Santiago del Estero, octubre 13 de 2009.

El Sr. Vocal, Dr. Eduardo José Ramón Llugdar dijo:

Para resolver el recurso de casación interpuesto por el Dr. G.R., por su propio derecho, a fs. 67/69, con ampliación de fundamentos a fs. 85/87 de estos autos. Y Considerando: I) Que se interpone recurso de casación contra la sentencia emanada de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, de fecha 18/04/07, obrante a fs. 63/65, que en voto mayoritario declara desierto el recurso de apelación incoado por su parte, confirmando el fallo recurrido de fs. 34 que hace lugar al pedido de oposición de pago de honorarios, con costas a cargo del ejecutante. II) Para resolver de ese modo, el voto de la mayoría del Tribunal a quo expresó que el art. 260 del C. P. C. y C., durante la vigencia de la ley 3534 imponía, al igual que en su actual redacción, como carga ineludible, que el escrito postulatorio contenga un análisis crítico y razonado de la sentencia, como así la demostración de los motivos para considerarla errónea. Argumentó que el memorial acusó de un déficit de fundamentación, al no hacerse cargo del razonamiento del juez de instancia, por lo que las razones expresadas como agravio devinieron en ineficaces para enervar los fundamentos de la decisión impugnada. III) Contra dicha decisión el recurrente interpuso recurso de casación, el que no fue concedido, lo que motivo la interposición de recurso directo ante éste tribunal, el que obra por cuerda floja en el que se resolvió declarar mal denegado el mismo, llegando por tal motivo a la presente instancia, debiéndose adentrar en el tratamiento del recurso intentado. IV) El casacionista, solo en parte del escrito postulatorio del recurso a fs. 67/69, argumenta en contra de lo resuelto por el Tribunal a quo, ya que en el resto del mismo como en su ampliación de fundamentos a fs. 85/87, se aboca a expresar sus diferentes puntos de vista en cuanto a los argumentos dados por el juez de instancia para desestimar su pretensión, temas estos últimos que en principio no pueden ser tenidos como objeto del presente recurso, ya que el mismo debe estar dirigido a atacar los fundamentos dados por el Tribunal de alzada. En su parte pertinente, el recurrente expresa que lo decidido por el A quo viola el art. 260 de la Ley 3534 antes aludido y las normas constitucionales que establecen la igualdad de las partes, el debido proceso y el derecho de defensa al declarar desierto el recurso de apelación oportunamente interpuesto. V) Respecto de la cuestión puesta en estudio, cabe puntualizar que esta Sala ha sostenido que en lo referente a la insuficiencia de la expresión de agravios y su posterior declaración de que ha quedado desierto el recurso pertinente es una cuestión de tipo procesal de competencia exclusiva del tribunal de mérito, salvo la denuncia de supuestos de arbitrariedad o absurdo que afecten el derecho de defensa del apelante. (En este sentido «González, Rosa c/ Municipalidad de Termas de Río Hondo s/ Daños y Perjuicios – Casación», sent. 08/06/05). De la lectura del escrito recursivo y de su ampliación, no se advierte que el casacionista haya denunciado el vicio de absurdo o arbitrariedad, o en su defecto haya demostrado la existencia de vicios lógicos de fundamentación que habiliten la vía de excepción antes expresada, limitándose sólo a expresar su disconformismo subjetivo con lo resuelto por la mayoría del tribunal. Que para que proceda la apertura de la vía casatoria por arbitrariedad o absurdo, como vía de excepción en la cuestión planteada para ser atendida por el tribunal de casación, la misma debe ser alegada, lo que no acontece en el caso o al menos demostrarse que lo resuelto escapa a las leyes lógicas, o resulta imposible o inconcebible, implicando en consecuencia un desvío notorio de la aplicación del raciocinio o una grosera degeneración interpretativa (cfm. «Coria, José Benjamín c/ Yunes, Aldo y Otros s/ Disolución de Sociedad de Hecho, Rendición de Cuentas, etc. – Casación», sent. del 21/03/06). VI) Que el requisito de fundamentación establecido por el art. 287 de la Ley 3534, vigente a la fecha de su interposición impone como carga al casacionista que el recurso debe autoabastecerse, indicando claramente la violación, la falsedad, o el error y cuál es la aplicación que se pretende. Por otro lado, los principios constitucionales que la doctrina procesalista actual denominan como proceso justo y que se encuentran en la Constitución de la Provincia, dentro de las garantías fijadas por el art. 48, a los efectos de no incurrirse en un exceso ritual manifiesto, su inciso 2° se encarga de aclarar que ello no implica que se deba suplir la actividad procesal a cargo de las partes, siendo que el límite impuesto a los fines de no violentar el mandato constitucional lo establecen los principios de razonabilidad, que tiene por una de sus principales finalidades armonizar el derecho cuya protección se reclama con las normas procesales que reglamentan su ejercicio Que así como los tribunales tienen el deber de fundar y motivar debidamente sus decisiones, las partes de igual modo se encuentran compelidas a fundar de la misma forma los recursos y vías impugnaticias que promueven, utilizando la técnica recursiva, conforme las pautas y requisitos establecidos en las normas rituales y de conformidad al tipo de impugnación procesal de que se trate, salvo cuestiones extremamente excepcionales. Que el recurso bajo estudio adolece de falta de fundamentación suficiente, conforme los motivos vertidos, razón por lo cual corre
sponde sin más desestimarlo, con costas.

Por lo expuesto, precedentes citados Voto por: I) No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el actor y, en su mérito, confirmar la sentencia emanada de la Excma. Cámara Civil y Comercial de Primera Nominación, de fecha 18/04/07 (fs. 63/65). Con costas.

A estas mismas cuestiones, el Dr. Sebastián Diego Argibay dijo:

Y Vistos: El recurso de casación interpuesto a fs. 67/69 por el abogado G.R., con ampliación a fs. 85/87, de las presentes actuaciones.

Y Considerando: I) Que la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, de fecha 18 de Abril de 2007 (obrantes a fs. 63/65 vta.) resolvió, por voto mayoritario, declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el Dr. R., confirmando, en consecuencia, la sentencia apelada y fijando costas al perdidoso; el mencionado profesional promueve la presente vía recursiva, que fuera denegada a fs. 75 vta., y luego concedida, por intermedio de recurso de queja, a fs. 34/35 del cuadernillo glosado al expediente principal. II) Que para resolver de ese modo, la Cámara sostuvo que el escrito recursivo acusa un déficit postulatorio de los agravios por cuanto no constituye una crítica concreta y razonada del fallo criticado. Afirma que el apelante introduce una serie de valoraciones subjetivas que no cuentan con un soporte legal o fáctico, y que por ello los argumentos devienen en ineficaces para enervar los fundamentos del decisorio impugnado. Entiende que, analizados los razonamientos volcados por el recurrente y cotejadas las constancias de la causa, puede inferirse que el reproche formulado no constituye una crítica objetiva sino una articulación subjetiva que, examinada a la luz de los principios de la doctrina y la jurisprudencia, debe ser desestimada. III) Que el casacionista se agravia por considerar que el Tribunal ha incurrido en la violación concreta del art. 260 del C.P.C.C. y de las normas constitucionales que establecen la igualdad de las partes en el proceso, el debido proceso y el derecho de defensa. Que al apoyarse en normas procesales arcaicas para no tratar una cuestión litigiosa se han vulnerado sus derechos como justiciable. Que de las constancias de autos surge que existió un contrato entre el profesional y la empresa Gasnor S.A., y que esta última fue quien primero incumplió con las obligaciones derivadas de dicho contrato, al rescindir el contrato de manera unilateral sin notificar con treinta días de antelación la decisión de desvincularlo de la empresa. Que tanto la sentencia de Primera Instancia como la que es atacada en esta instancia, centraron su atención en torno a la obligación de lealtad derivada del art.1198 C.C., y afirma el agraviado que, en razón de lo sucedido, a él no se le puede exigir un comportamiento derivado de la buena fé y de la probidad ya que Gasnor, con su conducta, lo liberó de sus obligaciones contractuales. Asimismo, agrega que la declaración de que un recurso es desierto implica que el Tribunal no puede comprender cuáles son los puntos criticados del fallo en cuestión; sin embargo de la lectura de la ampliación de fundamentos efectuada por un vocal surge que, al haber entrado a analizar cuestionas de fondo directamente relacionadas con los agravios expresados, redunda en una contrariedad manifiesta. IV) Que a fs. 94/97 vta., contesta la contraria solicitando se tenga por desierto el recurso incoado por no reunir el memorial los requisitos mínimos legales exigidos para ser considerado admisible, limitándose a repetir los agravios del recurso de apelación. Que el casacionista tampoco negó la documentación aportada, ni los hechos o fundamento esgrimidos en la oposición al cobro. Agrega que el apelante fue quien determinó el objeto del proceso al fijar su pretensión en el cobro de los honorarios a su ex mandante, y que luego se agravia cuando los magistrados no aceptan que el mismo haya introducido cuestiones ajenas a la ejecución. Que la verdad objetiva fue buscada y reconocida por ellos al analizar el convenio celebrado considerando que la renuncia expresa efectuada en la cláusula tercera del convenio, jamás negada por el apelante, impide ejecutar los honorarios del apelante. Por ende el A-quo se basó en la documental aportada para sostener que de acuerdo a lo que surge de ella, no correspondía una fijación de honorarios. Y que, en cuanto al agravio referido a la falta de notificación anticipada de la empresa de la rescisión, este hecho no autoriza al recurrente a iniciar la ejecución de los honorarios regulados judicialmente sino simplemente le genera el derecho a percibir el monto mensual que le corresponde por ese período. V) Que en lo concerniente al control de los requisitos de admisibilidad de la presente vía casatoria, los mismos ya han sido objeto de tratamiento en el considerando IV de la resolución de fecha 20 de agosto del 2008 obrantes a fs. 34/35, correspondiente a la queja por casación denegada -que corre glosado por cuerda floja a los presentes-, y a cuyos argumentos me remito brevitatis causae. VI) Entrando a tratar los planteos efectuados por el profesional en su memorial, corresponde mencionar que el casacionista centra su queja en que, la Cámara al declarar desierto el recurso de apelación planteado en esa instancia, por considerar que el mismo era insuficiente, le produce una privación de la tutela judicial efectiva, siendo su decisión arbitraria, porque al juzgarse únicamente la suficiencia técnica de dicho recurso se ha extralimitado en su valoración, haciendo un examen excesivamente celoso de las pautas exigidas por el ordenamiento procesal. Al respecto, cabe puntualizar que esta Sala ha sostenido en reiteradas oportunidades, que lo concerniente a la insuficiencia de la expresión de agravios, y la posterior declaración de deserción del recurso de apelación, es en principio atribución exclusiva del tribunal de grado. Que atento a que el recurso declarado desierto por el Inferior, tutela la garantía de la doble instancia y constituye un medio de revisión amplio de las decisiones judiciales dictadas en primera instancia, dicha valoración debe ser efectuada con mucha flexibilidad a fin de no vulnerar las garantías constitucionales del derecho de defensa, debido proceso e igualdad. Así, sobre el particular, ha expresado este Tribunal en voto unánime: «que la idoneidad técnica de los escritos que contienen el memorial en donde se fundan los agravios a los efectos del recurso de apelación -en cuanto a su suficiencia-, deben ser apreciados con un criterio amplio en lo que hace a su admisibilidad. Que dicho proceder se impone a los fines de armonizar y preservar el respeto de los derechos tutelados por la Constitución Nacional. y Provincial, con el fin de facilitar la más amplia y completa controversia de los derechos en juego. Que de otro modo, y tal como lo sostuvo la C.S.J.N. (Fallos: 306:474) un mero defecto técnico podría conducir a injustas soluciones, perjudicando a los litigantes que acuden a los tribunales a fin de que se imparta justicia, y pretendiendo que se les brinde la posibilidad de ser oídos, ejerciendo su legítimo derecho de defensa en juicio. Conforme la línea argumental expresada, si el apelante individualiza aún en mínima medida los motivos o causas en los que centra sus críticas a la sentencia que apela, no corresponde declarar la deserción del recurso por parte del Tribunal de Apelaciones, puesto que ello llevaría a cometer un exceso ritual manifiesto, con el olvido de que el recurso de apelación, al ser un recurso del tipo ordinario, no admite que la valoración del memorial respectivo, sea analizado con la estrictez propia de los recursos extraordinarios, los que por su naturaleza, son de carácter más restrictivos» (STJ, sent de fecha 19/11/2008, «González, José Domingo y Otros s/ Acción Meramente Declarativa – Casación Civil»). En ese sentido, ingresando en el tratamiento de los agravios expuestos por recurrente, analizando el memorial de agravios del recurso de apelación y la ponderación técnica por parte del Tribunal inferior, surge a mi entender, que el impugnante realizó una crítica objetiva de los puntos del resolutorio que -a la luz de los principios enunciados- merecían un tratamiento y reexamen por parte del Tribunal de grado; sin embargo, el órgano revisor optó por considerar insuficiente el memorial aplicando el apercibimiento de ley, pese a que uno de sus miembros -en su ampliación de fundamentos- se hace cargo de las quejas del apelante, lo que evidencia un exceso rigor formal en la evaluación técnica del memorial por parte de la Cámara de Apelaciones. Si el escrito de agravios hubiera adolecido de la aptitud necesaria para poder dar un adecuado tratamiento a las quejas del apelante, entonces no hubiese resultado posible desechar los argumentos del memorial, con lo cuál concluyo que el memorial contiene los requisitos mínimos necesarios para su tratamiento, por lo que, la decisión de considerarlos insuficientes, fue excesiva en lo formal, provocando la afectación de las garantías constitucionales referidas. En consecuencia, cabe acoger el recurso intentado, casar la sentencia recurrida y considerar los agravios vertidos en el memorial del recurso ordinario de apelación. VII) Que contra la sentencia dictada por el Juez de 1ra. Instancia con fecha 14 de Junio de 2005, el Dr. R. centra sus críticas en que al disponer la misma la inejecutabilidad de los honorarios devengados en autos por trabajos profesionales del impugnante a favor de la empresa Gasnor S.A., ignoró los hechos que desembocaron en la desvinculación del profesional de dicha firma al soslayar la producción de pruebas. En abono de su postura, sostiene que Gasnor S.A. fue quien primero incumplió el convenio, al rescindir el contrato en forma intempestiva, siendo inaplicable su contenido a la presente ejecución. Dicha rescisión, por la manera en que fue efectuada, lo habilitaría a exigir el pago de los honorarios regulados en autos. La demandada contesta a fs. 46 alegando que, el magistrado no abrió la causa a prueba por cuanto no hubo controversia, ya que el profesional no negó la documentación ni los hechos esgrimidos por esa parte. Y que en consecuencia no correspondería, sobre este punto, afirmar el debido proceso, siendo que el magistrado lo respetó conforme la buena técnica procesal. Agrega que, mediante ese convenio, el Abogado ha renunciado al cobro de los estipendios profesionales que en el futuro sean regulados a cambio de un abono mensual, conforme consta en la cláusula cuarta. Y que, la resolución del contrato no habilita al profesional a exigir los honorarios regulados en autos, siendo que la ley 24.432 permite la renuncia anticipada cuando los servicios del abogado son convenidos a cambio de una retribución periódica. Relacionado con esto, el alegado incumplimiento de la cláusula quinta -notificación previa de la voluntad de rescindir con una antelación de treinta días-, no se confirmaría por cuanto la empresa realizó la reunión -de fecha 14 de abril de 2005- a los fines de notificar la voluntad de desvincularlo de la empresa, y posteriormente le prohibió que siguiera tramitando las causas en las que intervendría como apoderado de la firma Gasnor S.A., con ello no le daría oportunidad al apelante de exigir el pago de ninguna retribución, y que si correspondiera, solamente le daría el derecho a percibir el abono del período vencido en el que prestó sus servicios. Que en cuanto al agravio invocado por el recurrente, respecto a que ante el incumplimiento del preaviso de la rescisión por parte de Gasnor S.A. tornaría sin efecto la renuncia al derecho al cobro de los honorarios contra la misma a cambio de la percepción de un abono mensual, adelanto mi opinión acerca de la sin razón de dicha queja, toda vez que la renuncia expresa a un derecho, al no estar sujeta a condición, produce sus efectos a partir desde que ella se produce. Ello sumado al hecho de que la misma, no guarda la relación de interdependencia o reciprocidad respecto de la obligación de preavisar la rescisión, la que -en todo caso- guarda vinculación con los períodos en que Gasnor S.A. estaría obligado al pago del abono, lo que en la especie no se discute. En efecto, calificada doctrina nacional enseña que la exceptio non adimpleti contractus implica la concurrencia de tres presupuestos: el primero, la existencia de obligaciones simultáneas, de manera que el incumplimiento de la obligación de una de las partes libera a la otra del cumplimiento de la suya. Además es necesario que, dicha inobservancia sea de gravedad suficiente, y por último, que no haya culpa del excepcionante, lo cual implica que, por la reciprocidad innata en esas prestaciones la inexistencia de una impide la consecución de la otra (Mosset Iturraspe, Jorge, en «Contratos», Ed. La Ley 1996, pag.370/1). Traídas estas afirmaciones al caso de marras, resulta claro que no asiste razón al recurrente respecto a este agravio, ya que la excepción de incumplimiento esgrimida como defensa por el apelante no resulta procedente en la especie por cuanto, como se dijo, el hecho de que la empresa demandada no haya efectuado la notificación de su decisión de rescindir el contrato con una anticipación de treinta días, no guarda relación alguna de reciprocidad respecto de la renuncia a un derecho operada en el convenio opuesto por Gasnor S.A., ni constituyen obligaciones interdependientes una de la otra, por lo tanto, el Dr. R., no puede sentirse habilitado a ignorar lo pactado, y por ende basarse en ello para ejecutar honorarios, alegando la violación de lo estipulado en la cláusula quinta. Ahora bien, de acuerdo a cómo se ha planteado la litis entre las partes, de la que se advierte -por manifestaciones de las partes- que el profesional recurrente se encuentra vinculado profesionalmente con la firma Gasnor S.A. desde el año 1997, habiendo realizado diversos trabajos a favor de la misma, sin que haya existido ninguna regulación contractual entre ambos hasta el mes de octubre del año 2003, fecha a partir de la cuál, las partes suscriben un convenio de gastos/honorarios que ha sido opuesto como defensa por la empresa para enervar la ejecución de honorarios por trabajos profesionales devengados en los presentes autos por el Dr. R. desde el mes de mayo del año 2001 hasta el finiquito del contrato; la solución de la controversia, es evidente que surgirá, a mi juicio, de la interpretación que se haga respecto al contenido del convenio, en especial, sobre el alcance de la renuncia por par
te del profesional al derecho al cobro de honorarios, y acerca de los efectos que tiene la misma en los autos del rubro, es decir, si se encuentran comprendidos los honorarios devengados con anterioridad a la firma del convenio como lo sostiene Gasnor S.A., o si por el contrario, solo produce efectos respecto a los trabajos realizados con posterioridad a la firma del mismo. En la tarea intelectiva desplegada con el objeto de dar respuesta a los interrogantes planteados, este Tribunal advierte que la ambigüedad existente en la redacción de algunas cláusulas del convenio dificulta dilucidar cuál es el alcance y los efectos que tiene la renuncia efectuada por el profesional, es decir si se comprende también a los trabajos profesionales realizados con anterioridad a su celebración, ya que no existen dudas respecto a los trabajos realizados con posterioridad a la suscripción del mismo. En ese sentido, cabe recordar que según lo dispone el artículo 874° del Código Civil la renuncia no se presume, de manera que la interpretación de los actos que traten de probarla debe ser restrictiva. Además, al deber ser realizada en forma expresa, como todo acto jurídico, debe ser efectuada de manera clara, categórica e inequívoca, indicando con precisión sus alcances, es decir, que sin lugar a dudas pueda precisarse a cuáles derechos abarca y cuáles quedan al margen de la misma. De lo dicho deriva el principio de que la misma sólo debe ser destinada estrictamente a aquellos derechos que tuvo en miras renunciar su autor, sin que pueda propagarse a otros, aún cuando estén estrechamente relacionados con aquellos. En consecuencia, en caso de duda acerca de su implicancia, debe estarse a que no ha existido la renuncia. Que las partes manifiestan en la cláusula primera del convenio que: «el presente tiene por objeto determinar las pautas de gastos-honorarios, que regirán entre las partes signatarias del presente, en todo lo atinente a asesoramiento, gestiones extrajudiciales y juicios en los que el Mandatario ha actuado y/o actúe en el futuro a pedido y/o en representación del Mandante». Que en la tercera sostienen que «en caso que las costas le fueran fijadas al Mandante, el Mandatario renuncia al cobro de honorarios, justificándose tal extremo en virtud de la percepción de un abono mensual….»; y que en la cuarta acuerdan que «el Mandatario percibirá del mandante en concepto de abono mensual por su disponibilidad profesional…». De lo transcripto precedentemente, y trasladados los conceptos enunciados al caso de autos, se desprende que la renuncia sólo tiene su eficacia a partir de la percepción del abono mensual, lo que sucedió en la especie a partir de la celebración del convenio, por lo cual no se encuentran comprendidos los trabajos profesionales realizados en autos por el recurrente con anterioridad a la renuncia realizada en dicho acto jurídico, ya que si hubiese sido voluntad de las partes comprender los mismos en la renuncia operada con motivo de la percepción del abono, nada impedía que estos hubiesen sido consignados expresamente en dicho convenio. Por lo expuesto, normas legales, doctrina citadas, y oído el Sr. Fiscal General del Ministerio Público a fs. 99. Voto por: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Dr. G.R.

