40500 – LAS DOS MANOS SA S/CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE CONTINUACION DE ACTUACIONES
Secretaría N 44
Buenos Aires, 30 de septiembre de 2002.-
1. Atento el estado de autos, y habiendo sido recibidos los autos principales del Superior, correponde resolver el recurso de reposición interpuesto por la concursada a fs. 157 .
2. Al respecto y haciendo referencia a los antecedentes del caso, el Tribunal a fs. 145 decidió que la venta de nuevos ejemplares correspondientes a la generación 2000 -petición introducida por la concursada a fs. 58- debería efectuarse con participación del Sr. administrador, a través de rematadores de primera línea, y por medio de subasta; debiendo informar al Tribunal las bases con las que saldrían a la venta.
Nótese que en la presentación aludida -fs. 58- la concursada había peticionado la realización de dicha operación en los mismos términos que la autorizada con fecha 17-08-2001; ratificando ello en esta oportunidad (fs. 157) mediante la reposición bajo análisis.
3. Pues bien, analizados los fundamentos que motivaron la resolución invocada (17-08-2001), se advierte que por un lado tuvo en consideración los intereses de la concursada de continuar con el giro ordinario de su actividad mediante una operatoria ágil, que proporcionara la celeridad que el caso demandaba; y por otro lado, lo aconsejado por la sindicatura a fs. 1371 en el sentido de que una venta por oferta pública atentaría contra el giro social en tanto el precio de los ejemplares ofrecidos sería considerablemente menor.
Así las cosas, en tanto la situación de la sociedad concursada no manifestó variación alguna, continuando con su giro ordinario; y siendo que para la colocación de los ejemplares «pura sangre de carrera» una venta privada otorga un marco mayor de negociación, y en consecuencia la posibilidad de obtener mejores precios, se hará lugar a la autorización solicitada por la concursada a fs. 58.
4. En tal sentido, revócase el decisorio de fs. 145, y procédase a la venta de los ejemplares correspondientes a la generación 2000, debiendo la concursada informar los potrillos que serán puestos a la venta, así como los probables compradores y los montos ofertados; e intervenir en las operaciones el síndico y el interventor a los fines de refrendar aquéllas dentro del plazo máximo de 48 hs., y ejercer el debido control sobre las mismas.
Asimismo se impone a la concursada, al síndico y al interventor el deber de informar las negociaciones efectuadas en tal sentido y rendir cuenta detallada sobre los montos y destino de los mismos.
Así se decide.
FDO: JUEZ
Por Agustín I. Bayá Gamboa Sumario: I. Introducción. a. La Necesidad de Simplificar la Sociedad Anónima. b. Trabajo propuesto. II. Intuitu Personae vs. Intuitu Pecuniae. La Preponderancia del Factor Humano por sobre el Elemento Capitalístico. III. Affectio Societatis. IV. Resolución Parcial del Contrato de Sociedad. a. Derecho de Separación del Accionista: Receso y Retiro. 1. Principio General. 2. Causales para el ejercicio del derecho de receso. 3. Ejercicio del derecho de receso. 4. Ejercicio del derecho de retiro. 5. La Quiebra como Límite para el Ejercicio de Ambos Derechos. b. Exclusión de Socio. 1. Exclusión por Mora en la Integración de Aportes. 2. Exclusión por Justa Causa. V. La Necesidad de Satisfacer Equitativamente Ambos Intereses. VI. El Problema de la Valuación. VII. Conclusiones.I. Introduccióna. La Necesidad de Simplificar la Sociedad Anónima. A lo largo de los años, uno de los conflictos societarios que más me llamó la atención fue el que se suscitó entre los socios (y ex cónyuges) de la socie
dad Las Dos Manos S.A..De lo que surge del fallo dictado por la Cámara Comercial de la Capital Federal, Elsa C. Hurtado y Dardo J. Fernández Aramburu eran no sólo esposos sino accionistas (el marido en la porción mayoritaria) de la sociedad Las Dos Manos S.A., que explotaba el haras del mismo nombre. Como a menudo ocurre, suscitado el conflicto entre los dos únicos accionistas de Las Dos Manos, la sociedad ingresó en el estado de cesación de pagos y solicitó su concurso preventivo. A su vez, la Sra. Hurtado –accionista minoritaria– solicitó y obtuvo una medida cautelar tendiente a la designación de un interventor en la sociedad, con total desplazamiento del órgano natural de administración. Describe la sentencia que Las Dos Manos nunca funcionó como una verdadera sociedad comercial, sino que se la hizo funcionar en forma casera, como si se tratase de una sociedad de hecho, cuya actividad fue explotada por un profesional del arte de curar, cuyo hobby es la cría de caballos, y un ama de casa carente de conocimiento acerca del manejo societario. Y a pesar de haber desaparecido la affectio conyugal y extinguido el vínculo matrimonial entre Fernández Aramburu y Hurtado, permanecían asociados en una sociedad comercial.Tal fue la violencia de la batalla que la propia Cámara Comercial se vio obligada a llamar a la reflexión a los cónyuges señalando que «la solución real y adecuada sólo se presentará si las partes abandonan u olvidan la profunda animadversión que los enfrenta, y recuperan –aunque fuere con una base puramente pragmática y de conveniencia– un criterio de racionalidad en su conducta, racionalidad que parecen haber perdido por causa de una notable hostilidad; en definitiva, destruir al socio significa destruirse, un poco, a sí mismo; empero, tal solución no puede ser impuesta por la sala.»Y en el medio del conflicto, mientras el interventor propiciaba sembrar soja, en vez de desarrollar el objeto social del haras, en el año 2001, en Las Dos Manos nació Latency , un caballo al cual el diario La Nación comparó con Seabiscuit.No tengo conocimiento de cuándo ni cómo los accionistas del haras hallaron un entendimiento definitivo. Sólo sé que Las Dos Manos SA logró finalmente homologar su acuerdo preventivo y cumplirlo, habiéndose dictado resolución en tal sentido recién con fecha 17 de abril de 2009 , lo que me hace suponer que el conflicto entre los ex cónyuges se habría solucionado. Presumo también que quizás Latency tuvo una significativa gravitación en la resolución del conflicto . Y más allá de los récords del caballo, todo hace parecer que Hurtado y Fernández Aramburu habrían encontrado una solución más rápida para su divorcio civil que para su divorcio comercial. Ello, a mi modo de ver, es inaceptable en tiempos actuales y no beneficia al comercio. En otro orden de ideas, cabe destacar que, en el año 2009, entró en vigencia la ley 26417 y la gran mayoría de las sociedades cotizantes se encontraron de pronto con un nuevo socio. Por otro lado, ese mismo socio ha adoptado una clara actitud confrontativa en el seno de la sociedad Papel Prensa S.A., lo que me lleva a preguntar qué pasará por la mente de los administradores o de quienes, directa o indirectamente, detentan en control de dichas compañías y si acaso pensarán que están durmiendo con el enemigo (que no sólo tiene acceso a información sensible, sino que –a su vez– tiene directores en empresas competidoras).Por ello, resulta urgente y necesario –mientras la solución legislativa no llegue– encontrar alternativas que permitan acceder a una rápida solución que impida que, frente al conflicto, pierda la sociedad (el ente), pierdan sus accionistas y también pierdan los demás terceros que trabajan y comercian con aquella.En efecto, numerosos son los casos en que, frente al conflicto entre los accionistas, la sociedad termina fallida, tal el caso –sólo por nombrar algunos pocos– de Frigorífico Block S.A. , Stemos S.A. y Peters Hermanos S.A. . Claramente, esta es una consecuencia no deseada que la ley debería prevenir. Salvando las distancias, me animo a señalar que, al presente, la solución legal permite que, frente al divorcio de los socios, se mate a la criatura. En vez de facilitar el acceso a una solución por la cual que le dé, por ejemplo, la cáscara de la naranja a uno y la pulpa al otro, directamente se tolera que el fruto se seque o pudra, sin siquiera cortarlo al medio. En definitiva, destruir al socio ya no sólo significa destruirse, un poco, a sí mismo –como bien señalara la Cámara en el caso citado– sino también destruir a la sociedad. Y si la solución real y adecuada no puede ser impuesta por la justicia, entonces corresponde al legislador (entendiéndose por tal, también, al asesor letrado encargado de redactar el estatuto social o los convenios de accionistas), encontrarla, proponerla y practicarla. Es que, tal como correctamente señala el Dr. Vasallo, la vía adecuada para dar finiquito a este tipo de contiendas es la transacción, que debe resultar de una transparente y leal negociación . b. Trabajo Propuesto.En el presente trabajo pretendo realizar un análisis jurídico y económico de la resolución parcial del contrato de sociedad (receso, retiro y exclusión de socio), para demostrar que es una herramienta apta a partir de la cual, con sus ajustes, generar un sistema que, de modo rápido y eficaz, permita facilitar la solución de controversias que pudieran llegar a suscitarse en el seno de las sociedades comerciales, neutralizando los abusos en que, tanto la mayoría como la minoría, pudieran llegar a incurrir. Intentaré ofrecer alternativas de solución para su incorporación al estatuto social, a fin de permitir que, frente al conflicto, el socio disconforme pueda cambiar su título por su valor equivalente en efectivo, determinado según la pauta de un justo valor de mercado. Asimismo, propondré alternativas para la justa neutralización de los embates de unos contra otros, mediante la sugerencia de principios y premisas a ser incorporados cláusulas estatutarias que permitan asegurar un adecuado balance de poder, frente a los riesgos asumidos por unos y otros. Todo ello, apuntando a preservar el interés social. Propondré así la necesidad de simplificar el régimen de sociedades anónimas a efectos de permitir la exclusión de socios, que actualmente la ley veda a este tipo social.El trabajo se focalizará en sociedades cerradas o de familia, en las cuales el número de accionistas es reducido, por lo que, a pesar de las menciones que aquí se realicen a sociedades cuyas acciones (y otros títulos valores) cotizan en mercados autorregulados, no necesariamente las afirmaciones que se efectúen, ni las conclusiones a las que se arribe, serán de directa aplicación a esta clase de sociedades.II. Intuitu Personae vs. Intuitu Pecuniae. La Preponderancia del Factor Humano por sobre el Elemento Capitalístico.La sociedad anónima es una figura legislativa de carácter polivalente, que puede acoger modalidades heterogéneas de empresa, desde la que accede al mercado de valores, hasta la de reducidas dimensiones o de carácter familiar . Esa variedad o «polimorfismo» inherente a la sociedad anónima incide de manera decisiva en el margen de maniobra de la autonomía de la voluntad a la hora de configurar el contenido de los estatutos . En suma, la libertad de configuración estatutaria en las sociedades de capital es un asunto estrechamente vinculado a la particular caracterización tipológica con que cuente cada sociedad . En este sentido, estimo conveniente referirme a lo resuelto por la Corte Suprema de Massachusetts en el caso «Donahue v. Rodd Electrotype Co.» , donde con acierto destacó que las sociedades cerradas mantienen llamativos parecidos con las sociedades de personas (partnerships), donde los accionistas visten a la sociedad con los beneficios de la responsabilidad limitada . De su lado, los Profesores Easterbrook y Fischel reconocen el problema de las corporaciones cerradas. Aplicando las enseñanzas del laureado teorema de Coase
