriente desde la clausura de la asamblea; como prescriben coordinadamente la primera y la última líneas del art. 251 LS.
De modo que para hacer audible la demanda judicial de invalidación de deliberación de sociedad anónima, cuando fuere invocada después del plazo del art. 251 LS., no basta invocar una violación de la ley y calificar el vicio consecuente con ello como contrario al orden público; pues la Ley de Sociedades Comerciales concibe vicios consistentes en infracción de la ley que quedan sujetos a la carga del afectado de impugnar el acto resultante dentro del trimestre previsto en el art. 251 de esa ley.
Para estimar una pretensión de invalidación de deliberación societaria, cuando fuere incoada después de ese trimestre mencionado poco antes, el tribunal ha de estar en posibilidad de identificar inequívocamente como bien tutelado por el orden público aquello afectado por el presunto vicio; de modo que la protección judicial del bien afectado de ese modo pueda ser instada dentro del más prolongado lapso de prescripción de la acción de invalidación previsto en el Código Civil, art. 4030.
Dicho lo mismo de otro modo, sostengo que la calificación del vicio de una deliberación societaria como gravoso para el orden público ha de constituir un aspecto autónomo y sostenible separadamente en la consideración del caso. El establecimiento primario de ese aspecto habilitará al tribunal posteriormente – dentro del orden lógico del examen de los hechos, cuya exposición en la sentencia es simultánea pero resulta expuesta ordenada y separadamente- para exonerar al pretensor de la carga de haber incoado la pretensión invalidatoria dentro del trimestre previsto en el art. 251 LS.

4. Fijados esos aspectos metodológicos, coincido en que el efecto del abuso contrario al art. 239 LS., de la capacidad general de derecho para ejercer representación (cuyo abuso consistió en ejercer esa representación contra una norma del derecho de las sociedades comerciales), no configuró un vicio de orden público. El orden público de la Nación Argentina es algo más restringido, y más trascendente, que la extensión con que en particular fuere ejercida la aptitud civil de representar a otro cuando tal representación sea desarrollada en una asamblea societaria.
Por ello, adhiero en este punto a la conclusión de que ejercer la acción invalidatoria dentro del término del art. 251 LS., constituyó una conditio iuris de audibilidad de la demanda (o de admisibilidad, como también se dice; aunque prefiero reservar la palabra «admisibilidad» para el examen de los recaudos de forma ordenatorios, y utilizar la voz «audibilidad» para identificar las llamadas formas decisorias necesarias para demandar idóneamente).
5. La causa en estudio presenta, empero, una circunstancia que incide sobre la conclusión que pude establecer en los parágrafos anteriores de este voto (conclusión que estimo en sí misma adecuada dentro del límite en que fue formulado el desarrollo que concluyó en ella).
Esa circunstancia reside en que la parte actora invoca extremos de hecho que exceden de la identificación del vicio como un defecto de representación y consecuentemente de constitución del quórum, haciéndolo para sostener la solución invalidatoria adoptada en la sentencia de primera instancia, cuando contesta aquélla la expresión de agravios formulada por la defensa.
La parte actora resulta decir, con otras palabras, que aquello que hasta ahora parecía constituir el aparente vicio (una violación del límite del derecho societario al ejercicio de la representación, incidente sobre el cómputo del quórum) constituyó sólo un elemento o sólo una parte de un artificioso proceder, vicioso en su conjunto por perseguir mañosamente (id est: maliciosamente) el objetivo de reducir a medida insignificante la cuota o proporción de participación en el capital societario perteneciente, antes de ejecutarse una elevación del capital, al accionista demandante.
Esa construcción de la contestación de la expresión de agravios de la defensa resulta particularmente perceptible en la f. 389 vta., por ejemplo.
Es claro que dentro de esa contextura argumental, el vicio no consistiría ya en una infracción de reglas legales relativa al ejercicio de la representación en las asambleas de sociedad anónima y sobre la formación del quórum necesario para adoptar decisiones (cuestiones estas ajenas al orden público, en mi parecer coincidente con el de mis colegas de este acuerdo); sino que ese vicio consistiría en una sustracción patrimonial cometida mediante artificios entre los cuales se contaría el abuso del ejercicio de la representación y el defecto de constitución del quórum en la asamblea.
6. Ahora bien: el límite temporal de la acción de nulidad de la decisión de la asamblea establecido en el art. 251 LS. no resulta excusable con base en la sola atribución de defecto gravoso para el orden público, al vicio de que adolecería esa deliberación.
La invocación y la prueba de haberse procedido con afectación del orden público constituyen, desde el punto de vista de la disciplina procesal de la controversia, cargas de satisfacción simultánea con la argumentación tendiente a ser excusado de una más temprana deducción de la demanda; pero aquellos aspectos se erigen en la sentencia, en un prius o antecedente sine qua non de la excusación de la deducción de la demanda después del trimestre indicado por el art. 251 LS. Por ello me animo a sostener que el tribunal no está autorizado para dispensar a un actor de la carga de demandar la invalidación de la asamblea dentro del trimestre ulterior a la clausura de esa asamblea, sino cuando el actor proveyese la afirmación y la demostración inequívocas de haber ocurrido una conducta gravosa para el orden público; siendo esta afectación el presupuesto de audibilidad de una pretensión que carente de ese sustento sería tardía conforme con el derecho de las sociedades comerciales.
Traslado esa valoración de derecho a la causa pr
esente:
Contamos (indiscutidamente en este aspecto) con evidencia de que medió defecto de representación que incidió en la formación del quórum en la asamblea de la sociedad demandada donde fue decidida una elevación del capital.
Pero no poseen igual evidencia los elementos indicativos del invocado artificio mañoso orientado a disolver virtualmente la participación societaria del actor mediante la reducción de ella a un porcentaje insignificante (lo cual importaría defraudación del valor económico implícito en ser esa participación de la medida originaria antes de la reducción derivada de no haber concurrido el actor con aporte para la elevación del capital). Estos otros elementos -constitutivos de un gravamen más extenso y de mayor relevancia que la infracción de la regla sobre ejercicio de representación en asamblea de sociedad anónima-, permanecen procesalmente en la situación de indicios aislados o de interpretaciones posibles pero no demostradas mediante evidencia directa y material.
Esa es particularmente la situación de la omisión de información al accionista demandante, sobre la convocatoria para la asamblea. El actor invoca (con diferentes palabras) que fue imperativo haberlo convocado de modo directo, porque ello se había constituido en práctica de la sociedad de la cual se trata; y para dar sentido al dicho agrega que la omisión de ese aviso directo con relación a la asamblea de la cual se trata configuró el medio del fraude. Es de admitir, por hipótesis, que la dicotomía de esas conductas constituiría grave indicio de fraude; pero esta es una apreciación puramente retórica para ordenar mi exposición.
Lo cierto en el caso es que, para probar aquella práctica de las convocatorias dirigidas directamente a él, dispone el actor de la versión proferida por el presidente del directorio, en el curso de otra asamblea, donde mencionó que el actor había sido invitado a todas las asambleas. El tribunal no está autorizado en derecho para dividir esa exposición, adoptando de ella un aspecto (la relación de haber sido invitado el actor de modo directo para concurrir a las asambleas de la sociedad de la cual se trata), y desechando a la vez el segundo aspecto implicado en esa relación, que consiste en que el actor habría sido también anoticiado de la celebración de la asamblea objeto de la impugnación.
Por ser ésa la valoración de justicia de lo referido últimamente, concluyo que el tribunal de esta causa no está autorizado para dispensar al actor de la carga de haber demandado tempestivamente la corrección en justicia del vicio concretamente invocado (defecto de ejercicio de representación), pues el consistir los vicios atribuidos a la asamblea en infracciones de los arts. 239 y 243 LS., impuso accionar en el término del art. 251 de ese mismo sistema.
Sujeta a la opinabilidad parcial de que adolece toda fórmula sintética y de generalización, comentaría yo que los vicios gravosos para el sistema positivo de las sociedades han de ser saneados dentro del mecanismo societario previsto en dicho sistema; el subsumir la controversia en soluciones de orden público ha de ser reservado para supuestos en los cuales el mecanismo societario hubiera servido inequívocamente como medio instrumental de conductas y de fines trascendentes (o exorbitantes) a la sociedad de la cual se tratara.
Con esta consideración, adhiero a la conclusión propuesta en la ponencia.
7. Agrego tan solo que hubiera yo propuesto una exoneración recíproca de las costas en esta causa, cualquiera hubiera sido su resultado en derecho y dada la cierta equivocidad de ese resultado; pero es éste un aspecto no relevante para la ciencia del derecho sobre el cual no cabe insistir más allá de esta propuesta.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve:
a) revocar la sentencia de fs. 342/356, con el efecto de rechazar la acción incoada en los presentes obrados, b) imponer a la parte actora las costas devengadas en ambas instancias (art. 68 CPr. ) y c) diferir la regulación de honorarios hasta ser fijados los de 1ª instancia.- Carlos M. Rotman.- Felipe M. Cuartero.- Edgardo M. Alberti.

allo provisto por MicroJuris

En Buenos Aires, el 9 de marzo de dos mil siete, se reúnen los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial para pronunciarse en la causa “Giallombardo Dante Néstor c/ Arredamenti Italiani S.A. s/ ordinario” (Expediente N° 79.365/03), donde fue concedido un recurso de inaplicabilidad de ley, con el objeto de resolver la siguiente cuestión:

I. A.- Los señores jueces Rodolfo A. Ramírez, Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Juan Manuel Ojea Quintana, Juan José Dieuzeide, Angel O. Sala, y Martín Arecha dicen:

1. La cuestión a decidir se vincula con los efectos de la iniciación del trámite de la mediación previa -regulada por la ley 24.573 -, frente al plazo de tres meses para deducir la acción de impugnación de decisiones asamblearias previsto por el último párrafo del art. 251 de la ley 19.550; esto es, si el inicio del trámite de mediación suspende o no el cómputo del aludido plazo.

Por medio del art. 1 de la ley 24.573 se instituyó, con carácter obligatorio, la mediación previa a todo juicio. La acción de impugnación de asambleas no está enumerada dentro de las excepciones a dicha regla previstas por el art. 2. Al propio tiempo, el art. 29 de la referida ley establece que la mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3986 del Código Civil.

Ahora bien, el último párrafo del art. 251 de la ley 19.550 dispone que la acción de impugnación de decisiones asamblearias se promoverá dentro de los tres meses de clausurada la asamblea, sin especificación de la naturaleza de dicho plazo.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Cámara es unánime en el sentido de que el aludido plazo trimestral establecido por la ley de sociedades es de caducidad y no de prescripción (cfr. CNCom., Sala A, 15-2-1999, in re “Pie Fabián Luis c/ Corhoma S.R.L.”; idem, Sala B, 16-11-1999, in re “Bentivogli Victorio c/ Connect-It S.R.L.”; idem, Sala C, 24-6-1985, in re “Farina de Pareja M. c/ Crédito Liniers S.A.”; idem, Sala D, 13-5-1991, in re “Cuffia José c/ La Concordia Cía. Argentina de Seguros S.A.”; idem, Sala E, 23-12-1997, in re “Piermarocchi Ernesto c/ Hilados A.P. S.A.”).

Como se destacó, el art. 29 de la ley 24.573 sólo prevé la suspensión de los plazos de prescripción y nada dice respecto de los plazos de caducidad.

Lo que debe determinarse, entonces, es si la citada disposición de la ley de mediación puede extenderse analógicamente al plazo de caducidad previsto por el art. 251 de la ley 19.550.

2. Cabe destacar en ese sentido que es doctrina universalmente admitida que la caducidad no está sujeta a interrupción ni a suspensión, ya que se aplica a pretensiones para cuyo ejercicio se señala un término preciso, por lo que nacen originariamente con esa limitación de tiempo, en virtud de la cual no se pueden hacer valer una vez transcurrido el plazo respectivo (cfr. C.S.J.N., 13-12-1988, in re “Sud América T. y M. Cía. de Seg. S.A. c/ S.A.S. Scandinavian A.S. s/ cobro”).

En el caso del art. 251 de la ley 19950 que nos ocupa, ello se basa en la necesidad de dar certeza a las decisiones asamblearias, porque no es posible imaginar que la vida societaria pueda estar sometida a la incertidumbre de que se declare la nulidad de un acto celebrado por su órgano más trascendente (cfr. CNCom., Sala E, 26-12-1991, in re “Parodi de Pérez Nelly c/ Transportes del Tejar S.A.”; idem, Sala E, 2-6-1994, in re “Hischmann Juan c/ Centro de Investigaciones Médicas Hansi S.A.”; idem, Sala A, 22-11-2002, in re “Regidor Alicia Celsa c/ Aerolíneas Argentinas S.A.”). La ratio legis de la norma no es otra, en este punto, que la de aventar inseguridades que podrían naturalmente inspirar a los terceros, decisiones asamblearias sujetas a objeciones por un período prolongado, y disipar la inseguridad que viviría el ente societario si las decisiones de su órgano de gobierno padecieran una extensa exposición a su vulnerabilidad (cfr. CNCom., Sala B, 21-3-1979, in re “Carabassa Isidoro c/ Viuda de Canale e hijos S.A.”).

3. Frente a lo visto, hay varias razones que conducen a dar respuesta negativa a la cuestión sujeta a plenario y concluir que el inicio del trámite de mediación carece de incidencia sobre el plazo previsto por el art. 251 de la ley de sociedades.

En primer lugar, porque tratándose este último -como se dijo- de un plazo de caducidad, su término no puede suspenderse ni interrumpirse. Se ha dicho en ese sentido que para la caducidad legal “es tan esencial el ejercicio del derecho en tiempo preciso, que no se concibe que el término pueda prolongarse en obsequio a circunstancias particulares de alguien, tales como imposibilidad de hecho para actuar, incapacidad no suplida por la representación adecuada, etc.” (v. CNCom., Sala E, “Frig. Moreno S.A. s/ quiebra” del 11/5/99 –con cita de Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, ed. 1964, T. Parte General II, pág. 665, parág. 2149-; en el mismo sentido, dictamen del Sr. Representante del Ministerio Público ante esta Cámara, emitido en la misma causa).

En segundo término, porque –tal como también se destacó- la ley 24.573 no contempla efecto alguno sobre plazos de caducidad legales, aunque sí lo hace en relación con plazos de prescripción. Y no podrían extenderse por analogía a la primera los efectos que se prevén respecto de la segunda, dado que son instituciones disímiles. Es que, aunque la caducidad “guarde ciertas semejanzas con la prescripción, es una institución diferente, es un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares” (C.S.J.N., Fallos 311: 2646).

Finalmente, porque el plazo de tres meses que prevé el art. 251 de la L.S. está fijado para la deducción judicial de la pretensión, lo que no puede dar lugar a otras conclusiones. Entonces, para evitar la consecuencia legal, debe promoverse la demanda dentro del término legal y supeditar su tramitación al resultado de la mediación (CNCom. Sala E, 13-12-99, in re “Parodi, Sixto Pedro c/ Luva S.A. y otros s/ sumario”).

4. Por lo expuesto, votamos por la negativa a la cuestión propuesta.

I. B.- Los señores jueces Alfredo Arturo Kölliker Frers y María Elsa Uzal agregan:

Compartimos los fundamentos del voto de la mayoría de nuestros colegas como estricta respuesta a la pregunta formulada en este llamado a plenario. Destacamos sin embargo y sin perjuicio de ello que, excepcionalmente, la resolución de asamblea de una sociedad anónima llegaría a ser impugnable aún “fuera del término del art. 251 L.S.” cuando por aplicación de los arts. 18 y 1047 del Cciv.: 1) el vicio de la resolución fuera calificable como nulidad o anulabilidad, absolutas, y cuando 2) lo resuelto lesionara primeros principios de orden público (en esta línea cfr. CNCom., Sala C, 26.2.86, in re “Fábrica Central de Oxígeno s/ quiebra s/ inc. de nulidad de asamblea”; idem, 10.7.90, in re “Paneth Erwin c/ Boris Garfunkel (h.) S.A. s/ ord.”; idem, Sala E, 23.5.89, in re “Larocca Domingo Antonio c/ Argentina Citrus s/ sum.”; idem, Sala D, 1.3.96, in re “Abrecht Pablo c/ Cacique Camping S.A. s/ sum.”, ED 20.8.96; idem, Sala B, 21.9.99, in re “Mónaco Pablo c/ Cicem S.R.L. s/ sum.”). Con tal precisión, votamos por la negativa a la cuestión propuesta.

II. A.- El señor juez Pablo Heredia dice:

1°) Que la cuestión a resolver es si corresponde otorgar a la iniciación de la mediación previa -regulada por la ley 24.573 y por el decreto reglamentario n° 91/98- efecto suspensivo del plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista por el art. 251 de la ley 19.550.