II) En consecuencia, casar la sentencia de la Exma. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de 1ª Nominación de fecha 18 de abril del año 2007. III) En su mérito, revocar parcialmente la resolución dictada por el Juez de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de 3ª Nominación que dispone hacer lugar a la oposición de ejecución de honorarios (fs. 34/34 vta.), declarando oponible el convenio solo respecto de los trabajos profesionales devengados con posterioridad a su celebración. IV) Con Costas en todas las instancias a cargo de la demandada Gasnor S.A.

A estas mismas cuestiones, el Dr. Raúl Alberto Juárez Carol dijo:

Que comparte los argumentos esgrimidos por el Vocal preopinante, Dr. Eduardo José Ramón Llugdar, emitiendo su voto en idéntico sentido.

A las mismas cuestiones, el Dr. Armando Lionel Suárez, dijo:

Que se adhiere en un todo a lo sustentado por el Dr. Eduardo José Ramón Llugdar votando en igual forma.

En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, por mayoría de votos, Resuelve: I) No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el actor y, en su mérito, confirmar la sentencia emanada de la Excma. Cámara Civil y Comercial de Primera Nominación, de fecha 18/04/07 (fs. 63/65). Con costas. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese. — Eduardo José Ramón Llugdar. — Sebastián Diego Argibay. — Raúl Alberto Juárez Carol. — Armando Lionel Suárez. — Agustín Pedro Rímini Olmedo.

Publicado en: , La Ley Online;

Hechos

Un acreedor hipotecario solicitó la nulidad de la subasta efectuada a instancia de un acreedor quirografario del propietario del bien hipotecado, y subsidiariamente solicitó se dejara subsistente el gravamen que pesaba sobre el bien. El juez de grado rechazó el incidente de nulidad y la petición subsidiaria. El acreedor apeló dicha decisión. La Alzada confirmó el resolutorio. Contra esa sentencia el apelante interpuso recurso de inconstitucionalidad. La Suprema Corte de Justicia revocó el fallo impugnado.

Sumarios

1. 1 – Si bien la subasta efectuada a instancia de un acreedor quirografario del propietario de un bien hipotecado resulta procedente, corresponde mantener el gravamen que pesaba sobre el bien, puesto que el adquirente en subasta y el ejecutante conocían la existencia de la hipoteca y el acreedor hipotecario nunca fue notificado de la fecha del remate, a fin de que concurriera a ejercer sus derechos.

TEXTO COMPLETO:

Mendoza, noviembre 11 de 2009.

Antecedentes:

A fs. 13/20 vta. la abogada S.M., por el Banco de la Nación Argentina, deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la resolución emanada de la Primera Cámara Civil de Apelaciones a fs. 346 de los autos n° 40.237/165.752, caratulados: «Recursos SRL c/Volpe América y otros p/Ejec. Típica».

A fs. 30 se admiten formalmente los recursos deducidos y se manda correr traslado a la contraria, quien a fs. 36/37 vta. contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 41/42 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja acoger parcialmente los recursos deducidos.

A fs. 45 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 46 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

Primera Cuestión: ¿Son procedentes los recursos interpuestos? Segunda Cuestión: En su caso, ¿qué solución corresponde? Tercera Cuestión: Costas.

A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 25/6/1998, hace más de un decenio, en autos 165.752 originarios del Primer Juzgado de Paz, «Recursos SC» inició una ejecución típica contra Américo M. Volpe y Soraya I. Mignani por la suma de $ 1.460,90; relató que la suma provenía del saldo de un mutuo impago; según el convenio, los deudores se habían comp
rometido a pagar $ 123,90 mensuales y habían abonado solo cuatro cuotas. El acreedor trabó embargo sobre las jubilaciones de uno de los demandados y durante siete meses fue percibiendo un cheque sobre las sumas que se descontaban. En determinado momento, el deudor interpuso incidente de desembargo, al que el juez hizo lugar. Llegado diciembre de 2001, el tribunal, a pedido del acreedor, ordenó trabar embargo sobre bienes muebles por $ 1.900, suma que se estimaba aún se adeudaba para cubrir capital, intereses y costas. Dos años más tarde, el 30/7/2003 el acreedor solicitó se trabara embargo sobre un inmueble que titularizaba la codemandada Soraya Isabel Mignani y la ejecución siguió adelante para subastar ese inmueble (en realidad, el 50% de titularidad de la codemandada); se giraron los oficios que ordena el art. 250 del CPC. Conforme el informe del registro inmobiliario, recaía sobre el inmueble una hipoteca por 30.000 dólares, a favor de Banco Aciso, cedida al Bco. de la Nación Argentina y así se hizo constar en el edicto respectivo. La subasta se realizó el 14/5/2007 resultando adjudicatario un tercero por la suma de $ 16.200. El acta de remate contiene un error, desde que dice que el inmueble pertenece a otro de los demandados, el Sr. Pablo Tejada; error que se intentó rectificar casi un mes más tarde; por su parte, el edicto dice que el inmueble pertenece «a la codemandada», sin individualizarla.

2. El 15/6/2007 compareció el Banco de la Nación Argentina mediante apoderado y solicitó la nulidad de la subasta; en subsidio, peticionó se dejara en vigencia la hipoteca; fundó su petición en que no había sido citado conforme el art. 3196 del CC en tanto nunca había sido notificado; dijo que el acto le causaba un daño cierto, dado lo irrisorio del precio obtenido; para la petición en subsidio mencionó el precedente de la Corte mendocina registrado en LS 30485, recaído en el caso «Verdenelli».

La actora se opuso a la nulidad; dijo que el acreedor había tomado conocimiento de la subasta en razón de que la fecha fijada se había informado y agregado al expediente n ° 31.593, originario del Décimo Juzgado Civil caratulados: «Bco. de la Nación Argentina c/De la Fuente p/Ejecución hipotecaria» y que, no obstante, nunca hizo valer oportunamente sus derechos.

3. El 27/11/2007, la jueza de primera instancia rechazó el incidente interpuesto y la petición en subsidio. Se fundó, esencialmente, en que la fecha de subasta se había hecho conocer al juez de la ejecución hipotecaria, que el oficio fue recepcionado el 8/5/2007, que apareció en lista el 9/5/2007 por lo que el acreedor tuvo efectivo conocimiento de la fecha; que el incidente se planteó el 15/6/2007, o sea, transcurrido más de un mes desde esa notificación y la realización de la subasta atacada. Rechazó la petición en subsidio en razón de que el tercer adquirente en subasta es un adquirente de buena fe.

4. Apeló el Banco de la Nación Argentina.

A fs. 346 la Cámara confirmó la decisión; argumentó de la siguiente manera:

La nulidad peticionada -falta de citación del acreedor hipotecario (arts. 250 del CPC y 3196 del CC) tiene por presupuesto la omisión de citación al acreedor hipotecario. Esa omisión no se da en el caso a resolver. La citación o comunicación tiene por finalidad hacer conocer la subasta al acreedor hipotecario para que tome la intervención que estime corresponder; en el caso, esa citación está cumplida con el oficio cursado al juez de la ejecución hipotecaria; el oficio que hizo conocer la fecha de subasta del bien hipotecario y el decreto correspondiente que lo agregó salió en lista en ese expediente hipotecario con antelación suficiente (ver fs. 128) por lo que no puede aducirse desconocimiento, ni menos aún, predicar que la noticia debió dirigirse a la sede del Banco; la exigencia sería un exceso de rigor ritual manifiesto; si se hubiese notificado de ese modo, lo que ocurre según el curso normal es que el banco trasladase el tema a los letrados que ejecutaban la hipoteca, con lo cual se llegaba al mismo resultado. No es del caso distinguir, como si el acreedor hipotecario y sus letrados no fuesen profesionales, entre citación y notificación, porque como dice Elena Highton la citación tiene por objeto hacer conocer la subasta y darle oportunidad al acreedor para que ejerza sus derechos; citar y anoticiar es, entonces, lo mismo para buenos profesionales entendedores. No resulta de aplicación al caso el antecedente «Verdenelli» de la Suprema Corte de Mendoza, citado por el banco, dada la falta de identidad de ese antecedente con el caso a resolver.

II. Los agravios del recurrente.

1. Recurso de inconstitucionalidad.

La recurrente sostiene que la sentencia es arbitraria y desarrolla argumentos similares a los expuestos en el re
curso de casación.

2. Recurso de casación.

La recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación de los arts. 3196 del CC y 250 del CPC. Argumenta del siguiente modo:

En primer lugar, deja aclarado que consiente el rechazo de la nulidad, tal como ha sido resuelto en las instancias inferiores, en razón de la jurisprudencia prevaleciente, pero no adhiere a los fundamentos dados por los jueces de grado pues se impugna lo expuesto por la Cámara en el sentido de que el acreedor hipotecario tuvo conocimiento de la subasta.

