1999 impotencia

Mendoza, junio 16 de 1999.

1ª ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.

1ª cuestión.– La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. En agosto de 1992 E.H. P. inició demanda por nulidad de matrimonio contra su esposa, H. G. M. Invocó la causal de impotencia. En lo que a este recurso interesa, relató que al momento de celebrarse el matrimonio él tenía 61 años y ella 45. Ambos eran solteros. Que el noviazgo duró algo más de un año y que su novia era virgen. Que el matrimonio nunca pudo consumarse por culpa de su esposa, mujer retraída, de mala formación física y escaso desarrollo sexual. Que la impotencia prevista por la ley nacional tiene en cuenta la imposibilidad de mantener relaciones con el cónyuge, aunque puede tenerse con terceros. Acompañó nueve cartas escritas por su esposa.

2. La demandada, asistida por el defensor oficial, solicitó el rechazo de la demanda y reconvino por nulidad imputando impotencia a su esposo. Coincidió con el actor en que era virgen al momento de celebrarse el matrimonio y que éste no se consumó nunca, pero imputó ese hecho a su esposo; dijo que tiene eyaculaciones precoces y que nunca pudo tener relaciones sexuales con ella.

3. En autos se practicaron diversas pericias con estos resultados:

a) De un médico ginecólogo; informa al tribunal las dificultades relatadas por la demandada (coincidentes con las expresadas al contestar demanda). Afirma que la demandada «tiene una personalidad muy introvertida, con gran timidez, vergüenza, y con importantes lazos de unión con sus progenitores desde el punto de vista afectivo y psicológico». Concluye que la paciente es virgen; que sus órganos genitales externos son normales y que no padece impotencia «coendi». Sin embargo, termina su informe con las siguientes palabras: «Dado las actitudes de la paciente, la personalidad sumamente tímida e introvertida y los fuertes lazos de unión con sus padres, sugiero que se le realice una pericia psicológica para determinar fehacientemente si existen o no condiciones psicológicas que le impiden mantener relaciones sexuales normales».

b) De un médico clínico. Informa sobre lo relatado por la demandada con expresiones coincidentes a los otros médicos; es decir, la demandada le ha relatado que su esposo era bueno, dulce, tímido, nunca la maltrató y que los problemas surgieron por no poder consumar el matrimonio por culpa de su esposo. El perito reafirma que la demandada es virgen. Concluye que no hay causas clínicas que le impidan tener relaciones normales y también aconseja que sea evaluada por un especialista en psiquiatría para determinar los rasgos de su personalidad.

c) De un médico clínico. Informa respecto del actor los siguientes puntos: que el actor le relató haber tenido con anterioridad otros noviazgos, dos parejas anteriores a su matrimonio que fracasaron, una porque vivía lejos, y la otra porque su novia aumentó de peso de forma importante, cosa que él no pudo tolerar; que en su opinión, su esposa no tenía los genitales suficientemente desarrollados razón por la que no pudo consumar el matrimonio. Que no consultaron a especialistas. Concluye que presenta «cifras tensionales elevadas, pulso irregular por la presencia de extrasístoles y estado de ansiedad; que sus genitales externos no presentan alteraciones visibles, no refiere impotencia sexual y dentro de sus antecedentes personales y la analítica solicitada, no se encuentra causa orgánica de ésta». Aconseja que sea evaluado por un especialista en psiquiatría para determinar rasgos de personalidad.

d) Pericia médica-psiquiátrica. Informa sobre la personalidad del actor y lo que éste le relató respecto a las dificultades con su esposa para consumar el matrimonio; que entiende que su esposa tenía aversión al acto sexual. Informa que el paciente es una persona preocupada por la normalidad y por una vida sana; no ha desarrollado una vida sexual muy activa; describe sin trastornos y satisfactoriamente las distintas fases del acto sexual. «La seguridad de su esposa, hecho muy preciado durante el noviazgo, resultó un factor obstaculizante en el momento de conformar el matrimonio; la timidez del actor también fue un hecho obstaculizante. No presenta síntomas psicopatológicos que configuren una entidad psiquiátrica definida, ni presenta aberraciones sexuales que le imposibiliten llevar a cabo una vida sexual dentro de los límites de la normalidad. Los rasgos principales de la personalidad del actor son la inhibición y la timidez. Respecto de la habilidad sexual es una conducta humana que responde al sexo, edad, el tipo de crianza, la educación, la cultura y las creencias religiosas y principalmente del vínculo interpersonal».

e) A fs. 107/108, la misma profesional, luego de informar todo lo que l
a demandada le relató respecto de la luna de miel y las dificultades de consumar el acto sexual, afirma que «el vínculo matrimonial, las edades, la educación, la cultura y la falta de experiencia a nivel sexual fueron todos factores que sumados actuaron en forma negativa». Diagnostica que la paciente no presenta síntomas psicopatológicos que configuren una enfermedad psiquiátrica pero que tiene personalidad de tipo dependiente. Concluye que no padece impotencia «coendi», que su actitud es idealista respecto de la unión sexual, que presenta inseguridad y deseo extremo de protección y que no se objetivan aberraciones sexuales ni un trastorno por aversión al sexo.

4. A fs. 131/132 vta. la jueza de primera instancia rechazó la demanda y la reconvención con estos argumentos:

a) Quien invoca la impotencia debe probarla.

b) El hecho de que exista un himen intacto no es suficiente para probar la impotencia porque el cumplimiento de débito conyugal no basta por sí solo para declarar la nulidad; es menester que medie impotencia de alguno de los cónyuges.

c) Ninguna de las pericias rendidas en autos acreditan la impotencia.

5. Apeló el actor, mientras que la demandada reconviniente consintió el fallo de primera instancia. La Cámara de Apelaciones informó la decisión con estos fundamentos:

a) El tribunal está limitado por el consentimiento de la reconviniente a la sentencia de primera instancia.

b) Establecida la falta de consumación del matrimonio con un himen conservado se imponía una interpretación judicial flexible favorable a la nulidad. El criterio del fallo, que no se comparte, aunque en el caso debe mantenerse la decisión final, implica sostener la validez del matrimonio dejando vinculadas de por vida a personas cuya unión quedó perfeccionada legal más no vitalmente, en contra no sólo de sus intereses particulares, sino inclusive social. Esta posibilidad está admitida, incluso, por el derecho canónico.

Sin embargo, las pericias rendidas en autos demuestran que la demandada no padece de impotencia «coendi». Pero, como la esposa no ha apelado, no hay posibilidad de modificar la sentencia en perjuicio del esposo apelante.

II. Los motivos de la casación deducida

La actora se queja de la errónea interpretación del art. 220 inc. 3° de la ley 23.515 con estos fundamentos:

1. La Cámara y la sentencia de primera instancia olvidan que lo fundamental es la imposibilidad de tener acceso carnal con el cónyuge, aunque se pueda tener con terceros.

2. Adviértase que la ley 23.515, a diferencia de la ley 2393 no hace mención a la impotencia manifiesta.

3. Aun con la ley anterior, se consideró probada la impotencia con la persistencia de la virginidad; la frigidez de la mujer es causal de nulidad si se traduce en una repugnancia invencible a su realización.

4. No corresponde, entonces, hacer una interpretación restrictiva, como a la que se suman los jueces de grado. Lo que interesa es la impotencia relacional, verificable aunque el examen físico indique que no existe impotencia «coendi».

5. Los tribunales de grado han omitido valorar otra prueba fundamental, constituida por las nueve cartas reconocidas por la demandada.

6. El razonamiento del tribunal de apelaciones es contradictorio, pues luego de afirmar que no comparte el criterio de interpretación restrictivo de la juez de primera instancia, concluye rechazando la demanda porque la sentencia no fue apelada por la demandada.

En tal sentido, la sentencia es inconstitucional, tratándose de una inconstitucionalidad sorpresiva; la sentencia viola el principio de igualdad ante la ley, el debido proceso legal, de legalidad y de razonabilidad, por lo que hace expresa reserva del caso federal.

III. La impotencia como causal de nulidad del matrimonio

1. Una regla no discutida: la impotencia absoluta, como causal de nulidad de matrimonio, se refiere, exclusivamente a la relación con el otro cónyu
ge.

Desde antiguo, hay consenso en que la impotencia como causal de nulidad del matrimonio abarca a la imposibilidad del acceso carnal motivada por cualquier causa física o psíquica, y que el carácter absoluto debe entenderse con relación al cónyuge y no «erga omnes», por lo que el hecho de que los cónyuges tengan habilidad respecto de otras personas no impide declarar la nulidad.

Esta solución se funda, entre otras razones, en que con gran frecuencia, la impotencia tiene orígenes complejos, a la vez psíquicos y orgánicos y, consecuentemente sería arbitraria la distinción entre dos categorías independientes, siendo así que se trata de fenómenos entrelazados (Ver, por ej., Díaz de Guijarro, «Caracteres de la acción de nulidad del matrimonio por impotencia», JA T. XX, 1926, pág. 269; Doro, Oreste, La impotencia como causa de nulidad de matrimonio, JA, T. XVIII, 1925, p. 40 sec. Doctrina; Angulo, Miguel J. P., «Nulidad de matrimonio por impotencia femenina», La Ley Córdoba, 1990, p. 299).

Cualquier debate sobre el punto ha sido definitivamente cerrado por el art. 220 inc. 3° de la ley 23.515 que hace referencia a la impotencia que «impida absolutamente las relaciones sexuales» ‘entre ellos'» (Borda, Guillermo, «Tratado de Derecho Civil. Familia», 8° ed., Buenos Aires, Ed. A. Perrot, 1989, N° 185; Vidal Taquini, Carlos, «Matrimonio civil. Ley 23.515», Buenos Aires, Ed. Astrea, 1991, p. 653; Novellino, Norberto, «El desvínculo matrimonial y sus procesos», Mendoza, Ed. Jurídicas Cuyo, 1997, p. 92; D’Antonio, Daniel H., «Régimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515», Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1987, p. 171).

2. La virginidad probada y la acción de nulidad de matrimonio por impotencia. Evolución jurisprudencial y solución legislativa.

Como he relatado, en autos hay una plataforma fáctica definitivamente fijada por las instancias inferiores: la demandada es virgen y los esposos nunca tuvieron relaciones sexuales completas.

¿Qué influencia tiene esta prueba decisiva en el derecho aplicable?

a) A comienzos de este siglo, Prayones decía en sus clases de familia que en nuestro país la nulidad del matrimonio fundada en la impotencia era en realidad casi imposible de declarar judicialmente por la dificultad de la prueba; la verdad de la frase del maestro en la época en que fue formulada se visualiza a través del hecho cierto que el primer fallo de Cámara publicado data del 2/10/1915 (Ver Lagomarsino, Carlos, «Juicio de nulidad matrimonial», Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1984, p. 165 y sus citas).

Efectivamente, en las primeras décadas de aplicación de la ley 2393, la jurisprudencia resolvía que «la integridad física de la esposa que ha convivido durante meses con su esposo no implica la prueba de la impotencia de éste, ni la nulidad del matrimonio» (ver, por ej., fallo del Tribunal Civil de la Capital, comentado por Lafaille, Héctor, «Sobre las causas de nulidad del matrimonio», en Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 1915, t. V, parte 2ª, p. 669). En esa misma tendencia restrictiva se estimó que para que sea procedente la anulación por impotencia psicológica no es suficiente la natural repulsión a realizar el débito carnal, sino que es preciso que existan trastornos psicológicos o nerviosos que impidan la realización del coito (Ver por ej., SC Buenos Aires, 6/5/1954, Digesto La Ley, t. I, p. 679, N° 259).

b) Tiempo después, los tribunales se inclinaron por declarar la nulidad y atribuir la responsabilidad del fracaso al marido, aunque su impotencia no estuviese probada de modo categórico (Ver, a vía de ej., sentencia de la Cám. Civ. 2ª de la Capital, 4/11/1943, JA, 1944-83; CNCiv., sala D, 20/5/1957, LA LEY, 88-115); en tal sentido se dijo que «la subsistencia de la virginidad en la mujer es indicio suficiente de la impotencia del marido, a menos que se den razones suficientes para explicarla» (Voto del doctor Borda, al que adhiere el doctor Llambías, CNCiv., sala A, 30/7/1965 y precedentes allí citados, LA LEY, 120-259; en disidencia votó el doctor De Abelleyra, considerando insuficiente la prueba de la virginidad; Zannoni, con muchas dudas, al comentar ese fallo parece inclinarse a favor del voto minoritario; sin embargo, en la última edición de su «Derecho de Familia», 3ª ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 1998, t. I, N° 278, guarda silencio sobre la disputa; también adhirió a la minoría, Maffía, Jorge, «La impotencia como causal de anulación del matrimonio», Jus N° 13/14, 1969, p. 61 conf. Con la solución de la mayoría, CApel. Mar del Plata, sala 1, 11/2/1988, JA, 1990-I-333; CNCiv., sala F, 4/11/1980, JA, 1981-III-596 y ED, 92-414); en este mismo sentido se resolvió que «si el marido no ha demostrado la existencia de hechos que, según él, inhibían a su mujer para la consumación del matrimonio, al punto de configurar el padecimiento de una verdadera coitofobia, no basta acreditar, a fin de probar la ponencia viril, que la erección es completa, si ella no es apta para realizar el acto sexual con su esposa» (CNCiv., sala C, 19/3/1969, LA LEY, 130-462) (Otros fallos pueden compulsarse en Valenti, José J. C., «La impotencia como causal de nulidad del matrimonio», Buenos Aires, 1968, ps. 27/29).

Esta es la posición que, aunque no se menciona expresamente, subyace en el razonamiento de los jueces de Cámara, pues, al parecer, lo único que les impide declarar la nulidad del matrimonio es que la mujer no apeló la sentencia desestimatoria de la reconvención.

c) Posteriormente, la jurisprudencia admitió la posibilidad de impotencia «recíproca» de l
os esposos; se dijo que el argumento de que corresponde al marido vencer el obstáculo debe ser rechazado desde que «la falta de correspondencia emotiva es, entre seres inteligentes y bien educados, un obstáculo insalvable para la realización del acto».

Merced a esta posición jurisprudencial, se admitieron las acciones de nulidad aun en casos en que, en apariencia, los requisitos legales no estaban estrictamente cumplidos, si estaba acreditada «la aversión, la intolerancia, las neurosis de ambos esposos» (Ver casos citados por Belluscio, A. C., Nulidad de matrimonio por impotencia de ambos cónyuges, LA LEY, 1975-C, 131; del mismo autor, Belluscio Augusto C., «Derecho de familia», Buenos Aires, Depalma, 1976, t. II, N° 405/406 y por Lorenzo de Ferrando, María R., «Nulidades Matrimoniales», en Derecho de Familia, obra colectiva dirigida por María J. Méndez Costa, Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1982, t. I, p. 520; en especial, fallos publicados en LA LEY, 67-253; LA LEY, 88-115; LA LEY, 130-462; JA, 26-1975-377, etc.). Cito, como demostrativo de esta tendencia el fallo de la Cámara Nacional Civil sala G del 23/2/1982, que resolvió: «si de la prueba pericial resulta que ambos cónyuges son normales en cuanto al estado anátomo funcional de sus órganos genitales externos, pero por sus estados psicológicos tanto uno como otro presentan inhibiciones para consumar el acto sexual, es dable concluir que la falta de consumación del matrimonio –corroborada por el hecho trascendente de la virginidad de la mujer– se debió a la incapacidad psíquica de ambos esposos, por lo que no cabe duda que la causal de impotencia reúne, en el caso, los requisitos exigidos por la ley» (ED, 102-243, con nota sin título de Mattera, Marta, donde se encontrará una exhaustiva reseña jurisprudencial sobre el tema hasta 1982).

d) En mi opinión, esta jurisprudencia ha sido receptada en el art. 220 inc. 3° del Cód. Civil, norma que sustituyó la antigua fórmula de la impotencia «absoluta, manifiesta y anterior al matrimonio» por la de «impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos».