Sobre el particular, debe advertirse, ante todo, que el plazo de tres meses establecido por el último párrafo del citado art. 251 de la ley societaria es de caducidad y no de prescripción, tal como lo ha destacado reiteradamente esta Cámara en sus distintas integraciones (Sala A, 5/3/87, “Acebo, A. c/ Banco Popular Argentino s/ sumario”; Sala A, 15/2/99, “Pie, Fabián Luis c/ Corhoma SRL”; Sala A, 15/10/99, «Isola, Alejandro A. c/ Productora Americana SA s/ sum.»; Sala B, 13/8/85, “Sichel, Gerardo c/ Boris Garfunkel e hijos s/ ord.”; Sala B, 16/11/99, «Bentivogli, Victorio c/ Connect-It SRL s/ sum.»; Sala B, 2/11/90, “Jares, Daniel Ernesto c/ Gascarbo SA s/ sumario”; Sala C, 24/6/85, “Farina de Pareja, M. c/ Crédito Liniers SA”; Sala E, 2/6/94, «Hischmann, Juan c/ Centro de Investigaciones Médicas Hansi SA»; Sala D, 4/9/89, “Fuentes de Durán, Delia c/ Durán SA”; Sala D, 13/5/91, “Cuffia, José c/ La Concordia Cía. Argentina de Seguros SA s/ sum.”; Sala E, 23/12/97, «Piermarocchi, Ernesto c/ Hilados A.P. SA s/ sum.»; Sala E, 26/12/91, “Parodi de Pérez, Nelly c/ Transportes del Tejar SA s/ sum.”; Sala E, 14/9/05, «Rabuffetti, Diego c/ Auditorio Buenos Aires SA s/ ordinario»; etc.).

La condición jurídica indicada es, por lo demás, la que el legislador le asignó al plazo en cuestión con ocasión de ser sancionada la ley 22.903. En efecto, por dicha ley se redujo el plazo del art. 251 de seis a tres meses, y en su Exposición de Motivos se dijo que “…se abrevia el plazo de caducidad a tres meses…” (Capítulo II, Sección V, apartado 17).

Además, cabe recordar que el art. 251 de la ley 19.550 reconoce antecedente en el art. 2377 del Código Civil italiano, y que la doctrina y la jurisprudencia referente a dicha fuente normativa es prácticamente unánime en el sentido de que se trata de un supuesto de caducidad (Fredei, G., Societá per azioni (Commentario Scialoja-Branca), Roma-Bologna, 1972, p. 391; Trimarchi, P., Invaliditá delle deliberazioni di asamblea di societá per azioni, Milano, 1958, p. 246; Messineo, F., Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, 1955, t. V, p. 456; Brunetti, A., Tratado del derecho de las sociedades, Buenos Aires, 2003, t. III, p. 194, n° 1021, pto. “b”).

Finalmente, no es ocioso observar que la interpretación indicada cuenta con la adhesión de un prestigioso superior tribunal de provincia (SCBs.As., 4/12/90, “Salgado, R. c/ Polleschi, A. y otros”, ED, t. 148, p. 262), y es la aceptada por la mayoría de la doctrina nacional (Fargosi, H., Estudios de derecho societario, Buenos Aires, 1978, p. 227; Fargosi, H. y Giraldi, P., Nuevamente sobre la nulidad de asambleas de sociedades anónimas, ED 174-998; Otaegui, J., Invalidez de actos societarios, Buenos Aires, 1978, p. 416; Zaldívar, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, Buenos Aires, 1978, vol. III, p. 393; Bendersky, M., Impugnación judicial de asambleas de sociedades anónimas, RDCO, t. 1977, p. 20; Dasso, A., La sociedad anónima en la ley de reformas 22.903, Buenos Aires, 1985, p. 212; Arecha, M. y García Cuerva, H., Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 1977, p. 372; Sasot Betes, M. y Sasot, M:, Sociedades Anónimas – Las asambleas, Buenos Aires, 1978, p. 654; Roitman, H., Impugnación de decisiones asamblearias, RDCO, t. 1984, p. 99; Martorell, E., Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1988, p. 297; Migliardi, F., Carácter del plazo fijado por el art. 251 de la ley de sociedades, LL 1979-B, p. 394; Verón, A., Sociedades Comerciales, ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1993, t. 3, p. 929; Verón, V., Tratado de los conflictos societarios, Buenos Aires, 2006, ps. 960/961, n° 94; Villegas, C., Sociedades Comerciales – De las sociedades en particular, Santa Fe, 1997, t. II, p. 339; Richard, E. y Muiño, O., Derecho Societario, Buenos Aires, 2000, p. 506, n° 321; Muguillo, R., Apostillas sobre la acción de nulidad de asamblea y la acción de impugnación del art. 251 LS, RDCO, 1994, p. 511; Gagliardo, M., Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1988, p. 255; Williams, J., La impugnación de decisiones asamblearias nulas y el art. 251 de la ley 19.550, LL 1983-C, p. 1047; Fernández Madrid, J. (director), Código de Comercio comentado, Buenos Aires, 1980, t. 2, p. 965; Uguet, R., Régimen impugnatorio de las resoluciones asamblearias de las sociedades anónimas, JA 2000-IV, p. 1163; Porcelli, L., Los terceros frente a la impugnación de una decisión asamblearia, LL, 2005-F, p. 1183; Manóvil, R., El uso derivado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la LS en un fallo que marca un hito, ED t. 168, p. 545; Ralló, M., Impugnación de asambleas de sociedades anónimas, LL, 2004-B, p. 1244; etc.). Asimismo, sujetar la acción de impugnación de asambleas a un plazo de caducidad es el criterio aprobado por el Anteproyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales elaborado por los doctores Anaya, Bergel y Etcheverry (art. 251), y el adoptado por el art. 116 de la ley española de sociedades anónimas del 22/12/1989 (conf. Carrera Giral, J., Ley de sociedades anónimas, t. II, p. 833 y ss., Barcelona, Bosch, 1991), entre otras legislaciones.

2°) Que en función de lo expuesto, corresponde aplicar al plazo del art. 251 de la ley societaria el criterio ampliamente aceptado de que respecto a los plazos de caducidad no juegan las causales de interrupción o suspensión de la prescripción.

En otras palabras, por razón de su propia naturaleza, el plazo del art. 251 de la ley 19.550 no queda sometido al juego de los actos que aniquilan la prescripción corrida y aun no cumplida, ni al de los actos que detienen su curso.

Es que la perentoriedad de los términos de caducidad se opone a la aplicación de las causales de suspensión o interrupción que rigen para los plazos de prescripción, pues de permitirlo se frustrarían los propósitos que la ley tuvo al establecer dichos términos (conf. Argañaras, M.J., La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966, p. 323, n° 379 y 380; Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1980, t. II, n° 2149, p. 724; Borda, G., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones, Buenos Aires, 1976, t. II, n° 1161, p. 107; Rezzónico, L.M., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aiers, 1961, t. 2, ps. 1207 y 1212, 9ª ed.; De Gásperi, L. y Morello, A.M., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1964, t. III, n° 1444, p. 399; Spota, A.G., Tratado de derecho civil – Parte General, Buenos Aires, 1959, t. I, vol. 3-8, p. 657, n° 2271, y p. 668, n° 2275; Salvat, R. y Galli, E., Tratado de derecho civil argentino – Obligaciones en general, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 683, n° 2311ª; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1975, t. 3, p. 653; Stigliz, R., Contratos – Teoría general, Buenos Aires, 1990, p. 758; Cortés Giménez, E., Caducidad, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1955, t. II, p. 481; Albaladejo, M., Derecho Civil, Barcelona, 1970, t. I, p. 674; Espín Canovas, D., Manual de Derecho Civil Español, Madrid, s/f, t. I, p. 475; Puig Peña, F., Introducción al derecho civil español, común y foral, Barcelona, 1942, ps. 622 y 623; Castán Tobeñas, J., Derecho Civil Español, común y foral, Madrid, 1943, t. I, ps. 332/333; Diez Picazo, L., La prescripción en el Código Civil, Barcelona, 1964, p. 55; Josserand, L., Derecho Civil, Buenos Aires, 1950, t. II, vol. I, p. 769, n° 1005; Planiol, M., Ripert, G. y Esmein, P., Tratado práctico de Derecho Civil francés, La Habana 1945, trad. de M. Díaz Cruz, t. VII, n° 1402, p. 741; Barbero, D., Sistema del Diritto Privato Italiano, Torino, 1965, t. I, ps. 284/285, n° 181; etc.).

3°) Que establecido que los plazos de caducidad -como el del art. 251 in fine, de la ley 19.550- no se interrumpen ni suspenden, corresponde advertir que la extinción del derecho subordinado a la decadenza solamente se salva cumpliéndose el acto impeditivo expresamente previsto por la ley.

Al respecto, no es inútil recordar la diferencia conceptual y jurídica existente entre el acto impeditivo, el acto suspensivo y el acto interruptivo. El primero, juega exclusivamente en materia de plazos de caducidad, excluyendo a esta última cuando se cumple, es decir, el acto impeditivo se relaciona con la carga de ejercitar el derecho, por lo general potestativo, a hacer valer por primera vez o por única vez, con el efecto de que el derecho se pierde si el acto de ejercicio -impeditivo de la caducidad- no se cumple dentro de un término preclusivo (conf. Messineo, F., ob. cit., t. II, p. 75, n° 13; Spota, A., ob. cit., p. 659, n° 2272). En cambio, el acto suspensivo y el acto interruptivo, son especies que juegan exclusivamente con relación a plazos de prescripción, con los efectos que, respectivamente, resultan de los arts. 3983 y 3998 , mientras que el acto impeditivo hace que la caducidad ya no pueda producirse…” (Fallos 311:2646, considerando 3°).

Un mismo orden de conceptos puede leerse en Coviello -citado por Argañaras- al decir que “…Hay actos que aun siendo interruptivos de la prescripción, valen para impedir la caducidad; pero esto ocurre no en razón de la aplicación analógica de las normas concernientes a la prescripción, sino por la índole misma del acto que poniendo en ejercicio el derecho, hace de ese modo imposible la caducidad. Un acto tal es, sin duda, la demanda judicial que pone en movimiento una acción sujeta a un término perentorio, pues es de evidencia que en ese caso la demanda judicial no significa interrumpir el plazo de caducidad, sino ejercitar el derecho mismo antes de vencer el término y, por consiguiente, hacer imposible la caducidad…” (conf. Argañaraz, M., La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966, p. 324, nota n° 13).

Pues bien, en el caso del art. 251, in fine, de la ley 19.550, el acto impeditivo legalmente previsto que, una vez cumplido, obsta a que se produzca la caducidad establecida por tal norma es, como surge de su texto, la promoción de la acción contra la sociedad, por ante el juez de su domicilio.

4°) Que, a esta altura, corresponde recordar que con anterioridad a la sanción de la Ley de Mediación y Conciliación Obligatoria, esta Cámara había identificado al acto impeditivo de la caducidad prevista por el art. 251 de la ley societaria (“promoción de la acción”) con la promoción de la demanda en sede judicial, aun dentro de las dos primeras horas de despacho del día hábil inmediato a su vencimiento, de acuerdo al art. 124 del Código Procesal (Sala B, 6/9/95, “Outeda Villarino Argentino c/ Jonte 2902 SRL s/ sum”, entre otros).

La sanción de la ley 24.573 puso en crisis la doctrina precedentemente expuesta, especialmente porque dicha ley -aunque en su art. 29 estableció que “…la mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del artículo 3986 del Código Civil…” (texto según ley 25.661)- nada determinó sobre los plazos de caducidad, pese a que por su art. 1° quedaban sujetas al régimen de previa conciliación obligatoria acciones tales como la de impugnación asamblearia (Nissen, R. y Llantada, G., La mediación y el conflicto societario, ED, t. 175, p. 750; López Tilli, A., La mediación en el marco de los procesos de impugnación de asambleas, Doc. Soc. y Conc., octubre 2006, p. 1117; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 296 y ss.). Por cierto, la apuntada omisión legal no se solventa recordando el principio de que la caducidad no se produce cuando el litigante se ha visto impedido de obrar por causa de fuerza mayor o por razón de dificultades o imposibilidad de hecho (conf. Spota, A., ob. cit., p. 674; De la Fuente, H., Principios generales de la caducidad, JA 1983-IV, p. 716), pues si bien ese argumento ha sido utilizado por algunos fallos españoles e italianos para sortear los efectos de la caducidad de la acción de impugnación asamblearia, lo cierto es que la ley de mediación no impide u obsta al ejercicio de tal acción sino que le da cabida por una vía alternativa y precedente a la judicial.

En su caso, el conflicto interpretativo que nació con la sanción de la ley de mediación, dio lugar a dos líneas jurisprudenciales diversas, cuyo enfrentamiento es, precisamente, el que ha dado lugar a la presente convocatoria plenaria.

En efecto, por un lado, por intermedio de la Sala A de esta Cámara, se resolvió que, por aplicación analógica del art. 29 de la ley 24.573, cabía otorgar a la iniciación del tramite de mediación una eficacia suspensiva del plazo de caducidad (autos “Regidor, Alicia Celsa c/ Aerolíneas Argentinas s/ sumario”, sentencia del 22/11/2002).

En cambio, en los autos en los que se desarrolla la presente convocatoria plenaria, la Sala B resolvió, con fecha 14 de junio de 2004, que la ley de mediación n° 24.573 no prevé efectos respecto de los plazos de caducidades legales, y si bien sí lo hace sobre los plazos de prescripción, la disposición del art. 29 no puede extenderse analógicamente de un instituto a otro.

5°) Que, si como ha quedado ya expuesto, el plazo de caducidad del art. 251 in fine de la ley societaria no puede ser objeto de interrupción o suspensión, se debe concluir, por lógica consecuencia, en la improcedencia de aplicar a su respecto el efecto suspensivo de la prescripción dispuesto por el art. 29 de la ley 24.573 (texto según ley 25.661), lo que no podría hacerse ni siquiera por vía de analogía pues, en tal caso, la analogía serviría para eludir –en forma inadmisible- la regla que indica que las causales de suspensión de la prescripción resultan inaplicables a la caducidad (conf. Spota, A. G., ob. cit., p. 667, n° 2274).

En su caso, de lo que aquí se trata es, más bien, de establecer si a la luz de las innovaciones provocadas por la ley 24.573, el acto impeditivo de la caducidad previsto por el art. 251 in fine de la ley 19.550 puede tener una comprensión distinta de aquella que se le asignó en los fallos precedentes a la sanción la ley de mediación, en cuanto identificaron dicho acto impeditivo con la promoción de la demanda en sede judicial, aun dentro de las dos primeras horas a las que se refiere el art. 124 del Código Procesal.

6°) Que en la indagación del postulado precedentemente impuesto, cobra especial interés la doctrina que emana del precedente de la Corte Suprema in re N. 148. XXXVII. “Nastasi, Grace Jane E. c/ Aerolíneas Argentinas S.A.”, sentencia del 16 de octubre de 2002 (Fallos 325:2703), en el cual se resolvió asignar carácter de acto impeditivo de un plazo de caducidad al formulario referente a la iniciación de la mediación previsto en el art. 4 de la ley 24.573, presentado ante el tribunal competente. En dicho precedente, el Alto Tribunal observó que el propio art. 4 de la ley de mediación califica a dicho formulario como la actuación a través de la cual el reclamante formaliza su «pretensión ante la mesa general de recepción», expresión que inequívocamente pone de manifiesto que en él está presente el ejercicio de la acción que obra como acto impeditivo –no suspensivo, ni interruptivo- de la caducidad.

No se ignora que el caso “Nastasi” se refirió a un plazo de caducidad distinto del establecido por el art. 251 de la ley 19.550, pero lo que importa de ese precedente es su holding consistente en la afirmación de que la presentación del formulario del art. 4 de la ley 24.573 ante el tribunal competente tiene eficacia de acto impeditivo de los plazos de caducidad.

Sentado lo anterior, debe ser observado, a esta altura, que el citado art. 251 no se refiere estrictamente a la iniciación de la demanda, sino a la promoción de la “acción”, siendo conocido que este último vocablo no es equivalente a “demanda” (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, t. I, ps. 383/385, n° 74, Buenos Aires, 1979). Y si bien, como fue referido, la jurisprudencia de esta cámara anterior a la sanción de la ley 24.573 identificó al acto impeditivo del art. 251 con la promoción de la demanda en sede judicial competente, la aludida diferenciación entre “acción” y “demanda”, así como la propia letra del art. 251 (que, se reitera, alude genéricamente a la promoción de la “acción”), permite sostener que hay ejercicio de la acción -impeditivo de la caducidad- cuando, en los términos referidos, se presenta el formulario del art. 4° de la ley 24.573.