, advierten que si el número de participantes es reducido y los derechos de propiedad están debidamente especificados, las partes podrán negociar los términos de intercambio y arribar a una óptima solución, sin perjuicio de la pauta legal aplicable. Sobre esas bases, en reciente precedente la Corte Suprema de Indiana, en el caso «F.B.I. Farms, Inc. v. Moore» se pronunció a favor de la validez de los convenios de accionistas en los cuales se exigía que el socio contase con cierta cualidad esencial para revestir la calidad de accionista. En el caso, las acciones sólo podían ser vendidas a un «miembro de sangre» de la familia Burger y cualquier transferencia debía ser autorizada por el Directorio .En su libro «The Economic Structure of Corporate Law» Easterbrook y Fischel argumentan que la libertad de contratación en las corporaciones cerradas funciona de modo particularmente eficiente. Fundan su opinión en el hecho de que los participantes en esta clase de sociedades típicamente tienen mayor acceso a la información y generalmente actúan con mayor grado de participación en la vida de la empresa, a diferencia de los accionistas de sociedades cotizadas.En nuestro medio, se ha dicho que la sociedad anónima es la forma jurídica más adecuada para la gran empresa, en tanto organiza capitales, siendo los accionistas, por lo general, meros inversores de ninguna importancia personal. De ello se ha derivado una disociación entre la propiedad y la gestión de las sociedades anónimas, reemplazándose a los propietarios por una tecnocracia especializada empleada de los dueños (directores, gerentes, etc.). Se ha así afirmado que ello ha sustituido la noción del contrato de sociedad por la de la sociedad-institución, en la cual están interesados no sólo los accionistas, sino los trabajadores, acreedores y hasta el público en general . En un marco teórico puramente abstracto, esto podría ser así, más en la práctica, la cuestión tiene sus bemoles y la idea de tecnocracia especializada no se refleja cabalmente.En efecto, sean grandes corporaciones, cuyos títulos se comercializan a diario en mercados autorregulados, o pequeños emprendimientos de familias, que sólo procuran acceder a la limitación de la responsabilidad, es evidente que el componente humano está siempre presente. ¿O acaso –sólo por citar un ejemplo– alguien podría afirmar que Berkshire Hathaway, Inc. sería lo mismo sin Warren Buffett y Charlie Munger? Y tal es así que, por ejemplo, cuando Banco Macro S.A. realizó su oferta pública inicial en los Estados Unidos de América, en el prospecto de colocación, dentro de los factores de riesgo señaló que su desempeño actual y futuro dependía hasta un significante grado de la contribución continuada de los servicios de, entre otros, Jorge Horacio Brito y Delfín Jorge Ezequiel Carballo, señalando que sus resultados podrían verse seriamente afectados en caso que la sociedad dejara de recibir los servicios de sus principales funcionarios, en tanto quizás podría no poder llegar a reemplazarlos a no poder localizar individuos de su talla .En adición, como sostienen los autores citados, la forma jurídica de la sociedad anónima es también utilizada para pequeñas y medianas empresas, constituyéndose las llamadas sociedades anónimas cerradas o de familia, caracterizadas por un número pequeño de accionistas, por lo común unidos por vínculos parentales, de amistad o de confianza, y un capital reducido . En ellas, al igual que en los casos de «Rodd Electrotype» y «F.B.I. Farms», se presentan relaciones internas intuitu personae propias de las sociedades de personas. Ante esta dualidad, algunos podrán adoptar (y lo han hecho) un tratamiento estricto, que no permite ni favorece la búsqueda de soluciones, apegándose a vetustos principios y dogmas, mientras que otros (como es mi caso) podrán preferir la introducción de regulaciones propias de las sociedades de personas, procurando, al igual que un buen sastre, que el traje calce bien y sea lo suficientemente flexible para resistir el diario trajín, las expansiones y retracciones. La determinación de los términos de intercambio y la búsqueda de una óptima solución es perfectamente posible, no debiendo ser un obstáculo si ella no está expresamente disponible en el texto legal, en la medida que no se contraponga con normas imperativas o de orden público.En Europa, la idea de desregulación se predica, ante todo, en el régimen jurídico de la sociedad anónima y se traduce en la sustitución de las normas imperativas por un conjunto de reglas de naturaleza dispositiva. Un planteamiento similar, desde el punto de vista de la «desregulación» del régimen de la sociedad anónima lo encontramos también en Francia, con motivo de la tipificación normativa de la «sociedad anónima simplificada», por la cual se avanza hacia una visión contractualista de la sociedad, abandonando, cuanto menos en parte, el tradicional planteamiento institucional. Al igual que en Argentina, en España y el resto de Europa, la sociedad anónima pareciera estar dibujada como un tipo excluyente, al que únicamente puede (o debe) acceder la gran empresa, mientras que en otros se configura como un tipo sólo predominante, al que, sin distinción, también pueden acceder otros supuestos de la realidad empresarial . La doctrina latinoamericana ha reconocido que en las sociedades de carácter cerrado, debe prevalecer una amplia libertad de estipulación, de modo que las relaciones jurídicas entre los asociados correspondan a sus necesidades específicas. En esa clase de sociedades comienza a prevalecer la autonomía contractual sobre las pautas impuestas por normas de obligatoria observancia . Así, la ley colombiana de sociedades anónimas simplificadas, número 1258 del 5 de diciembre de 2008 ha avanzado y establecido que en el estatuto se pueden prever causales de exclusión de accionistas. El texto recoge la orientación del régimen francés, al cual me he referido previamente, en el reconocimiento del elemento intuitu personae que podrían asumir las sociedades anónimas simplificadas, autorizando, como se dijo, la exclusión de accionistas por disposición estatutaria o por cambio de control respecto de una sociedad accionista . La Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso en donde notas características de las sociedades de personas habían sido aplicadas a sociedades de capital, aceptando un modelo polivalente. Siguiendo los fundamentos desarrollados por el entonces Fiscal, Dr. Calle Guevara, se aceptó que si bien cláusulas que restringen la libre transmisibilidad «son contrarias a la esencia de la acción al portador, dado su rasgo característico ‘intuitu pecuniae’ […], tratándose de acciones nominativas, tales disposiciones se autorizan pues tienden a resguardar, cuando no a impedir, el ingreso a la sociedad de personas o grupos de personas, ya sea porque no responden a los mismos intereses, para mantener la cohesión del grupo, la hegemonía de conducción, evitar perturbaciones en la marcha normal de la sociedad o por otros motivos, [siendo claro que] este tipo de acciones presenta rasgos en este sentido más próximos al carácter ‘intuitu personae’.» Posteriormente, al analizar el conflicto instaurado en una sociedad anónima de las denominadas «de componentes», la Cámara Comercial se pronunció a favor de la modificación del estatuto de la sociedad actora por la cual se establecieran las condiciones para la exclusión de accionistas. «[S]i bien existen opiniones doctrinarias contradictorias con respecto a la exclusión de socios en las sociedades anónimas, en el caso ocurrente corresponde aceptar la posibilidad de inclusión de cláusulas estatutarias de este tipo. Ello es así, en razón de la particular estructura y finalidad de las sociedades de componentes. Cabe señalar, en este sentido, que tales sociedades tienen puntos de conexión con las sociedades de profesionales, donde aquellos accionistas que no mantengan las cualidades requeridas pueden ser excluidos de la s
ociedad (ver en este sentido Zaldívar, Enrique, ‘Cuadernos de Derecho Societario’, T. IV, p. 221). Tal circunstancia se acentúa en las sociedades de componentes, donde carece de sentido mantener la calidad de accionista sin poder explotar unidades de microómnibus, habida cuenta que la mera tenencia de acciones no reporta utilidades, sino que los beneficios económicos se obtienen por medio de la explotación de las unidades de transporte que cada componente asume en virtud de contratos celebrados al efecto. Por otra parte, es dable señalar que el art. 89 ley 19550, permite establecer en el estatuto causales de resolución parcial no previstas legalmente. Por consiguiente, cabe entender que nada impide contemplar causales especiales que puedan dar origen al retiro forzado del socio cuando concurran circunstancias que lo hayan apartado de la actividad empresaria para la cual fue constituida la sociedad, como lo es sin duda la resolución de los contratos de explotación de las unidades microómnibus (conf. Zaldívar, Enrique, ‘Cuadernos de Derecho Societario’ cit., T. IV, p. 213)» . En esta materia, la doctrina nacional, de su lado, al comentar el caso «Juan B. Justo S.A. v. Angueira, Guillermo E. y otros» , ha advertido la importancia de la cuestión que se deriva ante el supuesto de incumplimiento de un componente (accionista) del contrato de explotación y su proyección sobre el contrato de sociedad, señalando que, en lo tocante a la relación socio-sociedad, debería remitirse a la figura de la exclusión de socio (la cual reconocer vedada para la sociedad anónima, habitual medio al cual recurren las empresas de transporte de pasajeros), y, en la relación derivada del contrato de explotación que une al socio componente, al instituto de la resolución contractual .En el mismo sentido que la jurisprudencia citada, sostiene Palomino que la validez de las cláusulas limitativas a la circulación de acciones ha sido aceptada por la doctrina y por la ley vigente, pese al principio teórico de transmisibilidad fundado en la naturaleza intuitu pecuniae y no intuitu personae de la sociedad anónima. Se ha atendido a razones prácticas, en orden a preservar el tono y características de la sociedad cerrada o de las llamadas de familia, o bien integrada por determinados profesionales o cuando se trata de componentes, donde la transferibilidad de la participación social se halla acentuadamente condicionada, siempre que la limitación dispuesta por el estatuto no comporte prohibición de transferencia o dejar al mero arbitrio de los órganos sociales el otorgamiento de la autorización .La esencia de la distinción entre sociedad por cuotas y sociedad por acciones estaría dada en la sociedad anónima por la predominancia del elemento capitalístico, o sea por la incorporación real del derecho de socio en un documento (acción) representativo de esa participación en el capital social y categorizado como título de crédito, o título valor. En tanto, cuando predomina el elemento personalístico, la cuota queda caracterizada sólo en forma negativa, esto es, como aquella forma de participación social que no es susceptible de ser incorporada a un documento de esa categoría .A tenor de lo expuesto, luce claro que el análisis debe receptar esta problemática e integrar las soluciones previstas en la ley 19550, permitiendo su aplicación a todos los tipos sociales. La sociedad constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo un grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Como tal, el medio técnico debe dejar de ser analizado bajo vetustos prismas, aceptar la realidad y receptar la costumbre. Entonces, si las relaciones humanas son preponderantes en materia comercial, a la vez que tenidas en cuenta a la hora de asociarse, no puedo evitar, a los efectos de demostrar la necesidad de repensar los vínculos asociativos comerciales, trazar un breve paralelismo con la sociedad conyugal que se gesta con el matrimonio.Durante la vigencia de la ley 2393 de matrimonio civil y hasta su consecuente derogación por vía de la ley 23515, luego del pronunciamiento de la Corte Suprema dictado en el caso Sejean , el vínculo matrimonial era indisoluble . De su lado, la sociedad conyugal, que principia con la celebración del matrimonio, podía antes disolverse por separación judicial y ahora, luego de la reforma legislativa, también por divorcio vincular. En el precedente citado, en su voto, el Dr. Fayt sostuvo que «[g]rave agravio es para la buena organización de la sociedad obligarla a contener en su seno células de resentimiento y fracaso, sentimientos negativos que a más de malograr a los individuos que conforman el núcleo conyugal, se extienden como consecuencia inevitable a sus hijos. Se conjugarían así una desdicha individual con otra de innegable alcance social». No encuentro motivos como para no extrapolar esas conclusiones a los conflictos entre accionistas en sociedades cerradas, sea o no cónyuges. Tampoco encuentro razones como para dejar de afirmar que, cuando existe resentimiento y fracaso entre los socios, esos sentimientos negativos se extiende necesariamente a la sociedad, pudiéndola llevarla a su insolvencia, como ya he demostrado. Limitarse a apegarse al principio de la libre transmisibilidad de las acciones como mecanismo para liberarse del vínculo asociativo no es suficiente cuando la acción se ha vuelto intransferible por no tener a quién vendérsela, al no ser apetecible para ningún comprador racional.De un lado, el matrimonio y el contrato de sociedad conyugal son producto de una relación personal entre dos personas, fundada en diversas e innumerables razones, ya sea afectivas, emocionales, idiosincráticas y hasta, por qué no y sin que nadie se sorprenda, pecuniarias, por mencionar algunas. El vínculo matrimonial y el consecuente contrato de sociedad conyugal que con él se gesta, son relaciones intuitu personae (considerando a la persona ).En el otro, el contrato de sociedad comercial –incluido dentro del género de los contratos plurilaterales– conduce al intercambio de obligaciones de los socios, tiene por causa-fin la voluntad de unión, la aspiración común de reparto de ganancias, la organización colectiva de las fuerzas patrimoniales particulares, el fin de dividir el beneficio que podrá derivarse del ejercicio de la sociedad, la cooperación para la consecución del fin común, por lo que cada socio se obliga a la aportación y a la colaboración, a condición de que los demás se obliguen a las mismas prestaciones . Como se ve, entonces, cuando dos o más personas deciden unirse y formar una sociedad comercial, esa voluntad de unión también se funda en diversas e innumerables razones. Entonces, la pauta asociativa puede perfectamente compararse con aquella de la sociedad conyugal. Empero, sostener que el vínculo societario entre los accionistas de una sociedad anónima es indisoluble, como se ha anticipado y a continuación se explica, sólo lleva a extensos e ineficientes conflictos cuya solución se torna imposible de no mediar una voluntad común tendiente a ello.Al presente, un cónyuge –frente a la existencia de injurias graves u otras causales– puede legalmente gritarle a su consorte ¡andate, quiero el divorcio! o ¡me voy, quiero el divorcio! Sin embargo, la primera posibilidad está vedada para los socios de las sociedades por acciones y también los está para la propia sociedad. Sin ninguna razón aparente –en tanto en la exposición de motivos nada se menciona– el Legislador ha vedado la acción de exclusión de socios prevista por el art. 91 LS a los socios de las sociedades anónimas y a los socios comanditarios de las sociedades en comandita por acciones. Pueden sí, todos los socios de sociedades comerciales sin distinción, en algunas ocasiones (tal como, frente a la transformación ), gritarle a sus socios ¡me voy! y ejercer su derecho de receso o retiro. A pesar de ello, esta alternativa no siempre resulta eficiente en términos económicos. Mas esta es la única alternativa de solución que puede un accio
nista puede tomar sin contar con el consentimiento de sus socios.En nuestro país, el tipo social predilecto es la sociedad anónima. Claramente, este tipo social es un traje que –como está regulado al presente– le queda grande a la mayoría y que, por las limitaciones antes expresadas, conduce a innumerables y sangrientos divorcios .Entonces, si la costumbre es formar sociedades anónimas y el tipo social no permite la acción de exclusión, y la solución disponible para los socios o accionistas disconformes ha demostrado –por su escaso uso– no ser un mecanismo eficiente, ya sea por vía de reforma legislativa o por convención de las partes, debería estar disponible para todos los socios, en todos los tipos sociales, la alternativa de rápida solución que permita eficazmente resolver parcialmente el vínculo asociativo y dar al accionista saliente lo que es suyo.Hoy incluso, no puede desconocerse que, ante la modificación de la ley 24241 mediante el dictado de la ley 26417 a partir de la cual, al reformarse el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y eliminarse a las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, las sociedades cotizantes argentinas han prácticamente perdido su carácter de «abiertas», pasando a tener un fuerte y activo accionista minoritario. Esta realidad, no puede ser soslayada.En consecuencia, estimo que debe sepultarse definitivamente, al menos en nuestro medio, la idea de la sociedad anónima como la gran corporación, vehículo de inversión al cual puede recurrir todo el espectro de la población económicamente activa, y focalizarse en resolver los conflictos que a diario se suscitan entre los accionistas de una manera más eficiente, sin hacer fútiles distinciones, y adaptando el medio técnico a los tiempos que corren, tal como ha sucedido en Francia y Colombia.III. Affectio SocietatisEn el derecho romano la affectio societatis consistía en la voluntad de los contrayentes de unirse con el propósito de constituir sociedad y de dispensarse recíprocamente el trato de socios. Halperín sostenía que la affectio societatis es la voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada. Colaboración activa, concretada no sólo en los aportes de cada uno de los socios, sino también por su actuación en la administración y gobierno de los intereses sociales; esta colaboración exige la conducta leal del socio traducida no sólo en el respeto del interés social, sino también el de sacrificar el interés propio o ajeno; jurídicamente igualitaria, porque los socios deben encontrarse en su actuación en un mismo plano jurídico, sin subordinación de los unos a los otros; e interesada porque ello resulta del fin, que es obtener beneficios a distribuir . Recuerda también Gagliardo que, desde la antigüedad, Ulpiano llamaba animus contrahendi societatis a los que se traduce en cooperación y esfuerzos materiales y espirituales, en un objetivo de logro común .La noción de la affectio societatis, y su valor como elemento del contrato de sociedad, son cuestiones complejas, cuya gravitación en el marco de las relaciones sociales ha mutado con el tiempo. Hace treinta y cinco años, el criterio predominante era considerar a la affectio societatis como un elemento esencial del contrato de sociedad y a su inexistencia como causal suficiente de su disolución . En la jurisprudencia más reciente que he hallado, se ha sostenido que la affectio societatis –en general, y según su concepto actual, harto alejado de la concepción romana del cual proviene, donde la sociedad era un contrato intuitu personae– se subsume en la voluntad de contratar, en el consentimiento para formar sociedad; sociedad que, más allá de afecto especial alguno –es decir: exista éste o no exista–, se constituye –y éstos son los elementos esenciales de la figura– a partir de la realización de aportes, a los efectos de participar en los beneficios y de soportar las pérdidas producidas por la actividad a cuya realización se destinan aquellos aportes .Este último criterio es, a mi modo de ver, correcto. Como señalé, el divorcio de los socios no debe llevar a la desaparición de la sociedad. Esa no es una solución deseable en tanto la sociedad, independiente de sus accionistas, desarrolla su objeto y contrata con terceros, por lo que los efectos de su eventual disolución se extienden a terceros ajenos al vinculo societario.Por un lado, la pérdida de affectio societatis no debe llevar a la disolución de la sociedad (no está prevista como causal al efecto en el art. 94 LS y se contrapone con las disposiciones del art. 100 LS) y, por el otro, la discordancia entre los miembros de una sociedad sólo puede servir de fundamento para su disolución cuando se traduce en la imposibilidad de lograr su objeto social (art. 94 inc. 4 LS) . Empero, considero que la pérdida affectio societatis, con el alcance que le diera Halperín, sí debería dar lugar a la resolución parcial del contrato de sociedad, sin distinción del tipo social, en tanto afecta al interés social. Según la teoría contractualista, a la que adhiero, el interés social es el interés común de los socios en su calidad de tales, el mínimo común denominador que une a los socios desde la constitución de la sociedad hasta su disolución . El interés tiene corte objetivo, despojado de de cualquier subjetividad individual de los socios y el contrato social le servirá de un marco claro de referencia; sólo el beneficio, directo o indirecto, inmediato o mediato, de la sociedad legitimará cualquier actuación que tenga incidencia en ella y los accionistas se beneficiarán en cuanto se beneficie la sociedad .Entonces, desaparecida la affectio societatis no puede válidamente de un interés común de los socios. Como ha sostenido la jurisprudencia, en general, todo aquel que ha perturbado o entorpece el normal funcionamiento de la sociedad, compromete el principio de conservación de la empresa y el interés social infringiendo el deber de buena fe inherente a su status socii que le impone su colaboración para la persecución del fin común, lo que evidencia su falta de affectio societatis y de vocación para el trabajo en común, haciendo imposible la confianza que debe existir entre los socios .No hay motivos para que, entre los socios de una sociedad comercial, sin distinción de su tipo social, no deba prevalecer la obligación –inherente a ese carácter– de obrar con lealtad hacia sus consocios. En los Estados Unidos de América, el principio sentado por el Juez Benjamín Cardozo en el famoso fallo «Meinhard v. Salmon» , por el cual se estableció la existencia de un deber fiduciario entre los socios (de una partnership, asimilable a nuestra sociedad colectiva) ha sido proyectado también sobre los accionistas de corporaciones cerradas .Como con sobrada claridad enseñó Halperín, es exacto que el socio persigue el máximo beneficio con el mínimo sacrificio, pero este fin personal debe subordinarse al fin común perseguido por la sociedad a través del objeto social y la administración del patrimonio social confiado a los órganos sociales. Nos hallamos, pues, frente a un concepto fundamental del funcionamiento de la sociedad (actuación de socios y de los órganos sociales), que halla su fuente en la causa y en la lealtad de actuación de los socios e integrantes de los órganos, que bien puede concretarse o completarse (según la trascendencia que se le asigne) con la buena fe en la ejecución del contrato social (art. 1198 Cód. Civil) .Entonces, frente a la pérdida de affectio societatis, o al desarrollo de conductas desleales o contrarias a la buena fe, el derecho de los socios a separarse o a excluir al socio infiel, sin distinción del tipo social, debe estar disponible.IV. Resolución Parcial del Contrato de Sociedada. Derecho de Separación del Accionista: Receso y Retiro.1. Principio General.En un sentido general y amplio, se ha dicho que el derecho de separación del accionista es la facultad legal (receso) o pactada (retiro) con la que cuenta para separarse de la sociedad y obtener el reintegro d