La solución legal es correcta, porque cuando de los hechos de la causa no se pueda establecer rotundamente que uno de los esposos sea el exclusivo impotente, debe presumirse la impotencia de ambos para mantener relaciones entre sí, aunque, como he dicho, sean hábiles para tenerlas con terceras personas (conf. Vidal Taquini, Carlos, «Matrimonio civil. Ley 23.515», Buenos Aires, Ed. Astrea, 1991, p. 657).

Aplicando con toda exactitud el nuevo texto legal el Tribunal Colegiado de Instancia única N° 3 de Santa Fe (integrado por la profesora Lorenzo de Ferrando) resolvió el 6/10/1987 que «La virginidad de la esposa y no consumación del matrimonio son un indicio de impotencia, pero no basta por sí misma para acreditar si ésta es del marido o de la mujer, por lo que cabe declarar la nulidad del matrimonio por la causal del art. 220 inc. 3°, dejando constancia de que ambos contrayentes fueron de buena fe» (Zeus J-33).

3. Una pauta de interpretación en las reglas de la carga de la prueba cuando está acreditada la virginidad de la mujer. Derecho Civil y Derecho Canónico.

No pretendo terciar en la polémica entre Bidau y Lafaille en torno a si el régimen de las nulidades canónicas es más o menos flexible que el de la ley civil (para esta cuestión ver Bidau, José, La pretendida mayor flexibilidad de los sistemas canónico y brasileño sobre nulidades matrimoniales comparados con el de la ley argentina, en Estudios de derecho civil en homenaje a Héctor Lafaille, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1968, ps. 113 y sigtes.), pero lo cierto es que, respecto de la causal bajo análisis (la impotencia), al transitar las fojas de este expediente he recordado las palabras iniciales del juez Cichero: «Si un problema conyugal como el que se ventila en este juicio debiera ser resuelto por los tribunales eclesiásticos bajo el régimen legal que imperó en el país con anterioridad a la reforma de 1891 (arts. 182, 221 y 225, Cód. Civil), su solución habría ofrecido menos dificultades que las que aquí se presentan. En efecto, en el derecho canónico, demostrada la falta de consumación del matrimonio y la existencia de una justa causa, el vínculo puede ser disuelto en virtud de la ‘dispensatio in matrimonio rato non consummato’, admitiéndose entre las justas causas, la aversión mutua invencible entre los cónyuges» (Voto del doctor Cichero, sentencia del 4/10/1976, C. M. c. P. D. V., JA, 1977-I-648, con nota de Carbone, Edmundo, Un singular caso de nulidad matrimonial; para los orígenes de la disposición canónica ver, entre muchos, Allende, Guillermo, El derecho canónico ante la no consumación del matrimonio. Escuela de Bolonia y escuela parisina, LA LEY, 1979-B, 237; para un análisis de la cuestión en el derecho canónico actual ver Amigo Revuelto, Francisco, los capítulos de nulidad matrimonial en el ordenamiento canónico vigente, Salamanca, ed. Universidad Pontificia, 1987, p. 46 y sigtes.); Orlandi, Giacomo, «I casi difficili nel processo super rato», Padova, Ed. Cedam, 1984).

Como es sabido, la 23.515, al igual que la 2393, no enumera entre las causas de nulidad la falta de consumación, no obstante que en ese caso ciertamente no se da lo que es de la esencia de la institución matrimonial, una comunidad plena de vida entre dos personas de distinto sexo.

Un autor ha afirmado que «la sencilla disolubilidad del vínculo civil, cuya fragilidad, a partir de 1987 lo aproximan peligrosamente al de una mera relación concubinaria, ha hecho perder importancia al régimen de las nulidades civiles» y que «no siempre pueden trasvasarse los mecanismos del derecho canónico al ámbito civil (aunque podría ser tentador), pues existiría el riesgo de que las situaciones se manejaran sin los escrúpulos de conciencia que la propia índole del proceso canónico suscita» (Mazzinghi, Jorge A., Sobre dos casos de nulidad de matrimonio canónico, ED, 136-326).

N
o comparto ese juicio de valor; pero más allá de mi posición personal, debo aclarar que cuando se trae a colación la solución canónica no es para aplicar el derecho canónico al derecho civil; tampoco importa confundir la impotencia con la falta de consumación del matrimonio (para este tema ver Belluscio, Augusto C., «Derecho de familia», Buenos Aires, Ed. Depalma, 1976, t. II, N° 403, p. 143), ni se pretende trasladar al derecho argentino el debate en torno a la ejecución civil de las sentencias canónicas instalado en España y en Italia (Para esta cuestión, sentencia del T.S. de España, 23/11/1995, Rev. General de Derecho, año LII, N° 619, abril de 1996, p. 3633, con nota sin título de Rafael Gómez-Ferrer Sapiña; el mismo fallo se publica en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, con nota de Isabel Miralles González; ver también Fernández-Coronado González, Ana, «La eficacia civil de las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado y su adecuación a los principios constitucionales», Rev. Derecho Privado y constitución, 1995, N° 3 p. 343; Barbieri, Luigi, «Sull’esecutivitá delle decisioni canoniche in materia di matrimonio rato e non consumato»; Cassandro, Giorgia, «Brevi note in tema di delibazione di dispensa super rato»; Canonico, Marco, «Dispensa canonica dal matrimonio super rato ed efficacia civile: un fantasma che riappare, evocato dai giudici torinesi»; Moneta, Paolo, «Ritorna il riconoscimento civile dello scioglimento canonico del matrimonio non consumato?», Di Marzio, Paolo, «Non riconoscibilitá degli effetti civile alla decisione ecclesiastica di dispensa super matrimonio rato et non consummato»; Comolli, Giovanna, «La legge 218/1995 ed il riconoscimento nello stato delle sentenze ecclesiastiche di nullità del matrimonio. A proposito di una recente sentenza», todos en «Il Diritto di famiglia e delle persone», anno XXVI, 1997, ps. 606, 941, 945, 969, 1652 y 1643 y sigtes. respectivamente; Chirico, Adriana, «La dispensa super rato: la Corte d’apello di Torino individua un nuovo percorso normativo», en el «Il Diritto di famiglia e delle persone», 1998-3, p. 927; Fortino, Marcela, «Diritto di famiglia, i valori, i principi, le regole», Milano, ed. Giuffrè, 1997, p. 169 y sigtes.). Se trata, simplemente, de razonar, al aplicar la causal de impotencia, en el mismo sentido que lo hacía Díaz de Guijarro:

La validez del acto jurídico de emplazamiento en el estado matrimonial está subordinada a la satisfacción de su presupuesto biológico: la aptitud nupcial.

Consecuentemente, la realidad biológica (la imposibilidad de consumar el matrimonio) determina la realidad jurídica (la nulidad del vínculo conyugal) (Díaz de Guijarro, Enrique, La nulidad del matrimonio por impotencia y el presupuesto biológico del acto jurídico de emplazamiento en el estado de familia, JA, 1954-II-340).

Lo expuesto lleva de la mano la siguiente regla: cuando no hay consumación del matrimonio, la causal de impotencia debe ser analizada con menor rigor probatorio. Hace ya muchos años se dijo que, en estos casos, es casi imposible exigir las llamadas pruebas «efficaciores», siendo suficiente lo que la doctrina llama «pruebas leviores» (Ayarragaray, Carlos A., La impotencia en la nulidad del matrimonio, JA, 67-424 (Para la noción de pruebas leviores ver fallo de esta sala del 23/12/1986, Carros S.R.L., LS 197-269, publicado en J. M. 32-71 y en LA LEY, 1988-A, 447 y «Tácticas en el proceso civil», t. III, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 19 con nota de Jorge Peyrano, El moderno derecho probatorio posible y su realización judicial).

Esta es la tendencia jurisprudencial que se visualiza también en la jurisprudencia posterior a la ley 23.515 y la introducción del divorcio vincular (Ver CNCiv., sala I, 4/5/1992, JA 1992-IV-159, con breve nota de Di Lella, Pedro, De las nuevas leyes. Incluyo en esta tendencia el fallo de la sala H de la Cámara Nacional Civil del 12/8/1994, publicado en ED, 161-75 en el que, justamente, se rechazó la demanda porque la actora no se sometió a la pericia ginecológica para probar su virginidad).

Una actitud contraria incentivaría el riesgo de llegar al absurdo de que en el derecho civil sea más riguroso que el canónico en la admisión de la ruptura del vínculo nupcial con el eventual resultado de que entre personas cuyo matrimonio religioso se ha disuelto subsista el matrimonio civil (Belluscio, Augusto C., «Anulación de un matrimonio sin iniciación de la convivencia», ED, 82-157; este riesgo no es teórico, tal como lo muestra, la sentencia de la C2ªCC Córdoba del 12/11/1980, LA LEY, 1981-A, 383).

4. Lo probado en autos

a) En estos autos, al igual que lo que sucede en la casi totalidad de los procesos en los que se reclama la nulidad por impotencia, los cónyuges se han atribuido uno al otro la culpabilidad por la no consumación del matrimonio (la actitud no es solo de los cónyuges argentinos; para la situación en Francia, ver Branlard, Jean Paul, «Le sexe et l’état des personnes», Paris, LGDJ N° 820 y sigtes.).

b) No pretendo ingresar en el difícil y complejo mundo de la impotencia psíquica (ver diferentes casos extraídos de la obra de Miguel Mosquiera en Zannoni, Eduardo, «Prueba de la impotencia del marido a través de la virginidad de la mujer», LA LEY, 120-259; compulsar también Belluscio Augusto C., «Derecho de familia», Buenos Aires, Ed. Depalma, 1976, t. II N° 403, p. 145 y sigtes.; Maffía, Jorge, «La impotencia como causal de anulación del matrimonio», Jus N° 13/14, 1969, p. 53; Yungano, Arturo, Voz Impotencia, Enciclopedia de Derecho de Familia, t. II, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1992, p. 514 y sigtes.; Valenti José J. C., La impotencia como causal de nulidad de matrimonio, Buenos Aires, 1968, p. 15 y sigtes. Un completo estudio de la cuestión se encuentra en García Blázquez, Manuel, «Aspectos médico-legales de la nulidad y separación matrimonial», Granada, Ed. Comares, 1993, ps. 67/108). Pero la detenida lectura del expediente principal me ha llevado al convencimiento de que, más allá de las carencias de la pericia psiquiátrica (al parecer la profesional sorteada no es una sexóloga), en el «sub lite», las dificultades para la realización normal del coito fueron el resultado no sólo de problemas individuales, sino de la potenciación complementaria de los factores inh
ibidores de los dos integrantes de la pareja. Se trata, como en el caso que debió resolver la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires el 17/9/1974 (LA LEY, 1975-C, 131), de un supuesto en que la imposibilidad de consumación no es imputable «definidamente» a ninguno de los cónyuges; ninguno es «culpable»; pero hubo un doble valladar a vencer: «la inferioridad subjetiva de uno de los esposos y la igual inferioridad del consorte, lo cual implica una mutua intensificación del fenómeno inhibitorio que los dos sufren» (Ver Díaz de Guijarro, Enrique, «La nulidad del matrimonio por impotencia y el presupuesto biológico del acto jurídico de emplazamiento en el estado de familia, JA, 1954-II-339). Se trata, en suma, de una «incompatibilidad entre los cónyuges que obsta a la comunicación sexual» (Mazzinghi, Jorge A., «Derecho de Familia», t. I, Buenos Aires, Ed. Abaco, 1995, 3ª ed., t. I, N° 174). Esto es lo que la ley llama impotencia recíproca para tener relaciones sexuales «entre sí».

Esta causal, que afecta a uno de los elementos esenciales del matrimonio (pues «debe comprenderse que la relación sexual entre los esposos debe cumplirse normalmente en forma completa, sin sufrimientos anormales») es, así presentada, de naturaleza objetiva (Méndez Costa, María J., y D’Antonio, Daniel H., «Derecho de familia», Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1990, t. I, p. 232).

5. Consecuencias de la subsunción de los hechos probados en la causal objetiva de impotencia recíproca

No ignoro alguna jurisprudencia anterior a la ley 23.515 conforme la cual aunque se haya acreditado la existencia de impotencia por parte de ambos cónyuges, corresponde declarar la nulidad por culpa del demandado ante la carencia de reconvención (Ver CNCiv., sala G, 23/2/1982, ED, 102-243 y procedentes citados en la decisión y en la nota de Marta Mattera).

Sin embargo, de lo expuesto a lo largo de este voto y del texto expreso del art. 220 inc. 3° de la ley 23.515 debe deducirse que:

a) El consentimiento de la reconviniente a la sentencia de primera instancia que rechazó la nulidad no impide a esta Corte acoger la acción de nulidad por impotencia de ambos cónyuges.

b) Dado que en el caso se verifica un supuesto de impotencia psicológica por incompatibilidad sexual recíproca, no cabe imputarla a culpa o mala fe de ninguna, desde que ni uno ni el otro sabía ni podía saber que existiría imposibilidad para tener relaciones entre sí, por lo que debe declararse la nulidad con buena fe de ambos.

6. Otros argumentos que fundan la solución antes expuesta.

a) El sistema legal. Divorcio y nulidad

No se me escapa que la impotencia puede fundar no sólo la acción de nulidad del matrimonio sino también la de divorcio por injuria grave (Ver, entre muchos, CNCiv., sala B, 8/9/1961, ED, 1-876, con nota de Redacción, La acción de nulidad de matrimonio por impotencia del marido); pero en el «sub lite», enviar a los cónyuges a una nueva acción, no es la solución adecuada. Explicaré por qué:

Bien dice la doctora Méndez Costa que «la introducción del divorcio vincular por la ley 23.515 ha creado en ciertos ambientes, en especial de operadores jurídicos dedicados al activo ejercicio profesional en cuestiones de derecho de familia, la imagen de haber acompañado una suerte de defunción del tema de la nulidad matrimonial, una especie de derogación tácita por el que una institución nueva, no incompatible con la cuestionada, la desplaza de la práctica al punto de hacerla desaparecer de hecho»; sin embargo, la nulidad matrimonial es aún una institución que sigue respondiendo a una necesidad social no desplazada, y en especial la impotencia, resalta un hecho significativo, cual es que «el matrimonio comporta una cierta cooperación sexual, intercambio íntimo que hace específicamente al bien de los cónyuges y cuya falta ninguno de ellos ha de verse obligado a sobrellevar» «por lo que la anulación satisface la honda convicción del cónyuge o de los cónyuges que saben, o al menos sospechan razonablemente el grave defecto que los aqueja y el reconocimiento de esta verdad es también un auténtico valor social» (Méndez Costa, María J., «Actualidad de un viejo instituto: la ineficacia matrimonial», en JA, Conmemoración de su 80° Aniversario -1918-1998, 313-319).