Por cierto, la aplicación extensiva de la doctrina del precedente “Nastasi” que aquí se postula, resulta congruente con el criterio, más general, según el cual, en caso de duda, debe preferirse la solución que privilegie el mantenimiento del derecho (CSJN, doctrina de Fallos: 312:2352; 318:879; 323;192).

En suma, si bien no corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos del plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la ley de sociedades, corresponde sí concederle aptitud “impeditiva” de la caducidad establecida por esa norma.

7°) Que, frente a la conclusión anterior, corresponde las siguientes aclaraciones.

a) Una vez impedida la caducidad por la presentación del formulario del art. 4° de la ley 24.573 no cabe hablar, según lo entiendo, de límite a la operatividad temporal del respectivo acto impeditivo. Ello es así, porque la virtualidad del acto impeditivo de que se trata se agota en sí misma al cumplírselo, consolidando el derecho que se hallaba expuesto a extinguirse (conf. Spota, A., ob. cit., p. 675, n° 2275, “m”).

b) De su lado, la cuestión atinente a la definición del tiempo dentro del cual debe interponerse la demanda judicial de impugnación cuando ha fracasado la mediación previa exige observar, ante todo, que constituye una premisa aceptada que impedida que sea la caducidad del derecho, la acción que corresponde para el ejercicio de ese derecho no se pierde sino por prescripción. Tal es la solución aceptada, aun sin texto legal, por la mejor doctrina nacional (conf. Colmo, A., De la prescripción en materia comercial, Buenos Aires, 1901, p. 51, n° 84; Spota, A., ob. cit., ps. 669/670 y 675, n° 2275; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1975, p. 312, n° 253), y la que, valga señalarlo, expresa con claridad el art. 2967 del Código de Comercio italiano al decir que “…En los casos en los que se impida la decadencia, el derecho queda sujeto a las disposiciones que regulan la prescripción…” (conf. Messineo, F., ob. cit., t. II, p. 77, n° 14).

Pues bien, tratándose de asambleas cuyo vicio corresponda a una nulidad absoluta, la cuestión del tiempo dentro del cual se debe interponer la demanda judicial no ofrece problema, pues estando comprometido el orden público, la acción de impugnación asamblearia ni caduca ni prescribe, aplicándose la máxima quo dan initio vitiosum est non potest tractu tempo convalescere, tal como lo resolvió la Corte Suprema en el precedente de Fallos 324:4199 (in re “Provincia de Chubut c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A.”) y lo ha admitido la jurisprudencia constante de esta cámara de apelaciones (conf. CNCom., Sala B, 24/9/80, “Guillermo Kraft Ltda.. c/ Motormecánica SA, LL 1982-A, p.80; íd., Sala de feria, 11/1/85, “Lucino, Jorge A. c/ Unión Comerciantes Cía. de Seguros”, LL 1985-C, p. 483; íd., Sala C, 26/2/86, “Fábrica La Central de Oxígeno SA”, RDCO, 1986-291; íd., Sala C, 10/7/90, “Paneth, Edwin c/ Boris Garfunkel SA”; íd., Sala C, 19/7/96, “Calvet, Francisco c/ Cittadella SA”; íd., Sala D, 13/5/91, “Cuffia, José c/ La Concordia Cía. Argentina de Seguros SA”; íd., Sala D, 1/3/96, “Abrecht, Pablo A. c/ Cacique Camping SA”, ED 168-546; íd., Sala E, 23/5/89, “Larocca, Domingo c/ Argentina Citrus SA”; etc.).

En cambio, la cuestión es problemática cuando el vicio asambleario provoca una nulidad relativa.

La generalidad de la doctrina tiene afirmado que en el caso referido la acción de impugnación de asambleas de sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones, está sometida exclusivamente al plazo de caducidad del art. 251 de la ley 19.550, y que el plazo de prescripción del art. 848, inc. 1°, juega solamente en supuestos de sociedades de otro tipo (véase en este sentido: Otaegui, J., ob. cit., p. 417, n° 149).

Sin embargo, no es esa la interpretación que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el recordado caso de Fallos 324:4199, en el que afirmó que en los supuestos de nulidad relativa la acción que la ley le confiere al particular interesado que impugna una asamblea de sociedad anónima “es prescriptible” (véase considerando 11°, segundo párrafo).

En dicho precedente, el Alto Tribunal distinguió, claramente, la caducidad del art. 251 de la ley societaria, de la prescripción a la que está sujeta la acción de impugnación asamblearia fundada en una nulidad relativa. Y lo hizo, no menos claramente, siguiendo el criterio –generaliza-

ble a variados supuestos y no limitado al caso de los documentos cambiarios- que consagra el 848 del Código de Comercio en cuanto a que “…La prescripción se entiende sin perjuicio de la caducidad de tales acciones en los casos señalados por la ley…”. Casi es innecesario agregar, en adición a lo anterior, que el apuntado criterio recoge la idea, aceptada y aceptable, de que ambas especies jurídicas -caducidad y prescripción- pueden actuar respecto de una misma acción (conf. Colmo, A., ob. cit., p. 53, n° 85; Messineo, F., ob. cit., t. II, p. 77, n° 14).

Por lo demás, es evidente que si frente al supuesto de asambleas viciadas de nulidad absoluta se acepta que la acción de impugnación es imprescriptible, a contrario sensu debe ser admitido que cuando el vicio sea de nulidad relativa, la acción es susceptible de prescribir.

Ahora bien, indudablemente, la prescripción a la que alude la Corte Federal, no es otra que la trienal del art. 848, inc. 1°, del Código de Comercio. De suerte que, impedida la caducidad del art. 251 de la ley 19.550 por la presentación del formulario de mediación, juega la prescripción de tres años para promover la demanda de impugnación de asamblea viciada de nulidad relativa.

En este punto, me detengo para observar que no me pasa inadvertido que la solución precedentemente propiciada es contraria al extendido criterio que sostiene la aplicación exclusiva y excluyente del art. 251 de la ley 19.550, con erradicación de cualquier plazo de prescripción.

Empero, cabe advertir que ese extendido criterio nació y se desarrolló en una época en que no estaba presente la ley de mediación n° 24.573, es decir, en un momento en que el ejercicio del derecho de impugnar una asamblea en los términos del art. 251 de la ley societaria solamente tenía cabida con la promoción de la demanda de impugnación en sede judicial, ya que esa era la única forma de ejercicio de la “acción” admitida por el legislador. Sin embargo, la mediación aprobada por la ley 24.576 reglamenta una nueva modalidad de dar inicio a las acciones judiciales (conf. Robles, E., La suspensión del curso de la prescripción operado por el trámite de mediación, LL 2000-E, p. 979, cap. IV), lo que, entonces, obliga necesariamente a reformular los conceptos comúnmente aceptados hasta ahora.

En tal orden de ideas, la circunstancia de que con anterioridad a la sanción de la ley 24.573, el único ejercicio de la “acción” aceptado haya sido el consistente en la presentación judicial de una demanda de impugnación asamblearia, eclipsó o impidió ver con claridad que con dicha promoción de demanda se cumplía, a un mismo tiempo, no sólo el acto impeditivo de la caducidad prevista por el art. 251 de la ley 19.550, sino también el acto interruptivo de la prescripción de la acción (art. 3986, primera parte, del Código Civil). Y ello es así porque se estaba en presencia de una fusión de ambos actos, o mejor dicho, frente a la presencia de un acto (la demanda judicial) bifronte, cuya promoción provocaba promiscuamente el efecto impeditivo de la caducidad y el interruptivo de la prescripción, produciéndose de tal manera la confusión entre ambos efectos a la que hiciéramos referencia en el considerando 3° de este voto con cita del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación registrado en Fallos 311:2646, y de la opinión de Nicola Coviello.

Dicho con otras palabras, reconocida la demanda judicial como único acto de ejercicio de la acción, se desdibujó -en el derecho anterior a la ley 24.573- la prescripción que anidaba tras la caducidad del art. 251 de la ley societaria, e hizo pensar, por consiguiente, que la acción de impugnación de asamblea solamente estaba sujeta a la última.

Ahora bien, la sanción de la ley de mediación 24.573 tuvo el efecto de escindir el acto de ejercicio de la acción impugnatoria, permitiendo distinguir, por una parte, el inicio de la mediación como acto de ejercicio de esa acción con virtualidad impeditiva de la caducidad del art. 251 de la ley 19.550, y por otra parte, la promoción de la demanda judicial como acto de ejercicio –subsiguiente al fracaso de la mediación- de la misma acción, pero con eficacia interruptiva de la prescripción del art. 848, inc. 1, del Código de Comercio.

En el régimen actual, en efecto, la acción de impugnación se ejerce, primeramente, sin demanda, sometiendo el caso a mediación; y fracasada esta última, se ejerce a través de una demanda judicial.

La apuntada escisión que está presente en el derecho vigente, permite ver, ahora con claridad, la prescripción que juega al lado de la caducidad, de suerte tal que, al quedar impedida esta última por la presentación del formulario del art. 4 de la ley 24.573, el ejercicio por demanda judicial de la acción impugnatoria queda sujeto a una necesaria prescripción, siempre y cuando, claro está, se trate de una impugnación asamblearia fundada en una nulidad relativa, tal como lo observó la Corte Suprema en Fallos 324:4199 al declarar “prescriptible” la acción en tal supuesto.

Casi innecesario es aclarar, que el curso de tal prescripción liberatoria no se ve ab initio suspendido con los alcances del art. 3986, segunda parte, del Código Civil (al que remite el art. 29 de le ley de mediación), ya que no se trata aquí de obligación exigible susceptible de ser colocada en mora según los términos de aquella norma.

Con tales precisos alcances descarto, pues, en el vigente régimen normativo, la existencia de una acción exclusivamente sujeta a caducidad que, una vez impedida, no tenga un plazo de prescripción. Por lo demás, un supuesto de tal naturaleza, únicamente puede admitirse en el caso de derechos -dotados de acción- en los que directamente se encuentra interesado el orden público, por ejemplo, en las acciones de estado de familia, que solamente están sometidas a caducidades, quedando excluida toda posibilidad de que los respectivos derechos puedan prescribir (conf. De la Fuente, H., ob. cit., loc. cit., cap. IV). Pero, ciertamente, no es ese el caso del derecho de impugnar una asamblea por vicio de nulidad relativa, ya que en tal tipo de nulidad no está interesado el orden público, sino simplemente intereses privados (conf. Llambías, J., Tratado de derecho civil – Parte General, Buenos Aires, 1973, t. II, ps.611/612, n° 1971), interpretación esta última con la que concuerda caracterizada doctrina societaria (conf. Verón, A., Tratado de los conflictos societarios, Buenos Aires, 2006, ps. 883/994, n° 24; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. IV, p. 235/239; Nissen, R., Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, Buenos Aires, 2006, p. 22 y ss.; etc.).

De otro lado, observo que el criterio de entender que la prescripción del art. 848, inc. 1°, del Código de Comercio solamente se aplica a sociedades de tipo distinto a la anónima, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones, y que por el contrario, frente a estas últimas, debe jugar exclusivamente el plazo de caducidad del art. 251 de la ley 19.550 porque el criterio del legislador ha sido evitar que las decisiones asamblearias queden sujetas a objeciones por un período prolongado o a una extensa exposición a su vulnerabilidad, no parece consultar el hecho cierto y evidente de que estas últimas razones no sólo son predicables respecto de las decisiones asamblearias adoptadas en sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones, sino respecto de las decisiones tomadas por la reunión de socios de cualquier otro tipo de sociedad comercial. El peligro de una prolongada exposición a una acción impugnatoria se da en todos los casos, cualquiera sea el tipo societario de que se trate, por lo que no es éste un argumento para distinguir un supuesto de otro. Y lo mismo cabe decir de las razones de seguridad jurídica comúnmente invocadas, pues a ella son acreedoras todas las sociedades, sin importar su tipo. A todo evento, cabe observar que la mera presentación del formulario requiriendo mediación ya obra, por sí mismo, como advertencia para el ente societario del cuestionamiento que se cierne sobre la asamblea de que se trate, lo que naturalmente deberá mover a actuar con las prevenciones del caso en lo atinente a la ejecución y mantenimiento de la decisión colegial implicada (arg. art. 902 del Código Civil y 254 de la ley 19.550).

En un afín pero distinto orden de ideas, cabe presumir que cuando el legislador ordenó que las disposiciones de la Ley de Sociedades pasaran a integrar el Código de Comercio (art. 367 de la ley 19.550; hoy art. 384, según la numeración de las leyes 22.903 y 22.985), realizó el correspondiente análisis de compatibilidad de las disposiciones contenidas en ambos cuerpos, a fin de descartar contradicciones. Por ello, no puede pensarse que al establecerse la caducidad del art. 251 de la ley 19.550 lo hubiera sido en desmedro de la prescripción del art. 848, inc. 1, del Código de Comercio. De haber tenido ese propósito, el legislador lo hubiera dicho expresamente señalando, por ejemplo, en el art. 251 que la caducidad excluía la aplicación de la prescripción del art. 848, inc. 1°, del Código de Comercio, o indicando en este último precepto su inaplicabilidad al caso de la acción de impugnación de asambleas de sociedades anónimas. Ello habría sido necesario para descartar la aplicación de los principios comunes, ya referidos, según los cuales impedida la caducidad juegan las reglas de la prescripción. Empero, nada se dijo al respecto y, como lo ha destacado caracterizada doctrina, la Ley de Sociedades, como integrante del Código de Comercio, debe recurrir a sus normas para encontrar solución en los casos no previstos por ella, lo cual acontece, entre otros supuestos, en materia de prescripción con el citado art. 848 (conf. Nissen, R., Ley de sociedades comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1998, t. 5, p. 297; Verón, A., Sociedades Comerciales, ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1994, t. 4, p. 967, n° 1).

Me importa advertir, asimismo, que la solución consistente en promover la demanda dentro del plazo de caducidad del art. 251 y supeditar su tramitación al resultado de la mediación, propone un resultado que, lejos de conciliar los textos legales implicados, suprime uno en desmedro de otro. En efecto, la idea que subyace en la ley de mediación es evitar la presentación de la demanda judicial y los costos que por su sola interposición se generan (tasa de justicia y honorarios). Obligar a la presentación de la demanda conlleva la necesaria asunción de esos costos, desvirtuándose así la finalidad de la ley 24.573, e inclusive la secuencia querida por el legislador, consistente en atravesar primero una etapa previa de solución alternativa del conflicto, pero sólo después, frente al fracaso, judicializarlo (art. 14, segundo párrafo, de la ley de mediación). Es más: se obliga al reclamante a efectuar una presentación judicial eventualmente estéril, lo que es inadmisible. A mi modo de ver, pues, la referida solución implica no conservar todas las disposiciones en juego con pleno valor y efecto, lo que es contrario a conocidas reglas hermenéuticas. Efectivamente, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la tarea judicial debe buscar la interpretación que concilie el alcance de las normas aplicables, dejándolas a todas con valor y efecto, evitando darles un sentido que las ponga en pugna, destruyendo las unas por las otras (CSJN, Fallos 310:192; 311:193; 312:1614; 321:793 y 2021; 327:5002, entre otros).

No dejo de apreciar, en fin, que una ley nacional de carácter procesal como es la de mediación, ha venido a modificar la interpretación comúnmente aceptada de un precepto incorporado a la legislación común como es el art. 251 de la ley 19.550. Pero es de advertir que lo modificado no es la letra de este último precepto, sino la interpretación que sobre él se ha hecho, particularmente, la interpretación que se ha formulado de la palabra “acción” contenida en él, que otrora se identificara con el concepto de demanda judicial, pero que tras la sanción de la ley de mediación admite otra comprensión distinta según se ha visto. Por lo demás, la circunstancia de que en diversas jurisdicciones provinciales no rija una ley de mediación como la 24.576, o que exista un régimen de mediación pero para actuar después de promovida la demanda judicial (como ocurre en la Provincia de Córdoba; ley 8858), no impide que pueda subsistir en ellas la interpretación de que el acto impeditivo previsto por el art. 251 de la ley societaria sea la demanda judicial y no otro. Y es que, no brindando el citado art. 251 una comprensión unívoca de la palabra “acción” contenida en él, cabe estar al respeto de esa distinta interpretación que pudiera subsistir en las jurisdicciones provinciales, ya que ello es la necesaria consecuencia que se deriva del hecho de que las provincias no han delegado en la Nación el dictado de las leyes procesales con las que se hace aplicación de las leyes de fondo en sus respectivas jurisdicciones (CSJN, Fallos 327:608).

Finalizo señalando que soy plenamente conciente de lo novedoso de la interpretación que propicio, y de que, tal vez, generará controversia. Empero, desde la lógica jurídica derivada de la interpretación de los textos legales implicados y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no encuentro otra solución posible.