e su parte en el haber social o la devolución de la cosa aportada .El derecho de receso por causa de reforma de la sociedad se reguló por primera vez en el art. 158 del Código de Comercial Italiano de 1882 para los casos de fusión, reintegro y aumento del capital social, cambio del objeto y prórroga de la sociedad, siendo receptado en nuestra legislación por el art. 354 del Código de Comercio de 1889. Cámara lo ha definido un derecho atípico pues rompe con varios principios del derecho común del derecho societario. Este instituto, que pone en evidencia la confluencia del aspecto contractual y el organizativo , implica la facultad conferida al accionista de retirarse de la sociedad –antes del vencimiento del plazo del contrato– ya sea ante la adopción de la decisión asamblearia tipificada legalmente que así lo habilite, así como frente al acaecimiento pactado en el estatuto que autorice el retiro voluntario del socio. Si bien se ha afirmado que el derecho de receso es una institución de orden público al amparar al accionista contra las decisiones asamblearias –fijadas por la ley con carácter taxativo, siendo su interpretación de carácter restrictivo– que varían los caracteres esenciales de la sociedad afectada , ello no implica que el socio recedente no pueda, ulteriormente, y en forma sucesiva al ejercicio de la facultad otorgada por la ley, renunciar a ésta en forma expresa o implícita , por lo que cabe colegir que en realidad se trata de una norma imperativa .En suma, el derecho de receso es uno de los derechos individuales del accionista, inderogable e irrenunciable por cláusula inserta en el contrato social, en razón de que la función social que cumple es la de tutelar el interés del socio frente a las decisiones de la mayoría. La declaración de receso constituye un negocio unilateral consistente en la manifestación de la voluntad del socio disidente de querer liberarse del vínculo social mediante la liquidación o reembolso de su cuota de participación. La referida declaración que realiza el accionista es unilateral, recepticia y vinculante y no requiere aceptación por la sociedad, ya que vale por si sola, bastando su exteriorización ante la resolución emanada de la asamblea y debiendo llegar a conocimiento de la sociedad en las formas y términos establecidos por la ley . De su lado, el art. 89 LS dispone que los socios pueden prever en el contrato constitutivo causales de resolución parcial. La ley consagra así la regla por la cual los socios tienen plena libertad para establecer contractualmente causales de resolución parcial . Las características propias de la sociedad como contrato hacen viable su resolución parcial, la ruptura del vínculo societario con respecto a uno o más socios, quedando subsistente el contrato y la sociedad como sujeto de derecho . Empero, la ley ha omitido la causal más frecuente de resolución parcial: la voluntad de separarse de la sociedad por parte de cualquiera de los socios, por lo que corresponde acudir a la facultad establecida por el art. 89 LS para corregir los vacíos o errores del texto legal . Como ya se mencionó, ha sido reconocido que nada impide contemplar causales especiales que puedan dar origen al retiro forzado del socio. Entonces, bien puede afirmarse que el derecho a retirarse es un derecho disponible para los socios, que debe necesariamente estar inserto de modo expreso en el contrato social, ya sea desde sus constitución o por posterior reforma, y que también cumplirá la función social de tutelar el interés del socio frente a las decisiones de la mayoría, permitiéndole al socio disidente liberarse del vínculo social mediante la liquidación o reembolso de su cuota de participación.Esta alternativa dada al socio, por vía legal (receso) o convencional (retiro) para apartarse de la vida de la sociedad integra el instituto de «resolución parcial del contrato social», implica la ruptura de los vínculos sociales en defensa de la conservación de la empresa y encuentra explicación en el carácter plurilateral de organización que tiene el contrato social . Se ha sostenido que el derecho de receso devendría de la aplicación del principio «rebus sic stantibus» al permitir impugnar la continuidad del vínculo contractual de tracto sucesivo cuando sobreviene una sustancial o grave alteración del hecho existente en el momento de la celebración del contrato, o en un elemento esencial que las partes tuvieron en miras al expresar su consentimiento. Implica también una excepción al régimen imperativo de las decisiones asamblearias, a su obligatoriedad, erigiéndose en un medio especial de protección o tutela de la minoría frente a los excesos o abusos de la mayoría o frente a algunas deliberaciones que atacan las bases esenciales de la sociedad . En cuanto al derecho de retiro, simplemente correspondería señalar que tiene origen en la libertad contractual que debe prevalecer en la materia, derivada del art. 14 de la Constitución Nacional, y que encuentra sus límites en los arts. 953, 1071, 1197, 1198 Cód. Civil y 13 LS. Será la facultad u opción dada al socio a retirarse ante el acaecimiento del evento previsto en el contrato social, sin necesidad de contar con el consentimiento de sus consocios.La esencia del derecho de separación del accionista reside en un elemento objetivo que pone acento en el aspecto contractual de la relación societaria y está dado por la alteración de las condiciones de riesgo y responsabilidad que el socio asumió al ingresar en la sociedad por vía de constitución o por adquisición del título . Ello, a pesar de uno de los principios corporativos que presiden el funcionamiento de las sociedades de capital: la sumisión de los socios al voto de la mayoría. Empero, dicha sumisión no significa atribuir cualquier desafuero, sino que dicho deber tiene como contrapartida otro deber de la mayoría, que es el de no desconocer ni conculcar los requisitos de legalidad formal y material que deben rodear sus decisiones y la salvaguardia del interés social .El derecho de separación del socio no hace a la organización societaria sino a las relaciones entre los socios. Se trata de un derecho individual de los accionistas, que no hacen a la tipicidad u orden público ni a la organización de la sociedad, sino a su derecho de propiedad y que, por lo tanto, puede ser libremente establecido y regulado.2. Causales para el ejercicio del derecho de receso.A pesar de que se ha sostenido que el derecho de receso es un instituto difícil de legislar completa y adecuadamente e incluso se ha postulado su eliminación , considero que encierra una correcta y eficaz alternativa de solución para los conflictos entre socios.Al ser incorporado a nuestra legislación en 1889, el derecho de receso podía ejercerse fundado en la adopción de las siguientes resoluciones sociales: a) prórroga de la sociedad (si no estuviere autorizada en los estatutos); b) fusión; c) reintegración o aumento del capital social; y d) cambio del objeto.La legislación vigente (ley 19550, T.O. 1984) dispone que podrán ejercer el derecho de receso los accionistas disconformes –así como los ausentes– con las decisiones adoptadas por la asamblea extraordinaria indicadas en el art. 244 in fine (excepto en el caso de disolución anticipada y en el de los accionistas de la sociedad incorporante). Podrán también separarse en caso de aumento de capital resuelto por dicha clase de asamblea que implique un desembolso para el socio y en caso de retiro de oferta pública de las acciones, así como de continuidad en el supuesto del art. 94:9 LS.De su lado, el Proyecto de Reforma al Régimen de Sociedades Comerciales de 2005 , mantiene los supuestos ya contemplados y propone luego modificar el texto vigente en materia de aumento de capital, estipulando que también podrá ejercerse la facultad de receder en caso que la asamblea extraordinaria «introduzca o renueve en el estatuto la previsión del aumento del capital hasta el quíntuplo».Los supuestos legales para el ejercicio del derecho de receso son: Transformación de la Socied
ad: esta decisión asamblearia implica la modificación de la situación jurídica del accionista, que puede agravar su responsabilidad patrimonial y aumentar sus obligaciones . Fusión de la Sociedad: de conformidad con la LS:82 hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas. De su lado, los arts. 85 y 245 LS otorgan a los accionistas que hubieren votado en contra y los ausentes el derecho de receso de la sociedad incorporada. Evidente resulta el cambio en la condiciones del contrato de sociedad en tanto esa sociedad se disolverá para constituir una nueva sociedad o incorporarse a una existente. Contrariamente, no gozarán de ese derecho los accionistas de la sociedad incorporante ya que ella conserva su individualidad y la única modificación que sufrirá será el aumento de su capital , aunque Molina Sandoval se pregunta qué sucede si luego de la fusión se ha cambiado sustancialmente el objeto o se produjo un aumento de capital más allá del quíntuplo . Tampoco podrán ejercer este derecho los accionistas de las sociedades que cotizan en bolsa, obedeciendo la denegatoria a una decisión de política legislativa . El valor de reembolso de las acciones del socio recedente surgirá del balance especial de fusión y su pago no se podrá hacer efectivo hasta el momento de inscripción del convenio definitivo , estando esa obligación a cargo de la sociedad incorporante . Escisión de la Sociedad: conforme Otaegui, la escisión se presenta bajo dos especies: i) la diversificación de una sociedad en dos o más sociedades a las que transmite totalmente su patrimonio, disolviéndose; y ii) la afectación parcial del patrimonio de una sociedad que no se disuelve para la creación de una o más sociedades o para fusionarlo al de otra sociedad existente . Si bien no hay alteración sustancial en el contrato de sociedad, de no concederse el derecho de receder a los socios disconformes, se los obligaría a formar parte de una nueva sociedad en contra de su voluntad. Sin perjuicio de ello, en lo tocante a la percepción del valor de reembolso de sus acciones, estarán subordinados a que los acreedores de la sociedad que se hubieren opuesto hayan sido desinteresados o debidamente garantizados . Prórroga de la Sociedad: La prórroga de la sociedad da lugar inexorablemente al ejercicio del derecho de receso , aunque esta posibilidad se encuentra vedada para sociedades con oferta pública de sus acciones. En razón del art. 11:5 LS, todo contrato constitutivo de sociedad debe