Entender, como lo hace el tribunal que exigir la notificación en el domicilio del acreedor hipotecario, en el caso, configura un exceso de rigor ritual, resulta decididamente inconstitucional, en tanto deja al acreedor en total indefensión.

El argumento relativo al «orden natural» lleva al absurdo de que basta notificar al abogado para presumir que el acreedor ha tenido conocimiento de cualquier vicisitud relativa al crédito.

La afirmación del tribunal importa desconocer la Carta Orgánica del Bco. de la Nación Argentina (Ley 21.799) que establece el domicilio social de la referida institución y la persona a quien debe cursarse las notificaciones (presidente del Banco de la Nación Argentina) sin distinguir si son profesionales, diferentes, si han cambiado con el transcurso del tiempo etc; además, esa carta orgánica establece que la responsabilidad de defender el crédito es del gerente, no de los abogados. Por lo tanto, lo que el tribunal considera orden natural tiene por poco de tal.

La solución del tribunal desconoce la letra del art. 250 inc. 2 que manda notificar al acreedor hipotecario y no al juez embargante. Esta citación debe hacerse al domicilio que legalmente corresponde (como máximo, para notificar aquí en Mendoza, y no en Capital Federal, en calle Necochea 101) y no a domicilio que surgen de suposiciones.

Más aún, el art. 596 del CPCCN dispone que el remate debe comunicarse a los jueces embargantes e inhibientes y citarse a los acreedores hipotecarios. Elena Highton, citada por el tribunal, dice que «La comunicación a los jueces embargantes e inhibientes se hace por oficio; por el contrario, la citación a los acreedores hipotecarios se efectúa por cédula y debe dirigirse al domicilio constituido en la escritura hipotecaria pues si bien se trata de una constitución entre partes, el acreedor que obtiene la subasta no tiene otro elemento, salvo que en la misma escritura el interesado haya denunciado su domicilio real y no lo haya mudado».

Está clara pues la distinción entre la comunicación a los jueces y la citación al acreedor hipotecario, que debe efectuarse en su domicilio. En consecuencia, es notoriamente insuficiente agregar un oficio a un expediente que pudo ser conocido por el abogado.

Todas estas cuestiones han sido abordadas por esta Sala en los precedentes del 11/4/2008 (La Ley Gran Cuyo, 2008-454) y en el caso «Verdenelli», jurisprudencia que debe ser aplicada a estos autos, aunque así no se haya solicitado originariamente.

III. La cuestión a resolver.

Dado el límite de los agravios, la cuestión a resolver es si resulta arbitraria o normativamente incorrecta una decisión que rechaza la pretensión subsidiaria del acreedor de mantener la vigencia de la hipoteca, dado los siguientes hechos no discutidos:

1. La subasta del 50% indiviso del inmueble no fue notificada al acreedor hipotecario (cuya garantía recae sobre todo el inmueble) en su domicilio (ni real, ni legal, ni procesal).

2. La fecha de la subasta del 50% indiviso fue informada al juez que intervenía en la ejecución hipotecaria mediante oficio.

3. El oficio fue agregado al expediente hipotecario con un decreto firmado por la secretaria del tribunal que dice: «Por recibido. Agréguese con noticia de la parte actora»; el decreto salió en lista varios días antes de la subasta en la ejecución realizada en otro tribunal.

IV. Similitudes y diferencias con un precedente de esta sala.

En sentencia del 11/04/2008 (LS 388001, publicada en La Ley Gran Cuyo 2008454 y Rev. del Foro n° 9088), esta sala decidió un caso que presenta cierta analogía con el que se debe resolver.

Señalaré las similitudes y diferencias.

1. En ambos casos, en una ejecución típica, un acreedor quirografario ha subastado el 50 % indiviso de un inmueble que tiene una hipoteca que grava la totalidad del inmueble y el acreedor hipotecario discute la insuficiencia o inexistencia de notificación de la subasta.

2. En el precedente, los jueces de grado dejaron vigente la hipoteca sobre el 50 % indiviso no subastado. En éste, nada se ha dicho, por lo que no está claro si al rechazar la pretensión subsidiaria se ha dispuesto que el adquirente en subasta adquirió el 50% sin hipoteca. Hasta ahora, lo único que se ha ordenado al registro es que tome publicidad noticia de que se subastó un inmueble que tiene por titular a Soraya Isabel Mignani.

En el caso resuelto el 11/4/2008, la subasta había sido notificada en el domicilio de una sucursal del banco acreedor; en éste, la fecha de la subasta fue comunicada al juez que interviene en la ejecución hipotecaria, decretándose que se tenga presente con conocimiento de la actora, saliendo en lista el decreto respectivo, mas no ha sido notificada al acreedor en ningún domicilio (ni legal, ni procesal, ni real).

V. Argumentos vertidos en el precedente.

Transcribiré las partes pertinentes vinculadas con el caso a resolver:

«La cuestión a dilucidar es qué efectos produce la subasta de la cuota indivisa del condómino sobre la hipoteca constituida sobre la totalidad de la cosa.

No hay dudas que cuando la enajenación es voluntaria, la hipoteca subsiste en sus mismos términos. En efecto, el condómino puede enajenar su parte indivisa (art. 2677 del CC) y el adquirente sub entra en la cosa en la misma posición jurídica que tenía su antecesor (art. 3162 del CC).

En el caso a resolver, la enajenación no ha sido voluntaria sino forzosa, a través de un remate judicial.

Recuérdese que la hipoteca es indivisible; «cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda» (art. 3112); por eso, aunque un heredero pague la deuda del causante en la porción que a él le corresponde, «la hipoteca no se habrá purgado por la mitad; el acreedor conserva su hipoteca sobre todo el inmueble y podrá hacerlo vender para pagarse de lo que aún se le deba» (nota al art. 3112).

Por su parte, el art. 3196 dice: «La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez».

¿Cómo juega el principio de la indivisibilidad frente a la subasta de parte indivisa?

En abstracto, dos respuestas serían posibles:

(a) Rige el art. 3196; por lo tanto, si el acreedor hipotecario fue citado, la hipoteca se extingue en su totalidad.

(b) No rige el art. 3196 aunque el acreedor haya sido citado por cuanto, en esa subasta no se adquiere la finca hipotecada (como dice la norma), sino una cuota; en consecuencia, la hipoteca subsiste sobre la totalidad del inmueble.

La sentencia recurrida no ha d
ado ninguna de estas dos respuestas sino una tercera; se ha desentendido del principio de indivisibilidad de la hipoteca y ha convertido una hipoteca sobre una «cosa» en una hipoteca sobre una «cuota».

Respetar el principio de indivisibilidad lleva a este tribunal de casación a una encrucijada difícil:

a) Si se inclina por la primera alternativa, viola el principio de la reformatio in peius, por cuanto el recurrente saldría del proceso con una hipoteca extinguida, siendo que la sentencia de grado la ha conservado sobre una parte indivisa.

b) Si se decide por la segunda opción, ingresa en un argumento que no ha sido invocado por la acreedora hipotecaria. No se me escapa que es una cuestión de derecho, y por lo tanto, regiría el principio «iuria novit curia». Sin embargo, se trata de una cuestión respecto de la cual nadie ha tenido posibilidad de defenderse; más aún, todas las partes han encuadrado sus planteos en el art. 3196.

Ante un caso similar, un juez inglés suspendería el proceso y llamaría a las partes para que aleguen sobre esta cuestión normativa. Durante casi un cuarto de siglo he ejercido esta noble función con gran activismo (he convocado a audiencias de conciliación, he dispuesto medidas de prueba, incluso a rendirse en el extranjero, he derivado segundas cuestiones a cuerpos interdisciplinarios, etc.), pero creo que la naturaleza de este recurso extraordinario me impide, en este caso, comportarme como lo haría un juez inglés.

¿Cómo salir de la encrucijada?

El art. 15 del Código Civil, sabiamente, dice que «los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes».

Aplicaré analógicamente esta norma y resolveré la cuestión planteada intentando la solución más respetuosa de la noción de seguridad jurídica, pilar del sistema constitucional.

Recuérdese que en el año 1903, Ehrenberg, yerno de Ihering y continuador de las ideas de ese gran jurista, distinguió entre seguridad del tráfico (o seguridad dinámica) y seguridad de los derechos (o seguridad estática, o seguridad del derecho subjetivo) (Ehrenberg, Víctor, «Seguridad jurídica y seguridad del tráfico», trad. de Antonio Pau, Madrid, ed. Colegio de registradores, 2003).

La distinción desde la oposición de ambas nociones permitiría plantear lo que se ha denominado «hipótesis de repelencia», o dicho de otra manera, «hipótesis de contradicción o conflicto» (Para esta terminología, ver García García, José Manuel, «La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario», en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, año LXX, 1994, N° 625, pág. 2259; reproducida en el Número de la Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944, pág. 93).

Desde esta visión, la seguridad estática o seguridad del derecho subjetivo, noción romana, exige que ninguna modificación ni perjuicio patrimonial de un derecho pueda ser admisible sin el consentimiento de su titular. Esta seguridad protege la relación que existe entre un sujeto y una cosa frente a las turbaciones o ataques de terceros que se inmiscuyen en esa relación. Por lo tanto, cualquier privación del derecho sin ese consentimiento debería producir el restablecimiento judicial del derecho.

En cambio, la seguridad dinámica o seguridad del tráfico es una noción germánica; exige que ningún beneficio adquirido en el patrimonio de un sujeto se frustre por hechos o situaciones ajenas que no ha podido conocer; procura, pues, brindar protección a los terceros que se ven involucrados en la circulación de la riqueza.

En otros términos, «la estática de los derechos subjetivos impone que ningún titular sea privado de ellos sin su consentimiento; la dinámica, que la adquisición de un derecho subjetivo no se frustre en razón de una causa que el adquirente no conoció o no pudo conocer al tiempo de la realización del negocio» (Diez Picazo, Luis, «Fundamentos del Derecho civil patrimonial», 4° ed., Madrid, ed. Civitas, 1995, t. III, pág. 289).

En el caso, el acreedor hipotecario defiende la seguridad estática y, por lo tanto, que no se extinga, ni siquiera parcialmente, su derecho hipotecario; la adquirente en remate y el acreedor ejecutante, la seguridad del tráfico que emana de la enajenación judicial.

Inclino la balanza por la seguridad estática. Explicaré por qué:

(a) La adquirente en subasta y el ejecutante conocían la existencia de la hipoteca. Así consta en los edictos y en el resto de las constancias de la causa. Por lo tanto, el primer requisito o presupuesto de la seguridad dinámica está en jaque.

(b) El acreedor hipotecario, bien o mal, fue notificado en el domicilio especial constituido en la hipoteca. Más allá de su posible falta de diligencia por no haber comparecido y constituido un domicilio procesal en la ejecución del embargante, verificado el fracaso de la primera subasta, pudo razonablemente pensar que sería notificado en el mismo domicilio.

(c) La notificación que se hace valer no sólo ha sido realizada en un lugar que ninguna vinculación tiene con la hipoteca, sino que ha sido practicada por un medio no previsto en el Código Procesal Civil. Se trata de un oficio, dirigido indeterminadamente «al gerente del Banco francés» dejado en una sucursal distinta a la que se fijó como domicilio especial en la escritura hipotecaria, recibido a través de un sello, firmado por un empleado que se individualiza como perteneciente a una «back office», papel dejado allí como si fuese un oficio que pide información de algún tipo.

(d) La conservación de la hipoteca respeta un precedente de esta Sala que, aunque con presupuestos fácticos diferentes al de esta causa, también consolidó implícitamente el principio de la seguridad jurídica, rechazó la nulidad de la subasta y dispuso mantener el gravamen con opción al adquirente de rescindir el acto de subasta o adquirir el bien subastado con garantía real (Compulsar decisión del 5/12/2001, publicado en LL 2002C551, Doc. Jud. 20021560 y La Ley Gran Cuyo 2002237), solución, en definitiva, aceptada por la jueza de primera instancia.

VI. La aplicación de estas pautas al caso a resolver.

Coincido con el Sr. Procurador General en el acogimiento de los recursos en los términos que han sido formulados; o sea, confirmar el rechazo de la nulidad articulada (en tanto no existe agravio sobre esta cuestión), pero mantener el gravamen hipotecario con opción al adquirente de rescindir el acto de subasta o adquirir la cuota indivisa subastada con garantía real. Explicaré por qué:

(a) El adquirente en subasta y el ejecutante conocían la existencia de la hipoteca. Así consta en los edictos y en el resto de las constancias de la causa. Por lo tanto, el primer requisito o presupuesto de la seguridad dinámica está en jaque.

(b) El acreedor hipotecario nunca fue notificado en ningún domicilio; la notificación ficta generada por el decreto que agrega el oficio a la ejecución hipotecaria no puede suplir esa notificación a tenor de lo dispuesto por la última frase del art. 66 del CPC («esta forma de notificación ficta no suple la que debiera practicarse por cédula»), especialmente, frente a la grave consecuencia que implica la pérdida de la garantía o de su indivisibilidad, según se interprete las sentencias de grado.

(c) La conservación de la hipoteca respeta el precedente de esta Sala que, aunque con presupuestos fácticos diferentes, también consolidó implícitamente el principio de la seguridad jurídica, rechazó la nulidad de la subasta, y dispuso mantener el gravamen con opción al adquirente de rescindir el acto de subasta o adquirir el bien subastado con garantía real (sentencia del 5/12/2001, publicado en LL, 2002-C, 551, DJ, 2002-1560 y LLGran Cuyo, 2002-237, ya citada).

(d) Por lo demás, como lo he recordado en mi voto del 26/5/2009 (LS 401-166) con cita de la decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos del 3/6/2002 recaída en el caso «Tsironis c. Grèce» (asunto n° 44584/98), las notificaciones válidas están seriamente imbricadas en el derecho de defensa en juicio, elemento básico para la eficacia del resto de los derechos fundamentales.

VII. Conclusiones.

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de sala corresponde:

1) Hacer lugar a los recursos deducidos y, en consecuencia, modificar la resolución recurrida con estos alcances:

a) Confirmar el dispositivo que rechaza el incidente de nulidad en función de la doctrina y jurisprudencia citada en el precedente de esta sala del 5/12/2001, antes mencionado.

b) Declarar subsistente la garantía hipotecaria del Banco de la Nación Argentina y otorgar al adquirente en subasta del 50% indiviso del inmueble, la opción de rescindir el acto del remate o adquirir la cuota de un inmueble sobre el que pesa, indivisiblemente, la garantía hipotecaria

2. Dado el modo como se resuelve este recurso, al igual que en los precedentes antes reseñado, las costas de todas las instancias se imponen en el orden causado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

A la segunda cuestión LA Dra Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión que antecede, corresponde admitir los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs.13/20 de autos. En consecuencia, corresponde revocar parcialmente la resolución obrante a fs. 346 y vta. En su lugar, confirmar el dispositivo I en cuanto rechaza en definitiva el incidente de nulidad articulado a fs. 290/294; declarar subsistente la garantía hipotecaria del Banco de la Nación Argentina y otorgar al adquirente en subasta del 50% indiviso del inmueble, la opción de rescindir el acto del remate o adquirir la cuota de un inmueble sobre el que pesa indivisiblemente la garantía hipotecaria.