Decir a los cónyuges que deben recomenzar su diálogo con la Justicia a través de un juicio de divorcio, cuando está acreditado que el matrimonio no se ha consumado por una incompatibilidad sexual mutua, sería tanto como plantar otro hito en el descreimiento de los ciudadanos en el sistema de justicia. Este proceso –por diversas razones– lleva 7 años; el actor tiene actualmente 68 años y la demandada 52. Ambos confiaron en que la Justicia resolvería el conflicto, no que los enviaría a uno nuevo.

b) Interpretación valorativa o por los resultados

La sociedad no tiene interés alguno en el mantenimiento del vínculo matrimonial cuando la unión legal no ha quedado consumada con la unión física; una posición rigorista, que no es la de la ley, puede llevar a una situación tan bien descripta por Belluscio: «el prolongado sometimiento de los afectados a la cotidiana consideración de su problema conlleva al riesgo de que una situación transi
toria o derivada de la mala relación con la pareja elegida se convierte en definitiva o afecte la posibilidad de regularización de la vida con otra unión mejor meditada o de bases más firmes» (Belluscio, A. C., «Nulidad de matrimonio por impotencia de ambos cónyuges», LA LEY, 1975-C, 135). Es que como bien señalaba Díaz de Guijarro, las sentencias en materia de derecho de familia deben tener en cuenta la realidad humana como decisivo antecedente de la realidad jurídica; sólo la concordancia entre ambas asegura el orden social (Díaz de Guijarro, Enrique, «La nulidad del matrimonio por impotencia y el presupuesto biológico del acto jurídico de emplazamiento en el estado de familia», JA, 1954-II-339).

IV. Conclusiones

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde acoger el recurso de casación deducido y declarar la nulidad del matrimonio celebrado entre actor y demandada, con buena fe de ambos. Así voto.

Los doctores Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

2ª cuestión. — La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

De conformidad al resultando al que se arriba en el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde hacer lugar al recurso de Casación deducido y declarar la nulidad del matrimonio celebrado entre actor y demandada, con buena fe de ambos. Así voto.

Los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

3ª cuestión. — La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de las instancias inferiores y de esta sede en el orden causado (art. 36-V, Cód. Procesal). Así voto.

Los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala I de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Hacer lugar al recurso extraordinario de casación interpuesto a fs. 10/18 y, en consecuencia, casar la sentencia de fs. 171/174 de los autos N° 65.109, caratulados: p/Nul. Matrimonio – D.Y P. – Med. Previa», la que queda redactada de la siguiente manera:

1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido y, en consecuencia, revocar el fallo de fs. 131/132, disponiendo en su lugar lo siguiente:

1. Hacer lugar a la acción de nulidad del matrimonio celebrado entre actor y demandada, con buena fe de ambos. 2. Imponer las costas en el orden causado. — Aída Kemelmajer de Carlucci. — Fernando Romano. — Carlos E. Moyano

Derogaron los artículos 10, 11 y 12 del Cap. II, Tít., I, Libro I Código de Comercio

CODIGO CIVIL

Ley 26.579

Modificación. Mayoría de Edad.

Sancionada: Diciembre 2 de 2009

Promulgada: Diciembre 21 de 2009

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

MAYORIA DE EDAD

ARTICULO 1º — Modifícase el Código Civil en los artículos 126, 127, 128, 131 y 132 del Título IX, Sección Primera del Libro I; el artículo 166 inciso 5) y el artículo 168 del Capítulo III del Título I, Sección Segunda del Libro I; los artículos 275 y 306 inciso 2) del Título III, Sección Segunda del Libro II; el artículo 459 del Capítulo XII, Sección Segunda del Libro I, los que quedan redactados de la siguiente forma:

‘Artículo 126: Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años.’

‘Artículo 127: Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de CATORCE (14) años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los DIECIOCHO (18) años cumplidos.’

‘Artículo 128: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años.

El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello.’

‘Artículo 131: Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 134.

Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores.’

‘Artículo 132: La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.’

‘Artículo 166: Son impedimentos para contraer matrimonio:

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación.

2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.

3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.

4. La afinidad en línea recta en todos los grados.

5. Tener menos de DIECIOCHO (18) años.

6. El matrimonio anterior, mientras subsista.

7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere.

9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.’

‘Artículo 168: Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez.’

‘Artículo 275: Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos le hubiesen asignado, sin licencia de sus padres.

Tampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres, salvo lo dispuesto en los artículos 128 y 283.’

‘Artículo 306: La patria potestad se acaba:

1. Por la muerte de los padres o de los hijos;

2. Por profesión de los padres en institutos monásticos;

3. Por llegar los hijos a la mayor edad;

4. Por emancipación legal de los hijos sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización;

5. Por adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción.’

‘Artículo 459: En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de DIECISEIS (16) años, cuando hubiese dudas sobre la buena administración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela.’

ARTICULO 2º — Derógase el inciso 2) del artículo 264 quáter del título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil.

ARTICULO 3º — Agrégase como segundo párrafo del artículo 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil, el siguiente:

‘La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.’

ARTICULO 4º — Se derogan los artículos 10, 11 y 12 del Capítulo II, Título I, del Libro I del Código de Comercio.

ARTICULO 5º — Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los DIECIOCHO (18) años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los VEINTIUN (21) años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta.

ARTICULO 6º — Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DOS DIAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE.

— REGISTRADA BAJO EL Nº 26.579 —

JOSE. J. B. PAMPURO. — EDUARDO A. FELLNER. — Enrique Hidalgo. — Juan H. Estrada.

IGJ: «CONGREGACIÓN ORTODOXA RUSA DE LA ARGENTINA»

BUENOS AIRES, 16 SEPTIEMBRE de 2009

VISTO el expediente N° 358501/3079/4000937/4003707 correspondiente a la entidad «CONGREGACIÓN ORTODOXA RUSA DE LA ARGENTINA» del registro de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA; y

CONSIDERANDO:

Que a fs. 23/35 del trámite N° 358501/3079/4000937 se presenta el Sr. Vladimiro DE SKALON, quien dice ser presidente de la «CONGREGACIÓN ORTODOXA RUSA DE LA ARGENTINA», formulando denuncia contra integrantes de la comisión directiva, con motivo de actos que considera violatorios del estatuto y fundamentalmente de los principios y de las bases que se tuvieron en miras al momento de constituir la entidad.

Que como antecedente, de los hechos denunciados, los que posteriormente se explayará en relatar, resalta que la congregación Ortodoxa Rusa de la Argentina, es una asociación de cristianos ortodoxos rusos, pertenecientes a la Iglesia Ortodoxa Rusa en la República Argentina, siendo ésta, a su vez, una diócesis de la Iglesia Ortodoxa Rusa en el extranjero, gobernada por el Santo Sínodo de Obispos residentes en Nueva York e independiente del poder de Moscú.

Que de acuerdo al estatuto vigente, tanto los fines principales de la congregación, como lo que hace a su organización, están íntimamente relacionadas con la Iglesia y gobernadas por el Santo Sínodo.

Que siguiendo la misma línea manifiesta, que los fines principales por los cuales se constituyó la congregación, son los de constituir y administrar el patrimonio de la diócesis, facilitar la celebración del culto religioso, etc.; asimismo y en relación a su órgano de gobierno explica, que tres miembros de la comisión directiva y un revisor de cuentas deben ser sacerdotes de la diócesis, además de agregar, que el cargo de presidente deberá corresponder siempre al eclesiástico superior de la Iglesia.

Que finalmente, y relacionado con el relato de antecedentes, expresa que tras el fallecimiento del obispo Alejandro MILEANT, quien fuera presidente de la congregación durante el periodo 1998 al 2005, fue designado por decreto del Santo Sínodo Episcopal, administrador temporario de la diócesis Argentina, designación que según sus dichos, lo convierte de pleno derecho, en presidente de la comisión directiva de la entidad.

Que de este modo, el denunciante pretende demostrar la vinculación existente entre la congregación, la Iglesia y el Santo Sínodo de Obispos residentes en Nueva York.

Que concluido el relato de los antecedentes, y adentrados en los extremos denunciados, procede a impugnar las asambleas de fechas 26 de abril 2007, 13 de septiembre 2007 y la reunión de comisión directiva del 10 de agosto de 2007, solicitando se declare su irregularidad e ineficacia.

Que señala, que con fecha 26 de abril 2007 se celebró asamblea extraordinaria de socios, con el fin de reformar el estatuto y adecuarlo a la realidad del momento. Agregando que so pretexto de la mencionada adecuación, se modificaron, entre otros, los textos de los artículos 1° y 17° que hacen a la parte esencial de la organización institucional de la congregación.

Que con respecto al artículo 1°, objeta que se omite la mención obligada respecto de la Iglesia Ortodoxa Rusa, como diócesis de la Iglesia Ortodoxa Rusa en el extranjero; su relación con el Santo Sínodo de Nueva York; y en relación a sus fines, los mismos ya no serán entre otros, la administración del patrimonio de la diócesis, sino la administración del patrimonio de la congregación.

Que agrega que también se suprimió, en lo que hace al artículo 17°, el requisito referido a que el presidente de la comisión directiva debe ser el eclesiástico superior de la Iglesia, agregando que en su momento, dicha norma no tuvo otro fin que depositar en manos de religiosos la dirección de las actividades religiosas y de culto, como así también el patrimonio social.

Que deduce que con este actuar se pretende desviar el patrimonio de la diócesis a la congregación.

Que expresa, que si bien avaló la convocatoria a la asamblea, participó del acto, en el que finalmente se aprobó la reforma y como presidente otorgó mandato para que los profesionales pertinentes lleven a cabo el trámite de inscripción ante este Organismo; ello no implicó que su actuar posterior de revocar dicho mandato sea contradictorio, toda vez, que actuó ya no como presidente, sino como socio activo interesado en evitar que se apruebe una reforma que tilda de inviable jurídicamente, por ir contra los principios del estatuto, tornar imposible el objeto social y violar los derechos adquiridos no solo de él mismo, sino también del Santo Sínodo.

Que continúa exponiendo, que tras dicha conducta, recibe carta documento por medio de la cual lo participan de la próxima reunión de comisión directiva, a celebrarse el 10 de agosto 2007 y le informan el orden del día, referido al tratamiento de su conducta y la ratificación del poder otorgado a los profesionales que llevarían a cabo la inscripción de la reforma, que fuera por él revocado.

Que manifiesta, que luego de celebrada la mencionada reunión, a la que no asistió, recibió carta documento donde se notifica de la suspensión en el cargo de presidente, que hasta el momento ostentaba, siendo dicha carta suscripta por la Sra. Natalia OSTROUMOFF.

Que asimismo adjunta como documental, el intercambio epistolar que consta de las mencionadas cartas documentos y los respondes a su cargo.

Que califica a dicha reunión de irregular e ineficaz, en virtud de no cumplir con lo previsto estatutaria-mente en los artículos 18° y 21°, atento a que no se efectuó solicitud de convocatoria dirigida al presidente de la comisión directiva, suscripta por la mitad más uno de sus miembros; además se llevó a cabo en domicilio distinto a su sede social sin justificativo; y principalmente se omitió, en el orden del día, hacer expresa mención de los cargos a él atribuidos, agregando que de este modo se impidió el ejercicio de su derecho de defensa.

Que añade, que por carta documento dirigida a la Sra. OSTROUMOFF, manifestó su voluntad y plena disposición a reunir a la comisión directiva, siempre que se cumpliera con las exigencias previstas en el estatuto, no obstante pretender juzgar su conducta indebidamente. La que fuera contestada en forma negativa.

Que en igual sentido, se refiere a la asamblea extraordinaria celebrada el 13 de septiembre 2007, argumentando su pedido de declaración de irregularidad e ineficacia en el hecho de haber sido convocada por la Sra. Natalia OSTROUMOFF y por Nicolás FENENKO quienes se arrogan la calidad de presidente y secretario, respectivamente, sin serlo; no cumplir con el requisito de

comunicación previa de asambleas, previsto por la Resolución I.G.J. 7/2005; haberse celebrado en la jurisdicción de la ciudad autónoma de Buenos Aires, pero

en lugar distinto a su sede social; como así también tilda de improcedentes, contradictorios y oscuros varios puntos del orden del día.

Que con respecto al orden del día, amplía diciendo que es improcedente aprobar o rechazar su conducta, en relación a la revocatoria del poder en cuestión, ya que se trata del ejercicio regular de un derecho; a su vez considera contradictorio el 3° punto del orden del día, por pretender aprobar o rechazar su gestión, establecer sanción y nombrar tribunal para su juzgamiento, toda vez, que se juzga o sanciona; más aún teniendo en cuenta, que por cartular de fecha 17 de agosto 2007, fue ya notificado de la suspensión en su cargo.

Que a fs. 142 se ordena el traslado de la denuncia, haciéndose efectivo a fs. 173/174, en oportunidad de que un inspector de este Organismo asistiera en calidad de veedor, a la asamblea extraordinaria celebrada el 13 de septiembre 2007.

Que a fs. 262/278, se presentan Natalia OSTROUMOFF y Nicolás FENENKO, quienes se arrogan la calidad de presidenta y secretario, respectivamente, contestando la presente denuncia.

Que en primer lugar, expresan que el R. P. Vladimiro DE SKALON no detenta la calidad de presidente de la asociación, avocándose, luego de esta aclaración, al relato de los hechos.

Que explican, que con fecha 26 de abril de 2007, tal como hiciera referencia al denunciante, se llevó a cabo una asamblea extraordinaria. hiciera referencia el denunciante, se llevó a cabo una asamblea extraordinaria.

Que por tratarse en dicha asamblea una reforma

estatutaria de relevante importancia para la entidad, se solicitó la presencia de un escribano, quien constató, surgiendo ello del respectivo acta labrado en consecuencia, que hubo 19 asambleístas presentes con derecho a voto; que los artículos a reformar fueron tratados y analizados uno a uno; que la reforma de cada uno de ellos fue aprobada por unanimidad, con excepción de los artículos 1° y 26° que contaron con 18 votos a favor y el voto negativo del denunciante.

Que posteriormente manifiestan que habiendo la

asamblea como órgano supremo aprobado la reforma, más allá del voto negativo del Sr. DE SKALON, se procedió a otorgar poder a los profesionales que llevarían a cabo la elaboración e inscripción pertinente, del texto ordenado del estatuto

reformado.

Que continúan diciendo, que con fecha 27 de julio de 2007, el R. P. V. DE SKALON, remitió carta documento al Escribano Julián Novaro, revocando el poder otorgado en relación a la reforma y su inscripción, tildando dicha conducta de contradictoria e intempestiva, de la que deducen un tinte totalitario absolutista del denunciante.

Que por otro lado agregan, que la mencionada conducta no hace más que vislumbrar el no acatamiento, por parte del Sr. Presidente, del estatuto de la entidad, en lo que respecta a las asambleas como órgano supremo y al poder colegiado de la comisión directiva, amén de contrariar, asimismo, la doctrina de los actos propios.

Que explican, que en respuesta a esta actitud, se convocó a reunión de comisión directiva, a solicitud de cuatro integrantes de la misma, conforme lo dispone el artículo 18° del estatuto.

Que la celebración de dicha reunión y el orden del día pertinente, fue informada al Sr. DE SKALON, por carta documento, agregando, que pese a que la convocatoria tuvo origen en la conducta referida del denunciante, por lo que se avocarían a su tratamiento, no asistió a la reunión ni intentó acercarse por algún otro medio.

Que señalan, que con el voto unánime de los cuatro miembros de comisión directiva que asistieron a la reunión, se resolvió la confirmación de los poderes otorgados a los escribanos, como así también la suspensión del denunciante como miembro de la comisión directiva, con su consiguiente redistribución de cargos; agregan que por último se decidió convocar a asamblea extraordinaria para el día 13 de septiembre de 2007.

Que continúan explicando, que también en dicha reunión se fijó el orden del día a ser tratado en la asamblea extraordinaria, el que sucintamente se avocaría a someter a la asamblea los temas debatidos por la comisión directiva en relación a la confirmación del poder revocado, informe de la conducta del denunciante, aprobación o rechazo de su gestión, determinación de la viabilidad de una sanción, y de la designación de un tribunal para su juzgamiento.