contener el plazo de duración determinado, debiendo toda ampliación al mismo resolverse antes de su vencimiento, significando dicha modificación un cambio estructural de importancia que justifica el ejercicio del derecho de receso, en tanto implica un mayor riesgo para el accionista y –al mismo tiempo– lo priva de su cuota de liquidación . Reconducción de la Sociedad: la reconducción es el acto por el cual una sociedad disuelta recupera su plenitud jurídica; es decir que la empresa en estado de disolución, retoma el ejercicio de la actividad comercial . A los efectos de la reconducción de la sociedad se requiere la aprobación por la mayoría especial prevista en el art. 244, párrafo 4° LS, dando derecho a receso a los accionistas de sociedades cuyas acciones no realicen oferta pública. Transferencia del domicilio al extranjero: el traslado de la sede social a otro país produce un cambio radical en la ley aplicable al contrato social y en la posición del accionista en condiciones que él no puede prever que autorizan su receso . Cambio fundamental del objeto: la persona jurídica creada por el acto constitutivo de sociedad nace con un objeto determinado dentro del cual sus administradores desarrollan la actividad conducente al cumplimiento del fin social, no quedando obligada por los actos que aquellos realicen y que sean «notoriamente extraños al objeto social» (arg. art. 58 LS). La determinación del objeto también será de suma importancia a efectos de precisar la existencia de un «cambio fundamental» que habilite el ejercicio del derecho de receso. Mas al no haber el Legislador fijado una regla precisa que determine cuándo la modificación implica tal carácter, serán los jueces los llamados a resolver en caso de contienda. Antigua jurisprudencia ha sostenido que «hay cambio de objeto que autoriza el ejercicio de la acción de receso por los socios disidentes con la resolución de la Asamblea, si se eliminan del giro de la sociedad esos actos para reemplazarlos por otros, desnaturalizando no solamente la materialidad de los actos sino también el propósito inicial de la sociedad» . Reintegración total o parcial del capital: el reintegro del capital supone el acto por el cual los socios hacen nuevos aportes al rubro capital de la sociedad, sin recibir a cambio de ellos nuevas acciones. Se trata de una operación que tiende a sanear el patrimonio social afectado por pérdidas y cuya esencia radica en restablecer la integridad del capital social incorporando al activo de la sociedad nuevos elementos patrimoniales, sin gravar paralelamente el pasivo . Al implicar la decisión asamblearia de reintegrar el capital la asunción de nuevas obligaciones no previstas (arg. art. 163 LS), aparece razonable otorgar al socio disconforme la posibilidad de separarse de la sociedad. Aumentos de capital por sobre el quíntuplo y que impliquen desembolso para el socio: la jurisprudencia ha sostenido que el aumento de capital es un acto social con consecuencias jurídicas y contiene aspectos que, de una y otra manera, pueden alterar la posición del socio o accionista, que constituye una excepción al principio de estabilidad, motivo por el cual deben cumplirse diversas formalidades. Si las nuevas aportaciones no son efectivizadas por todos los socios se produce el denominado «acquamento» en las tenencias accionarias de los no aportantes que autoriza a receder. Emisión de Obligaciones Negociables convertibles: en virtud de lo dispuesto por el art. 11 de la ley 23576, los accionistas disconformes con la emisión de obligaciones convertibles pueden ejercer el derecho de receso conforme, salvo en las sociedades autorizadas a la oferta pública de sus acciones o en los supuestos de supresión de los derechos de preferencia y de acrecer previstos en el art. 12 del mismo cuerpo legal (modificado por la ley 24435). La jurisprudencia ha sostenido que la norma mencionada en primer término no crea una causal ajena a las reguladas por la LS para el ejercicio del derecho de receso, sino que hace extensivo el alcance del art. 245 LS al ámbito de las obligaciones negociables convertibles, afirmando que con la enunciación allí efectuada, el legislador ha querido intensificar el carácter restrictivo del derecho de receso mas no ampliar su ámbito de aplicación . Retiro voluntario de la oferta pública o continuación de la Sociedad por haber quedado sin efecto la disolución operada por la sanción de cancelación de la oferta pública: en estas hipótesis, el derecho de receso encuentra justificación en que la situación del accionista se modifica sustancialmente, ya que no podrá negociar sus acciones en el mercado, con lo cual se altera la situación de expeditiva realización de esos títulos. En efecto, los titulares de acciones que cotizan en el mercado público de valores cuentan con la posibilidad de comerciar libremente con aquéllas, y su interés, en general, tiene naturaleza puramente especulativa o de inversión, pues con la tenencia accionaria no aspiran a participar activamente en la gestión de la sociedad, sino simplemente pretenden obtener una ganancia, con la posibilidad inmediata de una permanente liquidez bursátil de los valores. Por ello, si la sociedad resuelve retirarse voluntariamente de la oferta pública y del régimen de cotización de acciones, dichos accionistas inversores o tenedores especulativos ven frustrado su interés por la menor negociabilidad que los respectivos títul
os tendrán en lo futuro, ya que es evidente que la posibilidad de colocación de las acciones fuera de un mercado de valores resulta drásticamente limitada tras el retiro voluntario de que se trata . En adición, así como por efecto de una clara política legislativa tendiente a favorecer a los mercados de capitales, para las sociedades cotizantes ciertas decisiones sociales no dan derecho de receso a sus accionistas, esta disposición encierra en adecuado balance legislativo, autorizando el receso cuando la sociedad se aleja del regimen de oferta pública. En virtud de lo dispuesto por el art. 31 del decreto 677/2001, cuando una sociedad, cuyas acciones se encuentren admitidas a los regímenes de oferta pública y de cotización, acuerde su retiro voluntario de cualquiera de tales regímenes deberá seguir el procedimiento que establezca la Comisión Nacional de Valores y, asimismo, deberá promover obligatoriamente una oferta pública de adquisición de sus acciones, de derechos de suscripción, obligaciones convertibles en acciones u opciones sobre acciones, regulándose así un procedimiento sustitutivo del derecho de receso previsto por la ley 19550, aunque no será necesario extender la oferta a aquellos que hubieran votado a favor del retiro en la asamblea respectiva. La Comisión Nacional de Valores podrá objetar el precio que se ofrezca por considerarlo inequitativo. Se regula así un procedimiento sustitutivo o complementario del derecho de receso previsto por la LS.La exposición de motivos del Proyecto de Reforma a la Ley de Sociedades no indica las circunstancias por las cuales la Comisión reformadora propicia la introducción de las causales que seguidamente se indican, sin perjuicio de lo cual bien vale considerarlas. Introducción de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones: la nueva redacción propuesta para el art. 244 LS otorga competencia a la asamblea extraordinaria cuando se trate la reforma del estatuto a los efectos de la introducción de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones, otorgando así derecho de receso a los accionistas disconformes. Introducción o renovación en el estatuto la previsión del aumento del capital hasta el quíntuplo que implique un desembolso para el socio: la modificación propiciada al art. 245 LS por la cual se incorpora esta causal para el ejercicio de receso tiene origen en la doctrina resultante del leading case «Rutimor», seguida por los fallos «Guelar» y «Tchomlekdjoglou», por la cual se afirmó que la decisión de reforma de estatutos incorporando la previsión de aumento de capital al quíntuplo autoriza a ejercer el derecho de receso . En efecto, la doctrina resultante de los fallos mencionados sostiene que la interpretación y alcances de la posibilidad de aumentar hasta un quíntuplo el capital social que establece el art. 188 LS debe hacerse en concordancia con el art. 245 de ese cuerpo, que en su última parte sanciona de nulidad a toda decisión societaria que excluya el derecho de receso de los accionistas disconformes o agrave las condiciones de su ejercicio, pudiendo el socio reclamar la invalidez de lo decidido u optar por su retiro de la sociedad, pero no quedando obligado a esto último . Allí también se afirmó que la posibilidad de aumentar el capital social hasta su quíntuplo, prevista por el art. 188 LS se agota o caduca de pleno derecho cuando se supera ese umbral, por lo que la pretendida reforma otorga al accionista disidente el derecho a retirarse y le evita tener que recurrir a la vía de impugnación de la decisión.3. Ejercicio del derecho de receso.Para ejercer el derecho de receso resulta imperativo que la decisión asamblearia haya sido adoptada válidamente . De ello se sigue –conforme mayoritaria doctrina y jurisprudencia– que la acción de reembolso del valor de las acciones no sea acumulable a la acción de nulidad prevista por art. 251 LS . Ciertos autores han también postulado que el receso podría solicitarse como petición subsidiaria para el supuesto que la acción de nulidad no prosperase y también así lo ha sostenido la jurisprudencia ya citada al afirmar que el socio puede reclamar la invalidez de lo decidido u optar por su retiro de la sociedad . La alternativa inversa, se recede y subsidiariamente se peticiona la nulidad, para que el caso que la petición principal no prospere, no ha recibido favorable acogida por nuestros tribunales . La necesaria validez del acto asambleario a los efectos del ejercicio del derecho de receso se ve abonada a la luz de los efectos de la nulidad de la asamblea resuelta judicialmente, los cuales recaen sobre todos los socios sin distinción y hacen cosa juzgada respecto de los socios presentes o ausentes en la asamblea y para todos los órganos de ella . De ello se sigue que si un socio hubiera ejercido el derecho de receso ante una decisión asamblearia –y hasta incluso percibido el valor de reembolso de sus acciones– mientras otro, a la par, procurase y obtuviese una declaración de nulidad de la misma, la decisión judicial, al nulificar el acto y en razón de los efectos erga omnes que de ella se derivan, obligará al accionista recedente a reincorporarse a la sociedad y a restituir lo cobrado, ya que el acto anulado debe reputarse como que nunca produjo efecto alguno.El derecho de receso le corresponde a los accionistas presentes que votaron en contra de la decisión y los ausentes aún cuando las acciones no estuviesen totalmente integradas, siempre que no exista mora . Previo a la promulgación de la Ley 24587 pesaba sobre el accionista ausente la prueba de dicha calidad a la fecha de celebración de la asamblea que adoptó la decisión en que se justifica el receso, no resultando suficiente que el actor fuera poseedor de las acciones a la fecha de interposición de la acción judicial . Finalmente, cabe agregar que si un accionista se hubiere hecho representar en la asamblea por un apoderado, el mandatario deberá contar con poder especial con expresas facultades para ejercer el derecho de receso. En efecto, si de conformidad con el art. 1881:13 del Código Civil son necesarios poderes especiales para formar