Así voto

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

A la tercera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

Atento lo resuelto en las cuestiones que anteceden corresponde imponer las costas de los recursos extraordinarios en el orden causado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Pérez Hualde, adhieren al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, Resuelve: I. Hacer lugar a los recursos de Inconstitucionalidad y Casación articulados a fs. 13/20 de autos. En consecuencia, corresponde revocar parcialmente la resolución obrante a fs. 346 y vta., la que queda redactada de la siguiente forma:

«I Hacer lugar, parcialmente, al recurso de apelación de fs. 316, confirmar la resolución obrante a fs 313/315 en cuanto rechaza el incidente de nulidad articulado a fs. 290/294; declarar subsistente la garantía hipotecaria del Banco de la Nación Argentina y otorgar al adquirente en subasta del 50% indiviso del inmueble, la opción de rescindir el acto del remate, o adquirir la cuota del inmueble con la garantía hipotecaria que pesa en forma indivisible sobre el mismo».

«II Imponer las costas de primera y segunda instancia en el orden causado» (arts. 35 y 36 CPC.).

«III Regular los honorarios profesionales de primera instancia de los Dres. S.M. en la suma de pesos treinta y cinco ($ 35); A.S., en la suma de pesos treinta y cinco ($ 35) y A.C., en la suma de pesos diecisiete con cincuenta centavos ($ 17.50) (arts 14, 19 y 31 Ley 3641)».

«IV Regular los honorarios profesionales por la labor desarrollada en segunda instancia, de los Dres. A.S., en la suma de pesos catorce ($ 14); A.P., en la suma de pesos cuatro con veinte centavos ($ 4.20) y S.M. en la suma de pesos catorce ($ 14)».

IIImponer las costas de los recursos extraordinarios por su orden (arts. 148 y 36 CPC).

III Regular los honorarios profesionales devengados en esta instancia de los Dres. E.G., en la suma de pesos veintiocho $ 28); S.M., en la suma de pesos catorce ($ 14); .S., en la suma de pesos veiniocho ($ 28) y A.P.C., en la suma de pesos catorce ($ 14).

IVLíbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos quinientos treinta y cuatro ($ 534) con imputación a la boleta de fs.1. — Aída Kemelmajer de Carlucci. — Fernando Romano. — Alejandro Pérez Hualde.

Publicado en: Doctrina Judicial Online;

Sumarios

1. Las cartas documento enviadas por el actor poseen efecto suspensivo de la prescripción, ya que el mero desconocimiento de ellas efectuado por el emplazado no las inhibe de la autenticidad que poseen, ni de su contenido, en tanto cuentan con todos los recaudos de su diligenciamiento.

2. Las cartas documento con aviso de retorno, al constituir instrumentos públicos, no solo prueban su contenido, sino también que los destinatarios la han recibido, y para su descalificación se requiere la redargución de falsedad

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 2 de 2009.

Considerando: Vienen estos autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandados y la citada en garantía contra el pronunciamiento de fs. 358/360, en el cual el Sr. Juez «a quo» rechaza las excepciones de prescripción opuestas. Presentan los memoriales a fs. 368/379 y 384/386, cuyos traslados fueron contestados a fs. 388/391 y 392/394.

Conforme lo tiene dicho este Tribunal (in re: «Hofial SA. c/ Moyano Nores s/ sumario» R.271.082 del 15/10/99), el principio general en materia de comienzo de la prescripción, parte desde que el crédito existe y puede ser exigido, o sea cuando existe título para accionar y el acreedor tiene expedita la acción. El plazo se inicia desde el momento en que el titular del derecho es remiso en ejercitarlo, porque lo que determina su comienzo es la existencia del derecho o su exigibilidad (conf. Borda «Tratado de Derecho Civil» T. Obligaciones II, n° 1011; CNCom., Sala A, del 30/11/94, LA LEY, 1995-C-441; CCivil y Com. San. Isidro, Sala II, del 23/12/93, LLBA 1994-244; CNCiv., Sala C, 15/6/93, J.A.1994-I-683).

No se encuentra debatido en autos que la prescripción de la acción intentada por el actor se opera a los dos años de conformidad con lo dispuesto por el art. 4037 del Código Civil. Por el contrario, las partes difieren en cuanto al carácter suspensivo que le otorga el juez a las cartas documentos de fs. 349/352, por haber sido desconocida la autenticidad de aquéllas al oponer las defensas en cuestión.

Las cartas documentos cuestionadas constituyen un servicio postal cuyas condiciones de confección, presentación, certificación y sellado de copias fueron rigurosamente reglamentadas y le dan el carácter de instrumentos públicos —al igual que al telegrama colacionado— en los términos del art. 979 inc. 2 del Código Civil, que no sólo prueba su contenido, sino también que el destinatario la ha recibido, y para su descalificación se requiere la redargución de falsedad. (CNCiv. Sala H, «Banco de la Nación Argentina c. Elissalt, Jorge E. y otro s/Ejecución Especial ley 24.441» del 1972/2007, Lexis 10/9960).

En la especie, el mero desconocimiento de las cartas documentos efectuada por los recurrentes no las inhibe de la autenticidad que poseen, ni tampoco de su contenido, ya que los instrumentos acompañados cuentan con todos los recaudos de su diligenciamiento.

Las cartas documentos con aviso de retorno al constituir instrumentos públicos no sólo prueban su contenido, sino también que los destinatarios la han recibido, y el ataque en cuanto a su autenticidad, o la circunstancia que en el documento no se especificó el piso y departamento del domicilio del demandado, requieren para declarar su invalidez la redargución de falsedad. La carga probatoria de la falta de autenticidad le corresponde a los demandados que negaron su recepción, y no a la parte actora tal como sostienen los recurrentes.

Por ello, al no haber los apelantes dado cumplimiento con lo expuesto precedentemente, es que habrá de confirmarse el pronunciamiento recurrido.

En su mérito, se resuelve: Confirmar
el pronunciamiento de fs. 358/360, con costas a los vencidos (art. 68 del CPCCN). – Eduardo A. Zannoni. — Fernando Posse Saguier (con aclaración).- José Luis Galmarini.

Aclaración del doctor Galmarini:

Si bien como integrante de la Sala C y de la Sala L, me pronuncie («D’Angelo, Edgardo Enrique c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios», agosto 10/1999, L. 266.806; y «Arcuri, Felisa Hayde c/ Fernández, Guillermo Luis s/ daños y perjuicios, octubre 21-2009, L.490.546), en el sentido que la constitución en mora es extraña al régimen de los hechos ilícitos, por entender que la indemnización de los daños e intereses se adeuda desde la producción del perjuicio; teniendo en consideración que en la especie los agravios únicamente giran en torno a la autenticidad de las cartas documentos de fs. 349/352, que fueran desconocidas al oponer las defensas en cuestión, es que adhiero y suscribo el presente pronunciamiento.- José Luis Galmarini.

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 22 de diciembre de 2009, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. Graciela A. González dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior se alzan la demandada Cuatro Cabezas S.A. y la actora a tenor de los respectivos memoriales obrantes a fs. 835/8354 y 827/833. También apelan sus honorarios, por considerarlos reducidos, los Dres. González y Naón –letrados del actor- y el perito contador (ver fs. 826 y 834, respectivamente).

Razones de orden lógico imponen dar tratamiento, liminarmente, al agravio vertido por la parte demandada quien se queja, en primer lugar, de la decisión de la sentenciante de grado que consideró acreditado en la especie la existencia de un vínculo dependiente. Refiere que al así concluir, la Sra. Juez a quo sólo tuvo en cuenta la prueba rendida por la parte actora sin merituar las impugnaciones efectuadas por su parte, en tiempo y forma.

Se queja, básicamente, de los fundamentos que llevaron a la Dra. Etchevers a tomar su decisión, esto es, que a) las tareas fueron realizadas dentro del establecimiento de la demandada a lo largo de casi 10 años, b) que se le daba al actor contraprestación mensual por los servicios prestados, por un importe fijo, c) que la jornada era predeterminada y fija y, d) que recibía órdenes por parte de la accionada. Sostiene que tales conclusiones se contraponen con las manifestaciones esgrimidas por los testigos por ella ofrecidos, Molinero, Brandy, Lojo, Manuli y Pichetto quienes sostuvieron que Tognetti fue contratado a través de un contrato artístico, y que no cumplía un horario fijo ni tenía exclusividad, en tanto trabajaba además en programa radiales como conductor y en algunas producciones gráficas. Refiere, también, que el actor negociaba sus contrataciones con el asesoramiento jurídico de su hermana, profesional del derecho, y que los testimonios en los que se basa la sentenciante de grado para considerar acreditado que el actor recibía instrucciones de la demandada, carecen de fuerza convictiva, en tanto los deponentes no dieron suficiente razón de sus dichos.

Debe ponerse de relieve que esta Sala desde antiguo ha sostenido que para que resulte aplicable la presunción contenida en el art. 23 de la L.C.T., no es necesario

que el prestador de los servicios acredite el carácter subordinado de los mismos, siendo justamente éste el contenido de la presunción establecida en la norma para cuya operatividad basta, en principio, que se acredite la prestación de servicios (cfr. sentencia Nº 89.921 del 14/11/2001 in re “González, Juan Carlos y otros c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. s/despido”).

Claro que atento el carácter iuris tantum de dicha presunción legal la misma puede verse desvirtuada mediante la producción de prueba que determine que efectivamente la prestación de servicios no tiene como causa un contrato de trabajo. Ello quedará en cabeza del beneficiario de los servicios, quien deberá acreditar que “el hecho de la prestación de servicios”, está motivado en otras circunstancias, relaciones o causas distintas de un contrato laboral (arts. 377 CPCCN y art. 23 L.C.T.).

Tal como sostuvo la Sra. Juez a quo, los elementos de prueba adunados a la causa no permiten considerar que la prestación del accionante para la demandada, estuviera regida por normas ajenas al derecho del trabajo y constituyera una locación de servicios propia del derecho civil.

Por el contrario, tal como destacó la magistrada de la anterior instancia, los testimonios rendidos por quienes comparecieron a declarar a instancias del actor corroboran las manifestaciones del inicio. En efecto Manuli (fs. 584/585), que dijo haber trabajado como productora del programa CQC, sostuvo que el actor no cumplía horario estricto, pero tenía que estar disponible para distintas tareas. Si bien dijo no recordar exactamente de quién recibía instrucciones de trabajo el actor EN Punto doc –por cuanto la testigo trabajaba en otro programa- dijo saber, por la estructura de la productora demandada, que lo hacía del director de contenidos, del director ejecutivo o del coordinador de producción.

Incluso de la propia manifestación de la deponente se extrae nítidamente que, mientras laboró para Caiga quien caiga, el accionante recibía directivas, en tanto la testigo refirió que ella como productora periodística de dicho programa era la encargada de armar la agenda para enviar a los distintos movileros del programa. Sostuvo que el actor cumplía tareas en la product
ora y también hacía notas en exteriores y a veces viajaba.

Por su parte, Jafelle Fraga (fs. 587/589), que dijo haber trabajado con el actor en el programa Punto doc, sostuvo que hacían periodismo de investigación, por lo que no tenían un horario fijo, en tanto algunos informes requerían ser realizados en horarios especiales o nocturnos. Tenían un horario full time y las instrucciones de trabajo se las daba el productor ejecutivo, que en ese momento era Lojo y de allí para arriba, también podían dárselas Picheto, Gerardo Brandy, Diego Guebel y, aunque no tan seguido Mario Pergolini.

Iguales conclusiones se extraen de los dichos de Salas y de Scagnolari, quienes sostuvieron que el actor efectuaba sus tareas conforme las instrucciones recibidas de parte del productor ejecutivo de Punto doc. Cabe destacar que no es cierto que

exista contradicción en los testimonios analizados, respecto a la persona que, específicamente, efectuaba tales indicaciones, por cuanto todos son contestes al indicar que ello lo hacía la persona que, a la sazón, desempeñaba la función de productor ejecutivo, siendo que habiéndose desempeñado el actor durante varios años, tal función fue, aparentemente, cumplida por distintas personas en el transcurso del tiempo, sea Molinero, Lojo, Brandy o Hendel, que a su vez recibían instrucciones de Guebel o Pergolini.

No resulta atendible la defensa esgrimida por la recurrente con relación a que los deponentes no dieron razón de sus dichos, en tanto surge claro de sus declaraciones que todos trabajaron, en distintos momentos, con el actor por lo que sus manifestaciones aparecen fundadas y guardan, a mi ver, suficiente fuerza convictiva, analizados sus términos a la luz de los arts. 386 CPCCN y 90 L.O.

Tampoco se me escapa la circunstancia de que Salas reconoció tener juicio pendiente contra la demandada, sin perjuicio de señalar que tal imputación respecto de Jafelle Fraga no fue acreditada en esta causa. Sin embargo, reiteradamente he sostenido que en el sistema de apreciación de la prueba testimonial que resulta de los arts. 90 de la ley 18345 in fine y 386 CPCCN, la circunstancia de que el testigo tenga juicio pendiente no lo excluye de valor probatorio (esta Sala SD Nro. 72.253 in re: “De Luca, Josefina c/ Entel”), en tanto es sabido que en nuestro derecho adjetivo no existen tachas absolutas por lo que deben ponderarse con criterio sumamente estricto, y en principio cabe acordar eficacia a una declaración efectuada en tales condiciones, cuando aparezca corroborada por otros elementos probatorios (cfr. Hernando Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial”, T. II, págs. 247 y ss., Edición 1981), lo que acontece en el sub lite.

Por lo demás, cabe destacar que ninguna de las declaraciones vertidas por quienes comparecieron a declarar a propuesta de la demandada, destacadas en el escrito recursivo, logran controvertir los testimonios analizados, en tanto no resulta determinante para ponderar el carácter dependiente o no de la vinculación, ni el cumplimiento de un horario predeterminado ni la inexistencia de exclusividad. Tampoco aparece suficiente para considerar al accionante como un empresario independiente, la circunstancia de que el mismo “negociara” –al decir de Cuatro Cabezas- los montos que percibía mensualmente al momento de suscribir sus contratos, en tanto ello no es demostrativo, por sí solo, de la ausencia de subordinación económica cuando, en definitiva, era la empresa quien tenía la última palabra en esta materia y podía decidir no contratar al actor si no aceptaba su pretensión.

Por su parte, Cuatro Cabezas S.A. no cuestionó el análisis efectuado por la sentenciante de grado respecto de la letra de los contratos suscriptos entre las partes, cuando establecen que “…corresponden a LA PRODUCTORA los ingresos y costos que pudieran generarse a partir de otros negocios relacionados con EL PROGRAMA. Cualquier emprendimiento vinculado y/o derivado del PROGRAMA, sólo podrá ser efectuado por LA PRODUCTORA y la intervención de EL CONDUCTOR, no generará retribución extra alguna…”. La Dra. Etchevers entendió que tales manifestaciones, junto con aquéllas que establecían que “…durante la vigencia del presente contrato EL CONDUCTOR actuará en forma exclusiva para LA PRODUCTORA tanto en el territorio de la República Argentina, como en el exterior del país … Tampoco podrá participar de campaña publicitarias, gráficas, radiales o televisivas… Eventualmente LA PRODUCTORA podrá autorizar a EL CONDUCTOR a desarrollar alguna de las actividades detalladas anteriormente, las que deberán contar con la intervención y aprobación de LA PRODUCTORA”, constituyen una clara demostración de la subordinación económica y jurídica de la que era objeto el aquí accionante y lo cierto es que tal conclusión no fue objeto de concreto agravio por la recurrente. Como ya ha sostenido esta Sala, en los casos dudosos de relación laboral corresponde ponderar si algunas circunstancias prevalecen sobre otras, y a tal efecto uno de los elementos definitorios es la asunción de riesgos, por lo que si la reclamante no tomaba a su cargo riesgo económico, no ponía capital propio para soportar pérdidas u obtener ganancias y únicamente aportaba su trabajo sería irreal concluir que se trataba de un empresario (cfr. CNAT Sala III, sentencia del 28/5/93 in re “Frías, Rosario del C. c/ Suárez, Ramón” D.T., 1993-B, 1096).