Que por lo relatado precedentemente, desestiman las imputaciones del R.P.V. DE SKALON, en relación a la violación del derecho de defensa, toda vez que no concurrió a ninguna instancia abierta para el tratamiento de su conducta, no solicitó en ninguna oportunidad la revisión de las medidas adoptadas, ni agotó la vía interna, motivos por los que consideran, que debiera desestimarse la presente denuncia.

Que en cuanto a las acotaciones que el denunciante efectuó, en relación a las formalidades no cumplidas para la celebración tanto de la reunión de comisión directiva como de la asamblea extraordinaria, expresan que resulta improcedente la pretensión de invalidez por el hecho de no haber sido realizadas en el domicilio legal, toda vez que se realizaron dentro de la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y las mismas fueron debidamente notificadas; asimismo desestiman la pretensión de nulidad por el hecho de no haber cumplido en tiempo, con la presentación previa pertinente, en el organismo de contralor.

Que desestiman los dichos del R.P.V. DE SKALON, en relación a que no es facultad de la comisión directiva c
onvocar a asamblea extraordinaria, como así tampoco la decisión de suspender a sus miembros, toda vez que el propio estatuto, en su artículo 20°, expresamente prevé ambas situaciones.

Que explican con respecto a la distribución de cargos de comisión directiva, realizada como consecuencia de la suspensión de su presidente, que el denunciante era ya vicepresidente en ejercicio de la presidencia, es por ello que esta vez la presidencia debió recaer sobre quien revistiera la calidad de secretaria, atento a lo dispuesto en el artículo 19 el estatuto.

Que posteriormente rechazan la oposición del denunciante a la reforma de los artículos 1° y 17°.

Que con respecto al primero, mencionan que si bien no es obligatoria la referencia respecto de la Iglesia Ortodoxa Rusa, la misma no se suprimió; precisando que el hecho de que se trate de cristianos ortodoxos rusos pertenecientes a la Iglesia Ortodoxa Rusa, no implica sometimiento alguno al gobierno del Santo Sínodo.

Que en el mismo sentido, y en relación al artículo 17°, añaden que la dirección del culto católico, continuará en manos de los eclesiásticos, con absoluto respeto al orden jerárquico.

Que en relación a las acusaciones referidas a los bienes, explican que de acuerdo surge de las copias de las escrituras que adjuntan, los mismos son de la congregación y no de la diócesis.

Que finalmente aducen, que se trata de una confusión por parte del denunciante, de lo que es el verdadero espíritu democrático de las asociaciones civiles, en donde no hay lugar para el ejercicio de poderes absolutos o

tiránicos, y que dicha confusión deviene de no independizar a la Congregación, cuyo

órgano máximo es la asamblea de sus asociados, de la Iglesia y a su vez del Santo Sínodo, aclarando que ello, de ningún modo implica desconocer la envestidura eclesiástica de la que goza el Sr. DE SKALON.

Que oportunamente, las partes fueron convocadas a reuniones conciliatorias, a los fines de arribar una resolución del conflicto, habiendo fracasado dicho intento.

Que posteriormente, por denuncia N° 4003707, se presenta el Sr. Igor BULATOV, en calidad de socio activo de la Congregación y de Padre Párroco a cargo de la Iglesia San Hermógeno y Párroco reemplazante en la Iglesia Virgen de Amaro, quien a fs. 1/7 y en igual sentido que el R. P. DE SKALON, solicita de este Organismo, se declare la irregularidad e ineficacia en el orden administrativo de la reunión de comisión directiva de fecha 10 de agosto 2007 y de las asambleas extraordinarias de fechas 26 de abril 2007 y 13 de septiembre 2007, por idénticas razones a la denuncia precedente.

Que preliminarmente señala su adhesión a la denuncia iniciada por DE SKALON, fundándose en análogos hechos y pruebas y rechaza la reforma aprobada en asamblea extraordinaria de fecha 26 de abril 2007.

Que en resumidas cuentas explica, que la supresión referida a la Iglesia Ortodoxa Rusa en Argentina como «diócesis de la Iglesia Rusa en el extranjero», gobernada por el «Santo Sínodo de Obispos residentes en Nueva brk», en los artículos 1°, 5°, 17°, 20° inc. d) y 26°, no es una reforma menor y que la

misma afecta a la esencia y estructura organizacional de la entidad.

Que agrega que de concretarse la misma, no solo se violarían los derechos adquiridos por el Santo Sínodo y se perjudicaría la dirección de las actividades religiosas, sino también de este modo, se permitiría el acceso a la entidad de otros fieles que desconocen la autoridad del Santo Sínodo, todo ello amén de las consecuencias de índole patrimonial relacionada con la posibilidad de que en caso de disolución el remanente de bienes se destine a cualquier Iglesia Ortodoxa Rusa, aunque no dependa del Santo Sínodo.

Que considera, que dicha reforma resultó ser un ardid para subvertir el objeto social, apoderarse de los bienes de la entidad desnaturalizar la esencia de la congregación y modificar sus bases fundacionales, transformándose en una asociación para otros socios y/o creyentes.

Que es preciso resaltar, que el denunciante pone de manifiesto que el conflicto se origina, en el hecho de que varios socios nuevos incorporados a las filas de la Congregación, dicen desconocer a la autoridad del Santo Sínodo de Obispos en el extranjero con sede en Nueva York, so pretexto que este Sínodo restableció en el mes de mayo de 2007 las relaciones canónicas
de la Iglesia Ortodoxa Rusa en el extranjero con el patriarcado de Moscú, interrumpidas en el año 1927, durante la época de comunismo.

Que a fs. 28 de la denuncia mencionada en segunda instancia, se presenta nuevamente el Sr. Viadimiro DE SKALON,alegando un hecho nuevo, consistente en la exclusión como miembro de la Congregación Ortodoxa Rusa de la Argentina, la que fuera dispuesta por reunión de comisión directiva, de fecha 3 de diciembre de 2007 y notificada por cartular de fecha 6 de diciembre 2007.

Que manifiesta, que previo a ello, con fecha 17 de octubre de 2007, le fue comunicado lo resuelto por Asamblea Extraordinaria de fecha 13 de septiembre de 2007, consistente en la suspensión en su cargo, como así también el rechazo de su gestión y la constitución de una comisión asesora, ante la cual debería realizar el descargo pertinente.

Que agrega que de este modo la comisión directiva desconoce por completo la denuncia en trámite y las impugnaciones vertidas en autos, creando un ilegal tribunal y procedimiento ad hoc, para juzgar una conducta atípica , que no configura ninguna causal pasible de sanción, en virtud de que la conducta juzgada significó el ejercicio regular de un derecho.

Que a fs. 130/136 se presenta G. Florencia ROLANDI, en calidad de apoderada de la entidad, rechazando el planteo de irregularidad en relación al procedimiento de exclusión DE SKALON, al mismo tiempo que reitera la solicitud de inscripción de la reforma de estatutos pendiente.

Que alega en primer lugar, que por reuniones de comisión directiva de fechas 10 de agosto de 2007 y 3 de diciembre 2007, se resolvió la suspensión y exclusión, respectivamente, de Vladimiro DE SKALON y que por asamblea extraordinaria de fecha 13 de septiembre 2007 se confirmó la primer medida adoptada, resolviéndose incluso la designación de una comisión asesora imparcial, por lo que así las cosas, considera que el denunciante carece de legitimación para realizar la presente impugnación.

Que asimismo agrega, que el impugnante distorsiona la verdad de los hechos, y que las medidas fueron adoptadas siguiendo la letra del estatuto. En relación a ello explica que la medida de suspensión tomada en primera instancia por la comisión directiva, fue ratificada por la voluntad de los socios manifestada en asamblea extraordinaria, la que se llevo a cabo, por voluntad de los socios, pese a la moción de impugnación.

Que explica, que previo a la adopción de la medida de exclusión, la comisión asesora designada al efecto, citó al denunciante para que se presente a efectuar su descargo; agregando que pese a ser notificado, no solo no hizo uso de su derecho de defensa sino que también desconoció las facultades de dicha comisión y del proceso instaurado, con lo que queda de manifiesto su desprecio por la autoridad soberana de la asamblea.

Que agrega, que el dictamen elaborado por la comisión asesora, luego de evaluar la conducta del denunciante y la negativa a la instancia de dialogo, fue negativo, expidiéndose en igual sentido la comisión directiva en reunión de fecha 3 de diciembre de 2007.

Que finalmente solicita se declare la validez de todo lo actuado por la asamblea, la comisión directiva y la comisión asesora.

Que en este estado corresponde hacer las siguientes consideraciones:

Que en primer lugar, es menester diferenciar los dos asuntos ventilados en autos, esto es el relacionado con la cuestión de fondo, referida a la viabilidad jurídica de la inscripción de la reforma, teniendo en cuenta la desnaturalización, o no, de los fines asociativos que con ella se concretaría; y el otro asunto, que versa exclusivamente sobre cuestiones de origen procedimental, como ser el cumplimiento de todas aquellas normas que hacen a la legalidad tanto del acto asambleario como de las reuniones del órgano de gobierno.

Que centrados en el fondo de la cuestión, cuyo tratamiento es esencial a los fines de la resolución del conflicto, cabe destacar que de acuerdo surge del acta constitutiva obrante a fs. 1/11 del expediente de estatutos, la iniciativa de constituir la Congregación provino de un grupo de sacerdotes y fieles, pertenecientes a la Iglesia Ortodoxa Rusa, diócesis de la Iglesia Ortodoxa Rusa en el extranjero, independiente del poder de Moscú y gobernada por el Santo Sínodo de Obispos residentes en Nueva York, siendo su intención ya al

momento de fijar las bases fundacionales de la entidad, marcar esta diferencia, la que incluso se ve luego sostenida en las normas estatutarias que regirán la vida institucional de la congregación.

Que lo dicho precedentemente, se reitera en el acta labrada en el año 1951, en oportunidad de entrevistar a los socios fundadores, previo a otorgar la pertinente autorización para funcionar, cuyo ejemplar obra a fs. 25/26 del estatuto.

Que así las cosas, queda de manifiesto que fue intención de los constituyentes dejar expresamente sentada, la referida dependencia con respecto al Sínodo con sede en Nueva York, la que también consta en varios artículos del estatuto referidos a los temas centrales de organización, como ser en el artículo 1° donde se fijan la naturaleza y los fines de la asociación, en el artículo 5° cuando se fija los requisitos para ser socio; en el artículo 17° y 19° cuando se habla del órgano de gobierno, incluso en el artículo 26° al regular acerca del destino del remanente de los bienes en caso de disolución.

Que sus fines y propósitos, expresados en el acta constitutiva y absorbidos por el estatuto, sentaron las bases, a las que posteriormente se adhirieron nuevos socios, no tuvieron otro fin que nuclear y trabajar en pos de determinados fieles dentro de la iglesia rusa, para ello dotaron a la entidad de un importante patrimonio inicial, consistente en los bienes muebles e inmuebles donados, de acuerdo surge a fs. 27/28 del expediente de estatutos;

limitaron el objeto social y fijaron aquellos principios fundamentales, que hacen a la esencia de la misma.

Que es preciso destacar, que los principios fundacionales son el punto de partida que permiten explicar o entender la esencia de la cosa, al mismo tiempo, brindan consistencia y una identidad social, que la diferencia de otras instituciones, siendo imposible modificarlos sin transformarla, en este caso en particular, en otra asociación; por tal motivo, los mismos, amén de constar en el estatuto, quedan de manifiesto en el acta constitutiva y hacen a la piedra fundamental de la entidad

Que del mismo modo que se analiza una ley, teniendo en cuenta no solo el cuerpo de la misma sino también la expresión de motivos, y demás circunstancias; igual proceder requiere el análisis del acta fundacional de una entidad. En el caso de marras resulta claro, que fue intención de sus fundadores crear la congregación con el fin de administrar el patrimonio de la diócesis, para provecho de los fieles ortodoxos rusos que responden al Sínodo de Nueva York, todo ello bajo la observancia de las autoridades eclesiásticas.

Que por otro lado, una reforma estatutaria debe responder a una necesidad natural, demostrada en la realidad de los hechos y en la vida de la institución, que torna inadecuada una cláusula y hace necesaria su modificación; pero siempre refiriéndonos al estatuto, o sea al conjunto de estipulaciones destinadas a regular la organización y funcionamiento de la personería jurídica, como parte esencial del contrato constitutivo, pero distinto de aquel, que al fijar los principios básicos, se torna inalterable.

Que así las cosas, de aprobarse la pretendida reforma, no solo se estaría dando vía a libre a la modificación de la esencia social, sino también, que se daría lugar al surgimiento en el seno de la entidad de dos grupos contrapuestos, que tornarían imposible el desarrollo armónico de la vida social.

Que es de destacar, que la Resolución I.G.J. N° 7/2005, en su artículo 365°, al regular acerca de las causas de denegatoria de la autorización para funcionar, menciona en primera instancia, la existencia en la vida interna de la entidad, de irreconciliables núcleos antagónicos que imposibiliten el cumplimiento de las finalidades de la misma.

Que si se entiende, que no es apropiado en dichas circunstancias otorgar personería jurídica, menos aún es intención de este Organismo dar nacimiento a dichos núcleos antagónicos, con la aprobación de una reforma, contraria a la esencia de la propia congregación.

Que ello no obsta, a quienes hayan perdido el affectio societatis, necesario para integrar cualquier organización, o ya no se encuentren movidos por aquellos principios esenciales, se desvinculen y organicen en una asociación que los represente, dotándola de los pertinentes atributos de la personalidad.

Que por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la denuncia incoada contra la entidad, declarando la irregularidad e ineficacia a los fines administrativos de la asamblea extraordinaria celebrada el 26 de abril 2007 y en consecuencia dejar sin efecto la presentación del tramite de reforma Nº358501/3079/4000168, de fecha 14 de junio 2007.

Que asimismo, habiéndose declarado la irregularidad e ineficacia a los fines administrativos de la mencionada asamblea, deviene abstracto el tratamiento de la medida sancionatoria de suspensión y posterior expulsión de Vladimiro DE SKALON, correspondiendo declarar la ineficacia de las reuniones de comisión directiva de fechas 10 de agosto de 2007 y 3 de diciembre de 2007, de la asamblea extraordinaria del 13 de septiembre 2007 y de la asamblea ordinaria del 13 de diciembre de 2007.

Que ello es conforme, lo dictaminado por el Departamento Asociaciones Civiles y Fundaciones y lo dispuesto en los artículos 6 incisos b) y c) y 10 incisos f) y g) de la Ley 22.315;

Por ello,

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA

RESUELVE:

ARTÍCULO 1°: Hacer lugar a la denuncia efectuada por los Sres. Vladimiro DE SKALON y por Igor BULATOV contra la asociación «CONGREGACIÓN ORTODOXA RUSA DE LA ARGENTINA»

ARTÍCULO 2°: Declarar la irregularidad e ineficacia a los fines administrativos de la asamblea extraordinaria celebrada el 26 de abril 2007, dejando sin efecto la presentación del tramite de reforma N° 358501/3079/4000168, de fecha 14 de junio 2007, asimismo corresponde declarar la ineficacia de las reuniones de comisión directiva de fechas 10 de agosto de 2007 y 3 de diciembre de 2007, de la asamblea extraordinaria del 13 de septiembre de 2007 y de la asamblea ordinaria de fecha 13/12/2007.

ARTÍCULO 3°: La comisión directiva deberá reincorporar al Sr. Vladimiro DE SKALON, como socio de la entidad conservando la plenitud de sus derechos, como así también deberá ser reintegrado al mencionado órgano, con el cargo que detentaba antes de su sanción y posterior expulsión.