sociedad, también se requieren para separarse de ella, incumbiendo al que pretende ejercer el derecho de receso acreditar el presupuesto que lo legitima para ejercerlo, invocando que tiene poder especial para separar a su representada y que en su virtud la separa .Conforme jurisprudencia ya citada la declaración de receso que realiza el accionista es unilateral, recepticia y vinculante; no requiere aprobación ni aceptación por la sociedad, ya que vale por si sola, bastando su «exteriorización» ante la resolución emanada de la asamblea. Tampoco ni exige forma solemne y debe llegar a conocimiento de la sociedad por a través de la persona del presidente del directorio, dentro de los perentorios plazos establecido por la ley. A pesar de no ser la asamblea el destinatario natural de dicha declaración, nada obsta a que la voluntad de receder sea expresada en el mismo acto asambleario, en razón de ser el presidente del directorio la persona naturalmente llamada a presidirla (arg. art 242 LS), debiendo exigir el accionista recedente que se deje debida constancia de ella en el acta respectiva, junto con la individualización de su voto negativo.Los ausentes y quienes se hubieren retirado antes de producida la votación gozarán de un término de quince días y los presentes de un plazo de cinco días que, en todos los supuestos, comenzarán a computarse desde la clausura de la asamblea. En el supuesto que la asamblea hubiera pasado a cuarto intermedio, el plazo se computará desde la fecha de la asamblea reanudada y concluida . Estos plazos deben computarse por días corridos y no pueden abreviarse por ser de orden público , aunque tampoco pueden estimarse como angustiosos . Notificada la sociedad de la voluntad de receder, el vínculo social se extingue , naciendo de inmediato el derecho a exigir el reembolso de las acciones , pero la posterior declaración de falencia de la sociedad impide hacerlo efectivo . Una vez operado, el derecho de re
ceso constituye un modo de desinversión ya que el accionista debe ser reembolsado del valor de sus acciones, para lo cual la sociedad debe aplicar reservas (libres o facultativas) o bien decidir la reducción de su capital , por lo que –en este último caso– debe ser publicado .Si la declaración de voluntad no es emitida en tiempo útil, se produce la caducidad del derecho . El derecho de receso y las acciones emergentes también caducarán si la resolución asamblearia que los origina es revocada por asamblea celebrada dentro de los sesenta días de expirado el plazo para su ejercicio por los ausentes.En torno a la caducidad de la acción para el cobro del valor de reembolso de las acciones, la jurisprudencia ha dicho que el plazo de caducidad de la acción del art. 251 LS no puede ser extendido a la acción del accionista recedente . De tal suerte, siendo que las normas sobre caducidades no son aplicables por extensión, cabe colegir que la acción de cobro del valor de reembolso de las acciones debe ser promovida dentro del plazo contenido por el art. 848:1 del Cód. Comercial.A efectos de completar el análisis, cabe mencionar que el Proyecto de Reforma al Régimen de Sociedades Comerciales mantiene el plazo de sesenta días para que por asamblea posterior se revoque la decisión que hubiera dado lugar el receso, mas introduce un nuevo plazo de caducidad. Este plazo se aplica a la acción –que mediante procedimiento de arbitraje, excepto que el estatuto prevea otras reglas o se opte por la vía judicial– por la cual se deberá fijar del valor de las acciones a ser reembolsadas, en caso de no aceptarse como real el valor emergente del balance. Tal término es de noventa días y se computará desde que se hubiera determinado al valor resultante a la luz del último balance o del que deba confeccionarse dentro de los sesenta días de concluido el plazo para ejercer el receso. 4. Ejercicio del derecho de retiro.El derecho de retiro voluntario es la facultad de los socios a retirarse de una sociedad por su propia voluntad, pura y simple o condicionada . Este derecho deberá surgir necesariamente del estatuto social en donde los socios, desde la formación de la sociedad, o por reforma posterior, habrán establecido las condiciones y plazos para su ejercicio. Allí deberá también regularse la oportunidad y método para la determinación del valor de reembolso de las acciones o cuotas del socio saliente, así como el momento y modo mediante el cual se efectivizará su pago.Esta facultad está expresamente prevista en el art. 89 LS que autoriza a los socios a prever en el estatuto causales de resolución parcial y de disolución no previstas en la ley. A su vez, se ha afirmado que, al precisar el art. 245 in fine LS que el estatuto no puede agravar las condiciones del ejercicio del derecho de receso significa, a contrario sensu, se reconoce la validez de su reglamentación .Como ya he señalado, en suma, el derecho de retiro tiene origen en la libertad contractual que debe prevalecer en la materia, cuyos límites, tanto para su reglamentación como para su ejercicio, se encuentran en los arts. 953, 1071, 1197, 1198 Cód. Civil y 13 LS . Se trata entonces de un derecho cuyo ejercicio estará disponible para los socios una vez reunidas las condiciones previamente pactadas, que permitirá al socio saliente su alejamiento de la sociedad sin necesidad de contar con el consentimiento de sus consocios y que, al igual que en el receso, lo transformará en un acreedor de la sociedad por el valor de reembolso de sus acciones o cuotas.Esta alternativa de rescisión unilateral exhibe que los socios han incluido en el contrato social una cláusula que autoriza a cualquiera de ellos a resolverlo parcialmente, existiendo la concurrencia de la voluntad de quien ahora se retira, que es actual, y otra anterior, dada por el conjunto de los socios al tiempo de incorporar esa previsión al estatuto.5. La Quiebra como Límite para el Ejercicio de Ambos Derechos. Nuestra legislación falencial, en su art. 149, dispone que en caso de haberse ejercitado el receso estando la sociedad en cesación de pagos, los recedentes deben reintegrar las sumas percibidas en concepto de valor de reembolso de sus acciones. A mi modo de ver, idéntica solución se aplica al caso del retiro.La inteligencia de dicho artículo da cuenta de la prioridad que el legislador le ha dado al crédito y a la empresa por sobre el interés del accionista. El principio general que se trata de preservar es el patrimonio social, atacado y debilitado por la quiebra, procurando en lo posible que responda a sus obligaciones para con los terceros y que, consiguientemente, éstos sufran el menor deterioro en sus créditos . Consagra así un principio derivado de las obligaciones que comporta integrar una sociedad, ya que si se admitiera que el socio las eludiera, resultarían lesionados la seguridad jurídica, el tráfico mercantil y los derechos de los acreedores .En esencia, la ley reputa al receso (legal o convencional) como un acto perjudicial para los acreedores y, aunque no lo incluye dentro de la enunciación de actos revocables (arts. 118 y 119 LC) o inoponibles (art. 122 y 123 LC), el tratamiento dispensado es similar a ellos, ya que el receso no les será oponible a los acreedores y el socio deberá restituir lo percibido.La LC no distingue si el ejercicio del derecho de receso o de retiro ha implicado una reducción del capital social o si la sociedad ha abonado el valor de reembolso de las acciones con reservas (que de todos modos implica una reducción del patrimonio neto), por lo que ante su quiebra, el socio saliente deberá restituir lo percibido.b. Exclusión de Socio.1. Exclusión por Mora en la Integración de Aportes.La LS trata por primera vez el tema de la exclusión de socio cuando en su art. 37 dispone que el socio que no cumple con el aporte en las condiciones convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daños e intereses, pudiendo la sociedad excluirlo, sin perjuicio de reclamación judicial del afectado. Esta sanción por el incumplimiento en el deber de aportar se aplica tanto a la integración de las acciones suscriptas en el acto constitutivo, como a las integraciones definitivas pendientes correspondientes a aumentos de capital decididos posteriormente. Al respecto se ha señalado que la exclusión aquí prevista es privada y directa, pues no requiere de acción o decisión judicial . Ello es así porque producida la mora en la integración del aporte, lo que tuvo lugar automáticamente sin necesidad de intimación alguna (arg. art. 509 Cód. Civil), la sociedad quedó en condiciones de proceder, por intermedio de su órgano de gobierno, a la exclusión del moroso, sin necesidad de promover una acción judicial al efecto, pues aquella se produce extrajudicialmente. Al no ser aplicable el art. 91 LS, tampoco lo es el plazo de caducidad allí previsto. El socio excluido tendrá derecho a reclamar el reembolso de los aportes efectuados y, si bien el art. 91 no se aplica a la especie, sí son de aplicación las disposiciones del art. 92 que consagra los efectos de la exclusión. Por ello, el socio excluido en los términos del citado art. 37 tendrá derecho a una suma de dinero que represente el valor de su parte a la fecha de la invocación por la sociedad de la exclusión y, si existen operaciones pendientes, participará en los beneficios o soportará sus pérdidas. Empero, esta solución no se aplica a las sociedades por acciones, rigiendo para ese caso los arts. 192 y193 LS.El art. 193 LS, al cual remite el art. 37 de ese plexo legal, dispone que el estatuto podrá disponer que los derechos de suscripción correspondientes a las acciones en mora, sean vendidos en remate público o por medio de un agente de Bolsa si se tratare de acciones cotizables y que también podrá establecer que se producirá la caducidad de los derechos, sin perjuicio de lo cual, la sociedad podrá optar por el cumplimiento del contrato de suscripción. De modo previo, el art. 192 LS también establece que la mora en la integración se produce con