Cabe destacar, que la circunstancia de que el actor hubiere suscripto con la demandada contratos de locación de servicios y extendido
facturas por sus trabajos no impide caracterizar la vinculación habida entre las partes, como un contrato de trabajo.

En efecto, cabe memorar que el contrato de trabajo prescinde de las formas frente a la evidencia incontrastable de los hechos, por lo que ninguna relevancia tienen las manifestaciones que pudieren haber realizado las partes de buena o mala fe para calificar sus relaciones, o incluso, el silencio que la dependiente pudiera haber observado, durante el curso de la relación. Así, ni el lugar de trabajo, ni el cumplimiento de horarios, ni la falta de exclusividad u otra serie de elementos netamente formales, resultan determinantes de la inexistencia de una relación laboral, cuando, como en el caso se trata de la prestación de servicios personales e infungibles a favor de otro, según sus órdenes e instrucciones y bajo su dependencia jurídico-personal. En tal contexto, con la acreditación de que la actora se hallaba inscripta en la A.F.I.P. como monotributista (ver fs. 614) y extendía facturas por sus trabajos profesionales, no se ha logrado demostrar siquiera mínimamente, el carácter de empresario o “profesional” liberal de quien prestara el servicio (con idéntico criterio ver esta Sala, sentencia Nº 89.421 del 8/6/2001 in re “López Pedro c/ Pérez Redrado, Hernán M. y otro s/ despido”).

Conforme lo expuesto, considero acreditado, tal como concluyó la Sra. Juez a quo, que Cuatro Cabezas S.A. y el accionante se encontraron vinculados mediante un verdadero contrato de trabajo, lo que me lleva a propiciar la confirmación de la sentencia de grado, en este aspecto.

Se queja, asimismo, la demandada por cuanto la Magistrada de anterior grado consideró aplicable a la vinculación habida entre las partes, el estatuto del periodista. La sentenciante arribó a tal conclusión luego de merituar el carácter netamente periodístico de los programas Caiga quien caiga y Punto doc, en los que intervino Daniel Carlos Tognetti y, para ello, consideró determinante las notas publicadas en los diarios Página 12 y Clarín y la información vertida por APTRA (Asociación de Periodistas de la Televisión y Radiofonía Argentinas) que indicó que el programa Caiga quien caiga fue ganador del Premio Martín Fierro como mejor Programa Periodístico, en los años 1995 y 1999 (fs. 294/295).

También tuvo en cuenta la Magistrada de anterior grado la circunstancia de que el propio Mario Pergolini presentara el programa como un “resumen de noticias” y reconociera las nominaciones del programa al premio mencionado, como programa periodístico.

Tampoco tales manifestaciones fueron objeto de cuestionamiento en el escrito recursivo en análisis (art. 116 L.O.), siendo la única manifestación vertida en este sentido por la demandada la circunstancia de que Lojo Sánchez y Pichetto refirieran que nadie concurrió a recibir el premio de APTRA, porque no lo consideraban un programa periodístico.

Resulta de interés, tal como destacó la sentenciante de grado, la información vertida por la UTPBA (Unión de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires), que indica que Tognetti se afilió como periodista desde marzo de 1997, siendo requisito para acceder a la afiliación acreditar su relación de dependencia laboral en tareas de Periodista Profesional, esté o no reconocida por el empleador (fs. 275).

También abona la postura inicial la información que brinda la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, al acompañar copias de Orden del Día Nº 3020 del año 1999 y Nº 771 de 2004, en las que la Comisión de Libertad de Expresión repudia las agresiones sufridas, en distintas ocasiones, por el periodista Daniel Tognetti, cronista del programa “Caiga quien Caiga” (fs. 492 y 507).

Ante la contundencia de tales elementos, ninguna relevancia cobran las manifestaciones vertidas por quienes comparecieron a declarar a propuesta de la demandada, quienes intentaron minimizar el carácter periodístico del programa y de la labor desempeñada por Tognetti para el ciclo CQC, máxime cuando ningún agravio concreto vierte la quejosa respecto de la conclusión de la sentenciante que, no obstante reconocer que el actor efectuaba la parodia de un cronista inexperto, entiende como indubitada la presencia de información en su accionar, no sólo porque los entrevistados eran personas públicas con cosas importantes para decir, sino porque además salía al aire la respuesta seria, a tales preguntas.

Por lo demás, cabe destacar que el accionante laboró desde el año 2000 para el programa Punto doc, en tareas cuyo carácter periodístico no se encuentra controvertido.

Conforme lo hasta aquí expuesto, propongo confirmar también este aspecto de la sentencia recurrida en cuanto considera aplicable al supuesto de autos, las disposiciones que emanan del Estatuto del Periodista Profesional.

El agravio vertido por Cuatro Cabezas S.A. con relación a la prueba pericial técnica en computación, desestimada en la anterior instancia, y cuya apelación se concediera en los términos del art. 110 de la L.O., será rechazado, en tanto como concluí en oportunidad de expedirme acerca del carácter dependiente del vínculo que unía a las partes, ninguna relevancia guardan los mails cruzados entre la demandada y la hermana del actor.

Se agravia, por su parte, la demandada, por cuanto se la condenó a pagar las multas previstas en los arts. 8 y 15 de la ley 24.013, pese a que, a su entender, la

aplicación del Estatuto del Periodista obsta al progreso de las mismas. Señala que, conforme el principio del conglobamiento por instituciones que establece el art. 9 de la L.C.T., la ley de empleo no resultaría aplicable por cuanto el estatuto especial, globalmente considerado, es mucho más favorable al trabajador al no establecer topes indemnizatorios, otorgar indemnizaciones por estabilidad y duplicar los meses de preaviso.

Adelanto que no asiste razón a la apelante en este sentido. En efecto, el art. 9 de la L.C.T. establece que en caso de duda acerca de la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Se aplica, en tales casos, como sostiene la recurrente, el llamado criterio del conglobamiento por instituciones, en base al cual se efectúa la comparación de ambos regímenes, pero no globalmente, sino en función de cada institución del derecho del trabajo.

En esta inteligencia, surge palmario el error en el que incurre la agraviada, en tanto la aplicación al vínculo de autos del Estatuto del Periodista, en nada obsta a la aplicación de la ley 24.013, normativa que, a través de sus arts. 8 y 15, regula y castiga aquellos supuestos en los que la empleadora omitió regularizar la relación laboral. Es evidente que no existe en tal caso colisión de normas, puesto que ambos regímenes regulan supuestos de hecho diferentes y no se excluye uno con otro.

Tampoco asiste razón al apelante en cuanto sostiene que la ley de empleo y su reglamentación no resultan aplicables a los trabajadores amparados por estatutos especiales, lo que surge, a su entender, del decreto 2725/91 que al reglamentar la ley dispuso que “los trabajadores a que se refiere el capítulo 1 del título II de la ley 24.013 son los comprendidos en la ley de contrato de trabajo”.

Digo esto por cuanto la actividad periodística no está excluida de la Ley de Contrato de Trabajo. El estatuto es fuente del contrato de trabajo (art. 1 inc. b) LCT) y rige en aquellos aspectos en los que el legislador ha regulado de un modo diferente, en orden a la especialidad de la actividad y por resultar las disposiciones de la LCT incompatibles con la naturaleza y modalidad de la actividad periodística (conforme “Tratado de Derecho del Trabajo” Tomo V- La relación individual de Trabajo- IV, Mario E. Ackerman- Director y Diego M. Tosca- Coordinador, pág. 164, Rubinzal-Culzoni Editores).

El hecho de que el decreto reglamentario 2725/91 prevea especialmente el supuesto de los trabajadores amparados en el Estatuto de la Industria de la Construcción, no significa como pretende esgrimir la recurrente, que si los periodistas estaban incluidos en dicha normativa, su aplicación debía estar reglada especialmente, por cuanto la aclaración efectuada por el legislador en torno a los trabajadores de la construcción estaba vinculada con la inexistencia de un régimen indemnizatorio propio, sobre el cual surgiera clara la duplicación prevista en el art. 15 de la ley 24.013.

Así, cabe concluir que resultan aplicables al supuesto de autos las disposiciones de la ley de empleo, no encontrando que se den en la especie, las circunstancias que prevé el art. 16 de dicha normativa para limitar o exonerar a la demandada del pago de las multas allí previstas.

Tampoco tendrá favorable acogida el agravio vertido en torno al rechazo, en la instancia anterior, de la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 8 y 15 de la ley de empleo. Destaca la empleadora la falta de razonabilidad de la sentencia de grado, al aplicar al supuesto de autos las multas que prevé el Estatuto del Periodista, junto a las previstas en la ley 24.013, irrazonabilidad que se desprende de los propios cálculos efectuados por la sentenciante de grado.

Adelanto que no asiste razón al apelante, pues como ya concluí en oportunidad de analizar los argumentos esgrimidos por la parte respecto a la aplicación de la ley de empleo en trabajadores amparados por el Estatuto del Periodista, se trata de dos regímenes diferentes, y el hecho de que la empleadora no hubiera registrado el contrato de trabajo de su empleado –en el caso, un periodista- lleva a encuadrar el supuesto en las previsiones de la ley de empleo. Cabe destacar que, la circunstancia de que por aplicación de las indemnizaciones previstas en una y otra ley, la condena de autos se torne más onerosa, no resulta un argumento jurídicamente atendible, pues en definitiva, su aplicación no es más que la consecuencia de los incumplimientos de la empleadora.

Por lo demás, sabido es que la descalificación con base constitucional debe reputarse como, la “ultima ratio” del orden jurídico, por lo que sólo puede acudirse a ella cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema, resulte manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (C.S.J.N., R. 229, XXXI, “Ricci, O
scar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otro s/accidente ley 9688” del 28.4.98 y en Fallos: 285:322, entre otros), todo lo cual lleva a desestimar el planteo efectuado por la recurrente, en este aspecto.

Se agravia, por su parte, la accionada por cuanto manifiesta que la Sra. Juez a quo calculó erróneamente la indemnización prevista en el art. 8 de la ley 24.013, al tomar en cuenta la fecha de ingreso indicada en el inicio, cuando de los elementos de prueba adunados a la causa, especialmente de las declaraciones de los testigos Molinero, Brandy y Pichetto, surge que el actor ingresó en el año 1997. También se agravia, toda vez que, según sostiene, la mentada indemnización fue calculada en base a los montos consignados por el actor al demandar, cuando debieron tenerse en cuenta los importes que surgen de las facturas acompañadas a la causa, sin la adición del IVA, oportunamente informados por el perito contador en su dictamen pericial.

En cuanto al primero de los agravios reseñados, no se encuentra cuestionado por la recurrente la aplicación al caso de autos de la presunción prevista en el art. 55 de la L.C.T. Su agravio encuentra sustento en la interpretación que de ella efectúa la sentenciante, al no tener en cuenta que la misma se encuentra desvirtuada por los dichos de los testigos ofrecidos por la empleadora que dieron cuenta de que el actor habría comenzado a desempeñarse para la productora a fines de 1996 o 1997.

Señalaré, en primer lugar, que tales manifestaciones –vertidas por quienes dicen ser actualmente empleados de la demandada, aunque según la pericial contable revistieron, en distintos momentos, el carácter de directores de la sociedad (fs. 667/669)- aparecen insuficientes para desvirtuar la mentada presunción, máxime cuando los dichos de Scagnolari revelan que lo hizo en junio o julio de 2005, aproximadamente. Por lo demás, si bien el primer contrato acompañado por la demandada data del mes de noviembre de 2006, lo cierto es que del análisis de la prueba rendida en la causa, efectuado por la sentenciante de grado –que no mereció agravio alguno- surge que ya en la presentación del programa de CQC emitido con fecha 14/5/96, aparece el accionante como notero (ver fs. 808).

En definitiva, no existiendo elementos de prueba que desvirtúen la presunción que emana del art. 55 de la L.C.T., no cabe sino confirmar la decisión de la anterior instancia en cuanto a este aspecto se refiere.

Tampoco tendrá favorable acogida el agravio vertido con relación a los montos tenidos en cuenta por la Dra. Etchevers para el cálculo de la indemnización del art. 8 de la ley 24.013, toda vez que como señalara precedentemente, el actor acreditó una prestación anterior a la informada por el perito contador, cuyos pagos no fueron documentados, ni siquiera mediante la emisión de facturas. Ello tornaría inapropiado basar el cálculo de la requerida indemnización en documentos que aparecen incompletos, por lo que corresponde rechazar también el agravio vertido en este sentido.

Continúa agraviándose la parte demandada de la decisión de la Magistrada de la anterior instancia que incluyó en el cálculo de la indemnización del art. 15 de la ley de empleo, la indemnización especial prevista en el art. 43 inc. d) de la ley 12.908 y tampoco dicha queja será receptada, por cuanto luce prístino de los términos utilizados por el legislador al redactar el art. 15 que, en casos de extinguirse el contrato de trabajo por culpa del empleador dentro de los dos años de cursada la intimación prevista en el art. 11, corresponde duplicar “las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido” y la prevista en el art. 43 inc. d), no obstante tratarse de una indemnización especial, tiene como causa la extinción del vínculo.

Por lo mismo, no cabe sino confirmar también este aspecto de lasentencia recurrida.

Tampoco tendrá favorable acogida la queja esgrimida en torno a la aplicación de la ley 25.561.

Tal como concluyera mi distinguido colega el Dr. Miguel Ángel Pirolo en los autos “Vaccarezza, Pablo Andrés c/ La Ley S.A. s/ despido”, S.D. 96.458 del 4/3/09, del registro de esta Sala, en voto al que adhirió el Dr. Miguel Ángel Maza, si bien es cierto que el art. 4° de la ley 25.972 hace referencia a la indemnización del art. 245 de la LCT para determinar el quantum del tópico, no puede soslayarse que –a diferencia de lo que ocurre con el incremento dispuesto por la ley 25.323- dicha normativa tiene el claro propósito de prorrogar el agravamiento indemnizatorio que había sido dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561, en tanto textualmente reza “Prorrógase la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el artículo 16 de la Ley N° 25.561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadística y Censo (INDEC) resulte inferior al DIEZ POR CIENTO (10%)”. A su vez, cabe memorar que el agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561 recaía sobre la indemnización derivada del despido que le correspondiese al trabajador conforme “a la legislación laboral vigente”, sin hacer exclusión alguna, lo cual resulta adecuado a la ratio legis de la norma, que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria (art. 1°), y una de las medidas allí adoptadas consistió en la suspens
ión de los despidos sin causa justificada (art. 16 cit.).