En verdad, el cruce de la ley societaria con la ley de mediación ha provocado una conmoción en los criterios hasta ahora aceptados y, seguramente, lo mejor sea una urgente reforma legislativa que excluya como asunto sujeto a mediación a las impugnaciones asamblearias, habida cuenta, sobretodo, de las complejidades que derivan de resolver por esa vía conflictos intrasocietarios (conf. Nissen, R., Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, Buenos Aires, 2006, p. 205; Molina Sandoval, C., Régimen procesal de la acción de impugnación asamblearia, Córdoba, 2005, p. 47). Con ello se lograría volver al status quo anterior a la sanción de la ley 24.576 y recuperar la protección de los valores que la ley 19.550 persiguió al sancionar el plazo de caducidad del art. 251, dejando en manos del intérprete la posibilidad de calificar la palabra “acción” como equivalente a demanda judicial, cosa que ahora no permite la ley de mediación. Asimismo, se salvarían las asimetrías hermenéuticas entre distintas jurisdicciones judiciales del país.

Más allá de este último comentario, no me toca juzgar como bueno o malo el resultado del apuntado cruce normativo, sino solamente definir sus consecuencias según la interpretación que creo correcta de los textos legales llamados a regir el punto cuestionado y de la jurisprudencia aplicable. Como magistrado estoy obligado a no juzgar “de” las leyes, sino “según” las leyes, tal como lo enseñó Tomás D. Casares hace ya más de cincuenta años (CSJN, Fallos 201:249).

8°) Por todo lo expuesto, a criterio del suscripto, corresponde dar respuesta a la interrogación del plenario en forma negativa, pues la caducidad prevista por el art. 251 in fine de la ley 19.550 no admite causales de suspensión. Ello, empero, no es óbice para afirmar que esa caducidad se impide presentando ante la mesa general de recepción de expedientes el formulario previsto por el art. 4° de la ley 24.573, por identificarse esa actividad con la promoción de la acción contra la sociedad -por ante el juez de su domicilio- prevista por dicha disposición del ordenamiento societario.

II- B.- La señora juez Isabel Míguez adhiere al voto formu-

lado por el señor juez Pablo Heredia.

II- C.- El señor juez Gerardo G. Vassallo dice:

La cuestión que ha sido puesta a consideración del Cuerpo revela una particular conflictividad técnica, la que se ve reflejada en esta sentencia plenaria donde, mayoría y minoría se han apartado del cauce previsto por el cpr. 298, mediante el desarrollo de algunos votos individuales.

En mi caso, tanto en la oportunidad de expedirme sobre el tema cuando ejercía el cargo de Juez de Primera Instancia como ahora, he entendido y entiendo que el trámite de mediación posee relevancia jurídica a los efectos de la caducidad del derecho a impugnar una asamblea.

Luego de reexaminar el tema a fin de pronunciarme en este fallo plenario, me lleva a ratificar la línea conceptual referida y por ello, bien que con alguna diferencia respecto de mi decisión en la instancia anterior, adherir en lo sustancial a la solución brillantemente desarrollada por el Dr. Pablo Heredia en su extenso y erudito voto.

Como mi distinguido colega ha dicho, hasta el momento los precedentes de las Salas de esta Cámara, han calificado como de caducidad al plazo previsto por la LS 251.

Como consecuencia de tal encuadre, que comparto, mi respuesta a la pregunta que da objeto a este plenario debe ser negativa, aunque con las particularidades que desarrolla el Dr. Heredia en su voto.

Es que, como ha señalado la doctrina mayoritaria, el instituto de la caducidad no admite su interrupción ni su suspensión.

Sin embargo, como fuera anticipado al inicio de este breve voto, ello no importa descartar todo efecto o relevancia jurídica a la mediación en punto a la vigencia del derecho a impugnar un acto asambleario.

Como lo expresa con gran elocuencia el Dr. Heredia en su voto, la presentación del formulario del artículo 4 de la ley 24573, constituye un acto impeditivo de la caducidad de aquel derecho.

De allí que aún cuando se descarta el carácter suspensivo del acto, y por tanto el anticipado sentido del voto a la cuestión propuesta, ello no importa negarle efectos al mismo.

Por el contrario, comparto con mi colega que el inicio de este trámite obligatorio constituye el ejercicio de la acción que menciona la LS 251 último párrafo, lo cual consolida el derecho del impugnante.

Este trámite al ser imprescindible para deducir juicio (sólo cuando este concluye queda habilitada su promoción; art. 14, segundo párrafo ley 24.573), forma parte del iter del ejercicio del derecho a demandar, amén que vuelve evidente el propósito del requirente de incoar demanda.

Esta interpretación, bien que ante una situación fáctica diferente, fue la propiciada por la Sala que hoy integro, aunque con una composición distinta a la actual.

En la causa Viola, Oscar L. (20.12.1996, LL 1997-C, 246) la Sala D de esta Cámara entendió necesario que el peticionante de una intervención judicial acreditara el inicio de la mediación, a fin de cumplir con uno de los recaudos de la LS 114 (promover la acción de remoción).

Es evidente que, al igual que lo sostenido por el Dr. Heredia y el suscripto, aquellos jueces entendieron que la presentación del formulario de mediación constituía el inicio de una acción.

No ignoro, al igual que lo expresa el voto al que adhiero, que al ser superado el valladar de la caducidad, sólo restaría el plazo de prescripción como límite temporal para la promoción de la demanda judicial. Y tal consecuencia parecería contraria a la intención del legislador al otorgar un breve plazo para atacar las decisiones societarias a fin de dar pronta certeza a las mismas.

Sin embargo, como también lo señala mi distinguido colega, los tres meses de la LS 251 servirán de todos modos a la sociedad para conocer si las decisiones adoptadas en la asamblea han sido atacadas, verificando si se han presentado formularios de mediación, quién o quiénes lo han hecho y, si bien con alguna provisoriedad, cuáles son los vicios que se imputan.

Entiendo innecesario, en tanto excede el tema de este plenario, pronunciarme sea mediante la adhesión al voto de mi colega, sea por consideraciones individuales, respecto de cuál sería el plazo de prescripción aplicable, o cuáles las consecuencias que pudieran seguirse de ocurrir alguna atipicidad dentro del trámite de mediación o en relación a sus efectos (a modo de ejemplo: abandono de la mediación e inicio de una nueva, promoción de la demanda vencido el plazo del artículo 28 del decreto 91/98; ampliación de demanda con la invocación de nuevos vicios; etc).

Estimo que estas contingencias, como muchas otras que puedan ocurrir a partir de la doctrina plenaria que de aquí resulte, deberán ser juzgadas en el pleito en que sean propuestas y con los límites procesales que correspondan.

Por ello, y con esta última limitación, adhiero al voto del Dr. Pablo D. Heredia.

III. A.- El señor juez José Luis Monti expresa:

1. La cuestión que motiva la convocatoria a plenario

La cuestión que ha dado origen a este plenario, planteada en los términos de la cruda realidad que interesa y preocupa al justiciable, por encima de las abstracciones y dogmatismos de la teoría y el discurso jurídico, puede enunciarse con simpleza del modo siguiente.

La ley obliga a quien pretenda iniciar una acción de nulidad de asamblea de sociedad anónima a instar una mediación previa (conf. arts. 1 y 2, ley 24.573), es decir, un proceso de negociación ante un mediador que “promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia” (art. 1, ley citada).

Al mismo tiempo, la ley fija un plazo exiguo para promover esa acción. Dice así: “dentro de los tres meses de clausurada la asamblea” (art. 251 in fine, ley de sociedades comerciales).

El problema consiste en congeniar ambas exigencias legales para que no se anulen recíprocamente, sino que conserven ambas “pleno valor y efecto”, como reza una secular doctrina de nuestra Corte Suprema de la Nación (Fallos: 297:142; 301:460; 311:193; entre otros).

Precisamente, con la finalidad de evitar situaciones en las que el proceso previo de mediación obligatoria podría tornarse estéril ante la inminencia del agotamiento del plazo para deducir la acción judicial, el art. 29 de la ley 24.573 estableció que la mediación suspende el curso de la prescripción liberatoria, en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3986 del Código Civil. A su vez, el art. 28 del decreto 91/98, reglamentario de la ley 24.573, dispuso cómo opera esa suspensión según se trate de mediación oficial o privada. Esta misma norma prevé que el cómputo del plazo suspendido “se reanuda después de veinte días corridos desde la fecha del acta de finalización”, hito que cierra el ciclo de mediación.

De seguirse este esquema normativo para conciliar las exigencias legales antes enunciadas (art. 251 LS y ley 24.573), el sistema jurídico ofrece al justiciable una solución armónica y razonable, que le permite cumplir con la ratio legis de ambos textos normativos. Por un lado, el agotamiento de la etapa previa de mediación, con el designio de procurar una solución extrajudicial del conflicto. Y por otro, de fracasar ese intento, abrir el cauce de la acción judicial con la misma premura que la ley societaria impone.

Tal ha sido la solución que adoptaron en sendos precedentes las Salas A, C, y D de esta Cámara (ver: CNCom., Sala A, “Regidor, Alicia C. v. Aerolíneas Argentinas”, 22.11.2002; CNCom., Sala C, “Escasany, María Isabel v. Caldelas SA”, 18.10.1997; “Folgosa, José v. Liderar Cía. Gral. de Seguros SA”, 24.6.2003; CNCom., Sala D, “Olcece, Haroldo v. Calderas Argentinas SA”, 12.11.2001; entre otros).

Sin embargo, la decisión de la Sala B que dio lugar al recurso de inaplicabilidad de la ley deducido en autos, dispuso que la suspensión prevista en la norma reglamentaria de la ley de mediación obligatoria no sería aplicable cuando se trata de la acción de nulidad asamblearia reglada por el art. 251 LS. Para resolver de ese modo, argumentó que el plazo previsto en dicho artículo no sería de “prescripción”, sino de “caducidad”. Y como tal tendría una suerte de fatalidad que lo haría inmune a cualquier forma de suspensión o interrupción, sin que tampoco pueda “extenderse” a él por analogía la disposición reglamentaria de la ley 24.573.

Este criterio, a mi ver, deja al justiciable atrapado sin salida en un laberinto borgeano, y sin la eficaz ayuda del Olimpo y el hilo de Ariadna que Teseo recibió en el de Creta. Porque quien intente impugnar una decisión asamblearia se vería sometido a mandatos antagónicos prácticamente simultáneos.

Debe instar la mediación como condición sine qua non para acceder a la vía judicial. Pero, a la vez, transcurre inexorablemente el término previsto en el art. 251 LS, cuya exigüidad hará que, en el mejor de los casos, intente las tratativas de paz preparándose vertiginosamente para la contienda. Con más frecuencia, la etapa previa quedará desvirtuada y convertida en un formulismo inútil.

Por cierto, hay quienes pensarán que en muchos casos el tránsito por esa etapa de mediación liminar resulta estéril. Pero aún así, la norma legal que la exige, en tanto su vigencia y su validez constitucional no hayan sido puestas en tela de juicio, no puede ser soslayada o eliminada de hecho.

De otro lado, tampoco puede ser alterado en los hechos el plazo de tres meses que prevé el art. 251 LS. Éste dice que la acción de nulidad tiene que promoverse “dentro de los tres meses” desde que concluyó la asamblea. Si se exige cumplir un trámite previo inexcusable que, como es notorio, absorberá la mayor parte o todo ese lapso ( ), entonces es de toda obviedad que el plazo en cuestión quedaría reducido de hecho. Y, por lógica consecuencia, la norma legal que lo prevé resultaría desnaturalizada.

A esta altura es claro el desconcierto en que quedará sumido el justiciable de seguirse este camino. Bastaría con advertir este despropósito para desechar una interpretación del derecho que genera incertidumbre en los destinatarios de las normas. Máxime cuando se arriba a ella por una cuestión meramente conceptual, de manera que la razonabilidad de la solución práctica es postergada en holocausto de un prurito teórico que, como procuraré mostrar en los apartados sucesivos, no tiene ni puede tener el alcance que se le atribuye. Simplemente porque las soluciones normativas no pueden situarse tan lejos de la realidad a que van dirigidas.

2. Carácter del plazo contenido en el art. 251 LS. Posibles alternativas.

Veamos ahora las cuestiones teóricas que se dicen involucradas en la temática de este plenario: ¿qué tipo de plazo es el que prevé el art. 251 LS? ¿si fuese un plazo de caducidad, sería tan fatal e inalterable como lo predica la tesis que recepta el pronunciamiento que motivó este plenario?

En cuanto a la primera cuestión pienso, como pensaba Isaac Halperín, que se trata de un plazo de prescripción (ver “Curso de Derecho Comercial”, Vol. II, p. 412, n° 77, Depalma, Bs. As. 1977; conf. también Ricardo A. Nissen, “Curso de Derecho Societario”, p. 445, Ad Hoc, Bs. As., 2001).

En primer lugar, porque el modo normal en que las acciones se pierden por inacción del titular durante el tiempo que la ley prevé para intentarlas se denomina en nuestro derecho prescripción (conf. arts. 3947, 3949 y concs., Código Civil), instituto sujeto a las reglas contenidas en la sección tercera del Libro IV del citado Código. Más aún, en lo concerniente a las acciones de nulidad –como la que aquí se trata- encontramos reglas explícitas que las asocian con plazos de prescripción generales, como el art. 4023 del Código Civil y el art. 847, inc. 3°, del Código de Comercio, relativo este último a la nulidad de los actos jurídicos comerciales.

Los plazos de prescripción previstos en esas reglas generales se aplican en defecto de otras específicas que establezcan uno más corto.

No veo porqué haya de alterarse esa nomenclatura técnica que nos viene impuesta por los textos legales, con todas las consecuencias propias del instituto en cuestión. Para poder apartarnos de esas directivas tendríamos que contar con una norma expresa, que no la hay en el caso.

Ciertamente, en la exposición de motivos de la ley 22.903, que reformó la ley 19.550, se dijo, en relación con el art. 251 LS, que se “abrevia el plazo de caducidad a tres meses” (ver apartado 17 de la sección V). Sin embargo, esa mención tangencial en un texto que no se ocupó en especial del asunto, no puede tener más valor, a lo sumo, que el de cualquier expresión doctrinaria que, como tal, no integra el cuerpo normativo. Lo mismo cabe decir de un proyecto reciente (2002) para la reforma de la ley de sociedades.

Para justificar la calificación de caducidad respecto del plazo del art. 251 LS, también se aduce la exigüidad del término. Se ignora así que el art. 4041 del Cód. Civil –por dar un ejemplo- fija un plazo igual (tres meses) para la prescripción de las acciones redhibitoria y quanti minoris. Es que la extensión del plazo no predica per se que se trate de uno u otro instituto ( ).

Tampoco lo es la razón que motiva la brevedad. En efecto, se insiste en la necesidad de allanar con la mayor rapidez los conflictos que puedan entorpecer la vida societaria. Pero esa necesidad –que justificaría la brevedad del lapso para deducir la acción impugnatoria- es igualmente el clásico fundamento de la prescripción, de modo que no puede ser esgrimida para sostener que en este caso se trataría de un instituto diferente.

Entonces, si no hay norma expresa que califique el plazo del art. 251 LS como un supuesto de caducidad ( ) y si los argumentos vinculados con la brevedad de ese plazo y los motivos que la justifican no permiten tampoco discernir aquel carácter porque son predicables también de la prescripción, es hora de preguntar ¿cuál es el sentido de asumir dogmáticamente que se trata aquí de caducidad?.

Nuestro derecho no contiene normas generales que regulen este instituto, a diferencia de otros sistemas codificados ( ), de manera que la tipificación de los supuestos de caducidad y sus consecuencias han quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia, con base en indicadores más o menos ciertos que pueden extraerse de la propia ley acerca del carácter del plazo de que se trate. Luis María Rezzónico ha trazado un completo panorama de los diversos criterios propuestos con ese propósito ( ). De esa reseña puede extraerse que la diferencia entre prescripción y caducidad, para los autores que admiten la distinción ( ), se sitúa más bien en torno de los efectos que se les atribuyen, pues se advierte una gran disparidad de opiniones acerca de los supuestos de hecho que determinarían la configuración de una u otra.

En ese contexto, a mi ver, es dable sostener como principio que el plazo para deducir una acción judicial se rige por las normas de prescripción (arg. arts. 3947, 3949, C. Civil, antes citados), las cuales están referidas precisamente a las pretensiones, como le llaman los autores alemanes. En tanto que la caducidad se predica preferentemente de plazos impuestos por la ley para otros fines, como es el ejercicio de potestades o derechos potestativos ( ) o bien para el cumplimiento de ciertas cargas a las que se sujeta la conservación o pérdida de un derecho ( ).