forme al art. 37 y suspende automáticamente el ejercicio de los derechos inherentes a las acciones en mora, aplicando el principio general de mora automática contenido en esa norma, quedando de pleno derecho suspendidos los derechos de las acciones suscriptas pendientes de integración.Este régimen, pensado para la gran empresa, autoriza expresamente a incorporar en el estatuto cualquiera de las alternativas allí previstas. La ley guarda silencio en torno a la posibilidad de que el estatuto prevea otras sanciones o que autorice la exclusión del accionista moroso, lo cual, a mi parecer, no contravendría las disposiciones del art. 13 LS. Sin embargo, no puedo soslayar que, frente a la expresa remisión del art. 37 al art. 193 LS, ello podría llegar a ser interpretado como una voluntad del legislador de vedar tal posibilidad a las sociedades por acciones, por lo que una reforma en este sentido evitaría fútiles debates. Estimo propicio señalar al respecto que, a modo de ejemplo, la ley 24467, modificada por la ley 25300, que regula el régimen de las sociedades de garantía recíproca , expresamente dispone que el consejo de administración de esta clase de sociedades puede disponer la exclusión del socio cuando no se haya realizado la integración del capital . Se verifica así, a mi entender, la necesidad de simplificar el régimen de las sociedades anónimas y permitir a las pequeñas y medianas empresas la inclusión de esta alternativa en sus estatutos, de modo tal de dejar disponible para sus socios esta alternativa de rápida solución. Más aún, cuando la solución prevista por la LS no luce eficiente, al no existir un público interesado –con excepción de los restantes accionistas– para adquirir las acciones pasibles de remate o venta. Por lo demás, de autorizarse la posibilidad de incorporar al estatuto semejante sanción, permitiría establecer un fuerte incentivo para que los aportes sean totalmente integrados dentro del término fijado.En efecto, corresponde señalar que, en una primera aproximación, se ha definido al capital como la cifra –una referencia– que, en la sociedad anónima, corresponde al valor total nominal de las acciones emitidas y suscriptas, teniendo exacta correspondencia con el monto de los bienes que los socios han integrado o suscripto . Esta aproximación, así como todas las restantes que se han intentado, dan cuenta de la falta de acuerdo doctrinario en torno a su definición. Como apunta el profesor uruguayo Ricardo Olivera García , para un primer sector de la doctrina, el concepto de capital social está asociado indisolublemente a las aportaciones de los socios, representando simplemente la suma de dichos aportes o bien la expresión monetaria del valor asignado a ellos en el momento de constitución de la sociedad, mientras que, para otros, el capital es un concepto exclusivamente jurídico, un valor abstracto y formal, una cifra permanente de la contabilidad, que indica la cifra de patrimonio efectivo mínimo que debe existir en la sociedad. También se ha sostenido que el capital social –desde una perspectiva económica– es el conjunto de valores, de entidad variable, correlativos a la actividad que se ejerza y a la naturaleza de la utilización que se haga de ellos, necesarios para el fin perseguido por la sociedad, con los que debe de estar dotada para alcanzar el equilibrio económico y financiero, y considerado condición necesaria para la vida social .El capital social es, en suma y en lo que interesa a este trabajo, un crédito de los socios contra la sociedad y, al mismo tiempo, una garantía de los acreedores. El origen de esta noción de capital se encuentra directamente vinculado a la limitación de la responsabilidad de los socios, en ciertos tipos de sociedades comerciales, ya que el concepto de capital es introducido para individualizar la porción de los bienes que queda indisponible, y, por ello, es garantía de los acreedores, mientras que los restantes bienes pueden ser retornados a los socios, cumpliendo las exigencias de la ley, vía distribución de utilidades . Por último, en lo tocante a su función organizativa, en relación a los accionistas, el capital social determina la medida de sus derechos patrimoniales y políticos. Por ello, el accionista que no integra en el tiempo pactado las acciones suscriptas bien podría ser excluido de la sociedad en tanto su obrar afecta sensiblemente a la sociedad y la relación con sus socios.2. Exclusión por Justa Causa. La LS establece luego en sus arts. 91 y 92 la posibilidad de que cualquier socio de una sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria y en participación, así como también de responsabilidad limitada y los socios comanditados de las sociedades en comandita por acciones, pueda ser excluido si mediare justa causa, estableciendo expresamente que será nulo el pacto en contrario. La ley establece que derecho de exclusión se extingue si no es ejercido en el término de noventa días siguientes a la fecha en la que se conoció el hecho justificativo de la separación y que requiere de acción judicial.Una vez más, la ley ha vedado esta posibilidad para las sociedades anónimas.En mi entendimiento y a tenor de lo expresado más arriba en los capítulos II y III, debe incorporarse al régimen de sociedades comerciales la posibilidad de excluir por justa causa a un socio de una sociedad anónima y aceptarse también la posibilidad de inclusión de cláusulas estatutarias que autoricen la exclusión o retiro forzado del socio cuando concurran circunstancias que lo hayan apartado de la actividad empresaria para la cual fue constituida la sociedad o bien cuando su obrar demuestre que ya no tiene voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada, ni para con la sociedad, ni para con sus restantes socios, autorizando la resolución parcial del contrato. De suyo, el socio excluido tendrá derecho a verse justamente reembolsado por sus acciones en un plazo breve y a su valor real.V. La Necesidad de Satisfacer Equitativamente Ambos InteresesNuestra jurisprudencia ha afirmado que preservar al accionista en su derecho o exigir que aquellas bases a las cuales adhirió al escribir el estatuto o adquirir la acción sean mantenidas en sus aspectos esenciales es la finalidad esencial del receso y si bien corresponde anteponer al interés particular, el interés superior de la sociedad, el receso no significa de ningún modo un sacrificio de este último en pos del primero sino una salida intermedia para dejar en pie ambos intereses satisfaciéndolos equitativamente en sus respectiva exigencias sustanciales y que el receso viene así a satisfacer un imperativo de justicia al proporcionar un medio equitativo de satisfacción de dos intereses igualmente legítimos y momentáneamente contrapuestos sin perjudicar mayormente a ninguno de los dos, que verán así aunque más no fuere parcialmente cubiertas sus aspiraciones . Esta conclusión es igualmente aplicable al retiro y la exclusión de socio, en tanto tengan origen y fundamento en previsiones estatutarias o contractuales claramente definidas.Frente al conflicto, resulta preferible el alejamiento del socio disidente a su permanencia en el seno de la sociedad sentimientos negativos que se extienden desde los socios a la sociedad y pueden incluso llevarla a su falencia.El Tribunal Superior de New Jersey, en los autos «Bonavita v. Corbo» en donde el actor alegaba que estaba siendo oprimido por su socio, deja una buena enseñanza, ya que ha sabido reconocer esta situación al con acierto y sobrada claridad sostener que el problema que las partes habían llevado a conocimiento del tribunal era inherente a su relación; relación que los jueces podrían alterar mediante una resolución tendiente a modificar o controlar el accionar de las partes mientras permanecieran «casados». Sin embargo, los jueces advirtieron que el conflicto persistiría y sus síntomas reaparecerían en lo que inevitablemente sería una guerra continua entre ambos. En suma, sostuvieron los jueces, no existía justificación sobre la cual
se apoyase la idea de que la sociedad pudiera continuar existiendo y operando estando la mitad del capital social dividido entre las partes en conflicto. Tenía que haber un «divorcio», lo que llevó al tribunal a ordenar la valuación de las acciones a efectos de que sean adquiridas por la propia sociedad o por el accionista demandado . Encontró y aplicó así el tribunal un remedio equitativo –al cual está legalmente autorizado a buscar – mediante el cual, apartándose de la solución prevista por el legislador, por ser axiológicamente inadecuada, puso fin a un pleito.La resolución parcial del contrato de sociedad aparece entonces como una correcta solución frente al conflicto entre accionistas, en donde el disidente debe retirarse, de manera forzada o voluntaria. Ahora bien, frente al problema de la iliquidez de las acciones de las sociedades no cotizantes, una alternativa parecería yacer en el preestablecimiento de una fórmula de determinación precio, aunque este mecanismo puede enervar por completo una posible transacción cuando el precio diverge sustancialmente del valor real de las acciones. Esto incluso parece haber sucedido en la demanda de nulidad de contrato que W de Argentina – Inversiones S.L. lleva adelante contra Telecom Italia International N.V. en donde, según surge de la resolución publicada en el sitio web de la Cámara Comercial , la actora solicitó y obtuvo una medida de anotación de litis sobre su tenencia accionaria en Sofora Telecomunicaciones S.A. por cuanto cuestionaba la validez de las cláusulas del contrato de opción celebrado con la demandada, sobre la base de la sumariamente probada disparidad existente entre el valor real de mercado de los títulos accionarios incluidos en la opción de compra y el valor resultante de la aplicación de las pautas establecidas en ese contrato para la determinación del precio de las acciones. Para así decidir, el Juez Cosentino estimó acreditada la existencia de una diferencia considerable entre el importe de las acciones de Sofora y aquel que resultaba del mecanismo de determinación del precio de tales acciones establecido en la opción de compra, que le permitió tener por acreditada la existencia de la verosimilitud del derecho invocado por la actora. Esta decisión fue consentida por la demandada y apelada por la actora en lo tocante la caución real fijada, por lo que al resolver el recurso interpuesto, la Cámara no abordó el tema central . En adición, tampoco puede soslayarse que el inc. 5 del art. 13 LS sanciona de nulidad a aquellas estipulaciones que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva. Esta disposición ataca no sólo un precio fijado contractualmente en una suma determinada, sino también cualquier fórmula bajo la cual se arribe a un precio que se aparte notablemente del valor real .El carácter distintivo de las sociedades anónimas se funda en la naturaleza de la acción como participación social, y no en el título que normalmente representa a ésta. La acción es cada una de las partes alícuotas en que se divide el capital social y el título accionario, es el documento representativo de las acciones al portador o nominativas y puede representar una o más acciones . Los derechos el accionista, de haberse emitido el título valor, están referidos en un título causal, que se integra por las expresiones del título y las disposiciones del estatuto . Las partes pueden válidamente regular tales derechos en el estatuto, estableciendo causales de limitación, supresión o caducidad, fijando procedimientos para el retiro voluntario o la exclusión forzosa del accionista, siempre y cuando tal regulación no afecte al derecho de propiedad ni a recibir una justa compensación. Quien entonces redacte el estatuto no puede soslayar el costo de oportunidad de cada una de los socios. Por un lado, debe proveer alguna protección a los minoritarios para asegurarse de que reciban un adecuado retorno de su inversión si el proyecto es exitoso; por el otro, no puede darle a los minoritarios demasiados derechos para que ellos luego los ejerzan en forma oportunista para reclamar mayores retornos a expensas de los mayoritarios. Por ello, si el número de partes contratantes es reducido y los derechos de propiedad están claramente especificados, las partes negociarán los términos de intercambio hasta alcanzar la óptima solución, sin perjuicio de cual sea la solución legislativamente establecida , lo que torna imperativo simplificar el régimen de sociedades anónimas y eliminar las trabas establecidas en la LS a efectos de dar certidumbre a las partes involucradas en torno a la validez legal de los acuerdos alcanzados.VI. El Problema de la ValuaciónPara mejor ilustrar el problema de la valuación, voy a volver a Latency. Imaginemos que los socios de Las Dos Manos S.A., siguiendo el consejo que les diera la Cámara, hubieran acordado valuar la compañía para determinar el valor de reembolso de las acciones de la Sra. Hurtado y, a tal fin, decidido tomar como fecha al efecto la del dictado de la sentencia: 30 de abril de 2003. A esa fecha, Latency era todavía potrillo