ARTÍCULO 4°: Regístrese. Notifíquese por cédula al denunciante en el domicilio constituido de Montevideo 955, 4° piso, of. «B» (estudio jurídico Dr. Walter Anido) y a la entidad en el domicilio constituido de Av. Corrientes 1296, 3° piso, of. 34′(Estudio Dra. G. Florencia Rolandi), ambos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

CNCom., sala D: «SOCIEDAD COMERCIAL DEL PLATA S.A. S/CONCURSO PREVENTIVO S/INCIDENTE AUTONOMO DE CAPITALIZACION DE OBLIGACIONES NEGOCIABLES ART 280»

Buenos Aires, 21 de abril de 2009.

1. (a) A los fines de resolver la controversia traída a conocimiento de esta Sala, resulta menester comenzar por reseñar, que según la versión de los hechos aportada por la incidentista, Moltta Consultoría e Marketing S.A. («Moltta») en marzo de 2004 los accionistas de Destilería Argentina del Petróleo («DAPSA»), es decir, Moltta en un 50% y Sociedad Comercial del Plata S.A. («SCP») en el restante 50%, decidieron a los efectos de hacer frente a diversos pasivos emitir obligaciones negociables convertibles en acciones; y, como en su momento SCP no estaba en condiciones de participar en la operatoria, Moltta terminó suscribiendo la totalidad de las obligaciones negociables emitidas.

Relata que un poco más adelante, y tras informar su intención de ejercer la opción de conversión, SCP le indicó que podría necesitarse autorización judicial respecto de la renuncia anticipada al ejercicio de suscripción preferente, por lo que debió promover el presente incidente a los fines de solicitar la venia para capitalizar el porcentaje de obligaciones negociables emitidas por DAPSA a su favor.

(b) De su lado, SCP sostuvo que en virtud de las medidas dispuestas en el principal (en esencia prohibición de innovar sobre sus tenencias accionarias) no podrá sea por acción o por omisión reducir su actual participación accionaria en DAPSA, sin disponer previamente el levantamiento de esa cautelar. Por tanto, de considerarse que su renuncia a la suscripción del aumento de capital resulta un acto potencialmente perjudicial a sus acreedores y hasta tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación no confirme la homologación de su acuerdo preventivo y se mantenga la precautoria, no puede transitar voluntariamente el camino propuesto por la incidentista. (fs. 89 vta. /90 vta.).

(c) El Juez a quo, en su resolución dictada en fs. 120/122, haciendo una excepción a los efectos de la medida cautelar dispuesta el 20.3.06 (aclarada el 7.4.06) concedió finalmente la autorización en cuestión.

(d) Esa decisión motivó la apelación por parte de la Sra. Fiscal ante esta Cámara de Apelaciones, quien en su memorial de fs. 131/134- argumentó esencialmente que la autorización debe revocarse en el entendimiento de que Moltta no ofreció ni produjo prueba que demuestre que la operatoria importa en la actualidad un beneficio para la masa de acreedores.

(e) De su lado, en ocasión de contestar los agravios en fs. 192/193, la incidentista sostuvo que la apelación deducida es improcedente, por cuanto la Sra. Fiscal carece de legitimación para actuar del modo en que lo hizo, o porque en todo caso el recurso es extemporáneo, a poco que se atienda a la fecha de recepción en Fiscalía (3.6.08) y a la interposición de la apelación (13.6.08).

(f) Similar postura adoptó la concursada en su responde de fs. 161/164; mientras que la sindicatura virtió su opinión en fs. 217/218.

2. Por razones metodológicas corresponde analizar, en primer lugar, el cuestionamiento relativo a la legitimación de la Dra. Gils Carbó, en tanto Fiscal de segunda instancia, para apelar directamente una decisión adoptada en la instancia anterior; y, segundo término y en su caso, si el recurso resultó tempestivo.

(a) Vale señalar, respecto a la cuestión primera, que el tema ya ha sido abordado por esta Sala en la causa «Lalor S.A. s/acuerdo preventivo extrajudicial», sentencia del 15.2.07, en donde se aceptó la actuación de la Fiscal ante la Cámara del modo indicado.

En ese precedente se justificó que la actividad procesal que aquí también se cuestiona tiene suficiente base legal en el «principio de unidad de actuación» que aprueba el art. 1º de la ley 24.946, con un alcance reiteratorio de lo oportunamente establecido por la ley 21.383 que, conjuntamente con los principios de legalidad, imparcialidad y dependencia jerárquica, es propio del sistema argentino organizativo del Ministerio Público (conf. CSJN, Fallos 310:1510, considerando 8° del voto de los jueces Severo Caballero y Belluscio).

Y si bien dicho «principio de unidad de actuación» debe entenderse sin perjuicio de la autonomía que corresponda a los fiscales de primera instancia como consecuencia de la especificidad de sus funciones (art. 1º, tercer párrafo, in fine, de la ley 24.946), ello no puede interpretarse con un alcance tal que se contraponga a las facultades asignadas a los Fiscales de Cámara en cuanto a «…desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que esta ley confiere a los fiscales de primera instancia…» (art. 37, inc. b, cit. ley), máxime ponderando que los fiscales de primera instancia tienen acotadas sus facultades al «…ámbito de su competencia por razón del grado…» (art. 39), limitación esta última que no aparece reproducida para los Fiscales Generales de Cámara en la norma que regula sus distintos deberes y facultades (art. 3 Por estas razones, se desestima la objeción planteada por la incidentista en este aspecto.

(b) En cuanto a la segunda y restante cuestión, esto es, la tempestividad del recurso del Ministerio Público, cabe adelantar que, con arreglo a lo establecido en el art. 135 último párrafo del Código Procesal y las constancias obrantes en autos, la apelación ha sido deducida en término.

En efecto, es que -por un lado dicha preceptiva no hizo sino acoger legislativamente la doctrina jurisprudencial, según la cual, por la índole de la función que toca desempeñar a los Fiscales de Cámara, la notificación personal se tiene por cumplida en la fecha en que efectivamente reciben los autos en su despacho, al margen de las diligencias realizadas antes o después de la recepción del expediente por un empleado de su dependencia, ya que una interpretación contraria implicaría vulnerar las prerrogativas que el ordenamiento legal reconoce a quienes revisten la condición de magistrados judiciales (CSJN, Fallos, 278:240).

Sentado ello, y teniendo en cuenta que tal como surge de autos la Sra. Fiscal se notificó con fecha 6.6.08 (fs. 126 vta.) y considerando el plazo previsto por el cpr 244, cabe concluir como se adelantó que el recurso interpuesto el 13.6.08 (fs. 134 vta.) lo ha sido tempestivamente.

3. Despejadas estas cuestiones y entrando en lo sustancial de la materia recursiva, vale señalar que aunque inicialmente SCP entendió que la omisión de ejercer el derecho de suscripción preferente de acciones en el marco de un aumento de capital de una controlada no se encontraba sujeta a autorización judicial, lo cierto es que esta Sala desestimó de plano esa interpretación.

Así en los autos principales, «Sociedad Comercial del Plata s/concurso preventivo», sentencia del 21.6.05, este Tribunal, bien que con distinta composición, reafirmó que, conforme lo establecido por los arts. 16 y 17 de la ley 24.522, ese acto mediante el cual una sociedad concursada decide no ejercer el derecho de suscriptora preferente respecto del aumento de capital social de su controlada requiere la venia judicial, pues en definitiva tal proceder afecta el activo de aquélla con eventual desmedro de la «prenda común» de los acreedores anteriores a la presentación en concurso (29.8.97, «Safety S.A. s/quiebra s/incidente de ineficacia»). Tal decisión se justificó, además, en que tratándose de una cuestión vinculada con la nueva integración del gobierno y un sustancial cambio en la conformación patrimonial de ambas, esas situaciones no pueden escapar a la ponderación del juez que entiende en el concurso de la accionista controlante.

Súmase a lo expresado, que como bien repasa el Juez a quo- justamente en esos mismos obrados se dispuso una prohibición de innovar respecto de las participaciones accionarias de SCP, como medida adecuada para permitir el ejercicio de un control puntual de las operaciones que pudieran afectar la prenda común de los acreedores (fs. 120/126), y esa medida ha sido confirmada por la Sala el 31.3.09 en los autos «Sociedad Comercial del Plata SA s/concurso preventivo s/incidente de medidas cautelares» (expte. n° 27627/2006).

4. Determinado, entonces que debió requerirse la autorización correspondiente (mas no se instó debida y oportunamente una decisión a ese respecto), cabe seguidamente analizar la posibilidad de ratificar lo ya actuado, para lo cual resulta necesario repasar cuáles son los recaudos necesarios para que sea posible una decisión en tal sentido.

En primer lugar, que sólo la concursada (mas no un tercero) se encuentra habilitada para este procedimiento (Heredia, P. Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 1, p. 454 y sus citas).

Como segundo requisito, que de acuerdo con lo previsto para los incidentes en el ordenamiento concursal en el escrito inicial deben explicitarse concretamente cuáles son las razones que justifican la autorización, agregándose con dicha presentación la documentación y ofreciéndose los medios de prueba que se estimen necesarios para sustentar la petición (arg. art. 280, ley 24.522 y 377, Cód. Procesal).

En tercer término, que como regla la solicitud debe efectuarse con anterioridad a la ejecución del acto; aunque en supuestos excepcionales y siempre que la operación fuera conveniente para los acreedores, el juez bien podría ratificar el acto ya cumplido (Cámara, H. «El concurso preventivo y la quiebra», Buenos Aires, 1978, t. I, pág. 473; Heredia, P. ob cit. t. 1, p. 453).

Por último, que en cualquier caso a los fines de adoptar la decisión de acordar (o ratificar) o desestimar esa autorización, el magistrado debe verificar como exige la normativa específica que el negocio exhiba verdaderas razones de «conveniencia» para la continuación de las actividades del deudor, o resguarde los intereses de acreedores (art. 16, ley 24522).

Sobre este aspecto, cabe precisar, además, que a diferencia de su antecesora (que condicionaba la autorización a casos de necesidad y urgencia evidentes y que resulten imprescindibles para la continuación de las actividades del deudor o en resguardo de los intereses del concurso, art. 17, ley 19551), la expresión utilizada en el texto actual de «conveniencia» brinda un campo más amplio y flexible para la interpretación y decisión judicial a esos efectos (Heredia, P. op. cit., t, 1, p. 455).

5. Dicho ello, adelanta la Sala que un examen de las constancias revela que no han sido debidamente cumplimentados los recaudos ut supra reseñados y que existen, consecuentemente, razones que conducen necesariamente a rechazar la solicitud.

(a) Así, por un lado, que el promotor del presente trámite incidental no ha sido la concursada sino Moltta, por lo que tal situación resultaría per se suficiente para desestimar sin más lo requerido, en tanto como se vio- sólo la concursada y no un tercero se encuentra legitimada para una solicitud de estas características.

(b) Por el otro, que aun cuando hipotéticamente pudiera interpretarse que la concursada hizo suyo el pedido de la incidentista, adhiriendo a sus términos, igualmente y por los motivos que a continuación se explicitan la autorización tampoco sería procedente.

Es que, contrariamente a lo valorado por el Juez a quo, no ha sido debidamente argumentado y mucho menos acreditado que el negocio sea conveniente para la continuación de las actividades de la concursada o fundamentalmente que resguarde los intereses de acreedores (arg. art. 16, ley 24522).

En efecto, adviértase que en el escrito de inicio, Moltta se encargó de precisar que, a los fines de decidir la cuestión, debían valorarse: las ventajas que la operación reportó a todas las sociedades involucradas; que el negocio fue realizado siguiendo las formalidades legales que rigen la materia; la acción ejecutiva derivada del art. 29 de la ley de Obligaciones Negociables, y los beneficios futuros para las sociedades (fs. 76/vta.).

Sin embargo, a la hora de sustentar los presuntos beneficios invocados, se limitó a acompañar tan sólo documentación relativa a los antecedentes de la operatoria (v. detalle, fs. 76 vta./77), y a ofrecer como prueba informativa las actuaciones principales del concurso preventivo de DAPSA y de SCP (fs. 77/vta.), mas en ningún caso proporcionó otro medio de prueba conducente para corroborar esas manifestaciones.

Otro tanto ocurrió con la concursada, quien siquiera ofreció prueba alguna a ese respecto (fs. 88/90).

En tales condiciones, es evidente la orfandad probatoria sobre el punto, esto es, acerca de cuáles pueden ser los efectos que se deriven de otorgar la venia judicial. Tan así es que, en ocasión de contestar el último traslado previo a la resolución recurrida, la sindicatura expresó que resulta «… indudable que autorizar o no la capitalización generará consecuencias (positivas o negativas) a SCP, y por ende a sus acreedores… Cierto es también que, con los elementos aportados, no es tarea menor avizorar cuáles serán esas consecuencias…» y tras repasar que «… los argumentos expuestos por las partes… tienden a demostrar que cualquier decisión en contra de la capitalización tendrá efectos nefastos para DAPSA… esas argumentaciones también son, en definitiva, meras especulaciones… «, concluyendo que no habiendo solicitado SCP la «… previa autorización para la renuncia al derecho preferente de suscripción… no resulta posible evaluar las consecuencias económicas y financieras de mantener la tenencia accionaria… [por lo que en su opinión] no debe concederse la autorización…» (fs. 113/115).

Vale señalar, además, que dicha posición fue corroborada en oportunidad de contestar agravios, ya que la sindicatura recordó que su postura fue «… contraria al otorgamiento de la autorización y fundada en consideraciones que no fueron tomadas en cuenta en la resolución apelada…» (fs. 218).

En síntesis, y pese a no ignorar la Sala las dificultades que en estos negocios afronta quien debe cumplir con la carga de demostrar que la operación, cuya autorización se solicita, sea conveniente tanto para la concursada cuanto para los acreedores, lo cierto es que, como quedó puesto de resalto, dicha carga ha sido completamente soslayada en el sub lite, en tanto no ha sido brindado ningún elemento de juicio objetivo que justifique otra solución que no sea desestimar el pedido.

6. Finalmente, y en cuanto a las costas, en atención al principio objetivo de la derrota, corresponde imponerlas a cargo de la incidentista en su calidad de vencida (art. 68, Cód. Procesal), con excepción de las generadas por la asistencia y representación de la concursada, que en función de la posición adoptada, se imponen por su orden.

Por todo lo expuesto, se RESUELVE:

(i) Admitir los agravios y, en consecuencia, revocar la decisión de fs. 120/122.

(ii) Imponer las costas a cargo de la incidentista, con excepción de las devengadas por la actuación de quienes asistieran y representaran a la concursada, las que se imponen en el orden causado.

Notifíquese esta decisión a la Fiscal ante la Cámara y oportunamente devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1°, Cód. Procesal) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 228/231.

Pablo D. Heredia

Juan José Dieuzeide

Gerardo G. Vassallo

Julio Federico Passarón – Prosecretario Letrado

CNCom., sala D: "SOCIEDAD COMERCIAL DEL PLATA S.A. S/CONCURSO PREVENTIVO S/INCIDENTE AUTONOMO DE CAPITALIZACION DE OBLIGACIONES NEGOCIABLES ART 280"

Buenos Aires, 21 de abril de 2009.

(f) Similar postura adoptó la concursada en su responde de fs. 161/164; mientras que la sindicatura virtió su opinión en fs. 217/218.

Y si bien dicho «principio de unidad de actuación» debe entenderse sin perjuicio de la autonomía que corresponda a los fiscales de primera instancia como consecue
ncia de la especificidad de sus funciones (art. 1º, tercer párrafo, in fine, de la ley 24.946), ello no puede interpretarse con un alcance tal que se contraponga a las facultades asignadas a los Fiscales de Cámara en cuanto a «…desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que esta ley confiere a los fiscales de primera instancia…» (art. 37, inc. b, cit. ley), máxime ponderando que los fiscales de primera instancia tienen acotadas sus facultades al «…ámbito de su competencia por razón del grado…» (art. 39), limitación esta última que no aparece reproducida para los Fiscales Generales de Cámara en la norma que regula sus distintos deberes y facultades (art. 3 Por estas razones, se desestima la objeción planteada por la incidentista en este aspecto.