Dentro de ese esquema, se explica que el efecto paradigmático de la prescripción consista en la pérdida o extinción de la acción, pero no del derecho (art. 515, inc. 2, C. Civil), en tanto la caducidad acarrea la pérdida del derecho cuando no se ejerció la potestad o no se cumplió la carga en el plazo establecido ( ). Pero es necesario advertir que este último efecto aparece siempre indicado de un modo explícito o implícito en la ley ( ).

No es ese el caso del art. 251 LS. Es más, en un caso en que la Corte Suprema de la Nación debió expedirse en instancia originaria sobre una acción de impugnación de decisiones asamblearias, resolvió que el agotamiento del plazo no era invocable por hallarse en debate una nulidad absoluta, supuesto en que la acción de nulidad es imprescriptible ( ).

En síntesis, las reflexiones precedentes me llevan a concluir que el plazo contenido en el art. 251 LS es simplemente un supuesto de prescripción, con un término acotado en razón de la conveniencia de agotar rápidamente los conflictos societarios, circunstancia que, como se ha visto, no altera el carácter de ese instituto.

Pero aún si, como mera hipótesis, se aceptara que se trata de un supuesto de caducidad, se impone advertir que los plazos de esa índole no son tan inexorables o fatales como se los pretende, sino que admiten situaciones en las que no se computa el transcurso del tiempo a los fines del decaimiento del plazo. Esas situaciones son acordes con el tipo de relación de que se trate y frecuentes cuando los plazos se vinculan con el cumplimiento de cargas que se imponen al titular o legitimado para conservar o adquirir un derecho ( ). Y tal sería la situación –siguiendo esta hipótesis- de los legitimados para impugnar la decisión asamblearia, que deben cumplir, por expreso mandato legal, con el trámite de mediación previo a la demanda judicial.

Es interesante observar que en el derecho comparado encontramos soluciones semejantes. En el derecho español, por ejemplo, la ley que rige las sociedades anónimas fija plazos de caducidad para la impugnación de los acuerdos que adopte la “junta general” ( ); pero he aquí que, si bien prevalece la idea que esa clase de plazos no admiten suspensión o interrupción, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado numerosas excepciones a esa regla, v. gr.: estableció que el plazo de caducidad se interrumpe por una situación de fuerza mayor u otra causa independiente de la voluntad de los litigantes o en supuestos que exigen actividades administrativas para agotar la vía gubernativa previa a la demanda judicial, y en particular, entendió que el acto de conciliación interrumpe los plazos de caducidad ( ).

Con parámetros similares el Código Civil Italiano ha legislado sobre la caducidad (decadenza: arts. 2964 a 2969), y en su art. 2377 (probable fuente de nuestro art. 251 LS) regula la acción para impugnar las decisiones de la asamblea de una sociedad por acciones que no hayan sido adoptadas de conformidad con la ley o el acto constitutivo, fijando a tal fin un plazo de tres meses que la doctrina considera como decadenza ( ); en relación con este plazo, empero, la Corte de Casación decidió que le era aplicable la suspensión prevista en una ley relativa al período ferial, por entender que ella comprende no sólo los términos inherentes a las fases sucesivas del proceso sino también el término dentro del cual el proceso debe instaurarse, cuando la acción en juicio representa el único instrumento de tutela de los derechos del actor ( ). Vale decir, las soluciones se modelan en función de las características del caso y los valores que es menester tutelar.

3. Incidencia de la ley de mediación obligatoria (24.573) sobre el cómputo del plazo del art. 251 LS.

Este es el núcleo de la cuestión que estamos convocados a responder. Por encima del carácter que se atribuya al plazo del art. 251 LS, no debe perderse de vista que el extremo a decidir radica en si su cómputo debe o no cesar mientras se cumple la previa exigencia legal de mediación.

No ignoro que la fórmula interrogativa del plenario, al utilizar la expresión “efectos suspensivos”, puede inducir a quienes piensan que se trata de un supuesto de caducidad a una instantánea respuesta negativa, puesto que el término suspensión se asocia con prescripción. De ser así, instaré de nuevo a dejar de lado los dogmatismos semánticos que erigen a los términos jurídicos en una suerte de logomaquias, como diría Planiol. Máxime cuando acabamos de ver plazos de caducidad que se detienen o quedan prorrogados por causas establecidas en la ley. Y qué otro alcance podría atribuirse sino a la exigencia del trámite de mediación previa que la ley impone?

Una salida ingeniosa ha propuesto en su voto el Dr. Pablo Heredia, sobre la base de un precedente de la Corte Suprema de la Nación (Fallos: 325:2703), consistente en considerar que la solicitud de mediación importaría un acto

allo provisto por MicroJuris

En Buenos Aires, el 9 de marzo de dos mil siete, se reúnen los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial para pronunciarse en la causa “Giallombardo Dante Néstor c/ Arredamenti Italiani S.A. s/ ordinario” (Expediente N° 79.365/03), donde fue concedido un recurso de inaplicabilidad de ley, con el objeto de resolver la siguiente cuestión:

I. A.- Los señores jueces Rodolfo A. Ramírez, Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Juan Manuel Ojea Quintana, Juan José Dieuzeide, Angel O. Sala, y Martín Arecha dicen:

1. La cuestión a decidir se vincula con los efectos de la iniciación del trámite de la mediación previa -regulada por la ley 24.573 -, frente al plazo de tres meses para deducir la acción de impugnación de decisiones asamblearias previsto por el último párrafo del art. 251 de la ley 19.550; esto es, si el inicio del trámite de mediación suspende o no el cómputo del aludido plazo.

Por medio del art. 1 de la ley 24.573 se instituyó, con carácter obligatorio, la mediación previa a todo juicio. La acción de impugnación de asambleas no está enumerada dentro de las excepciones a dicha regla previstas por el art. 2. Al propio tiempo, el art. 29 de la referida ley establece que la mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3986 del Código Civil.

Ahora bien, el último párrafo del art. 251 de la ley 19.550 dispone que la acción de impugnación de decisiones asamblearias se promoverá dentro de los tres meses de clausurada la asamblea, sin especificación de la naturaleza de dicho plazo.

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Cámara es unánime en el sentido de que el aludido plazo trimestral establecido por la ley de sociedades es de caducidad y no de prescripción (cfr. CNCom., Sala A, 15-2-1999, in re “Pie Fabián Luis c/ Corhoma S.R.L.”; idem, Sala B, 16-11-1999, in re “Bentivogli Victorio c/ Connect-It S.R.L.”; idem, Sala C, 24-6-1985, in re “Farina de Pareja M. c/ Crédito Liniers S.A.”; idem, Sala D, 13-5-1991, in re “Cuffia José c/ La Concordia Cía. Argentina de Seguros S.A.”; idem, Sala E, 23-12-1997, in re “Piermarocchi Ernesto c/ Hilados A.P. S.A.”).

Como se destacó, el art. 29 de la ley 24.573 sólo prevé la suspensión de los plazos de prescripción y nada dice respecto de los plazos de caducidad.

Lo que debe determinarse, entonces, es si la citada disposición de la ley de mediación puede extenderse analógicamente al plazo de caducidad previsto por el art. 251 de la ley 19.550.

2. Cabe destacar en ese sentido que es doctrina universalmente admitida que la caducidad no está sujeta a interrupción ni a suspensión, ya que se aplica a pretensiones para cuyo ejercicio se señala un término preciso, por lo que nacen originariamente con esa limitación de tiempo, en virtud de la cual no se pueden hacer valer una vez transcurrido el plazo respectivo (cfr. C.S.J.N., 13-12-1988, in re “Sud América T. y M. Cía. de Seg. S.A. c/ S.A.S. Scandinavian A.S. s/ cobro”).

En el caso del art. 251 de la ley 19950 que nos ocupa, ello se basa en la necesidad de dar certeza a las decisiones asamblearias, porque no es posible imaginar que la vida societaria pueda estar sometida a la incertidumbre de que se declare la nulidad de un acto celebrado por su órgano más trascendente (cfr. CNCom., Sala E, 26-12-1991, in re “Parodi de Pérez Nelly c/ Transportes del Tejar S.A.”; idem, Sala E, 2-6-1994, in re “Hischmann Juan c/ Centro de Investigaciones Médicas Hansi S.A.”; idem, Sala A, 22-11-2002, in re “Regidor Alicia Celsa c/ Aerolíneas Argentinas S.A.”). La ratio legis de la norma no es otra, en este punto, que la de aventar inseguridades que podrían naturalmente inspirar a los terceros, decisiones asamblearias sujetas a objeciones por un período prolongado, y disipar la inseguridad que viviría el ente societario si las decisiones de su órgano de gobierno padecieran una extensa exposición a su vulnerabilidad (cfr. CNCom., Sala B, 21-3-1979, in re “Carabassa Isidoro c/ Viuda de Canale e hijos S.A.”).

3. Frente a lo visto, hay varias razones que conducen a dar respuesta negativa a la cuestión sujeta a plenario y concluir que el inicio del trámite de mediación carece de incidencia sobre el plazo previsto por el art. 251 de la ley de sociedades.

En primer lugar, porque tratándose este último -como se dijo- de un plazo de caducidad, su término no puede suspenderse ni interrumpirse. Se ha dicho en ese sentido que para la caducidad legal “es tan esencial el ejercicio del derecho en tiempo preciso, que no se concibe que el término pueda prolongarse en obsequio a circunstancias particulares de alguien, tales como imposibilidad de hecho para actuar, incapacidad no suplida por la representación adecuada, etc.” (v. CNCom., Sala E, “Frig. Moreno S.A. s/ quiebra” del 11/5/99 –con cita de Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, ed. 1964, T. Parte General II, pág. 665, parág. 2149-; en el mismo sentido, dictamen del Sr. Representante del Ministerio Público ante esta Cámara, emitido en la misma causa).

En segundo término, porque –tal como también se destacó- la ley 24.573 no contempla efecto alguno sobre plazos de caducidad legales, aunque sí lo hace en relación con plazos de prescripción. Y no podrían extenderse por analogía a la primera los efectos que se prevén respecto de la segunda, dado que son instituciones disímiles. Es que, aunque la caducidad “guarde ciertas semejanzas con la prescripción, es una institución diferente, es un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares” (C.S.J.N., Fallos 311: 2646).

Finalmente, porque el plazo de tres meses que prevé el art. 251 de la L.S. está fijado para la deducción judicial de la pretensión, lo que no puede dar lugar a otras conclusiones. Entonces, para evitar la consecuencia legal, debe promoverse la demanda dentro del término legal y supeditar su tramitación al resultado de la mediación (CNCom. Sala E, 13-12-99, in re “Parodi, Sixto Pedro c/ Luva S.A. y otros s/ sumario”).

4. Por lo expuesto, votamos por la negativa a la cuestión propuesta.

I. B.- Los señores jueces Alfredo Arturo Kölliker Frers y María
Elsa Uzal agregan:

Compartimos los fundamentos del voto de la mayoría de nuestros colegas como estricta respuesta a la pregunta formulada en este llamado a plenario. Destacamos sin embargo y sin perjuicio de ello que, excepcionalmente, la resolución de asamblea de una sociedad anónima llegaría a ser impugnable aún “fuera del término del art. 251 L.S.” cuando por aplicación de los arts. 18 y 1047 del Cciv.: 1) el vicio de la resolución fuera calificable como nulidad o anulabilidad, absolutas, y cuando 2) lo resuelto lesionara primeros principios de orden público (en esta línea cfr. CNCom., Sala C, 26.2.86, in re “Fábrica Central de Oxígeno s/ quiebra s/ inc. de nulidad de asamblea”; idem, 10.7.90, in re “Paneth Erwin c/ Boris Garfunkel (h.) S.A. s/ ord.”; idem, Sala E, 23.5.89, in re “Larocca Domingo Antonio c/ Argentina Citrus s/ sum.”; idem, Sala D, 1.3.96, in re “Abrecht Pablo c/ Cacique Camping S.A. s/ sum.”, ED 20.8.96; idem, Sala B, 21.9.99, in re “Mónaco Pablo c/ Cicem S.R.L. s/ sum.”). Con tal precisión, votamos por la negativa a la cuestión propuesta.

II. A.- El señor juez Pablo Heredia dice:

1°) Que la cuestión a resolver es si corresponde otorgar a la iniciación de la mediación previa -regulada por la ley 24.573 y por el decreto reglamentario n° 91/98- efecto suspensivo del plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista por el art. 251 de la ley 19.550.

Sobre el particular, debe advertirse, ante todo, que el plazo de tres meses establecido por el último párrafo del citado art. 251 de la ley societaria es de caducidad y no de prescripción, tal como lo ha destacado reiteradamente esta Cámara en sus distintas integraciones (Sala A, 5/3/87, “Acebo, A. c/ Banco Popular Argentino s/ sumario”; Sala A, 15/2/99, “Pie, Fabián Luis c/ Corhoma SRL”; Sala A, 15/10/99, «Isola, Alejandro A. c/ Productora Americana SA s/ sum.»; Sala B, 13/8/85, “Sichel, Gerardo c/ Boris Garfunkel e hijos s/ ord.”; Sala B, 16/11/99, «Bentivogli, Victorio c/ Connect-It SRL s/ sum.»; Sala B, 2/11/90, “Jares, Daniel Ernesto c/ Gascarbo SA s/ sumario”; Sala C, 24/6/85, “Farina de Pareja, M. c/ Crédito Liniers SA”; Sala E, 2/6/94, «Hischmann, Juan c/ Centro de Investigaciones Médicas Hansi SA»; Sala D, 4/9/89, “Fuentes de Durán, Delia c/ Durán SA”; Sala D, 13/5/91, “Cuffia, José c/ La Concordia Cía. Argentina de Seguros SA s/ sum.”; Sala E, 23/12/97, «Piermarocchi, Ernesto c/ Hilados A.P. SA s/ sum.»; Sala E, 26/12/91, “Parodi de Pérez, Nelly c/ Transportes del Tejar SA s/ sum.”; Sala E, 14/9/05, «Rabuffetti, Diego c/ Auditorio Buenos Aires SA s/ ordinario»; etc.).

La condición jurídica indicada es, por lo demás, la que el legislador le asignó al plazo en cuestión con ocasión de ser sancionada la ley 22.903. En efecto, por dicha ley se redujo el plazo del art. 251 de seis a tres meses, y en su Exposición de Motivos se dijo que “…se abrevia el plazo de caducidad a tres meses…” (Capítulo II, Sección V, apartado 17).

Además, cabe recordar que el art. 251 de la ley 19.550 reconoce antecedente en el art. 2377 del Código Civil italiano, y que la doctrina y la jurisprudencia referente a dicha fuente normativa es prácticamente unánime en el sentido de que se trata de un supuesto de caducidad (Fredei, G., Societá per azioni (Commentario Scialoja-Branca), Roma-Bologna, 1972, p. 391; Trimarchi, P., Invaliditá delle deliberazioni di asamblea di societá per azioni, Milano, 1958, p. 246; Messineo, F., Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, 1955, t. V, p. 456; Brunetti, A., Tratado del derecho de las sociedades, Buenos Aires, 2003, t. III, p. 194, n° 1021, pto. “b”).

Finalmente, no es ocioso observar que la interpretación indicada cuenta con la adhesión de un prestigioso superior tribunal de provincia (SCBs.As., 4/12/90, “Salgado, R. c/ Polleschi, A. y otros”, ED, t. 148, p. 262), y es la aceptada por la mayoría de la doctrina nacional (Fargosi, H., Estudios de derecho societario, Buenos Aires, 1978, p. 227; Fargosi, H. y Giraldi, P., Nuevamente sobre la nulidad de asambleas de sociedades anónimas, ED 174-998; Otaegui, J., Invalidez de actos societarios, Buenos Aires, 1978, p. 416; Zaldívar, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, Buenos Aires, 1978, vol. III, p. 393; Bendersky, M., Impugnación judicial de asambleas de sociedades anónimas, RDCO, t. 1977, p. 20; Dasso, A., La sociedad anónima en la ley de reformas 22.903, Buenos Aires, 1985, p. 212; Arecha, M. y García Cuerva, H., Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 1977, p. 372; Sasot Betes, M. y Sasot, M:, Sociedades Anónimas – Las asambleas, Buenos Aires, 1978, p. 654; Roitman, H., Impugnación de decisiones asamblearias, RDCO, t. 1984, p. 99; Martorell, E., Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1988, p. 297; Migliardi, F., Carácter del plazo fijado por el art. 251 de la ley de sociedades, LL 1979-B, p. 394; Verón, A., Sociedades Comerciales, ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1993, t. 3, p. 929; Verón, V., Tratado de los conflictos societarios, Buenos Aires, 2006, ps. 960/961, n° 94; Villegas, C., Sociedades Comerciales – De las sociedades en particular, Santa Fe, 1997, t. II, p. 339; Richard, E. y Muiño, O., Derecho Societario, Buenos Aires, 2000, p. 506, n° 321; Muguillo, R., Apostillas sobre la acción de nulidad de asamblea y la acción de impugnación del art. 251 LS, RDCO, 1994, p. 511; Gagliardo, M., Sociedades Anónimas, Buenos Aires, 1988, p. 255; Williams, J., La impugnación de decisiones asamblearias nulas y el art. 251 de la ley 19.550, LL 1983-C, p. 1047; Fernández Madrid, J. (director), Código de Comercio comentado, Buenos Aires, 1980, t. 2, p. 965; Uguet, R., Régimen impugnatorio de las resoluciones asamblearias de las sociedades anónimas, JA 2000-IV, p. 1163; Porcelli, L., Los terceros frente a la impugnación de una decisión asamblearia, LL, 2005-F, p. 1183; Manóvil, R., El uso derivado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la LS en un fallo que marca un hito, ED t. 168, p. 545; Ralló, M., Impugnación de asambleas de sociedades anónimas, LL, 2004-B, p. 1244; etc.). Asimismo, sujetar la acción de impugnación de asambleas a un plazo de caducidad es el criterio aprobado por el Anteproyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales elaborado por los doctores Anaya, Bergel y Etcheverry (art. 251), y el adoptado por el art. 116 de la ley española de sociedades anónimas del 22/12/1989 (conf. Carrera Giral, J., Ley de sociedades anónimas, t. II, p. 833 y ss., Barcelona, Bosch, 1991), entre otras legislaciones.