y faltaba justo un año para que tuviera su debut ganador. Y me pregunto entonces quién hubiera podido aseverar a esa fecha que el caballo iba a generar los ingresos que generó o siquiera estimar los que generará por brindar sus servicios como padrillo , sobre la base del prestigio y el honor ganados. Por lo demás, según surge de otra sentencia dictada en el marco del concurso preventivo de Las Dos Manos, el interventor insistió en arrendar una fracción del haras para el cultivo de soja, lo que fue seriamente cuestionado por Fernández Aramburu , además de constituir una actividad ajena a su objeto social. Allí también se dispuso la venta de toda cría que se identifique como producción del haras. No tengo precisión de si el caballo fue finalmente vendido , aunque cabe de todos modos entonces imaginarse qué hubiese sucedido si ello hubiera ocurrido antes de debutar y cuál hubiera sido la suerte de la sociedad si se hubiese dedicado al cultivo de la soja. ¿Qué parámetros se hubieran debido utilizar a los efectos de determinar el real valor de las acciones y el precio a pagarle a la Sra. Hurtado para que se retire de la sociedad? Útil resulta señalar que, en materia de derecho de receso, originalmente, el art. 354 del Cód. Com. establecía el valor de reembolso en proporción al capital social, conforme el último balance aprobado. El sistema fue calificado de injusto dado que los balances no reflejan la exacta situación de la sociedad . Luego, tras la reforma de las leyes 19550 y 22903, las acciones se reembolsan por el valor resultante del último balance realizado o que debe realizarse. Para adoptar este criterio, los autores de aquel proyecto de ley justificaron el abandono de la formación de un balance especial en razón de las graves dificultades prácticas para el funcionamiento eficaz del remedio en estudio. Así, al referirse el art. 245 LS al «valor», se deben computar las reservas, las previsiones y los dividendos no distribuidos . El criterio adoptado sumó inmediatas críticas por no reflejar el real valor de las acciones, propiciando la adopción de un sistema como el propuesto por el anteproyecto Malagarriga-Aztiria que fijaba el valor de reembolso mediante un peritaje judicial, a costa de la sociedad . En efecto, el balance del ejercicio (o los parciales que exigen los reglamentos) son confeccionados de conformidad a normas contables y legales destinadas a determinar el resultado del ejercicio en orden a la distribución de los dividendos y la fijación honorarios de directores y síndicos, a la aplicación de las pérdidas, en su caso, pero de ninguna manera constituyen un criterio respecto del valor de las acciones . Limitarse al patrimonio neto de la sociedad según el último balance como pauta válida para determinar el valor de reembolso de las acciones del socio saliente, se aparta del criterio de realidad
y tornaría inoperante el mecanismo de retiro. En tanto la empresa como unidad económica se mueve constantemente en un entorno dinámico, no estático, determinar su valor sobre la base del último balance realizado o a realizarse arrojaría un valor irreal al no contemplar dicha pauta las expectativas de los activos de generar flujos futuros de fondos. La valuación de acciones conforme la capacidad de los activos de generar flujos futuros de fondos representa un hecho de la realidad económica y empresaria que requiere ser contemplado por el legislador, quien no debe olvidar que los tiempos del derecho no son los tiempos con que avanzan las economías, y que si no se toma conciencia de tal asimetría, el derecho se volverá trunco, caduco y obsoleto . Resulta necesario –entonces– el establecimiento de un sistema de valuación real y dinámico en cuanto a la efectivización –en breve plazo– del reembolso, para que el derecho de receso o las causales de resolución parcial del contrato de sociedad estatutariamente previstas que autoricen el retiro voluntario o forzoso de un socio devengan efectivamente aplicables y no se tornen inoperantes.La jurisprudencia, al tratar el tema frente al ejercicio del derecho de receso, si bien ha sostenido que el valor de reembolso de acciones debe calcularse de acuerdo con el balance correspondiente al ejercicio social inmediatamente anterior a la asamblea cuya resolución originó el receso, por cuanto dicho estado contable es el que refleja con mayor fidelidad la situación patrimonial de la sociedad al momento de ejercer ese derecho , también ha advertido que la determinación de la justa compensación debida al socio recedente es uno de los aspectos más controvertidos del derecho de receso, pues si bien existe unidad de criterio en que debe abonársele un «justo precio» por las acciones de que se desprende y que pasan a poder de la sociedad, ya que lo contrario podría significar en los hechos una arbitraria confiscación, no se da igual unidad respecto de lo que debe entenderse por tal ni sobre los parámetros a aplicar para determinarlo .El Proyecto de Reforma al Régimen de Sociedades Comerciales, receptando las críticas en torno a la valuación de las acciones, consagra el valor real como pauta para determinar el valor de reembolso frente al receso y también otorga la posibilidad de cuestionar el ese valor mediante un procedimiento de arbitraje pericial. Incorpora así un sistema como el propuesto por el anteproyecto Malagarriga-Aztiria. Al mismo tiempo, el derecho a promover la acción de impugnación del valor y solicitar su determinación arbitral (o judicial), debe ser ejercido dentro de un término preciso –noventa días– a cuya expiración no podrá el accionista recedente hacerlo valer, al operar su caducidad. Ello, sin perjuicio de la acción de cobro del valor de reembolso determinado a la luz del balance. De esta forma, la Comisión de Estudio del Régimen Legal de las Sociedades Comerciales ha pretendido otorgar a los accionistas el derecho a perseguir una justa determinación del valor de sus acciones. A pesar de ello, se ha afirmado que el texto proyectado adolece de claridad .En fecha más reciente se ha señalado que el valor real de la participación accionaria de un socio no es idéntico al valor conferido a sus aportes en los libros sociales o al valor material real de los bienes aportados por lo que la valuación del patrimonio social a los efectos de la determinación del precio de la parte del socio que se retira debe practicarse sobre la base de un balance especial. Este reviste las características de una verificación en la que los bienes del activo no deben figurar por su simple valor de enajenación sino por su «valor comercial vivo». Tal criterio ha llevado en la práctica a la elaboración de los llamados «balances de salida» en los que se adjudica a cada elemento del activo su verdadero valor en el momento de la separación. Ello es coherente con el principio esencial e inderogable, contenido en el art. 13 LS .Es por todo ello que, a efectos de que los mecanismos legales y estatutarios de receso, retiro y exclusión funcionen adecuadamente, la pauta legal o convencional aplicable debe receptar las dificultades aquí expuestas y establecer los mecanismos y procedimientos para que el accionista saliente sea reembolsado al valor real de sus acciones. La determinación del valor real, frente a la falta de unidad de criterios en torno a los parámetros aplicables, sólo podría ser realizada por experto en la materia atendiendo a los activos y negocios sociales, sobre las bases y premisas uniformemente aceptadas al tiempo de ser practicada.VII. ConclusionesSólo una vez que definitivamente se acepte la idea de que la pequeña sociedad anónima, cerrada o de familia, no es una institución, sino una serie de contratos y negociaciones, y que la organización se descompone en un grupo identificable de participantes (accionistas, directores, acreedores, empleados y proveedores) que persiguen una posición de equilibrio entre ellos , se podrá avanzar hacia a liberalización de las relaciones entre los principales actores: los accionistas, permitiendo que ellos libremente negocien y procuren alcanzar un equilibrio óptimo, que luego no sea objeto de revisión judicial que reste certidumbre respecto de la oponibilidad y obligatoriedad de cumplimiento de tales acuerdos. En efecto, lo más importante es que los derechos de las diversas partes estén correctamente definidos en el estatuto social y que los resultados de la aplicación de tales previsiones contractuales sean fácilmente estimables . Mientras la simplificación del régimen no llegue, es deseable que los tribunales comprendiesen las consecuencias económicas de sus decisiones y que al resolver no creasen demasiada incertidumbre, omitiendo abordar el análisis de cuestiones que hacen al análisis y razonamiento comercial que las partes tuvieron al tiempo de contratar.La ley debe permitir el «divorcio» entre los accionistas en tanto está probado que mantenerlos «casados» genera consecuencias nocivas. El elemento humano no puede ser soslayado por el legislador, por ello, se debe permitir la incorporación de una vía de escape que, además de en los casos previstos para el receso, permita al accionista disconforme resolver parcialmente el vínculo y retirarse de la sociedad. Del mismo modo, debe ofrecerse a los accionistas la posibilidad de excluir al socio disconforme, cuando este demuestra que ya no tiene voluntad de permanecer unido y su obrar contraviene el interés social. A tal fin, se debe de proveer a los accionistas de incentivos para tomar esta alternativa, frente a recurrir a otro tipo de medidas de presión (impugnaciones de asamblea, solicitudes de intervención, etc.). Los mecanismos de salida deben asegurar que accionista disconforme retirado o excluido recibirá un justo valor por sus acciones y que el pago se concretará en tiempo breve. El procedimiento para la fijación del valor de las acciones, en caso de discrepancia, debe ser breve y barato.No hay motivos para aferrarse a vetustos presupuestos y negarle a la pequeña sociedad anónima, cerrada o de familia, el carácter de sociedades de personas, bajo la protección que otorga la limitación de responsabilidad y en consecuencia conferirle los mismos derechos que se han previsto para esta última clase de sociedades. Para concluir, a modo de propuesta, estimo que, a efectos de alcanzar un equilibrio de poder, dotar al procedimiento de transparencia y salir de una situación de conflicto, bien podría entonces establecerse en el estatuto el derecho de un accionista a, frente al conflicto, adquirir forzosamente las acciones de otro a valor de mercado. Recibida la oferta irrevocable de adquisición, el accionista receptor de ese ofrecimiento podría optar entre aceptarlo o rechazarlo y cuestionar fundadamente el precio ofrecido, pudiendo la discrepancia ser resuelta mediante un procedimiento de pericia arbitral a ser practicada por un tercero idóneo e independiente, quedando los costos de la pericia a cargo de aquel que más lejos
esté del precio así determinado. El receptor bien podría también gozar también de la potestad de optar por adquirir las acciones del oferente al precio consignado por aquel, lo que evitaría un obrar oportunista de los socios. El estatuto debería también prever que, tanto en la oferta como en la comunicación por la cual el accionista receptor de aquella ejerce la potestad de adquirir las acciones del oferente, se consigne la oportunidad, método y moneda de pago. Este mecanismo de retiro forzoso evitaría los conflictos como los de Las Dos Manos y otros tantos que he mencionado en este trabajo.
ARI Derecho Mercantil 