Sostuvo el Dr. Pirolo en el precedente citado que, el primer párrafo del art. 4° de la ley 25.972 dejó absolutamente en claro que la norma no estuvo orientada a establecer un mecanismo sancionatorio distinto al originalmente previsto por el art. 16 de la ley 25.561, ni a modificar el ámbito subjetivo de aplicación de esta última norma, por cuanto comienza estableciendo “Prorrógase la suspensión de los despidos sin causa justificada dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 y sus modificatorias…”, lo cual denota claramente el mantenimiento de la disposición sancionatoria contenida en el citado art. 16 y no la instauración de un nuevo sistema. Entiende mi distinguido colega, en conclusión que comparto, que está fuera de toda discusión que el art. 16, al referirse a la “indemnización por despido” no permitía considerar excluido de su ámbito de aplicación personal a los trabajadores comprendidos en normas estatutarias; y en la medida en que –como se ha visto dicha disposición se mantuvo vigente por vía de la prórroga dispuesta en el primer párrafo del art. 4 de la ley 25.972, no puede considerarse que durante la vigencia de esta última, dichos trabajadores hayan quedado excluidos de la protección otorgada por la norma original.

Por lo expuesto, propongo confirmar la aplicación del recargo indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561.

Tampoco será admitida la queja que articula la accionada en orden al planteo de inconstitucionalidad del art. 16 de la ley 25.561, en tanto no puede desconocerse al iniciar el análisis de la norma en cuestión, que su redacción se dio en el marco de un proceso de emergencia económica, extremo no sólo admitido por el legislador (cfr. art. 1º y concs.), en el cual se consideró necesario adoptar una medida que obstaculice de algún modo los despidos sin causa que, sin duda, profundizarían la crítica situación reinante, mediante el agravamiento del costo patrimonial de la denuncia contractual incausada, circunstancia que por sí sola no resultaría ostensiblemente irrazonable, máxime si se pondera que la norma en cuestión no cercena el poder reconocido al empresario de despedir sin causa, sino simplemente disuadirlo

mediante una sanción que irroga un mayor costo indemnizatorio, a la decisión rescisoria (con idéntico criterio, ver CNAT Sala I, sentencia nº 80773 del 23/6/2003 in re «Ramírez, Hector R. C/ Elitronic Elite Argentina S.A s/ despido», y dictamen del Sr. Fiscal General, en dicha oportunidad).

No resultan atendibles las argumentaciones ensayadas en orden a que la aplicación al caso del estatuto del periodista, implica para el accionante un sistema de “doble estabilidad”, ostensiblemente irrazonable teniendo en cuenta que ya el art. 43 inc. d) de la ley 12.908 prevé el pago de una indemnización especial. La norma cuestionada no tiende a consagrar la permanencia de un vínculo laboral, sino que admite su disolución tornándolo simplemente más oneroso, y su fundamento –paliar los efectos de la crisis económica imperante en nuestro país- nada tiene que ver con el tenido en miras por el legislador al establecer la indemnización adicional prevista en el Estatuto especial, relacionada con el carácter propio de la actividad desarrollada por el actor, en su rol de periodista profesional.

Debe ponderarse que reiteradamente se ha sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe considerarse la “ultima ratio” del orden jurídico, en tanto y en cuanto no se demuestre en forma palmaria, que alguno de los restantes Poderes del Estado se ha extralimitado en forma abusiva por comisión u omisión en el ejercicio de facultades que le son mayúsculos y/o comportamientos que, por su irrazonabilidad manifiesta, puedan comprometer el equilibrio político y social en que se desarrollan las instituciones de la República, la vida democrática y la garantía de la división de poderes. Por lo demás, en la especie resulta de aplicación la doctrina sentada por la C.S.J.N. en los autos “López, Antonio M. c/ Explotación Pesquera de la Patagonia SA s/ accidente – acción civil”, en tanto no se advierte agravio constitucional de entidad suficiente para acoger la impugnación, por lo que, a mi juicio, debe desecharse el planteo deducido.

Ahora bien, la sentenciante de grado efectuó el cálculo del recargo indemnizatorio en análisis sobre las indemnizaciones previstas en los arts. 43 inc. b), c) y d) y tal decisión fue atacada por la aquí recurrente, quien, tras pretender la declaración de inconstitucionalidad del decreto 2014/05, refiere que sólo corresponde aditar el mentado recargo sobre la indemnización prevista en el inc. c) del art. 43 de la ley 12.908.

Previo a todo corresponde señalar que la convocatoria a tribunal plenario a fin de fijar criterio acerca del alcance que cabe otorgarle al incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561 con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 25.972 (in re “Oliva, Jessica Romina c/ Yanine S.A. s/ despido” –Resolución de Cámara Nro. 16 del 3/7/09), no obsta al dictado del presente pronunciamiento por cuanto la mayoría de las Salas que integran esta Cámara ha sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho objeto del plenario -conf. arts. 301 CPCCN y 155 último párrafo de la L.O. (Sala II: “Rao, Matías Hernán c/ Consolidar AFJP s/ despido”, SD. 95.017 del 10.07.07; Sala III “Celiz Nicolas Jonatan c/ Obra Social del Personal de Farmacia s/ despido” SD 91024 del 29/5/09; Sala IV “Llanos, Aurora del Carmen c/ Asociación Francesa Filantrópica de Beneficencia s/ despido”, SD. 93.715 del 31.10.08; Sala V: “Calcagno, Analía Verónica c/ Supermercados Ekono S.A. s/ despido”, SD. 70.685 del 21.05.08; Sala VI: “Abrescia, Juan Rodolfo c/
Telecom Argentina S.A. s/ despido”, SD. 61.423 del 26.06.09; Sala VIII “Mateucchi, Cecilia Beatriz c/ COTO C.I.C. S.A. s/ despido”, SD. 34.866 del 26.03.087; Sala IX: “Ruiz, Elisabeth del Valle c/ Hogar de Ancianos S.A. s/ despido”, SD.15.246 del 30.12.08, Sala X: “Kast de Rosso Ana c/ Olivieri s/ consignación”, SD. 16.305 del 14.10.08).

Si bien es cierto que la ley 25972 delega en el Poder Ejecutivo la fijación del porcentaje correspondiente al incremento indemnizatorio allí dispuesto, no se colige de ello que, por vía reglamentaria, pueda alterarse su base de cálculo que, como se puntualizó en oportunidad de tratar la aplicación en el caso del mencionado recargo, no es otra que la indemnización prevista en el art. 245 de la L.C.T. Tal interpretación por otra parte es coherente con la modificación operada en los términos de la nueva ley, ya que si sólo se hubiera querido modificar la cuantía del agravamiento, ninguna especificación se hubiese hecho respecto de la indemnización “que correspondiese”.

En tal contexto, el Poder Ejecutivo Nacional no puede válidamente disponer que el incremento se calcule sobre rubros distintos a la indemnización establecida en el art. 245 de la L.C.T. Sin embargo, el decreto 2014/04 dispuso que, en caso de despidos dispuestos en contravención a la suspensión, se debería abonar a los trabajadores afectados un 80% adicional “por sobre los montos indemnizatorios que les correspondan”, agregando luego en su artículo 2° que “A los efectos del cálculo de las sumas referidas en el artículo precedente, el porcentaje adicional comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo”.

El exceso reglamentario en que incurrió el PEN al disponer como se lo ha hecho resulta evidente puesto que su interpretación literal llevaría a variar la base de cálculo que expresa y claramente se establece en la ley reglamentada.

Por lo demás, no cabría dejar de considerar que, poco tiempo después, las mismas autoridades, mediante el decreto 1433/05 derogaron el decreto 2014/04 sin repetir una fórmula como la empleada en el art. 2 antes transcripto (lo que nos permite advertir la teleología de la reforma), por lo que a mi juicio, corresponde considerar que el mencionado decreto no resulta una norma derivada del texto de la ley que pretende reglamentar, sino que altera su espíritu y contenido, incurriendo el poder administrador en un claro exceso reglamentario, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 28, 31 y art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, corresponde admitir el planteo de inconstitucionalidad deducido por la recurrente respecto de

la norma reglamentaria en cuestión.

Por lo expuesto, el recargo del 80% diferido a condena en el decisorio apelado deberá calcularse exclusivamente sobre la indemnización del art. 43 inc. c) de la ley 12.908, que viene a reemplazar a la prevista en el art. 245 de la L.C.T. al calcularse en base a la antigüedad del trabajador.

Por el contrario no tendrá favorable acogida la queja vertida en torno a la multa prevista en el art. 80 de la L.C.T, por cuanto no resulta admisible el argumento relativo a que estando incluido el trabajador en el Estatuto del Periodista, no pueden aplicársele normas reguladas por la Ley de Contrato de Trabajo.

Como ya sostuve al expedirme con relación a la aplicación de la ley 24.013, la actividad peridística no está excluida de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que surge palmaria la aplicación al caso de las previsiones que emanan del art. 80 de la L.C.T.

Por lo demás, si bien sostuvo la recurrente que, tal como reconoció la Magistrada de anterior grado, el actor no intimó a la entrega de los certificados en el plazo previsto por el decreto 146/01, ningún agravio vertió respecto de la conclusión de la Sra. Juez a quo relativa a que aun cuando hubiera esperado el plazo allí previsto, en nada cambiaba la situación por cuanto el vínculo no se encontraba registrado (art. 116 L.O.), razón por la cual propongo la confirmación de esta aspecto de la sentencia recurrida.

Refiere, por su parte, la quejosa que la sentenciante de grado omitió expedirse respecto a la excepción de prescripción opuesta en el responde con relación a los conceptos aguinaldo proporcional 2003, aguinaldo 1º semestre 2004 y vacaciones del año 2003 y, adelanto, le asiste

razón en este aspecto.

En efecto, conforme llegó firme a esta instancia, el víncu
lo se extinguió el 12/1/05, por lo que

teniendo en cuenta la fecha de interposición de la demanda (29/5/07, según cargo mecánico

de fs. 20) y de inicio del trámite de conciliación obligatoria ante el SECLO (fs. 9/10/06),

conforme las previsiones que surgen del art. 256 de la L.C.T. y del Fallo Plenario Nº 312

(Acta 2472 del 6 de junio de 2006) dictada en autos “Martínez, Alberto c/ Y.P.F. S.A. s/ Part.

Accionariado Obrero», se encuentran prescriptos los créditos devengados con anterioridad

al 29/11/04. De este modo, tal como sostiene la demandada en su escrito rescursivo, los

conceptos referidos se encuentran alcanzados por la prescripción, por lo que corresponde

desestimarlos.

Distinta suerte correrá el agravio referido a las remuneraciones correspondientes a diciembre

de 2004 y enero de 2005, toda vez que la demandada no cuestionó la fecha de extinción

del vínculo, que producido el 12/1/05 determina la procedencia de los conceptos salariales

reclamados.

Tampoco tendrá favorable acogida la queja esgrimida en torno a la integración del mes de

despido, toda vez que conforme lo dispone el estatuto en cuestión, el plazo del preaviso

previsto en el art. 43 comenzará a computarse a partir del primer día hábil del mes siguiente

al de su notificación, por lo que deberá integrarse la remuneración con los días no trabajados

del mes en que se produce el despido. Ello determina la confirmación de este aspecto de la

sentencia recurrida.

Conforme lo hasta aquí expuesto y teniendo en cuenta las

modificaciones propuestas, el actor será acreedor a los siguientes conceptos e importes:

1) Indemnización art. 43 inc. c) ley 12.908: $ 136.000;

2) Indemnización art. 43 inc. b) ley 12.908: $ 54.400;

3) Indemnización art. 43 inc. d) ley 12.908: $ 81.600;

4) Indemnización art. 16 ley 25.561: $ 108.800;

5) Indemnización art. 8 ley 24.013: $ 233.900;

6) Indemnización art. 15 ley 24.013: $ 272.000;

7) Indemnización art. 80 L.C.T.: $ 40.800;

8) Remuneración diciembre 2004: $ 13.600;

9) Remuneración enero 2005 e integración mes de despido: $ 13.600;

10) SAC 2º semestre 2004: $ 6.800;

11) Vacaciones 2004: $ 11.424;

12) SAC sobre preaviso: $ 4.533,33.

Todo lo cual hace un total de $ 977.457,33.

Por su parte, se queja el actor por cuanto la sentenciante de grado rechazó la condena pretendida contra Diego Guebel y Mario Daniel Pergolini, en el entendimiento de que el trabajador no invocó la insolvencia de la sociedad ni la existencia de maniobras a título personal de los codemandados, tendientes a disminuir el patrimonio de la persona jurídica empleadora.

Llegó firme a esta instancia el carácter de socios y directores de Guebel y Pergolini, carácter que atribuido por la sentenciante de grado, no fue controvertido por las partes. Sin perjuicio de ello, tal circunstancia se extrae de la información brindada por el perito contador en su dictamen de fs. 664/671, de donde surge que, durante la vigencia del vínculo laboral del accionante, los codemandados revistieron el carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, ambos además con el cargo de Directores.

Planteado en tales términos el debate, considero que en los casos en que se pone en tela de juicio la actuación personal de los administradores de los entes societarios por su obrar doloso o culposo, no debe evaluarse su responsabilidad conforme lo previsto en el art. 54 de la LSC, sino a la luz de las normas comunes de imputación subjetiva de responsabilidad. En

efecto, la ausencia de contrato o relación jurídica preexistente entre el tercero damnificado (trabajador) y el administrador del ente social, obstaculiza, frente a la constatación de un ente real y no ficticio, la extensión de responsabilidad conforme el art. 54 LSC, pero ello no impide considerar las causas de atribución de responsabilidad, no ya desde la lógica del contrato, sino en función de la participación personal de los codemandados en la dirección de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 59 y 274 de la LSC (en este sentido, ver fallos de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, “Eduardo Forns c/Uantu S.A. s/ ordinario” del 24/6/03 –J.A. 21.12.03, 2003-IV- y CNCOM., Sala E “Nougues Hnos S.A. s/ incumplimiento en la presentación de estados contables).

Desde esta óptica, cabe considerar que en los supuestos de trabajo no registrado o parcialmente registrado, no se verifica un mero incumplimiento aislado, como podría ser el retraso en el pago de los salarios o su adeudamiento, sino que existe un verdadero concilio de fraude destinado a ocultar hechos y conductas con la finalidad de sustraer al empleador del cumplimiento de sus obligaciones legales. En el caso se advierte una metodología de gestión y administración empresarial destinada claramente a eludir la ley y las cargas fiscales correspondientes a través de las cuales, en definitiva, se pretende ocultar el verdadero desenvolvimiento económico de la sociedad (art. 274 LSC).

Entonces, si bien la responsabilidad de socios, directores y accionistas por actos de la sociedad resulta ser una cuestión que requiere un análisis particular, debiendo en cada caso examinarse las circunstancias particulares en que su desenvolvimiento dentro del seno social se configuró, considero que tanto el presidente como el vicepresidente de una sociedad anónima, no pueden ignorar la seria maniobra defraudatoria que se lleva a cabo a efectos de ocultar la existencia de un contrato de trabajo, ya que integran la sociedad, la administran y representan.