2°) Que en función de lo expuesto, corresponde aplicar al plazo del art. 251 de la ley societaria el criterio ampliamente aceptado de que respecto a los plazos de caducidad no juegan las causales de interrupción o suspensión de la prescripción.

En otras palabras, por razón de su propia naturaleza, el plazo del art. 251 de la ley 19.550 no queda sometido al juego de los actos que aniquilan la prescripción corrida y aun no cumplida, ni al de los actos que detienen su curso.

Es que la perentoriedad de los términos de caducidad se opone a la aplicación de las causales de suspensión o interrupción que rigen para los plazos de prescripción, pues de permitirlo se frustrarían los propósitos que la ley tuvo al establecer dichos términos (conf. Argañaras, M.J., La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966, p. 323, n° 379 y 380; Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1980, t. II, n° 2149, p. 724; Borda, G., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones, Buenos Aires, 1976, t. II, n° 1161, p. 107; Rezzónico, L.M., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aiers, 1961, t. 2, ps. 1207 y 1212, 9ª ed.; De Gásperi, L. y Morello, A.M., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1964, t. III, n° 1444, p. 399; Spota, A.G., Tratado de derecho civil – Parte General, Buenos Aires
, 1959, t. I, vol. 3-8, p. 657, n° 2271, y p. 668, n° 2275; Salvat, R. y Galli, E., Tratado de derecho civil argentino – Obligaciones en general, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 683, n° 2311ª; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1975, t. 3, p. 653; Stigliz, R., Contratos – Teoría general, Buenos Aires, 1990, p. 758; Cortés Giménez, E., Caducidad, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1955, t. II, p. 481; Albaladejo, M., Derecho Civil, Barcelona, 1970, t. I, p. 674; Espín Canovas, D., Manual de Derecho Civil Español, Madrid, s/f, t. I, p. 475; Puig Peña, F., Introducción al derecho civil español, común y foral, Barcelona, 1942, ps. 622 y 623; Castán Tobeñas, J., Derecho Civil Español, común y foral, Madrid, 1943, t. I, ps. 332/333; Diez Picazo, L., La prescripción en el Código Civil, Barcelona, 1964, p. 55; Josserand, L., Derecho Civil, Buenos Aires, 1950, t. II, vol. I, p. 769, n° 1005; Planiol, M., Ripert, G. y Esmein, P., Tratado práctico de Derecho Civil francés, La Habana 1945, trad. de M. Díaz Cruz, t. VII, n° 1402, p. 741; Barbero, D., Sistema del Diritto Privato Italiano, Torino, 1965, t. I, ps. 284/285, n° 181; etc.).

3°) Que establecido que los plazos de caducidad -como el del art. 251 in fine, de la ley 19.550- no se interrumpen ni suspenden, corresponde advertir que la extinción del derecho subordinado a la decadenza solamente se salva cumpliéndose el acto impeditivo expresamente previsto por la ley.

Al respecto, no es inútil recordar la diferencia conceptual y jurídica existente entre el acto impeditivo, el acto suspensivo y el acto interruptivo. El primero, juega exclusivamente en materia de plazos de caducidad, excluyendo a esta última cuando se cumple, es decir, el acto impeditivo se relaciona con la carga de ejercitar el derecho, por lo general potestativo, a hacer valer por primera vez o por única vez, con el efecto de que el derecho se pierde si el acto de ejercicio -impeditivo de la caducidad- no se cumple dentro de un término preclusivo (conf. Messineo, F., ob. cit., t. II, p. 75, n° 13; Spota, A., ob. cit., p. 659, n° 2272). En cambio, el acto suspensivo y el acto interruptivo, son especies que juegan exclusivamente con relación a plazos de prescripción, con los efectos que, respectivamente, resultan de los arts. 3983 y 3998 , mientras que el acto impeditivo hace que la caducidad ya no pueda producirse…” (Fallos 311:2646, considerando 3°).

Un mismo orden de conceptos puede leerse en Coviello -citado por Argañaras- al decir que “…Hay actos que aun siendo interruptivos de la prescripción, valen para impedir la caducidad; pero esto ocurre no en razón de la aplicación analógica de las normas concernientes a la prescripción, sino por la índole misma del acto que poniendo en ejercicio el derecho, hace de ese modo imposible la caducidad. Un acto tal es, sin duda, la demanda judicial que pone en movimiento una acción sujeta a un término perentorio, pues es de evidencia que en ese caso la demanda judicial no significa interrumpir el plazo de caducidad, sino ejercitar el derecho mismo antes de vencer el término y, por consiguiente, hacer imposible la caducidad…” (conf. Argañaraz, M., La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966, p. 324, nota n° 13).

Pues bien, en el caso del art. 251, in fine, de la ley 19.550, el acto impeditivo legalmente previsto que, una vez cumplido, obsta a que se produzca la caducidad establecida por tal norma es, como surge de su texto, la promoción de la acción contra la sociedad, por ante el juez de su domicilio.

4°) Que, a esta altura, corresponde recordar que con anterioridad a la sanción de la Ley de Mediación y Conciliación Obligatoria, esta Cámara había identificado al acto impeditivo de la caducidad prevista por el art. 251 de la ley societaria (“promoción de la acción”) con la promoción de la demanda en sede judicial, aun dentro de las dos primeras horas de despacho del día hábil inmediato a su vencimiento, de acuerdo al art. 124 del Código Procesal (Sala B, 6/9/95, “Outeda Villarino Argentino c/ Jonte 2902 SRL s/ sum”, entre otros).

La sanción de la ley 24.573 puso en crisis la doctrina precedentemente expuesta, especialmente porque dicha ley -aunque en su art. 29 estableció que “…la mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del artículo 3986 del Código Civil…” (texto según ley 25.661)- nada determinó sobre los plazos de caducidad, pese a que por su art. 1° quedaban sujetas al régimen de previa conciliación obligatoria acciones tales como la de impugnación asamblearia (Nissen, R. y Llantada, G., La mediación y el conflicto societario, ED, t. 175, p. 750; López Tilli, A., La mediación en el marco de los procesos de impugnación de asambleas, Doc. Soc. y Conc., octubre 2006, p. 1117; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 296 y ss.). Por cierto, la apuntada omisión legal no se solventa recordando el principio de que la caducidad no se produce cuando el litigante se ha visto impedido de obrar por causa de fuerza mayor o por razón de dificultades o imposibilidad de hecho (conf. Spota, A., ob. cit., p. 674; De la Fuente, H., Principios generales de la caducidad, JA 1983-IV, p. 716), pues si bien ese argumento ha sido utilizado por algunos fallos españoles e italianos para sortear los efectos de la caducidad de la acción de impugnación asamblearia, lo cierto es que la ley de mediación no impide u obsta al ejercicio de tal acción sino que le da cabida por una vía alternativa y precedente a la judicial.

En su caso, el conflicto interpretativo que nació con la sanción de la ley de mediación, dio lugar a dos líneas jurisprudenciales diversas, cuyo enfrentamiento es, precisamente, el que ha dado lugar a la presente convocatoria plenaria.

En efecto, por un lado, por intermedio de la Sala A de esta Cámara, se resolvió que, por aplicación analógica del art. 29 de la ley 24.573, cabía otorgar a la iniciación del tramite de mediación una eficacia suspensiva del plazo de caducidad (autos “Regidor, Alicia Celsa c/ Aerolíneas Argentinas s/ sumario”, sentencia del 22/11/2002).

En cambio, en los autos en los que se desarrolla la presente convocatoria plenaria, la Sala B resolvió, con fecha 14 de junio de 2004, que la ley de mediación n° 24.573 no prevé efectos respecto de los plazos de caducidades legales, y si bien sí lo hace sobre los plazos de prescripción, la disposición del art. 29 no puede extenderse analógicamente de un instituto a otro.

5°) Que, si como ha quedado ya expuesto, el plazo de caducidad del art. 251 in fine de la ley societaria no puede ser objeto de interrupción o suspensión, se debe concluir, por lógica consecuencia, en la improcedencia de aplicar a su respecto el efecto suspensivo de la prescripción dispuesto por el art. 29 de la ley 24.573 (texto según ley 25.661), lo que no podría hacerse ni siquiera por vía de analogía pues, en tal caso, la analogía serviría para eludir –en forma inadmisible- la regla que indica que las causales de suspensión de la prescripción resultan inaplicables a la caducidad (conf. Spota, A. G., ob. cit., p. 667, n° 2274).

En su caso, de lo que aquí se trata es, más bien, de establecer si a la luz de las innovaciones provocadas por la ley 24.573, el acto impeditivo de la caducidad previsto por el art. 251 in fine de la ley 19.550 puede tener una comprensión distinta de aquella que se le asignó en los fallos precedentes a la sanción la ley de mediación, en cuanto identificaron dicho acto impeditivo con la promoción de la demanda en sede judicial, aun dentro de las dos primeras horas a las que se refiere el art. 124 del Código Procesal.

6°) Que en la indagación del postulado precedentemente impuesto, cobra especial interés la doctrina que emana del precedente de la Corte Suprema in
re N. 148. XXXVII. “Nastasi, Grace Jane E. c/ Aerolíneas Argentinas S.A.”, sentencia del 16 de octubre de 2002 (Fallos 325:2703), en el cual se resolvió asignar carácter de acto impeditivo de un plazo de caducidad al formulario referente a la iniciación de la mediación previsto en el art. 4 de la ley 24.573, presentado ante el tribunal competente. En dicho precedente, el Alto Tribunal observó que el propio art. 4 de la ley de mediación califica a dicho formulario como la actuación a través de la cual el reclamante formaliza su «pretensión ante la mesa general de recepción», expresión que inequívocamente pone de manifiesto que en él está presente el ejercicio de la acción que obra como acto impeditivo –no suspensivo, ni interruptivo- de la caducidad.

No se ignora que el caso “Nastasi” se refirió a un plazo de caducidad distinto del establecido por el art. 251 de la ley 19.550, pero lo que importa de ese precedente es su holding consistente en la afirmación de que la presentación del formulario del art. 4 de la ley 24.573 ante el tribunal competente tiene eficacia de acto impeditivo de los plazos de caducidad.

Sentado lo anterior, debe ser observado, a esta altura, que el citado art. 251 no se refiere estrictamente a la iniciación de la demanda, sino a la promoción de la “acción”, siendo conocido que este último vocablo no es equivalente a “demanda” (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, t. I, ps. 383/385, n° 74, Buenos Aires, 1979). Y si bien, como fue referido, la jurisprudencia de esta cámara anterior a la sanción de la ley 24.573 identificó al acto impeditivo del art. 251 con la promoción de la demanda en sede judicial competente, la aludida diferenciación entre “acción” y “demanda”, así como la propia letra del art. 251 (que, se reitera, alude genéricamente a la promoción de la “acción”), permite sostener que hay ejercicio de la acción -impeditivo de la caducidad- cuando, en los términos referidos, se presenta el formulario del art. 4° de la ley 24.573.

Por cierto, la aplicación extensiva de la doctrina del precedente “Nastasi” que aquí se postula, resulta congruente con el criterio, más general, según el cual, en caso de duda, debe preferirse la solución que privilegie el mantenimiento del derecho (CSJN, doctrina de Fallos: 312:2352; 318:879; 323;192).

En suma, si bien no corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos del plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la ley de sociedades, corresponde sí concederle aptitud “impeditiva” de la caducidad establecida por esa norma.

7°) Que, frente a la conclusión anterior, corresponde las siguientes aclaraciones.

a) Una vez impedida la caducidad por la presentación del formulario del art. 4° de la ley 24.573 no cabe hablar, según lo entiendo, de límite a la operatividad temporal del respectivo acto impeditivo. Ello es así, porque la virtualidad del acto impeditivo de que se trata se agota en sí misma al cumplírselo, consolidando el derecho que se hallaba expuesto a extinguirse (conf. Spota, A., ob. cit., p. 675, n° 2275, “m”).

b) De su lado, la cuestión atinente a la definición del tiempo dentro del cual debe interponerse la demanda judicial de impugnación cuando ha fracasado la mediación previa exige observar, ante todo, que constituye una premisa aceptada que impedida que sea la caducidad del derecho, la acción que corresponde para el ejercicio de ese derecho no se pierde sino por prescripción. Tal es la solución aceptada, aun sin texto legal, por la mejor doctrina nacional (conf. Colmo, A., De la prescripción en materia comercial, Buenos Aires, 1901, p. 51, n° 84; Spota, A., ob. cit., ps. 669/670 y 675, n° 2275; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1975, p. 312, n° 253), y la que, valga señalarlo, expresa con claridad el art. 2967 del Código de Comercio italiano al decir que “…En los casos en los que se impida la decadencia, el derecho queda sujeto a las disposiciones que regulan la prescripción…” (conf. Messineo, F., ob. cit., t. II, p. 77, n° 14).

Pues bien, tratándose de asambleas cuyo vicio corresponda a una nulidad absoluta, la cuestión del tiempo dentro del cual se debe interponer la demanda judicial no ofrece problema, pues estando comprometido el orden público, la acción de impugnación asamblearia ni caduca ni prescribe, aplicándose la máxima quo dan initio vitiosum est non potest tractu tempo convalescere, tal como lo resolvió la Corte Suprema en el precedente de Fallos 324:4199 (in re “Provincia de Chubut c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A.”) y lo ha admitido la jurisprudencia constante de esta cámara de apelaciones (conf. CNCom., Sala B, 24/9/80, “Guillermo Kraft Ltda.. c/ Motormecánica SA, LL 1982-A, p.80; íd., Sala de feria, 11/1/85, “Lucino, Jorge A. c/ Unión Comerciantes Cía. de Seguros”, LL 1985-C, p. 483; íd., Sala C, 26/2/86, “Fábrica La Central de Oxígeno SA”, RDCO, 1986-291; íd., Sala C, 10/7/90, “Paneth, Edwin c/ Boris Garfunkel SA”; íd., Sala C, 19/7/96, “Calvet, Francisco c/ Cittadella SA”; íd., Sala D, 13/5/91, “Cuffia, José c/ La Concordia Cía. Argentina de Seguros SA”; íd., Sala D, 1/3/96, “Abrecht, Pablo A. c/ Cacique Camping SA”, ED 168-546; íd., Sala E, 23/5/89, “Larocca, Domingo c/ Argentina Citrus SA”; etc.).

En cambio, la cuestión es problemática cuando el vicio asambleario provoca una nulidad relativa.

La generalidad de la doctrina tiene afirmado que en el caso referido la acción de impugnación de asambleas de sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones, está sometida exclusivamente al plazo de caducidad del art. 251 de la ley 19.550, y que el plazo de prescripción del art. 848, inc. 1°, juega solamente en supuestos de sociedades de otro tipo (véase en este sentido: Otaegui, J., ob. cit., p. 417, n° 149).

Sin embargo, no es esa la interpretación que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el recordado caso de Fallos 324:4199, en el que afirmó que en los supuestos de nulidad relativa la acción que la ley le confiere al particular interesado que impugna una asamblea de sociedad anónima “es prescriptible” (véase considerando 11°, segundo párrafo).