En primer lugar, que sólo la concursada (mas no un tercero) se encuentra habilitada para este procedimiento (Heredia, P. Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 1, p. 454 y sus citas).

Otro tanto ocurrió con la concursada, quien siquiera ofreció prueba alguna a ese respecto (fs. 88/90).

Por todo lo expuesto, se RESUELVE:

(i) Admitir los agravios y, en consecuencia, revocar la decisión de fs. 120/122.

(ii) Imponer las costas a cargo de la incidentista, con excepción de las devengadas por la actuación de quienes asistieran y representaran a la concursada, las que se imponen en el orden causado.

Pablo D. Heredia

Juan José Dieuzeide

Gerardo G. Vassallo

Julio Federico Passarón – Prosecretario Letrado

JUZGADO COMERCIAL 17 – CÍA SAN PABLO DE FAB DE AZUCAR c/PUENTE S.R.L. s/ORDINARIO»

CIA.SAN PABLO DE FAB. DE AZUCAR S/QUIEBRA C/PUENTE SRL. S/ Ordinario (SALA E). Com. 17 Sec. 33

Buenos Aires, 31 de mayo de 2005.

Y VISTOS: Estos autos caratulados «CIA.SAN PABLO DE FAB. DE AZUCAR S/QUIEBRA C/ PUENTE S.R.L. S/ Ordinario» (Expte. 26.452) de los cuales RESULTA:
1. Que Norma Haydeé Fernández, en su carácter de síndico ad hoc de la quiebra de COMPAÑIA SAN PABLO DE FABRICACIÓN DE AZUCAR S.A. (en adelante Cia San Pablo) promueve demanda contra PUENTE S.R.L. Dice que en el Expediente 18.970 «COMPAÑIA SAN PABLO DE FABRICACIÓN DE AZUCAR S.A. S/ Quiebra s/ Incidente de Licitación» que tramitó ante este Tribunal y luego por ante el Juzgado Comercial 2 Secretaría 4, la demandada presentó una propuesta de compra de tierras de la actora, con la finalidad de iniciar un emprendimiento turístico y hotelero, en la zona de Tafí del Valle de la provincia de Tucumán. Con tal fin ofreció comprar determinados fundos -que identificó- y en base a ello se instrumentó un procedimiento licitatorio según propuesta de la coadministración y la Sindicatura con correcciones del Tribunal, en el que se instrumentó la venta «ad corpus» apareciendo una frase al redactarse el pliego definitivo que no aparecía ni en la propuesta de compra ni en el llamado licitatorio, que dice, luego de definir los bienes objeto de la licitación conforme la oferta de compra, lo siguiente: «En definitiva la propuesta comprende la compra de todas las tierras que no sean aptas para la producción de caña de azúcar, con la excepción de los bienes que se han vendido o donado con anterioridad y cuya escritura de dominio todavía se encuentra pendiente….». Con posterioridad a su oferta, la demandada comienza a introducir nuevos predios con el argumento de que la licitación consistió en todas las tierras de la fallida no aptas para cultivo «ad corpus». Así, con nuevos pedidos de estudios de agrimensura y sucesivas inscripciones, se llega a que de la propuesta inicial de compra de 3.546 hectáreas, finalmente inscriba 7.817 hectáreas Por ello solicita la declaración de nulidad de las inscripciones registrales que no estaban comprendidas en el pliego licitatorio, así como la condena por los daños y perjuicios provocados. Funda en derecho y ofrece prueba. (fs. 1/8). 2. En el conflicto de competencia se decidió atribuirla a este Tribunal, por ser el Tribunal de trámite de la falencia. (fs. 28/29) A fs. 48/53 se dispone como medida cautelar, la inhibición general de bienes de la accionada. A fs. 62 se amplía la cautelar con una medida de no innovar. A fs. 67/8 se admite la prueba anticipada pedida, y se designa perito agrimensor. 3. Puente S.R. L. se presenta a través de su apoderado el dr. Carlos A. Cámpora, y plantea incompetencia (fs. 152/159). A fs. 162/163 pide revocatoria de la prueba anticipada ordenada a fs. 67, y la apelación se declara mal concedida a fs. 258/259. A fs. 178/191 contesta la demanda. Habiendo dictaminado el señor Agente Fiscal a fs. 210, se rechaza con costas la excepción de incompetencia a fs. 211. A fs. 272/273 se amplia la demanda y la prueba. A fs. 503/517, 519 y 529/532 el perito ingeniero único de oficio presenta la pericia de la prueba anticipada. 4. Con la presentación de fs. 571/578 se tiene por contestada la demanda. Diego Carlos Córdoba, en su carácter de apoderado de PUENTE S.R.L. pide el rechazo de la demanda con costas. Niega por imperativo procesal todos los hechos y documentos que no reconoce expresamente. Dice que todas las inscripciones registrales fueron debidamente tramitadas y ordenadas por el sr. Juez actuante, mediante oficios Ley 22.172 firmados por Juez y Secretario. Que la intervención del señor Juez descarta la posibilidad de una supuesta «lesión» que invalide tales inscripciones y que todo lo actuado y ejecutado relativo a las inscripciones registrales responde a actos judiciales legítimos y firmes, pasados en autoridad de cosa juzgada. Afirma que su mandante tiene título justo y suficiente, tradición y modo suficiente e inscripción registral dispuesta judicialmente. Destaca que las sentencias y resoluciones judiciales no pueden ser impugnadas por causa de lesión y que los actos del Juez sólo son revocables a instancia de parte y por medio de recursos, y que la omisión de ellos hizo que fueran consentidos incluso por la síndico ad-hoc. Explica que el trámite de liquidación de los bienes de la quiebra de Cia San Pablo fue bastante singular y efectúa un memorandum del mismo, destacando que lo que se denominó «Mejora de Oferta» nada tuvo que ver con la oferta que había formulado Puente S.R.L. Señala entre ellas que la «oferta inicial» comprendió tierras azucareras y no azucareras; y el Pliego solo incluye a estas últimas; el Pliego puso a cargo del adquirente el riesgo de juicios en trámite; y que por ello la denominación «Mejora de Oferta» resultó inapropiada porque en realidad se trató de una Licitación Pública Abierta según condiciones del pliego. Así, la propuesta comprendía «la compra de todas las tierras que no fueran aptas para la producción de caña de azúcar». Esto se corrobora con lo dicho por el síndico Marquís en la Audiencia de fs. 1584/1588 del Expte. 18.970 y las subsiguientes actuaciones del Tribunal que refiere, como la designación del agrimensor Rodolfo Valentín Mas para confeccionar los planos, o las situaciones de interés social en las que se incluyó la Escuela 212 y las viviendas de obreros construidas en terrenos de Puente S.R.L. En la Audiencia del 21/3/91 con la presencia del síndico Marquis y del coadministrador Terán Frías, se dispuso el modo de inscripción, que el Juez homologó en el acto y todas las inscripciones se hicieron previa presentación de títulos, planos, antecedentes y documentación idónea, que , en muchos casos (por ejemplo no existía en «Chamicos») , debió conseguir Puente S.R.L. a su costa. Dice que la ejecución dada por las partes a una convención es la mejor de las interpretaciones destacando la posición constante de PUENTE S.R.L. en ser adjudicataria de «todas las tierras que no sean aptas para la producción de caña de azúcar» con las excepciones referidas, según surge del pliego de Licitación vendido al público por el síndico Marquis y del cual cualquier interpretación dudosa deber resolverse legítimamente en su contra. Destaca que sus propios actos, a lo largo del expediente 18.970, comprometen al Tribunal. Ofrece prueba y cuestiona la validez de la prueba anticipada por no haber tenido oportunidad de controlarla. Finalmente hace reserva de daños y perjuicios. Presenta un «Memorándum» en donde resume el proceso de licitación de los activos de Cia San Pablo. (fs. 580/581). 5. Abierta la causa a prueba a fs. 585 se produjo la que da cuenta el certificado actuarial de fs. 654. Puestos los autos a los fines del Cpr. 482 (fs. 694), presentaron alegatos la parte demandada (fs. 697/706) y la parte actora (fs. 707/714). LLamados Autos para Sentencia (fs. 717 ) se suspendió el llamado a fs. 718 y se reanudó el mismo a fs. 719. Y CONSIDERANDO: Sólo trataré las argumentaciones expuestas en la medida que resulten susceptibles de incidir en la decisión final del pleito (cfr CNCom. Sala B, 15/6/99, «Crear Comunicaciones S.A. c/ Telearte S.A. «). En primer lugar, habré de tratar la defensa que -iura novit curia- cabe interpretar como de defecto legal. Si bien es cierto que el objeto de la demanda, no se determinó desde el inicio, ello se debió a la complejidad del objeto mismo, y la necesidad de producir una prueba de agrimensura, ello no constituyó indeterminación del objeto en los términos del cpr 330, ya que la accionada pudo comprender el objeto del presente y ejercer su derecho de defensa, según surge de las constancias de autos. Por ello tal defensa será desestimada. 1. El Pliego de Condiciones: En el pliego de condiciones del LLamado a Licitatorio Público para mejora la oferta de compra presentada por «PUENTE S.R.L.» (fs. 62/68) se especifican claramente los inmuebles que comprenderá la venta «Ad corpus», indicándose sus superficies y linderos. Ellas son: a) Fracción «Los Chamicos» de Tafi , 925,91 Ha. b) Fracción «Los Chamicos» de Faimallá , 1320,9537 Ha c) Dos fracciones en Faimallá –Villa Nougués- ,1.206,4391 Ha. d) Terreno en Famaillá -Yerba Buena- 3,63 Ha. El total de hectáreas que surge del pliego es de 3.456,9328 Ha. La prueba anticipada producida, esto es, la pericial en Agrimensura del Ingeniero Levy, más allá de las impugnaciones que mereciera de la demandada y que serán desestimadas, resulta una prueba fundamental para dilucidar el presente juicio. La desestimación de las impugnaciones, basada en que no pudo controlar la prueba, se efectúa ya que lo afirmado por la accionada no se condice con las constancias del expediente. Así a fs. 628 la misma demandada manifestó su desinterés por dicha prueba. Agrégase que se efectuó otra prueba en tal sentido por el Ingeniero Más (fs. 281/287 del expediente 20.927) que permite cotejar las conclusiones a las que arriba la prueba. Así, surge de la pericial referida, que el ofrecimiento de PUENTE S.R.L. comprendía la mitad de las hectáreas, y que, finalmente, terminó inscribiendo el doble de la extensión de tierras de su oferta original. (fs. 503/17 y 519, 532/33) Resulta entonces decisiva para la dilucidación del presente juicio, la interpretación del Pliego del llamado a «Mejora de Oferta», y principalmente del párrafo referente a que «comprende todas las tierras no aptas para el cultivo de la caña de azúcar….» 2. La interpretación de Puente SRL: La aclaración que surge a continuación del detalle referido en el pliego dice: «En definitiva, la propuesta comprende la compra de todas las tierras que no sean aptas para la producción de la caña de azúcar, con excepción de los inmuebles que se han vendido o donado con anterioridad y cuya escritura traslativa de dominio se encuentra pendiente», teniendo en cuenta su ubicación, no pudo entenderse de otra forma que como aclaración respecto los inmuebles referidos supra. Ante ello, y valiéndose de la interpretación de la referida cláusula, logró inscribir a su nombre el total de 4.274,4522 Ha. más, y prácticamente duplicó la superficie que incluía su oferta. Se advierte que Puente S.R.L. no resultaba un extraño que pudiera alegar haberse visto desbordado por la situación, ya que también participó en la compra de caña de azúcar año 1992 (ver. fs. 20 del Expte 20.639). 3) Mi interpretación: Creo que la correcta interpretación, fue la que dio inicialmente la misma demandada, según acta de fs. 163 del inc. 18970 y medida de no innovar de fs. 449 del mismo incidente. De la declaración testimonial del ex síndico Hugo Marquís surge que el objeto de esta Licitación fueron las tierras no aptas para cultivo de caña de azúcar, agregando que eran una serie de inversiones que había hecho la compañía y que la idea fue incluir todas las tierras no aptas para cultivo para acelerar la venta. (fs. 681/2). Los testimonios del doctorJorge Alberto Fiedotín, letrado de la sindicatura y partrocinante de la abogada designada en la provincia de Tucumán, (fs. 679/80) y del señor Bernardo Sandler, socio del dr. Marquis (fs. 683/4), son coincidentes en esa afirmación. Sin embargo, la falta en su momento de la correcta identificación de lo que finalmente constituyó la totalidad de tales tierras, y que llevó a que la superficie por la que había ofertado Puente SRL se viera duplicada, fue lo que provocó la presente demanda. Es que Puente S.R.L. consiguió las órdenes del Tribunal para inscribir mediante testimonios y oficios ley 22.172, junto con las tierras que había adquirido, teniendo en cuenta la complejidad del confronte ante la extensión de las nomenclaturas catastrales, nuevas tierras que no estaba incluídas en el Pliego (fs. 1067/1082, 1277/1287, 1463/1464, 1471/1478, 1477/1481, y 1482/1492 del Expediente 18.970). No puede sostenerse que existiera cosa juzgada en relación a las inscripciones cuestionadas, y ello lo demuestra el hecho de que la duda sobre tales inscripciones, hiciera que el mismo Dr. Mata dispusiera la investigación sobre la legalidad de las mismas. (fs. 1584/88 del expte. 18970). Así, del informe pericial citado ha quedado acreditado que Puente S.R.L. valiéndose de dicha cláusula se apropió de tierras sobre las que válidamente no podía tener expectativas y que no estaban incluidas en la licitación. Es decir, sólo podría sostenerse la hipótesis de Puente S.R.L. si ello hubiese sido el cuerpo principal de la licitación, y como elementos secundarios, digamos a modo de ejemplo, las fracciones referidas, pero del pliego surge claramente lo contrario. Es que tal aclaración se hizo para excluir concretamente de lo que se licitaba, las tierras aptas para cultivo y las que ya no fuesen de propiedad de la fallida. Era una cláusula claramente restrictiva o delimitativa, es decir, hubiera podido incidir en la superficie adjudicada restando superficie. Podría, incluso aceptarse que ante la complejidad dada por la necesidad de individualizar algunas tierras carentes de planimetría, y por el hecho de tratarse de hectáreas diseminadas en distintos fundos, como consecuencia de las dificultades en la demarcación del terreno se llegase, en definitiva, a una superficie levemente superior; pero nunca esos problemas de cartografía, pudieron llevar a semejante incremento territorial en la medida en que se hizo (más de 4.000 Ha). Tal «graciosa concesión», surgida de un pequeño párrafo, motivó la investigación al síndico Marquís, ya que en base a tal interpretación, que vuelve a sostener en su declaración testimonial de fs. 681/82, se producía un egreso de parte significativa del activo de la quiebra, sin causa que lo justificase. Desde esta perspectiva aparece inaceptable la interpretación que hace Puente S.R.L. de tal cláusula, como llave para avanzar en la posesión de inmuebles no licitados, teniendo en cuenta que llega a duplicar el total de hectáreas que había adquirido según el pliego, ya que según la conclusión de los informes del Ingeniero Mas y del Ingeniero Levy: Puente S.R.L. inscribió a su nombre un total de 4.274,4522 Has. no incluidas en el Pliego de Licitación. 4) La nulidad de las inscripciones: Ha quedado acreditado entonces que, con posterioridad y valiéndose de esa cláusula así como de la complejidad en los procesos de inscripción de lo que efectivamente había licitado, debido a que algunos fundos no contaban con planos actualizados y hubo que hacer el relevamiento de los mismos, Puente SRL avanzó sobre tierras que claramente no estaban en el Pliego de Licitación, consiguiendo del Tribunal órdenes de inscripción que resultaron viciadas de nulidad. Sabido es que los jueces tienen el deber y la facultad- derivados de principios esenciales que organizan la función jurisdiccional- de juzgar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen. El principio iura novit curia -que debe ser respetuoso con el de congruencia- permite soslayar la normativa invocada en el caso, pero siempre enmarcada en las situaciones presentadas por las partes, pues tal adagio no autoriza a cambiar la pretensión incoada ni a motificar los términos en que quedó trabada la litis. Lo contrario importaría cercenar las reglas de debido proceso. (CNCom., Sala B, 28/6/02, «Manessi, Alberto V. c/ General Motors de Arg. S.A»). Con los elementos aportados en el presente, cabe concluir que las inscripciones de las tierras que no estaban incluidas en el pliego se hicieron en franca violación a las pautas del Pliego y que la postura de Puente S.R.L., constituyó un enriquecimiento sin causa a su favor, en claro perjuicio de la quiebra, lo que no puede ser convalidado. Se ha dicho que no puede desconocerse que cabe al Tribunal anular su propia sentencia aun cuando esta fuese definitiva, ya que ni el fraude, ni el engaño, ni el error pueden ser fuente de actos juridicos.(CNCom., Sala B, 25/02/83, » VALLADARES, EDMUNDO C/ FOX FILM ARG. SA S/ ORD.» en igual sentido: SALA C, 13.7.98, «SAFJP C/ SIEMBRA AFJP»), lo que resulta aplicable para las órdenes de inscripción de tierras en exceso de lo licitado. La adjudicación de tales tierras resultan carentes de causa, contrarias a derecho tales inscripciones, y por ende inoponibles a la quiebra, por lo que, firme la presente se ordenará su reinscripción a favor de la masa, siempre y cuando se encuentren inscriptas a nombre de Puente S.R.L., a cuyo fin se librará testimonio ley 22.172, el que se diligenciará sin previo pago por tratarse de una quiebra, con relación a las propiedades mencionadas por la síndico «ad hoc», a fs. 708 vta./710 vta., señaladas como propiedades no citadas en oferta ni en pliego. Las costas se impondrán a la vencida, atento el principio objetivo de la derrota y se regularán cuando exista base patrimonial cierta (cpr 68). Por todo lo expuesto FALLO: 1) Haciendo lugar a la demanda interpuesta por Cía. San Pablo de Fabricacion de Azúcar S.A. contra Puente S.R.L. ordenando la inmediata restitución de las tierras en tanto se encontraban fuera del acto licitatorio declarando inoponibles a la quiebra su inscripción, a cuyo fin, firme la presente, librénse los despachos del caso. 2) Imponiendo las costas a la vencida (cpr 68). 3) Difiriendo la regulación de honorarios al momento en que exista base cierta. 4) Notifíquese. Eugenio Bavastro Juez