En tal orden de saber, comprobada en autos la maniobra dolosa y violatoria de la ley, y la participación directa y personal de Diego Guebel y Mario Daniel Pergolini, en sus respectivos caracteres de presidente y vicepresidente del directorio, en su configuración, destaco que corresponde responsabilizarlos en su calidad de administradores de la sociedad empleadora en los términos de lo normado en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, en la medida que han ocasionado perjuicios al trabajador afectado por su actuar ilícito.

Tal decisión torna abstracto el tratamiento del agravio vertido por el accionante en el punto II de su escrito recursivo, con relación a la denegación de prueba dispuesta en la anterior instancia.

En cambio, no corresponde hacer extensiva la condena a entregar el certificado de tra
bajo previsto en el art. 80 LCT toda vez que se trata de una obligación de hacer en cabeza del sujeto empleador, calidad que los codemandados no revisten puesto que no estamos en presencia de un supuesto de fraude por intermediación laboral en los términos del art. 14 LCT o de una sociedad ficticia que torne aplicable la teoría del «disregard» prevista en el art. 54 de la ley 19.550.

En efecto, los aquí coaccionados responden en forma solidaria por su actuar ilícito pero no fueron empleadores del actor y los datos necesarios para la confección de los certificados previstos en la norma aludida ut supra resultarían de los libros de la sociedad empleadora, por lo que carece de objeto disponer una doble entrega de los mismos, por quienes, a título personal, no poseen los registros y carecen de los elementos necesarios para su confección. En principio, no resulta admisible que un tercero certifique sobre el cumplimiento o no de las obligaciones registrales a cargo del empleador – a quien en tal aspecto no desplaza ni sustituye- sin perjuicio de la responsabilidad que le compete por las eventuales sanciones o multas derivadas de los incumplimientos en que la principal pudiere incurrir al respecto (En similar sentido, esta Sala, in re: “Garro, Amilcar y otros c/ Transportes Metropolitanos Gral.San Martín y otro s/ despido”, Expte. 10.355/99, SD 88.921 del 26/12/00).

Finalmente, considero que los accionados no incurrieron en la conducta tipificada en el art. 275 LCT sino que ejercieron válidamente su derecho de defensa, en tanto pudieron efectivamente controvertir su carácter de empleadores. En efecto, para que proceda la calificación de conducta temeraria y maliciosa resulta necesario que, a sabiendas, se litigue sin razón verdadera y se tenga conciencia de la sinrazón, incurriendo en graves inconductas procesales, en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe; es decir que la actuación debe ser malintencionada, trave y manifiesta” (cfr. Carlos Colombo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” anotado y comentado, 4ta. Ed. Actualizada, pág. 124 y ss.), aspectos que no se advierten en el caso concreto, en donde los demandados ejercieron su derecho de defensa, utilizando los medios a su alcance, sin que se constate la adopción de conductas inadecuadas o meramente dilatorias, que autoricen a aplicar la sanción que se persigue. Así, conforme lo señala Morello Augusto M., «La litis temeraria y la conducta maliciosa» publicado en J.A. 1967-VI pág. 909, habría temeridad cuando al iniciar demanda el accionante sabe a ciencia cierta que carece de razón pero «No obstante abusando de la jurisdicción, compone como improbus litigator un proceso del que se ha de generar daño a la otra parte (en igual sentido esta Sala sent. 67.328 del 28.9.90 «Orrego G. c/Rivera B. S/despido». Asimismo agrega el autor antes citado, remitiéndose a Couture que constituye «la actividad de quien afirma hechos o se conduce sin fundamentos o motivo, con conciencia de la sin razón» y también que para declarar una conducta como temeraria, conforme lo ha señalado reiterada jurisprudencia de esta Cámara (Sala IV del 13.5.74, J.A. 23-1974-297, Sala V, 15.2.75 «Minichini José c/Automóvil Club Argentino») el juzgador debe proceder con cautela y prudencia para no menoscabar la garantía de defensa en juicio ( ésta Sala, SENT. 89813 DEL 17.10.01 «INTINI JUAN C/CONDUVOX S.A. S/DESPIDO»).La conducta temeraria o maliciosa no surge del hecho de que el litigante haya perdido el pleito o que sus pretensiones carezcan de sustento jurídico. La primera muestra una antijuricidad objetiva y la segunda una ilicitud subjetiva. Por ello, cuando la parte interesada solicita la sanción del art. 275 LCT o del art. 45 del C.PC.C.N. y el juzgador siente el llamado interior a imponer una multa por ese motivo, ha de conjugar el derecho de legítima defensa y la necesidad de reparar los daños causados por la conducta procesal asumida por el empleador demandado (conf. CNAT, SALA VI SENT. 47156 del 11/8/97 «LECUMBERRY, Osmar C/ LA PHOTO SA S/ despido»).

En el sub lite, no se evidencia que la conducta procesal de los demandados fuera desleal, pues las defensas opuestas no implicaron un obrar obstruccionista o dilatorio sino que ejercieron válidamente su derecho de defensa en juicio, de acuerdo a lo tutelado por el art. 18 de la Constitución Nacional. Conforme lo expuesto, corresponde modificar la sentencia apelada y condenar a los demandados Cuatro Cabezas S.A., Diego Guebel y Mario Daniel Pergolini a pagar al actor la suma de $ 977.457,33, en la forma y con más los intereses establecidos en la sentencia de grado, que no fueron materia de agravio ante esta alzada. El nuevo resultado que propongo me lleva a dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios dispuestos en la anterior instancia y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN), circunstancia que torna abstracto el tratamiento de los agravios vertidos por las partes y por el perito contador, en este sentido.

Conforme lo expuesto propicio que las costas de ambas instancias se distribuyan en un 80% a cargo de los demandados vencidos y en un 20% a cargo de la parte actora (art. 71 CPCCN).

Tomando en cuenta el resultado del litigio, el mérito y extensión de la labor desarrollada y lo normado por el art. 38 de la L.O., arts. 6 a 9, 19 y 39 de la ley 21.839 y decreto ley 16638/57, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de Cuatro Cabezas S.A., de Guebel, de Pergolini y del perito contador en el 15%, 11%, 11%, 11% y 6% del monto de condena con más sus intereses.

Asimismo, por los trabajos de Alzada, se regulan los honorarios correspondientes a los firmantes de los escritos de fs. 827/833 y 875/886, y 835/854 y 868/874, en el 25%, re
spectivamente, de lo que en definitiva les corresponda percibir por su actuación en origen. El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

Que adhiere a las conclusiones de la Dra. Graciela A. González, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar el pronunciamiento de grado y condenar a CUATRO CABEZAS S.A., DIEGO GUEBEL y MARIO DANIEL PERGOLINI a pagar, en forma solidaria, al actor DANIEL CARLOS TOGNETTI la suma de $ 977.457,33 (NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS) en la forma y con más los aditamentos dispuestos en la sentencia de grado. 2) Eximir a DIEGO GUEBEL y a MARIO DANIEL PERGOLINI de la entrega del certificado de trabajo y constancia de aportes. 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios establecidos en la instancia previa. 4) Declarar las costas de ambas instancias en un 80% a cargo de las demandadas y un 20% a cargo de la parte actora. 5) Regular los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de las demandadas Cuatro Cabezas S.A., Guebel, Pergolini y del perito contador, por los trabajos efectuados en la anterior instancia, en el 15%, 11%, 11%, 11% y 6% del monto de condena con más sus intereses. 6) Fijar los emolumentos de los letrados firmantes de los escritos de fs. 827/833 y 875/886, y 835/854 y 868/874 por los trabajos efectuados ante esta Alzada, en el 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus actuaciones en origen. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Miguel Ángel Maza Graciela A. González Juez de Cámara Juez de Cámara

Expte. Nro. 12.975/07

Publicado en: , La Ley Online;

Sumarios

1. 1 – Corresponde rechazar la demanda por cobro de las primas impagas correspondientes a un seguro de caución si, en el escrito de demanda no se acompañó la póliza presuntamente contratada que habría devengado las primas reclamadas, ni tampoco se la individualizó numéricamente, limitándose a fundar su reclamo en una certificación unilateral realizada por su contador sobre la baje del cotejo de las registraciones contables asentadas en los libros de comercio de la actora ya que, dichas circunstancias ponen en evidencia la imprecisión en el objeto de la demanda y la ausencia de prueba acerca de los extremos fundantes de la pretensión.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre 9 de 2009.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I.- Los hechos del caso.

(1) «Alba Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima» (en adelante «Alba») promovió acción ordinaria contra «Río Manso S.A.» y Luis María de la Cruz Agost Carreño, reclamando el cobro de la suma de pesos cuarenta y cuatro mil trescientos veintinueve con seis centavos ($ 44.329,06), con más sus respectivos intereses -devengados a partir de la fecha de cada vencimiento, a la tasa activa utilizada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta (30) días- y las costas del juicio.

Requirió, asimismo, que -en forma complementaria- se llevasen a cabo todos los actos positivos pertinentes a los fines de que se liberase a su parte de las obligaciones asumidas con motivo de la concertación de los contratos de seguro de caución objeto de la litis.

En sustento de sus reclamos sostuvo dicha parte -liminarmente- que la suma demandada provenía de una deuda mantenida por los codemandados a favor de ella, en concepto de primas y premios impagos emergentes de un conjunto de seguros de caución oportunamente contratados por aquellos.

Adujo ser una empresa de seguros debidamente autorizada a funcionar como tal y que, en dicho carácter, celebró con los accionados una serie de contratos de seguro de caución (individualizados en la nómina adjunta como Anexo A), con la consiguiente emisión de las correspondientes pólizas, con la finalidad de cubrir los riesgos emergentes de obras públicas y depósitos aduaneros referidos en las certificaciones de fs. 14/5.

Puntualizó que las pólizas por el pago de cuyas primas correspondía responsabilizar a «Río Manso S.A.» habían sido emitidas: a) a favor de esta última sociedad, en su condición de tomadora, de conformidad con la nómina certificada por un contador público nacional, que acompañó con el escrito inaugural; y b) a favor de la unión transitoria de empresas «Duri S.A. – Río Manso S.A.», como tomadora; instrumento -éste- también certificado por contador y también arrimado con la demanda.

Hizo mención -entonces- a que la deuda por primas impagas, al 30/06/05, con motivo de la cobertura proporcionada por su parte a raíz de los seguros de caución contratados, ascendía al importe pretendido de $ 44.329,06, según se extraía de los documentos debidamente autenticados por el experto contable, consignándose en dichos instrumentos la numeración de cada uno de los endosos y las facturas emitidas.

Resaltó, por su parte, que el restante codemandado Luis María de la Cruz Agost Carreño se constituyó en fiador solidario, liso y llano y principal pagador de las obligaciones que contrajera su litisconsorte «Río Manso S.A.», conforme se desprendía -también- de la documentac
ión aportada a la causa.

En tales condiciones, mencionó que la mencionada empresa coaccionada incumplió con las obligaciones a su cargo emanadas de las certificaciones adjuntas, no habiendo resultado efectivas las intimaciones cursadas por su parte a los fines de obtener el cumplimiento de aquéllas, circunstancia que la habría forzado a iniciar la presente acción.

Caracterizó al seguro de caución que la ligaba con los accionados, indicando que aquél se mantenía hasta tanto el asegurador fuese liberado de su responsabilidad, es decir, que la mentada cobertura continuaba vigente hasta tanto se devolviesen las pólizas al asegurador, con prescindencia del pago de la prima por parte del deudor.

Arguyó -en ese contexto- que, al carecer el contrato celebrado de plazo preciso de duración, el tomador debía a la aseguradora las sucesivas prestaciones correspondientes a la vigencia total del contrato, toda vez que el pago inicial de la prima tenía carácter de primera cuota, debiendo continuar cancelándose las cuotas subsiguientes, mientras el seguro se encontrase vigente, esto es, mientras la póliza no hubiera sido devuelta o, en su caso, el tomador hubiera demostrado, en forma fehaciente, la liberación por parte del asegurado.

Planteó, para concluir, reserva de solicitar -oportunamente- la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 7° y 9° y ccdtes. de la ley 23.928, en la hipótesis de que, con su aplicación, se produjese un menoscabo monetario del crédito cuyo cobro se pretendía.

(2) Al ser convocado a juicio, el codemandado Luis María de la Cruz Agost Carreño contestó demanda, oponiéndose al curso de la pretensión y solicitando su rechazo, con costas a la accionante (véase fs. 64/5 vta.).

Liminarmente, negó todos y cada uno de los hechos que no fueron objeto de un especial reconocimiento. Negó, en particular, que su parte adeudase suma alguna en concepto de pago de primas y premios a la contraparte y, por ende, que su parte tuviese con la actora seguros de caución pendientes de pago, sea en carácter de deudor principal, como en el de fiador o avalista. Desconoció, asimismo, la autenticidad de la documentación arrimada por la accionante que no proviniese de su parte, en especial, los listados de certificaciones de pólizas de «Río Manso S.A.» y de «Duri -Río Manso- UTE», confeccionada -según adujo- por el contador de la actora en forma unilateral y sin contralor alguno de su parte, como así también, las cartas documento agregadas que no llegaron a conocimiento de su parte.

Aseveró que de la lectura de la certificación de firmas se desprendía que su parte había suscripto el referido documento en su carácter de presidente de la sociedad y no a título personal, razón por la cual la demanda instaurada en su contra debía ser necesariamente desestimada.

Adhirió, en todo lo demás, a las defensas y afirmaciones opuestas por la codemandada «Río Manso S.A.».

(3) También compareció a juicio y contestó demanda a fs. 77/84 esta última codemandada («Río Manso S.A.»), solicitando el rechazo de aquélla, con costas a cargo de la accionante.

Luego de efectuar las negativas de ley, relató que la sociedad actora efectuó un reclamo sobre la base de un listado presuntamente confeccionado por su contador, que daría cuenta de las pólizas contratadas, más sin una clara determinación del objeto asegurado, como así tampoco, del riesgo cubierto, de la fecha de vigencia de las pólizas y de las primas supuestamente adeudadas. Advirtió así que no se habían acompañado a las presentes actuaciones las pólizas supuestamente concertadas, ni mucho menos, detalle alguno de las presuntas operaciones pendientes de pago, todo lo cual demostraba la improcedencia de la pretensión incoada, en virtud de su falta de respaldo documental.

Expresó, en ese marco, que al no existir riesgo cubierto que amparar, no existía prima que abonar, y, por ende, tampoco había contrato que justificara el reclamo efectuado por la accionante.

Indicó que esta última había dejado transcurrir casi cinco (5) años para reclamar a su parte las primas supuestamente adeudadas, sin que pudiera soslayarse que justamente por el tiempo transcurrido los institutos provinciales asegurados ya habían devuelto las respectivas pólizas, atento el tiempo transcurrido.

Arguyó -entonces- que constituía una regla de derecho universalmente aceptada, aquella según la cual el acreedor debía adoptar una conducta que no ocasionare prejuicios a su deudor, o que, en su caso, minimizare el posible daño a este último, so pena, en caso contrario, de incurrir en una conducta abusiva susceptible de purgar la mora en la que pudiese haber incurrido.