En dicho precedente, el Alto Tribunal distinguió, claramente, la caducidad del art. 251 de la ley societaria, de la prescripción a la que está sujeta la acción de impugnación asamblearia fundada en una nulidad relativa. Y lo hizo, no menos claramente, siguiendo el criterio –generaliza-

ble a variados supuestos y no limitado al caso de los documentos cambiarios- que consagra el 848 del Código de Comercio en cuanto a que “…La prescripción se entiende sin perjuicio de la caducidad de tales acciones en los casos señalados por la ley…”. Casi es innecesario agregar, en adición a lo anterior, que el apuntado criterio recoge la idea, aceptada y aceptable, de que ambas especies jurídicas -caducidad y prescripción- pueden actuar respecto de una misma acción (conf. Colmo, A., ob. cit., p. 53, n° 85; Messineo, F., ob. cit., t. II, p. 77, n° 14).

Por lo demás, es evidente que si frente al supuesto de asambleas viciadas de nulidad absoluta se acepta que la acción de impugnación es imprescriptible, a contrario sensu debe ser admitido que cuando el vicio sea de nulidad relativa, la acción es susceptible de prescribir.

Ahora bien, indudablemente, la prescripción a la que alude la Corte Federal, no es otra que la trienal del art. 848, inc. 1°, del Código de Comercio. De suerte que, impedida la caducidad del art. 251 de la ley 19.550 por la presentación del formulario de mediación, juega la prescripción de tres años para promover la demanda de impugnación de asamblea viciada de nulidad relativa.

En este punto
, me detengo para observar que no me pasa inadvertido que la solución precedentemente propiciada es contraria al extendido criterio que sostiene la aplicación exclusiva y excluyente del art. 251 de la ley 19.550, con erradicación de cualquier plazo de prescripción.

Empero, cabe advertir que ese extendido criterio nació y se desarrolló en una época en que no estaba presente la ley de mediación n° 24.573, es decir, en un momento en que el ejercicio del derecho de impugnar una asamblea en los términos del art. 251 de la ley societaria solamente tenía cabida con la promoción de la demanda de impugnación en sede judicial, ya que esa era la única forma de ejercicio de la “acción” admitida por el legislador. Sin embargo, la mediación aprobada por la ley 24.576 reglamenta una nueva modalidad de dar inicio a las acciones judiciales (conf. Robles, E., La suspensión del curso de la prescripción operado por el trámite de mediación, LL 2000-E, p. 979, cap. IV), lo que, entonces, obliga necesariamente a reformular los conceptos comúnmente aceptados hasta ahora.

En tal orden de ideas, la circunstancia de que con anterioridad a la sanción de la ley 24.573, el único ejercicio de la “acción” aceptado haya sido el consistente en la presentación judicial de una demanda de impugnación asamblearia, eclipsó o impidió ver con claridad que con dicha promoción de demanda se cumplía, a un mismo tiempo, no sólo el acto impeditivo de la caducidad prevista por el art. 251 de la ley 19.550, sino también el acto interruptivo de la prescripción de la acción (art. 3986, primera parte, del Código Civil). Y ello es así porque se estaba en presencia de una fusión de ambos actos, o mejor dicho, frente a la presencia de un acto (la demanda judicial) bifronte, cuya promoción provocaba promiscuamente el efecto impeditivo de la caducidad y el interruptivo de la prescripción, produciéndose de tal manera la confusión entre ambos efectos a la que hiciéramos referencia en el considerando 3° de este voto con cita del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación registrado en Fallos 311:2646, y de la opinión de Nicola Coviello.

Dicho con otras palabras, reconocida la demanda judicial como único acto de ejercicio de la acción, se desdibujó -en el derecho anterior a la ley 24.573- la prescripción que anidaba tras la caducidad del art. 251 de la ley societaria, e hizo pensar, por consiguiente, que la acción de impugnación de asamblea solamente estaba sujeta a la última.

Ahora bien, la sanción de la ley de mediación 24.573 tuvo el efecto de escindir el acto de ejercicio de la acción impugnatoria, permitiendo distinguir, por una parte, el inicio de la mediación como acto de ejercicio de esa acción con virtualidad impeditiva de la caducidad del art. 251 de la ley 19.550, y por otra parte, la promoción de la demanda judicial como acto de ejercicio –subsiguiente al fracaso de la mediación- de la misma acción, pero con eficacia interruptiva de la prescripción del art. 848, inc. 1, del Código de Comercio.

En el régimen actual, en efecto, la acción de impugnación se ejerce, primeramente, sin demanda, sometiendo el caso a mediación; y fracasada esta última, se ejerce a través de una demanda judicial.

La apuntada escisión que está presente en el derecho vigente, permite ver, ahora con claridad, la prescripción que juega al lado de la caducidad, de suerte tal que, al quedar impedida esta última por la presentación del formulario del art. 4 de la ley 24.573, el ejercicio por demanda judicial de la acción impugnatoria queda sujeto a una necesaria prescripción, siempre y cuando, claro está, se trate de una impugnación asamblearia fundada en una nulidad relativa, tal como lo observó la Corte Suprema en Fallos 324:4199 al declarar “prescriptible” la acción en tal supuesto.

Casi innecesario es aclarar, que el curso de tal prescripción liberatoria no se ve ab initio suspendido con los alcances del art. 3986, segunda parte, del Código Civil (al que remite el art. 29 de le ley de mediación), ya que no se trata aquí de obligación exigible susceptible de ser colocada en mora según los términos de aquella norma.

Con tales precisos alcances descarto, pues, en el vigente régimen normativo, la existencia de una acción exclusivamente sujeta a caducidad que, una vez impedida, no tenga un plazo de prescripción. Por lo demás, un supuesto de tal naturaleza, únicamente puede admitirse en el caso de derechos -dotados de acción- en los que directamente se encuentra interesado el orden público, por ejemplo, en las acciones de estado de familia, que solamente están sometidas a caducidades, quedando excluida toda posibilidad de que los respectivos derechos puedan prescribir (conf. De la Fuente, H., ob. cit., loc. cit., cap. IV). Pero, ciertamente, no es ese el caso del derecho de impugnar una asamblea por vicio de nulidad relativa, ya que en tal tipo de nulidad no está interesado el orden público, sino simplemente intereses privados (conf. Llambías, J., Tratado de derecho civil – Parte General, Buenos Aires, 1973, t. II, ps.611/612, n° 1971), interpretación esta última con la que concuerda caracterizada doctrina societaria (conf. Verón, A., Tratado de los conflictos societarios, Buenos Aires, 2006, ps. 883/994, n° 24; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. IV, p. 235/239; Nissen, R., Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, Buenos Aires, 2006, p. 22 y ss.; etc.).

De otro lado, observo que el criterio de entender que la prescripción del art. 848, inc. 1°, del Código de Comercio solamente se aplica a sociedades de tipo distinto a la anónima, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones, y que por el contrario, frente a estas últimas, debe jugar exclusivamente el plazo de caducidad del art. 251 de la ley 19.550 porque el criterio del legislador ha sido evitar que las decisiones asamblearias queden sujetas a objeciones por un período prolongado o a una extensa exposición a su vulnerabilidad, no parece consultar el hecho cierto y evidente de que estas últimas razones no sólo son predicables respecto de las decisiones asamblearias adoptadas en sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones, sino respecto de las decisiones tomadas por la reunión de socios de cualquier otro tipo de sociedad comercial. El peligro de una prolongada exposición a una acción impugnatoria se da en todos los casos, cualquiera sea el tipo societario de que se trate, por lo que no es éste un argumento para distinguir un supuesto de otro. Y lo mismo cabe decir de las razones de seguridad jurídica comúnmente invocadas, pues a ella son acreedoras todas las sociedades, sin importar su tipo. A todo evento, cabe observar que la mera presentación del formulario requiriendo mediación ya obra, por sí mismo, como advertencia para el ente societario del cuestionamiento que se cierne sobre la asamblea de que se trate, lo que naturalmente deberá mover a actuar con las prevenciones del caso en lo atinente a la ejecución y mantenimiento de la decisión colegial implicada (arg. art. 902 del Código Civil y 254 de la ley 19.550).

En un afín pero distinto orden de ideas, cabe presumir que cuando el legislador ordenó que las disposiciones de la Ley de Sociedades pasaran a integrar el Código de Comercio (art. 367 de la ley 19.550; hoy art. 384, según la numeración de las leyes 22.903 y 22.985), realizó el correspondiente análisis de compatibilidad de las disposiciones contenidas en ambos cuerpos, a fin de descartar contradicciones. Por ello, no puede pensarse que al establecerse la caducidad del art. 251 de la ley 19.550 lo hubiera sido en desmedro de la prescripción del art. 848, inc. 1, del Código de Comercio. De haber tenido ese propósito, el legislador lo hubiera dicho expresamente señalando, por ejemplo, en el art. 251 que la caducidad excluía la aplicación de la prescripción del art. 848, inc
. 1°, del Código de Comercio, o indicando en este último precepto su inaplicabilidad al caso de la acción de impugnación de asambleas de sociedades anónimas. Ello habría sido necesario para descartar la aplicación de los principios comunes, ya referidos, según los cuales impedida la caducidad juegan las reglas de la prescripción. Empero, nada se dijo al respecto y, como lo ha destacado caracterizada doctrina, la Ley de Sociedades, como integrante del Código de Comercio, debe recurrir a sus normas para encontrar solución en los casos no previstos por ella, lo cual acontece, entre otros supuestos, en materia de prescripción con el citado art. 848 (conf. Nissen, R., Ley de sociedades comerciales, comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1998, t. 5, p. 297; Verón, A., Sociedades Comerciales, ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1994, t. 4, p. 967, n° 1).

Me importa advertir, asimismo, que la solución consistente en promover la demanda dentro del plazo de caducidad del art. 251 y supeditar su tramitación al resultado de la mediación, propone un resultado que, lejos de conciliar los textos legales implicados, suprime uno en desmedro de otro. En efecto, la idea que subyace en la ley de mediación es evitar la presentación de la demanda judicial y los costos que por su sola interposición se generan (tasa de justicia y honorarios). Obligar a la presentación de la demanda conlleva la necesaria asunción de esos costos, desvirtuándose así la finalidad de la ley 24.573, e inclusive la secuencia querida por el legislador, consistente en atravesar primero una etapa previa de solución alternativa del conflicto, pero sólo después, frente al fracaso, judicializarlo (art. 14, segundo párrafo, de la ley de mediación). Es más: se obliga al reclamante a efectuar una presentación judicial eventualmente estéril, lo que es inadmisible. A mi modo de ver, pues, la referida solución implica no conservar todas las disposiciones en juego con pleno valor y efecto, lo que es contrario a conocidas reglas hermenéuticas. Efectivamente, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la tarea judicial debe buscar la interpretación que concilie el alcance de las normas aplicables, dejándolas a todas con valor y efecto, evitando darles un sentido que las ponga en pugna, destruyendo las unas por las otras (CSJN, Fallos 310:192; 311:193; 312:1614; 321:793 y 2021; 327:5002, entre otros).

No dejo de apreciar, en fin, que una ley nacional de carácter procesal como es la de mediación, ha venido a modificar la interpretación comúnmente aceptada de un precepto incorporado a la legislación común como es el art. 251 de la ley 19.550. Pero es de advertir que lo modificado no es la letra de este último precepto, sino la interpretación que sobre él se ha hecho, particularmente, la interpretación que se ha formulado de la palabra “acción” contenida en él, que otrora se identificara con el concepto de demanda judicial, pero que tras la sanción de la ley de mediación admite otra comprensión distinta según se ha visto. Por lo demás, la circunstancia de que en diversas jurisdicciones provinciales no rija una ley de mediación como la 24.576, o que exista un régimen de mediación pero para actuar después de promovida la demanda judicial (como ocurre en la Provincia de Córdoba; ley 8858), no impide que pueda subsistir en ellas la interpretación de que el acto impeditivo previsto por el art. 251 de la ley societaria sea la demanda judicial y no otro. Y es que, no brindando el citado art. 251 una comprensión unívoca de la palabra “acción” contenida en él, cabe estar al respeto de esa distinta interpretación que pudiera subsistir en las jurisdicciones provinciales, ya que ello es la necesaria consecuencia que se deriva del hecho de que las provincias no han delegado en la Nación el dictado de las leyes procesales con las que se hace aplicación de las leyes de fondo en sus respectivas jurisdicciones (CSJN, Fallos 327:608).

Finalizo señalando que soy plenamente conciente de lo novedoso de la interpretación que propicio, y de que, tal vez, generará controversia. Empero, desde la lógica jurídica derivada de la interpretación de los textos legales implicados y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no encuentro otra solución posible.

En verdad, el cruce de la ley societaria con la ley de mediación ha provocado una conmoción en los criterios hasta ahora aceptados y, seguramente, lo mejor sea una urgente reforma legislativa que excluya como asunto sujeto a mediación a las impugnaciones asamblearias, habida cuenta, sobretodo, de las complejidades que derivan de resolver por esa vía conflictos intrasocietarios (conf. Nissen, R., Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias, Buenos Aires, 2006, p. 205; Molina Sandoval, C., Régimen procesal de la acción de impugnación asamblearia, Córdoba, 2005, p. 47). Con ello se lograría volver al status quo anterior a la sanción de la ley 24.576 y recuperar la protección de los valores que la ley 19.550 persiguió al sancionar el plazo de caducidad del art. 251, dejando en manos del intérprete la posibilidad de calificar la palabra “acción” como equivalente a demanda judicial, cosa que ahora no permite la ley de mediación. Asimismo, se salvarían las asimetrías hermenéuticas entre distintas jurisdicciones judiciales del país.

Más allá de este último comentario, no me toca juzgar como bueno o malo el resultado del apuntado cruce normativo, sino solamente definir sus consecuencias según la interpretación que creo correcta de los textos legales llamados a regir el punto cuestionado y de la jurisprudencia aplicable. Como magistrado estoy obligado a no juzgar “de” las leyes, sino “según” las leyes, tal como lo enseñó Tomás D. Casares hace ya más de cincuenta años (CSJN, Fallos 201:249).

8°) Por todo lo expuesto, a criterio del suscripto, corresponde dar respuesta a la interrogación del plenario en forma negativa, pues la caducidad prevista por el art. 251 in fine de la ley 19.550 no admite causales de suspensión. Ello, empero, no es óbice para afirmar que esa caducidad se impide presentando ante la mesa general de recepción de expedientes el formulario previsto por el art. 4° de la ley 24.573, por identificarse esa actividad con la promoción de la acción contra la sociedad -por ante el juez de su domicilio- prevista por dicha disposición del ordenamiento societario.

II- B.- La señora juez Isabel Míguez adhiere al voto formu-

lado por el señor juez Pablo Heredia.

II- C.- El señor juez Gerardo G. Vassallo dice:

La cuestión que ha sido puesta a consideración del Cuerpo revela una particular conflictividad técnica, la que se ve reflejada en esta sentencia plenaria donde, mayoría y minoría se han apartado del cauce previsto por el cpr. 298, mediante el desarrollo de algunos votos individuales.

En mi caso, tanto en la oportunidad de expedirme sobre el tema cuando ejercía el cargo de Juez de Primera Instancia como ahora, he entendido y entiendo que el trámite de mediación posee relevancia jurídica a los efectos de la caducidad del derecho a impugnar una asamblea.

Luego de reexaminar el tema a fin de pronunciarme en este fallo plenario, me lleva a ratificar la línea conceptual referida y por ello, bien que con alguna diferencia respecto de mi decisión en la instancia anterior, adherir en lo sustancial a la solución brillantemente desarrollada por el Dr. Pablo Heredia en su extenso y erudito voto.

Como mi distinguido colega ha dicho, hasta el momento los precedentes de las Salas de esta Cámara, han calificado como de caducidad al plazo previsto por la LS 251.

Como consecuencia de tal encuadre, que comparto, mi respuesta a la pregunta que da objeto a este plenario debe ser negativa, aunque con las particularidades que desarrolla el Dr. Heredia en su voto.

Es que, como ha señalado la doctri
na mayoritaria, el instituto de la caducidad no admite su interrupción ni su suspensión.

Sin embargo, como fuera anticipado al inicio de este breve voto, ello no importa descartar todo efecto o relevancia jurídica a la mediación en punto a la vigencia del derecho a impugnar un acto asambleario.

Como lo expresa con gran elocuencia el Dr. Heredia en su voto, la presentación del formulario del artículo 4 de la ley 24573, constituye un acto impeditivo de la caducidad de aquel derecho.

De allí que aún cuando se descarta el carácter suspensivo del acto, y por tanto el anticipado sentido del voto a la cuestión propuesta, ello no importa negarle efectos al mismo.

Por el contrario, comparto con mi colega que el inicio de este trámite obligatorio constituye el ejercicio de la acción que menciona la LS 251 último párrafo, lo cual consolida el derecho del impugnante.

Este trámite al ser imprescindible para deducir juicio (sólo cuando este concluye queda habilitada su promoción; art. 14, segundo párrafo ley 24.573), forma parte del iter del ejercicio del derecho a demandar, amén que vuelve evidente el propósito del requirente de incoar demanda.