JUZGADO COMERCIAL 17 – CÍA SAN PABLO DE FAB DE AZUCAR c/PUENTE S.R.L. s/ORDINARIO"

CIA.SAN PABLO DE FAB. DE AZUCAR S/QUIEBRA C/PUENTE SRL. S/ Ordinario (SALA E). Com. 17 Sec. 33

Buenos Aires, 31 de mayo de 2005.

Y VISTOS: Estos autos caratulados «CIA.SAN PABLO DE FAB. DE AZUCAR S/QUIEBRA C/ PUENTE S.R.L. S/ Ordinario» (Expte. 26.452) de los cuales RESULTA:
1. Que Norma Haydeé Fernández, en su carácter de síndico ad hoc de la quiebra de COMPAÑIA SAN PABLO DE FABRICACIÓN DE AZUCAR S.A. (en adelante Cia San Pablo) promueve demanda contra PUENTE S.R.L. Dice que en el Expediente 18.970 «COMPAÑIA SAN PABLO DE FABRICACIÓN DE AZUCAR S.A. S/ Quiebra s/ Incidente de Licitación» que tramitó ante este Tribunal y luego por ante el Juzgado Comercial 2 Secretaría 4, la demandada presentó una propuesta de compra de tierras de la actora, con la finalidad de iniciar un emprendimiento turístico y hotelero, en la zona de Tafí del Valle de la provincia de Tucumán. Con tal fin ofreció comprar determinados fundos -que identificó- y en base a ello se instrumentó un procedimiento licitatorio según propuesta de la coadministración y la Sindicatura con correcciones del Tribunal, en el que se instrumentó la venta «ad corpus» apareciendo una frase al redactarse el pliego definitivo que no aparecía ni en la propuesta de compra ni en el llamado licitatorio, que dice, luego de definir los bienes objeto de la licitación conforme la oferta de compra, lo siguiente: «En definitiva la propuesta comprende la compra de todas las tierras que no sean aptas para la producción de caña de azúcar, con la excepción de los bienes que se han vendido o donado con anterioridad y cuya escritura de dominio todavía se encuentra pendiente….». Con posterioridad a su oferta, la demandada comienza a introducir nuevos predios con el argumento de que la licitación consistió en todas las tierras de la fallida no aptas para cultivo «ad corpus». Así, con nuevos pedidos de estudios de agrimensura y sucesivas inscripciones, se llega a que de la propuesta inicial de compra de 3.546 hectáreas, finalmente inscriba 7.817 hectáreas Por ello solicita la declaración de nulidad de las inscripciones registrales que no estaban comprendidas en el pliego licitatorio, así como la condena por los daños y perjuicios provocados. Funda en derecho y ofrece prueba. (fs. 1/8). 2. En el conflicto de competencia se decidió atribuirla a este Tribunal, por ser el Tribunal de trámite de la falencia. (fs. 28/29) A fs. 48/53 se dispone como medida cautelar, la inhibición general de bienes de la accionada. A fs. 62 se amplía la cautelar con una medida de no innovar. A fs. 67/8 se admite la prueba anticipada pedida, y se designa perito agrimensor. 3. Puente S.R. L. se presenta a través de su apoderado el dr. Carlos A. Cámpora, y plantea incompetencia (fs. 152/159). A fs. 162/163 pide revocatoria de la prueba anticipada ordenada a fs. 67, y la apelación se declara mal concedida a fs. 258/259. A fs. 178/191 contesta la demanda. Habiendo dictaminado el señor Agente Fiscal a fs. 210, se rechaza con costas la excepción de incompetencia a fs. 211. A fs. 272/273 se amplia la demanda y la prueba. A fs. 503/517, 519 y 529/532 el perito ingeniero único de oficio presenta la pericia de la prueba anticipada. 4. Con la presentación de fs. 571/578 se tiene por contestada la demanda. Diego Carlos Córdoba, en su carácter de apoderado de PUENTE S.R.L. pide el rechazo de la demanda con costas. Niega por imperativo procesal todos los hechos y documentos que no reconoce expresamente. Dice que todas las inscripciones registrales fueron debidamente tramitadas y ordenadas por el sr. Juez actuante, mediante oficios Ley 22.172 firmados por Juez y Secretario. Que la intervención del señor Juez descarta la posibilidad de una supuesta «lesión» que invalide tales inscripciones y que todo lo actuado y ejecutado relativo a las inscripciones registrales responde a actos judiciales legítimos y firmes, pasados en autoridad de cosa juzgada. Afirma que su mandante tiene título justo y suficiente, tradición y modo suficiente e inscripción registral dispuesta judicialmente. Destaca que las sentencias y resoluciones judiciales no pueden ser impugnadas por causa de lesión y que los actos del Juez sólo son revocables a instancia de parte y por medio de recursos, y que la omisión de ellos hizo que fueran consentidos incluso por la síndico ad-hoc. Explica que el trámite de liquidación de los bienes de la quiebra de Cia San Pablo fue bastante singular y efectúa un memorandum del mismo, destacando que lo que se denominó «Mejora de Oferta» nada tuvo que ver con la oferta que había formulado Puente S.R.L. Señala entre ellas que la «oferta inicial» comprendió tierras azucareras y no azucareras; y el Pliego solo incluye a estas últimas; el Pliego puso a cargo del adquirente el riesgo de juicios en trámite; y que por ello la denominación «Mejora de Oferta» resultó inapropiada porque en realidad se trató de una Licitación Pública Abierta según condiciones del pliego. Así, la propuesta comprendía «la compra de todas las tierras que no fueran aptas para la producción de caña de azúcar». Esto se corrobora con lo dicho por el síndico Marquís en la Audiencia de fs. 1584/1588 del Expte. 18.970 y las subsiguientes actuaciones del Tribunal que refiere, como la designación del agrimensor Rodolfo Valentín Mas para confeccionar los planos, o las situaciones de interés social en las que se incluyó la Escuela 212 y las viviendas de obreros construidas en terrenos de Puente S.R.L. En la Audiencia del 21/3/91 con la presencia del síndico Marquis y del coadministrador Terán Frías, se dispuso el modo de inscripción, que el Juez homologó en el acto y todas las inscripciones se hicieron previa presentación de títulos, planos, antecedentes y documentación idónea, que , en muchos casos (por ejemplo no existía en «Chamicos») , debió conseguir Puente S.R.L. a su costa. Dice que la ejecución dada por las partes a una convención es la mejor de las interpretaciones destacando la posición constante de PUENTE S.R.L. en ser adjudicataria de «todas las tierras que no sean aptas para la producción de caña de azúcar» con las excepciones referidas, según surge del pliego de Licitación vendido al público por el síndico Marquis y del cual cualquier interpretación dudosa deber resolverse legítimamente en su contra. Destaca que sus propios actos, a lo largo del expediente 18.970, comprometen al Tribunal. Ofrece prueba y cuestiona la validez de la prueba anticipada por no haber tenido oportunidad de controlarla. Finalmente hace reserva de daños y perjuicios. Presenta un «Memorándum» en donde resume el proceso de licitación de los activos de Cia San Pablo. (fs. 580/581). 5. Abierta la causa a prueba a fs. 585 se produjo la que da cuenta el certificado actuarial de fs. 654. Puestos los autos a los fines del Cpr. 482 (fs. 694), presentaron alegatos la parte demandada (fs. 697/706) y la parte actora (fs. 707/714). LLamados Autos para Sentencia (fs. 717 ) se suspendió el llamado a fs. 718 y se reanudó el mismo a fs. 719. Y CONSIDERANDO: Sólo trataré las argumentaciones expuestas en la medida que resulten susceptibles de incidir en la decisión final del pleito (cfr CNCom. Sala B, 15/6/99, «Crear Comunicaciones S.A. c/ Telearte S.A. «). En primer lugar, habré de tratar la defensa que -iura novit curia- cabe interpretar como de defecto legal. Si bien es cierto que el objeto de la demanda, no se determinó desde el inicio, ello se debió a la complejidad del objeto mismo, y la necesidad de producir una prueba de agrimensura, ello no constituyó indeterminación del objeto en los términos del cpr 330, ya que la accionada pudo comprender el objeto del presente y ejercer su derecho de defensa, según surge de las constancias de autos. Por ello tal defensa será desestimada. 1. El Pliego de Condiciones: En el pliego de condiciones del LLamado a Licitatorio Público para mejora la oferta de compra presentada por «PUENTE S.R.L.» (fs. 62/68) se especifican claramente los inmuebles que comprenderá la venta «Ad corpus», indicándose sus superficies y linderos. Ellas son: a) Fracción «Los Chamicos» de Tafi , 925,91 Ha. b) Fracción «Los Chamicos» de Faimallá , 1320,9537 Ha c) Dos fracciones en Faimallá –Villa Nougués- ,1.206,4391 Ha. d) Terreno en Famaillá -Yerba Buena- 3,63 Ha. El total de hectáreas que surge del pliego es de
3.456,9328 Ha. La prueba anticipada producida, esto es, la pericial en Agrimensura del Ingeniero Levy, más allá de las impugnaciones que mereciera de la demandada y que serán desestimadas, resulta una prueba fundamental para dilucidar el presente juicio. La desestimación de las impugnaciones, basada en que no pudo controlar la prueba, se efectúa ya que lo afirmado por la accionada no se condice con las constancias del expediente. Así a fs. 628 la misma demandada manifestó su desinterés por dicha prueba. Agrégase que se efectuó otra prueba en tal sentido por el Ingeniero Más (fs. 281/287 del expediente 20.927) que permite cotejar las conclusiones a las que arriba la prueba. Así, surge de la pericial referida, que el ofrecimiento de PUENTE S.R.L. comprendía la mitad de las hectáreas, y que, finalmente, terminó inscribiendo el doble de la extensión de tierras de su oferta original. (fs. 503/17 y 519, 532/33) Resulta entonces decisiva para la dilucidación del presente juicio, la interpretación del Pliego del llamado a «Mejora de Oferta», y principalmente del párrafo referente a que «comprende todas las tierras no aptas para el cultivo de la caña de azúcar….» 2. La interpretación de Puente SRL: La aclaración que surge a continuación del detalle referido en el pliego dice: «En definitiva, la propuesta comprende la compra de todas las tierras que no sean aptas para la producción de la caña de azúcar, con excepción de los inmuebles que se han vendido o donado con anterioridad y cuya escritura traslativa de dominio se encuentra pendiente», teniendo en cuenta su ubicación, no pudo entenderse de otra forma que como aclaración respecto los inmuebles referidos supra. Ante ello, y valiéndose de la interpretación de la referida cláusula, logró inscribir a su nombre el total de 4.274,4522 Ha. más, y prácticamente duplicó la superficie que incluía su oferta. Se advierte que Puente S.R.L. no resultaba un extraño que pudiera alegar haberse visto desbordado por la situación, ya que también participó en la compra de caña de azúcar año 1992 (ver. fs. 20 del Expte 20.639). 3) Mi interpretación: Creo que la correcta interpretación, fue la que dio inicialmente la misma demandada, según acta de fs. 163 del inc. 18970 y medida de no innovar de fs. 449 del mismo incidente. De la declaración testimonial del ex síndico Hugo Marquís surge que el objeto de esta Licitación fueron las tierras no aptas para cultivo de caña de azúcar, agregando que eran una serie de inversiones que había hecho la compañía y que la idea fue incluir todas las tierras no aptas para cultivo para acelerar la venta. (fs. 681/2). Los testimonios del doctorJorge Alberto Fiedotín, letrado de la sindicatura y partrocinante de la abogada designada en la provincia de Tucumán, (fs. 679/80) y del señor Bernardo Sandler, socio del dr. Marquis (fs. 683/4), son coincidentes en esa afirmación. Sin embargo, la falta en su momento de la correcta identificación de lo que finalmente constituyó la totalidad de tales tierras, y que llevó a que la superficie por la que había ofertado Puente SRL se viera duplicada, fue lo que provocó la presente demanda. Es que Puente S.R.L. consiguió las órdenes del Tribunal para inscribir mediante testimonios y oficios ley 22.172, junto con las tierras que había adquirido, teniendo en cuenta la complejidad del confronte ante la extensión de las nomenclaturas catastrales, nuevas tierras que no estaba incluídas en el Pliego (fs. 1067/1082, 1277/1287, 1463/1464, 1471/1478, 1477/1481, y 1482/1492 del Expediente 18.970). No puede sostenerse que existiera cosa juzgada en relación a las inscripciones cuestionadas, y ello lo demuestra el hecho de que la duda sobre tales inscripciones, hiciera que el mismo Dr. Mata dispusiera la investigación sobre la legalidad de las mismas. (fs. 1584/88 del expte. 18970). Así, del informe pericial citado ha quedado acreditado que Puente S.R.L. valiéndose de dicha cláusula se apropió de tierras sobre las que válidamente no podía tener expectativas y que no estaban incluidas en la licitación. Es decir, sólo podría sostenerse la hipótesis de Puente S.R.L. si ello hubiese sido el cuerpo principal de la licitación, y como elementos secundarios, digamos a modo de ejemplo, las fracciones referidas, pero del pliego surge claramente lo contrario. Es que tal aclaración se hizo para excluir concretamente de lo que se licitaba, las tierras aptas para cultivo y las que ya no fuesen de propiedad de la fallida. Era una cláusula claramente restrictiva o delimitativa, es decir, hubiera podido incidir en la superficie adjudicada restando superficie. Podría, incluso aceptarse que ante la complejidad dada por la necesidad de individualizar algunas tierras carentes de planimetría, y por el hecho de tratarse de hectáreas diseminadas en distintos fundos, como consecuencia de las dificultades en la demarcación del terreno se llegase, en definitiva, a una superficie levemente superior; pero nunca esos problemas de cartografía, pudieron llevar a semejante incremento territorial en la medida en que se hizo (más de 4.000 Ha). Tal «graciosa concesión», surgida de un pequeño párrafo, motivó la investigación al síndico Marquís, ya que en base a tal interpretación, que vuelve a sostener en su declaración testimonial de fs. 681/82, se producía un egreso de parte significativa del activo de la quiebra, sin causa que lo justificase. Desde esta perspectiva aparece inaceptable la interpretación que hace Puente S.R.L. de tal cláusula, como llave para avanzar en la posesión de inmuebles no licitados, teniendo en cuenta que llega a duplicar el total de hectáreas que había adquirido según el pliego, ya que según la conclusión de los informes del Ingeniero Mas y del Ingeniero Levy: Puente S.R.L. inscribió a su nombre un total de 4.274,4522 Has. no incluidas en el Pliego de Licitación. 4) La nulidad de las inscripciones: Ha quedado acreditado entonces que, con posterioridad y valiéndose de esa cláusula así como de la complejidad en los procesos de inscripción de lo que efectivamente había licitado, debido a que algunos fundos no contaban con planos actualizados y hubo que hacer el relevamiento de los mismos, Puente SRL avanzó sobre tierras que claramente no estaban en el Pliego de Licitación, consiguiendo del Tribunal órdenes de inscripción que resultaron viciadas de nulidad. Sabido es que los jueces tienen el deber y la facultad- derivados de principios esenciales que organizan la función jurisdiccional- de juzgar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen. El principio iura novit curia -que debe ser respetuoso con el de congruencia- permite soslayar la normativa invocada en el caso, pero siempre enmarcada en las situaciones presentadas por las partes, pues tal adagio no autoriza a cambiar la pretensión incoada ni a motificar los términos en que quedó trabada la litis. Lo contrario importaría cercenar las reglas de debido proceso. (CNCom., Sala B, 28/6/02, «Manessi, Alberto V. c/ General Motors de Arg. S.A»). Con los elementos aportados en el presente, cabe concluir que las inscripciones de las tierras que no estaban incluidas en el pliego se hicieron en franca violación a las pautas del Pliego y que la postura de Puente S.R.L., constituyó un enriquecimiento sin causa a su favor, en claro perjuicio de la quiebra, lo que no puede ser convalidado. Se ha dicho que no puede desconocerse que cabe al Tribunal anular su propia sentencia aun cuando esta fuese definitiva, ya que ni el fraude, ni el engaño, ni el error pueden ser fuente de actos juridicos.(CNCom., Sala B, 25/02/83, » VALLADARES, EDMUNDO C/ FOX FILM ARG. SA S/ ORD.» en igual sentido: SALA C, 13.7.98, «SAFJP C/ SIEMBRA AFJP»), lo que resulta aplicable para las órdenes de inscripción de tierras en exceso de lo licitado. La adjudicación de tales tierras resultan carentes de causa, contrarias a derecho tales inscripciones, y por ende inoponibles a la quiebra, por lo que, firme la prese
nte se ordenará su reinscripción a favor de la masa, siempre y cuando se encuentren inscriptas a nombre de Puente S.R.L., a cuyo fin se librará testimonio ley 22.172, el que se diligenciará sin previo pago por tratarse de una quiebra, con relación a las propiedades mencionadas por la síndico «ad hoc», a fs. 708 vta./710 vta., señaladas como propiedades no citadas en oferta ni en pliego. Las costas se impondrán a la vencida, atento el principio objetivo de la derrota y se regularán cuando exista base patrimonial cierta (cpr 68). Por todo lo expuesto FALLO: 1) Haciendo lugar a la demanda interpuesta por Cía. San Pablo de Fabricacion de Azúcar S.A. contra Puente S.R.L. ordenando la inmediata restitución de las tierras en tanto se encontraban fuera del acto licitatorio declarando inoponibles a la quiebra su inscripción, a cuyo fin, firme la presente, librénse los despachos del caso. 2) Imponiendo las costas a la vencida (cpr 68). 3) Difiriendo la regulación de honorarios al momento en que exista base cierta. 4) Notifíquese. Eugenio Bavastro Juez

CNCom., sala B: «SOSA RAUL ALBERTO c/ POUZA NORBERTO AGUSTIN Y OTROS s/ORDINARIO»

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil ocho, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos integrada del modo que resulta de las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y los Acuerdos del 15606 y 010607 de esta Cámara, fueron traídos para conocer los autos «Sosa Raúl Alberto c/Pouza Norberto Agustín y Otros s/ordinario», en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Díaz Cordero, Ana I. Piaggi, y Bargalló.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Díaz Cordero dijo:

I. Introducción:

Raúl Alberto Sosa promovió demanda de daños y perjuicios contra Norberto Agustín Pouza, Héctor Rubén Vieytes, Carlos Alberto Cimi, Elba Noemí Venturelli, Orlando Quesada, Roberto Raúl Della Picca, Liliana Inés Coronel, Gustavo Daniel Filipelli, y Inastillex S.R.L. por la suma de $ 189.705,19, o la que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos, intereses y las costas.

Expuso que tanto el actor como los demandados son accionistas de CO.VI.SA. Compañía del vidrio S.A , sociedad constituida el 19.03.92 que tiene por objeto dedicarse por cuenta propia o de terceros a la importación, exportación, distribución, compraventa de vidrios, cristales, espejos y de todos aquellos accesorios y materiales complementarios, a la colocación e industrialización de vidrios y espejos.

Relató que quienes constituyeron la nombrada sociedad eran y son aún vidrieros minoristas que se asociaron para poder competir con los distribuidores mayoristas de la única fábrica de vidrio plano existente en el país, esto es, V.A.S.A Vidrierías Argentina S.A.

Añadió que en Septiembre del 2000 los codemandados accionistas e integrantes del Directorio de CO.VI.SA lo citaron a una reunión en la que le manifestaron que la actuación gremial que cumplía en la Cámara Argentina Minorista del Vidrio Plano (C.A.M.I.V.) perjudicaba a la sociedad ya que obstaculizaba nuevos proyectos que habrían de encararse con apoyo de la fábrica V.A.S.A., razón por la cual ofrecieron comprarle la tenencia accionaria, negándose su parte a aceptar dicha petición.

El 26.12.00 los integrantes del Directorio de CO.VI.SA con presencia del síndico titular contador Pablo J. Fachini, convocaron a Asamblea General Extraordinaria de Accionistas para el día 12.02.01, a fin de tratar como orden del día la «Disolución y Liquidación Anticipada de la Sociedad».

Agregó que concurrió a la Asamblea ocasión en la que impugnó la convocatoria y los motivos, dejando constancia que su fundamento no era serio ni cierto, por lo que hizo responsables a todos los directores que propusieron o alentaron la medida y a los accionistas que la voten favorablemente de los daños y perjuicios materiales y morales que le ocasionen, tras lo cual se retiró del recinto.

Adujo que pese a ello, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CO.VI.SA con el voto favorable de los demandados, decidió disolver y liquidar anticipadamente la sociedad.

Explicó que a mediados del mes de Julio de 2001, próximo a vencer el plazo fijado para la conclusión de las tareas liquidatorias sin que se hubiese practicado informe alguno los integrantes del directorio de CO.VI.SA en su reunión del 04.07.2001 resolvieron convocar a otra Asamblea General Extraordinaria de Accionistas para el día 08.08.01 fijando como orden del día «Análisis y decisión respecto de la disolución y liquidación anticipada de la sociedad» y «Aumento del capital social hasta la suma de $ 300.000 en el modo y forma que determine la asamblea en su caso «.

Según expresó, celebrada la misma con el voto favorable de los demandados, se resolvió dejar sin efecto la decisión de disolución y liquidación anticipada de la sociedad y aumentar su capital social en la suma de $ 300.000.

Afirmó que las decisiones adoptadas por tal Asamblea fueron innecesarias y obedecieron al propósito de excluirlo como accionista de CO.VI.SA presionándolo para que vendiera su tenencia accionaria y después al no lograrlo a licuar su participación como socio minoritario en el capital, ocasionándole graves perjuicios cuya reparación persigue en los presentes obrados.

Reclamó indemnización por los daños materiales ocasionados en su patrimonio, y por el daño moral sufrido por su persona.

I. La Sentencia de Primera Instancia:

El Juez de la anterior instancia rechazó la demanda promovida por Raúl Alberto Sosa, imponiéndole las costas en su condición de vencido.

Contra dicho decisorio se alzó la parte actora a fs. 880, expresando agravios a fs. 890/15, los cuales recibieron contestación a fs. 917/20.

I. Agravios:

Más allá de la extensión del escrito de expresión de agravios, su contenido específico es bastante escueto, ya que salvo algunos párrafos, en su texto se repite textualmente lo expresado en el alegato presentado por dicha parte.

Sintetizaré entonces las expresiones que no consistan en meras reiteraciones de anteriores presentaciones.

Cuestiona el actor que se haya rechazado la demanda e impuesto las costas a su cargo.

En su intento recuerda que el sentenciante sostuvo que «la cuestión planteada debe ser analizada no sólo desde la óptica del ordenamiento societario sino, además, desde el plano de la responsabilidad civil conforme a la normativa del ordenamiento de fondo en general…», y concluyó que «correspondía la desestimación de su pretensión porque dijo no se encontraban configurados la ilicitud ni la relación de causalidad exigidos como presupuestos de la responsabilidad civil, por lo que es innecesario avanzar sobre los demás daños alegados… «

Critica el rechazo de la demanda y sus fundamentos por considerarlos equivocados y afirma que le ocasionan perjuicio, por cuanto –en su parecer- quedó demostrada tanto la antijuridicidad de la conducta desplegada por los demandados en el caso –además de su obvia imputabilidad-, como la relación de causalidad entre aquélla y los daños probados que asegura le fueron ocasionados.

Tras reiterar el contenido de numerosas carillas del alegato donde mencionara los hechos no controvertidos y transcribir lo resuelto en las asambleas cuestionadas, alude a otro proceso y sostiene que lo expuesto echa por tierra lo afirmado por el magistrado cuando a modo de reproche sostuvo que «En la especie, no medió declaración judicial de invalidez de lo decidido en la primera de las asambleas mencionadas»

Añade que cae por su propia base lo expresado por el sentenciante respecto de la segunda asamblea.

Cuestiona luego de otras reiteraciones que el juez sostuviera que las decisiones adoptadas por la sociedad a través de sus directores y accionistas no parecen irrazonables.

Afirma que los puntos 2° y 3° del orden del día de la Asamblea del 08.08.01 no sólo no fueron claros, precisos, ni completos, sino que resultaron contradictorios con la decisión adoptada en la Asamblea del 12.02.01 de disolver y liquidar la sociedad. Asegura que lo resuelto en la segunda Asamblea importó una confesión lisa y llana por parte de los demandados sobre lo perjudicial que fue la decisión de disolver y liquidar la sociedad.

Alega que la decisión de aumentar el capital social resultó una maniobra para disminuir su participación societaria, ya que la finalidad tenida en miras al tomar dicha decisión nunca se llevó a cabo y que dicho capital fue aportado con un préstamo tramitado ante la empresa V.A.S.A. Agregó que dicho acto resulta violatorio del art. 194 LS.

Más adelante asegura que contrariamente a lo postulado por el sentenciante, los demandados aprovecharon y abusaron de su posición mayoritaria para adoptar decisiones contrarias al interés de la sociedad con la que encubrieron la intención de una finalidad extra societaria en su perjuicio.

Se ocupa finalmente de los reclamos resarcitorios.

1. Solución:

A partir de la síntesis efectuada en el punto anterior queda evidenciado que el contenido de la presentación obrante a fs. 890/15, soslaya el mandato impuesto por el art. 265 del código de rito.

El apelante no criticó debidamente los sólidos fundamentos vertidos en la sentencia, ni demostró error en que pudiera haber incurrido el magistrado interviniente, sino que simplemente reiteró en gran medida el contenido de su alegato.

Es carga del impugnante de un decisorio formular respecto de las partes que lo afectan, una crítica concreta y razonada. Tal carga deviene impuesta por imperio de la norma contenida en el art. 265 del Cpr., que en rigor enseña que la expresión de agravios debe estar dotada de idoneidad procesal e intelectual. Su incumplimiento provoca, en virtud de la infracción que implica, la consecuencia desfavorable a la que alude el art. 266 Cpr.

No obstante lo expresado examinaré las quejas que aparentan mayor entidad para evitar que la solución del conflicto sea de carácter formal.

Toda vez que el actor reclamó los daños ocasionados por las resoluciones adoptadas en las Asambleas Extraordinarias celebradas el 12.02.01 y el 08.08.01, corresponde que examine en primer término el contenido y resultado de dichos actos, para poder definir si existió el alegado abuso por parte de los accionistas demandados, en perjuicio del actor.

Tengo por acreditado que el accionante solicitó por vía judicial la nulidad de la primigenia decisión, y asimismo que dicha pretensión devino abstracta a partir de lo resuelto en la posterior que la dejó sin efecto.

Con relación a la que decidiera la disolución societaria, a la alegada falta de causa añadió el apelante que las ganancias de los dos últimos ejercicios lejos de justificarla, aconsejaban la continuidad de la empresa y era demostrativo del perjuicio que le causó a su parte al privarlo de su condición de accionista de una empresa exitosa. Ello sin perjuicio del resultado negativo para el interés general por la pérdida de empleos para los trabajadores de COVISA.

Aunque resulte obvio recordaré que la sociedad puede ser disuelta por la decisión de los socios requiriéndose como únicos requisitos el quórum y la mayoría que corresponda según la ley, el contrato social y el tipo social sin que sea necesario que los socios expresen los motivos de dicha decisión (L.S. 94 inc. 1).

Si la reunión de socios decidió la disolución de la sociedad, no es necesario que se expresen las causas por las cuales se resolvió voluntariamente disolver el ente antes del término de su vencimiento, pues todo lo que se formó con el consentimiento de los contratantes también se disuelve con el consentimiento de ellos (cfr. Cciv: 1197; «Sociedades Comerciales» ley 19.550 comentada por Verón Alberto, «Sociedades Comerciales», T. III, Pág. 878, nota 3, Bs. As., Astrea, 1986)(CNCom. esta Sala in re: «Euroamérica SA c/ Hiperbroker SA s/ Medida Cautelar s/ inc. de apelación» del 29/12/2004).

CNCom., sala B: "SOSA RAUL ALBERTO c/ POUZA NORBERTO AGUSTIN Y OTROS s/ORDINARIO"