Esta interpretación, bien que ante una situación fáctica diferente, fue la propiciada por la Sala que hoy integro, aunque con una composición distinta a la actual.

En la causa Viola, Oscar L. (20.12.1996, LL 1997-C, 246) la Sala D de esta Cámara entendió necesario que el peticionante de una intervención judicial acreditara el inicio de la mediación, a fin de cumplir con uno de los recaudos de la LS 114 (promover la acción de remoción).

Es evidente que, al igual que lo sostenido por el Dr. Heredia y el suscripto, aquellos jueces entendieron que la presentación del formulario de mediación constituía el inicio de una acción.

No ignoro, al igual que lo expresa el voto al que adhiero, que al ser superado el valladar de la caducidad, sólo restaría el plazo de prescripción como límite temporal para la promoción de la demanda judicial. Y tal consecuencia parecería contraria a la intención del legislador al otorgar un breve plazo para atacar las decisiones societarias a fin de dar pronta certeza a las mismas.

Sin embargo, como también lo señala mi distinguido colega, los tres meses de la LS 251 servirán de todos modos a la sociedad para conocer si las decisiones adoptadas en la asamblea han sido atacadas, verificando si se han presentado formularios de mediación, quién o quiénes lo han hecho y, si bien con alguna provisoriedad, cuáles son los vicios que se imputan.

Entiendo innecesario, en tanto excede el tema de este plenario, pronunciarme sea mediante la adhesión al voto de mi colega, sea por consideraciones individuales, respecto de cuál sería el plazo de prescripción aplicable, o cuáles las consecuencias que pudieran seguirse de ocurrir alguna atipicidad dentro del trámite de mediación o en relación a sus efectos (a modo de ejemplo: abandono de la mediación e inicio de una nueva, promoción de la demanda vencido el plazo del artículo 28 del decreto 91/98; ampliación de demanda con la invocación de nuevos vicios; etc).

Estimo que estas contingencias, como muchas otras que puedan ocurrir a partir de la doctrina plenaria que de aquí resulte, deberán ser juzgadas en el pleito en que sean propuestas y con los límites procesales que correspondan.

Por ello, y con esta última limitación, adhiero al voto del Dr. Pablo D. Heredia.

III. A.- El señor juez José Luis Monti expresa:

1. La cuestión que motiva la convocatoria a plenario

La cuestión que ha dado origen a este plenario, planteada en los términos de la cruda realidad que interesa y preocupa al justiciable, por encima de las abstracciones y dogmatismos de la teoría y el discurso jurídico, puede enunciarse con simpleza del modo siguiente.

La ley obliga a quien pretenda iniciar una acción de nulidad de asamblea de sociedad anónima a instar una mediación previa (conf. arts. 1 y 2, ley 24.573), es decir, un proceso de negociación ante un mediador que “promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia” (art. 1, ley citada).

Al mismo tiempo, la ley fija un plazo exiguo para promover esa acción. Dice así: “dentro de los tres meses de clausurada la asamblea” (art. 251 in fine, ley de sociedades comerciales).

El problema consiste en congeniar ambas exigencias legales para que no se anulen recíprocamente, sino que conserven ambas “pleno valor y efecto”, como reza una secular doctrina de nuestra Corte Suprema de la Nación (Fallos: 297:142; 301:460; 311:193; entre otros).

Precisamente, con la finalidad de evitar situaciones en las que el proceso previo de mediación obligatoria podría tornarse estéril ante la inminencia del agotamiento del plazo para deducir la acción judicial, el art. 29 de la ley 24.573 estableció que la mediación suspende el curso de la prescripción liberatoria, en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3986 del Código Civil. A su vez, el art. 28 del decreto 91/98, reglamentario de la ley 24.573, dispuso cómo opera esa suspensión según se trate de mediación oficial o privada. Esta misma norma prevé que el cómputo del plazo suspendido “se reanuda después de veinte días corridos desde la fecha del acta de finalización”, hito que cierra el ciclo de mediación.

De seguirse este esquema normativo para conciliar las exigencias legales antes enunciadas (art. 251 LS y ley 24.573), el sistema jurídico ofrece al justiciable una solución armónica y razonable, que le permite cumplir con la ratio legis de ambos textos normativos. Por un lado, el agotamiento de la etapa previa de mediación, con el designio de procurar una solución extrajudicial del conflicto. Y por otro, de fracasar ese intento, abrir el cauce de la acción judicial con la misma premura que la ley societaria impone.

Tal ha sido la solución que adoptaron en sendos precedentes las Salas A, C, y D de esta Cámara (ver: CNCom., Sala A, “Regidor, Alicia C. v. Aerolíneas Argentinas”, 22.11.2002; CNCom., Sala C, “Escasany, María Isabel v. Caldelas SA”, 18.10.1997; “Folgosa, José v. Liderar Cía. Gral. de Seguros SA”, 24.6.2003; CNCom., Sala D, “Olcece, Haroldo v. Calderas Argentinas SA”, 12.11.2001; entre otros).

Sin embargo, la decisión de la Sala B que dio lugar al recurso de inaplicabilidad de la ley deducido en autos, dispuso que la suspensión prevista en la norma reglamentaria de la ley de mediación obligatoria no sería aplicable cuando se trata de la acción de nulidad asamblearia reglada por el art. 251 LS. Para resolver de ese modo, argumentó que el plazo previsto en dicho artículo no sería de “prescripción”, sino de “caducidad”. Y como tal tendría una suerte de fatalidad que lo haría inmune a cualquier forma de suspensión o interrupción, sin que tampoco pueda “extenderse” a él por analogía la disposición reglamentaria de la ley 24.573.

Este criterio, a mi ver, deja al justiciable atrapado sin salida en un laberinto borgeano, y sin la eficaz ayuda del Olimpo y el hilo de Ariadna que Teseo recibió en el de Creta. Porque quien intente impugnar una decisión asamblearia se vería sometido a mandatos antagónicos prácticamente simultáneos.

Debe instar la mediación como condición sine qua non para acceder a la vía judicial. Pero, a la vez, transcurre inexorablemente el término previsto en el art. 251 LS, cuya exigüidad hará que, en el mejor de los casos, intente las tratativas de paz preparándose vertiginosamente para la contienda. Con más frecuencia, la etapa previa quedará desvirtuada y convertida en un formulismo inútil.

Por cierto, hay quienes pensarán que en muchos casos el tránsito por esa etapa de mediación liminar resulta estéril. Pero aún así, la norma
legal que la exige, en tanto su vigencia y su validez constitucional no hayan sido puestas en tela de juicio, no puede ser soslayada o eliminada de hecho.

De otro lado, tampoco puede ser alterado en los hechos el plazo de tres meses que prevé el art. 251 LS. Éste dice que la acción de nulidad tiene que promoverse “dentro de los tres meses” desde que concluyó la asamblea. Si se exige cumplir un trámite previo inexcusable que, como es notorio, absorberá la mayor parte o todo ese lapso ( ), entonces es de toda obviedad que el plazo en cuestión quedaría reducido de hecho. Y, por lógica consecuencia, la norma legal que lo prevé resultaría desnaturalizada.

A esta altura es claro el desconcierto en que quedará sumido el justiciable de seguirse este camino. Bastaría con advertir este despropósito para desechar una interpretación del derecho que genera incertidumbre en los destinatarios de las normas. Máxime cuando se arriba a ella por una cuestión meramente conceptual, de manera que la razonabilidad de la solución práctica es postergada en holocausto de un prurito teórico que, como procuraré mostrar en los apartados sucesivos, no tiene ni puede tener el alcance que se le atribuye. Simplemente porque las soluciones normativas no pueden situarse tan lejos de la realidad a que van dirigidas.

2. Carácter del plazo contenido en el art. 251 LS. Posibles alternativas.

Veamos ahora las cuestiones teóricas que se dicen involucradas en la temática de este plenario: ¿qué tipo de plazo es el que prevé el art. 251 LS? ¿si fuese un plazo de caducidad, sería tan fatal e inalterable como lo predica la tesis que recepta el pronunciamiento que motivó este plenario?

En cuanto a la primera cuestión pienso, como pensaba Isaac Halperín, que se trata de un plazo de prescripción (ver “Curso de Derecho Comercial”, Vol. II, p. 412, n° 77, Depalma, Bs. As. 1977; conf. también Ricardo A. Nissen, “Curso de Derecho Societario”, p. 445, Ad Hoc, Bs. As., 2001).

En primer lugar, porque el modo normal en que las acciones se pierden por inacción del titular durante el tiempo que la ley prevé para intentarlas se denomina en nuestro derecho prescripción (conf. arts. 3947, 3949 y concs., Código Civil), instituto sujeto a las reglas contenidas en la sección tercera del Libro IV del citado Código. Más aún, en lo concerniente a las acciones de nulidad –como la que aquí se trata- encontramos reglas explícitas que las asocian con plazos de prescripción generales, como el art. 4023 del Código Civil y el art. 847, inc. 3°, del Código de Comercio, relativo este último a la nulidad de los actos jurídicos comerciales.

Los plazos de prescripción previstos en esas reglas generales se aplican en defecto de otras específicas que establezcan uno más corto.

No veo porqué haya de alterarse esa nomenclatura técnica que nos viene impuesta por los textos legales, con todas las consecuencias propias del instituto en cuestión. Para poder apartarnos de esas directivas tendríamos que contar con una norma expresa, que no la hay en el caso.

Ciertamente, en la exposición de motivos de la ley 22.903, que reformó la ley 19.550, se dijo, en relación con el art. 251 LS, que se “abrevia el plazo de caducidad a tres meses” (ver apartado 17 de la sección V). Sin embargo, esa mención tangencial en un texto que no se ocupó en especial del asunto, no puede tener más valor, a lo sumo, que el de cualquier expresión doctrinaria que, como tal, no integra el cuerpo normativo. Lo mismo cabe decir de un proyecto reciente (2002) para la reforma de la ley de sociedades.

Para justificar la calificación de caducidad respecto del plazo del art. 251 LS, también se aduce la exigüidad del término. Se ignora así que el art. 4041 del Cód. Civil –por dar un ejemplo- fija un plazo igual (tres meses) para la prescripción de las acciones redhibitoria y quanti minoris. Es que la extensión del plazo no predica per se que se trate de uno u otro instituto ( ).

Tampoco lo es la razón que motiva la brevedad. En efecto, se insiste en la necesidad de allanar con la mayor rapidez los conflictos que puedan entorpecer la vida societaria. Pero esa necesidad –que justificaría la brevedad del lapso para deducir la acción impugnatoria- es igualmente el clásico fundamento de la prescripción, de modo que no puede ser esgrimida para sostener que en este caso se trataría de un instituto diferente.

Entonces, si no hay norma expresa que califique el plazo del art. 251 LS como un supuesto de caducidad ( ) y si los argumentos vinculados con la brevedad de ese plazo y los motivos que la justifican no permiten tampoco discernir aquel carácter porque son predicables también de la prescripción, es hora de preguntar ¿cuál es el sentido de asumir dogmáticamente que se trata aquí de caducidad?.

Nuestro derecho no contiene normas generales que regulen este instituto, a diferencia de otros sistemas codificados ( ), de manera que la tipificación de los supuestos de caducidad y sus consecuencias han quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia, con base en indicadores más o menos ciertos que pueden extraerse de la propia ley acerca del carácter del plazo de que se trate. Luis María Rezzónico ha trazado un completo panorama de los diversos criterios propuestos con ese propósito ( ). De esa reseña puede extraerse que la diferencia entre prescripción y caducidad, para los autores que admiten la distinción ( ), se sitúa más bien en torno de los efectos que se les atribuyen, pues se advierte una gran disparidad de opiniones acerca de los supuestos de hecho que determinarían la configuración de una u otra.

En ese contexto, a mi ver, es dable sostener como principio que el plazo para deducir una acción judicial se rige por las normas de prescripción (arg. arts. 3947, 3949, C. Civil, antes citados), las cuales están referidas precisamente a las pretensiones, como le llaman los autores alemanes. En tanto que la caducidad se predica preferentemente de plazos impuestos por la ley para otros fines, como es el ejercicio de potestades o derechos potestativos ( ) o bien para el cumplimiento de ciertas cargas a las que se sujeta la conservación o pérdida de un derecho ( ).

Dentro de ese esquema, se explica que el efecto paradigmático de la prescripción consista en la pérdida o extinción de la acción, pero no del derecho (art. 515, inc. 2, C. Civil), en tanto la caducidad acarrea la pérdida del derecho cuando no se ejerció la potestad o no se cumplió la carga en el plazo establecido ( ). Pero es necesario advertir que este último efecto aparece siempre indicado de un modo explícito o implícito en la ley ( ).

No es ese el caso del art. 251 LS. Es más, en un caso en que la Corte Suprema de la Nación debió expedirse en instancia originaria sobre una acción de impugnación de decisiones asamblearias, resolvió que el agotamiento del plazo no era invocable por hallarse en debate una nulidad absoluta, supuesto en que la acción de nulidad es imprescriptible ( ).

En síntesis, las reflexiones precedentes me llevan a concluir que el plazo contenido en el art. 251 LS es simplemente un supuesto de prescripción, con un término acotado en razón de la conveniencia de agotar rápidamente los conflictos societarios, circunstancia que, como se ha visto, no altera el carácter de ese instituto.

Pero aún si, como mera hipótesis, se aceptara que se trata de un supuesto de caducidad, se impone advertir que los plazos de esa índole no son tan inexorables o fatales como se los pretende, sino que admiten situaciones en las que no se computa el transcurso del tiempo a los fines del decaimiento del plazo. Esas situaciones son acordes con el tipo de relación de que se trate y frecuentes cuando los plazos se vinculan con el cumplimiento de cargas que se imponen al titular o legitimado para conservar o adquirir un derecho ( ). Y tal sería la situación –sigu
iendo esta hipótesis- de los legitimados para impugnar la decisión asamblearia, que deben cumplir, por expreso mandato legal, con el trámite de mediación previo a la demanda judicial.

Es interesante observar que en el derecho comparado encontramos soluciones semejantes. En el derecho español, por ejemplo, la ley que rige las sociedades anónimas fija plazos de caducidad para la impugnación de los acuerdos que adopte la “junta general” ( ); pero he aquí que, si bien prevalece la idea que esa clase de plazos no admiten suspensión o interrupción, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado numerosas excepciones a esa regla, v. gr.: estableció que el plazo de caducidad se interrumpe por una situación de fuerza mayor u otra causa independiente de la voluntad de los litigantes o en supuestos que exigen actividades administrativas para agotar la vía gubernativa previa a la demanda judicial, y en particular, entendió que el acto de conciliación interrumpe los plazos de caducidad ( ).

Con parámetros similares el Código Civil Italiano ha legislado sobre la caducidad (decadenza: arts. 2964 a 2969), y en su art. 2377 (probable fuente de nuestro art. 251 LS) regula la acción para impugnar las decisiones de la asamblea de una sociedad por acciones que no hayan sido adoptadas de conformidad con la ley o el acto constitutivo, fijando a tal fin un plazo de tres meses que la doctrina considera como decadenza ( ); en relación con este plazo, empero, la Corte de Casación decidió que le era aplicable la suspensión prevista en una ley relativa al período ferial, por entender que ella comprende no sólo los términos inherentes a las fases sucesivas del proceso sino también el término dentro del cual el proceso debe instaurarse, cuando la acción en juicio representa el único instrumento de tutela de los derechos del actor ( ). Vale decir, las soluciones se modelan en función de las características del caso y los valores que es menester tutelar.

3. Incidencia de la ley de mediación obligatoria (24.573) sobre el cómputo del plazo del art. 251 LS.

Este es el núcleo de la cuestión que estamos convocados a responder. Por encima del carácter que se atribuya al plazo del art. 251 LS, no debe perderse de vista que el extremo a decidir radica en si su cómputo debe o no cesar mientras se cumple la previa exigencia legal de mediación.

No ignoro que la fórmula interrogativa del plenario, al utilizar la expresión “efectos suspensivos”, puede inducir a quienes piensan que se trata de un supuesto de caducidad a una instantánea respuesta negativa, puesto que el término suspensión se asocia con prescripción. De ser así, instaré de nuevo a dejar de lado los dogmatismos semánticos que erigen a los términos jurídicos en una suerte de logomaquias, como diría Planiol. Máxime cuando acabamos de ver plazos de caducidad que se detienen o quedan prorrogados por causas establecidas en la ley. Y qué otro alcance podría atribuirse sino a la exigencia del trámite de mediación previa que la ley impone?

Una salida ingeniosa ha propuesto en su voto el Dr. Pablo Heredia, sobre la base de un precedente de la Corte Suprema de la Nación (Fallos: 325:2703), consistente en considerar que la solicitud de mediación importaría un acto