Opuso -también- como defensa de fondo, la de falta de acción, con sustento en que no existían las pólizas invocadas por la actora como base de su pretensión.

Resaltó que, según lo aducido por la contraria, la deuda pretendida supuestamente provenía de haber asegurado a tres (3) entes, a saber: a) el «Instituto Provincial de Vivienda de La Rioja»; b) la «Administración Provincial de Vivienda de la Rioja»; c) la «Administración Federal de Ingresos Públicos» («AFIP»), circunstancias -éstas- que surgirían de la escueta e incompleta referencia emergente de la certificación arrimada por la contraparte junto al escrito inicial. Aclaró, en tal sentido, que el instituto indicado en primer término fue sustituido por la entidad mencionada en segundo lugar, o sea, que los entes enunciados en los puntos a) y b) aludidos supra, eran continuadores uno respecto del otro.

De su lado, y a los fines de acreditar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, acompañó cierto instrumento al que denominó certificación oficial de la «Jefatura de Gobierno de Ministros del Gobierno de La Rioja», del que surgía -según adujo- la extinción de las mentadas obligaciones asumidas por su parte y, consiguientemente, la total falta de acción de la contraparte.

Por su parte, planteó también la prescripción de la acción deducida en los términos del art. 58 L.S. (n° 17.418).

Al respecto, señaló que, tratándose de un seguro de caución, y no habiéndose estipulado que las primas se abonasen en cuotas, las sumas por tal concepto debían ser consideradas créditos independientes entre sí, y se adeudaban desde el momento en que comenzaba cada período de cobertura.

Reseñó que las obras comprometidas en la especie habían sido entregadas en el año 2002, y que, aún en el supuesto más favorable para la actora, la acción habría prescripto hacía más de tres (3) años.

Finalmente, indicó que, habiéndose contratado la póliza por períodos anuales, y no habiéndose establecido expresamente que el pago de la anualidad implicaba una cuota, debía considerarse que dicho pago abarcaba el total del servicio por el término prestado, razón por la cual la prescripción nacía desde el mismo momento en el que la obligación devenía exigible, y se extinguía al año de haber sido emitida la póliza.

En síntesis, solicitó el rechazo de la demanda incoada, con costas a la actora.

(4) A fs. 91/4 la actora contestó los planteos relativos a las defensas de falta de acción y de prescripción articuladas por la contraparte, con fundamento, por un lado, en que el informe aportado por la contraria (emanado de la «Administración Provincial de Vivienda y Urbanismo de la Provincia de La Rioja») carecía de aptitud probatoria, al ser una respuesta a una nota anterior, la que no fue acompañada por «Río Manso S.A.» a la presente litis y, por otro lado, porque la recepción definitiva de las obras amparadas por el seguro de caución no era suficiente per se para generar el cese de las responsabilidades de la aseguradora, las que continuaban hasta tanto el tomador reintegrase las pólizas o comunicase el cese de la responsabilidad, agregando que la demandada confundió la exigibilidad inmediata de cada cuota con el comienzo del curso de la prescripción. Solicitó -en ese marco- el rechazo de las defensas opuestas, con costas a cargo de la contraparte.

(5) Producida la prueba que da cuenta la certificación actuarial de fs. 161/2, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho tanto la actora como la coaccionada «Río Manso S.A.», conforme piezas que lucen agregadas a fs. 281/2 y fs. 277/9, respectivamente, dictándose finalmente sentencia a fs. 285/98.

II.- La sentencia apelada.

En el fallo recurrido, la Señora Juez de grado rechazó la demanda deducida por la actora contra los accionados, a quienes absolvió, con costas a cargo de la primera dada su condición de vencida en el proceso (art. 68 CPCCN).

Para decidir del modo en que lo hizo, la Señora Juez a quo valoró:

i) que el escrito de demanda exhibía deficiencias tal
es que no permitían -ni siquiera- vislumbrar cuáles habrían sido los seguros otorgados, ni sus condiciones, y por ende también aquellos contratos en virtud de los cuales estaba reclamando;

ii) que la demandante no acompañó ninguna de las pólizas que dijo haber emitido, limitándose a adjuntar un listado de datos incompletos extraído de sus propios registros contables, y emitido unilateralmente por su contador sin control alguno de la contraparte;

iii) que del mentado instrumento no surgía debidamente determinado ni el objeto de los contratos asegurados, ni las condiciones de estos últimos;

iv) que, en ese marco, el objeto del reclamo se hallaba sustentado exclusivamente en un documento unilateralmente emitido por la actora, el cual sólo hacía referencia al nombre de los asegurados y a las obras supuestamente cubiertas mediante términos que de modo alguno reflejaban de manera exacta el objeto de la pretensión, sin que surgiera ningún otro dato al respecto del escrito inaugural, ya que a su vez este último remitía justamente a lo consignado en la certificación mencionada supra;

v) que -en el contexto planteado- había sido en definitiva la codemandada «Río Manso S.A.» quien contribuyó -en gran medida- a aportar más referencias, en el sentido de aclarar que la deuda reclamada tendría su origen en los seguros de caución que la actora alegó haber prestado a tres (3) entes, cuales eran, a) el «Instituto Provincial de Vivienda de la Rioja», b) la «Administración Provincial de Vivienda de La Rioja y c) la «AFIP»;

vi) que de la documentación presentada por la referida coaccionada se extraía que el primero de los institutos nombrados había sido sustituido por el segundo de modo tal que no eran sino una misma institución, la segunda, continuadora del primero;

vii) que si bien la autenticidad de la documentación presentada para sustentar esta última afirmación fue desconocida por la parte actora, tal desconocimiento resultaba insuficiente si se consideraba que, tratándose de un instrumento público, debió haber sido redargüido de falso, lo que en el caso no sólo no ocurrió, sino que, por el contrario, su autenticidad fue confirmada mediante los informes producidos a fs. 140 y fs. 171/4;

viii) que tal circunstancia la autorizaba a tener por cierto que: a) las dos (2) entidades indicadas más arriba no eran sino una; b) que las obras realizadas por la sociedad codemandada fueron construidas y recibidas por los comitentes en forma definitiva, sin que existiese reclamo alguno en contra de ésta, ni en contra de la actora; c) que con tal entrega cesaron las garantías, avales y fianzas otorgados con motivo de dichas obras y, d) que, en tales casos, los documentos vinculados a dichas seguridades eran destruidos una vez vencidos los términos de prescripción y las pólizas eran devueltas a las compañías aseguradoras por vía postal;

ix) que tales extremos era suficientes para permitirle sostener que no existía, a esa fecha, ninguna póliza vigente otorgada por la accionante respecto de las obras contratadas por los dos (2) primeros entes por ella referidos;

x) que, a todo evento, tampoco existirían primas exigibles, toda vez que si alguna hubiese quedado impaga, cabía concluir que la acción respectiva se hallaba prescripta; extremo -este último- que debía ser ponderado en razón de que la empresa coaccionada también había planteado la excepción de prescripción;

xi) que, en tales condiciones, el único contrato cuya concertación se demostró -y que, por ende, habría de entenderse «asegurado»- era el agregado a fs. 191/3, el cual, celebrado el 26/10/98, tuvo por objeto la realización de trabajos que la accionada se comprometió a ejecutar en el plazo de cuatrocientos veinte (420) días corridos;

xii) que, en el marco descripto, y acreditado que no existió reclamo alguno formulado al amparo de esta última póliza, forzoso era concluir que el plazo de entrega se había cumplido, al haberse terminado la obra en los primeros meses del año 2000, a lo que cabía añadir que el plazo de un (1) año previsto en el art. 58 L.S. para la prescripción de la acción había transcurrido holgadamente al momento en que tuvo lugar la mediación que procedió a este pleito -con fecha 09/06/05-;

xiii) que, con relación al seguro presuntamente otorgado a la «AFIP», la actora debió haber probado -mediante oficio dirigido a dicho organismo- que su parte -efectivamente- había emitido un seguro de caución con motivo de cierto contrato celebrado entre dicha entidad y la demandada, probanza que si bien fue ofrecida, no fue debidamente activada, lo que motivó que se declarara la caducidad de
la prueba, debiendo recaer los efectos de su falta de producción sobre la actora, al no haber acreditado los hechos constitutivos de su pretensión;

xiv) que resultaba inconcebible que una empresa aseguradora de la envergadura de la accionante no hubiese acompañado las pólizas sobre las que sustentó su pretensión y, que, aún en el supuesto en que se admitiese que aquélla se encontraba habilitada para efectuar su reclamo acreditando por otra vía cuál era el importe de las primas y demás condiciones de los seguros invocados, tampoco lo hizo;

xv) que si bien sólo la actora puso a disposición sus libros de comercio, lo cierto era que la omisión de la contraria no autorizaba a resolver la causa en función de los registros unilateralmente asentados sobre los libros de comercio de la primera;

xvi) que, finalmente, los libros de la demandante no podían entenderse llevados en legal forma, no sólo en razón de los atrasos y demás aspectos informados por el perito contable, sino, fundamentalmente, porque la actora carecía de toda documentación que avalase su pretensión, incumpliendo -de ese modo- con lo preceptuado por el art. 43 Cód. Comercio, disposición -ésta- que al mismo tiempo que establece la obligación de todo comerciante de llevar libros arreglados a derecho, expresamente prescribe que todas las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva. A falta de esta última, los asientos en cuestión no pasaban de ser anotaciones unilaterales efectuadas por el mismo comerciante interesado en la condena, las que, en casos como el del sub-lite, no podía atribuírsele el efecto de superar las graves e inexcusables deficiencias probatorias señaladas supra.

En definitiva, desestimó la procedencia de la acción instaurada en autos, haciendo lugar a la defensa de falta de acción y, en su caso también a la de prescripción, también opuesta por los coaccionados para el caso de existir alguna prima impaga, imponiendo las costas del proceso a la actora, dada su condición de vencida en la contienda (CPCC: 68)

III.- Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento se alzó únicamente la actora, quien fundó su recurso con la expresión de agravios que corre a fs. 312/20, cuyo traslado fue contestado por los codemandados a fs. 322/7.

La recurrente se agravió de los siguientes aspectos del fallo apelado:

i) que, pese a lo sostenido por la Magistrado de grado, se encontraba debidamente acreditada, en la especie, mediante el resultado obtenido de la pericial contable, la emisión de las respectivas pólizas de seguro de caución, cuyas primas aquí se reclaman como impagas;

ii) que la anterior sentenciante imputó a su parte no haber adjuntado las pólizas en cuestión, cuando, siguiendo la práctica habitual en esta materia, su parte hubo emitido un solo ejemplar de esas pólizas, el cual fue entregado -como es de costumbre- a la tomadora de los seguros de caución, quien, no habiendo extendido recibo instrumentando su recepción, luego lo entregó a la asegurada; circunstancia -ésta- que no obstaba a la validez del seguro en sí, máxime cuando -reiteró- se encontraba acreditada su eficacia a través de lo concluido en el dictamen pericial contable;

iii) que si bien la Sra. Juez a quo hizo mención a que las registraciones de su parte habían sido llevadas con atrasos y que éstas carecían del pertinente respaldo contable, lo cierto era que tales consideraciones no fueron aquilatadas por el perito contador interviniente como dirimentes para conferir idoneidad a dicho medio probatorio en los términos del art. 63 del Cód. de Comercio;

iv) que la sentenciante no apreció adecuadamente el hecho de que la codemandada «Río Manso S.A.» no había presentado sus asientos contables a los fines de neutralizar los registros exhibidos por su parte, ni aclaró cuáles eran los documentos requeridos como apoyatura de sus propios registros contables;

v) que la Sra. Jueza de grado tuvo por válidas las conclusiones emergentes del documento copiado a fs. 72/3, al considerar que dicho instrumento no había sido redargüido de falso a los fines de neutralizar su idoneidad probatoria, entendiendo erróneamente concluida la obligación de «Río Manso S.A.» de abonar las primas reclamadas en la causa con la entrega de las obras amparadas por los seguros al comitente, cuando esto en realidad no era así. Sostuvo, en este sentido, que la nota de fs. 72 no presentaba, conforme con sus propias condiciones de emisión, carácter de instrumento público, pues si bien implícitamente refería a la necesidad de complementarla con una certificación notarial de la firma, dicha certificación no se hallaba legalizada por el pertinente Colegio de Escribanos ubicado en la Provincia de La Rio
ja, razón por la cual el desconocimiento de su contenido efectuado por su parte se encontraba ajustado a derecho y no admitía los reproches endilgados por la sentencia apelada. Asimismo, indicó que el cese de las obligaciones del tomador no se producía con la mera finalización de la obra amparada por el seguro de caución, como erróneamente lo habría interpretado la a quo, toda vez que el seguro examinado se mantenía vigente hasta tanto el contratista/tomador hubiese sido liberado de su responsabilidad;

vi) que la judicante no había merituado que «Río Manso S.A.» -en su carácter de tomadora del seguro- no acreditó -ni invocó siquiera- haber efectuado aviso alguno a su parte a los fines de notificarle el cese de los riesgos amparados por los seguros reclamados; añadiendo que tampoco alegó dicha parte haber devuelto las pólizas o presentado constancia alguna emanada del asegurado, que diese cuenta de que los contratos celebrados habían concluido;

vii) que, como consecuencia de ello, no se configuró, en la especie, supuesto alguno de prescripción -como equívocamente lo entendió la anterior sentenciante-, toda vez que el seguro de caución contratado mantenía su vigencia hasta tanto el deudor/tomador hubiese sido liberado de su responsabilidad por el asegurado; período -éste- durante el cual debía seguir abonado los premios;

viii) que la magistrado de la anterior instancia confundió la exigibilidad inmediata de cada prestación -que obedecía a motivos operativos y financieros- con el comienzo del curso de la prescripción; agregando que la indeterminación del monto final no implicaba que el seguro no fuese abonado en cuotas y, finalmente;

ix) que no correspondía eximir de responsabilidad por el pago de las primas al codemandado Agost Carreño, toda vez que, pese a haber suscripto este último el instrumento mediante el cual se constituyó en codeudor solidario como presidente de la sociedad afianzada, lo cierto era que nadie podía garantizarse a sí mismo; razón por la cual, una interpretación razonable del contrato de fianza, de conformidad con el principio de la buena fe, imponía concluir que el nombrado sólo pudo obligarse a título personal.

IV. El thema decidendi.

Delineados del modo expuesto los antecedentes del litigio, el thema decidendi en esta Alzada reside, en definitiva, en dilucidar si fue -o no- correcta la decisión de la Magistrado de grado de acoger las dos (2) defensas -de falta de acción y de prescripción- opuestas por los demandados y, como consecuencia de ello, la de rechazar la acción incoada en contra de estos últimos, sobre la base de considerar, por un lado, que el escrito de demanda exhibía deficiencias de tal identidad que no era posible identificar con el mínimo de seguridad que resulta exigible cuáles eran los concretos contratos de seguro en virtud de los cuales se reclamaban las primas impagas (ya que ni siquiera se habían acompañado las pólizas presuntamente emitidas) y, por otro lado, que, aún de llegar a identificarse los contratos, así como las primas que pudieran resultar exigibles, se encontraba -a todo evento- prescripta la acción tendiente a su cobro.

A la dilucidación de tales cuestiones corresponde pasar a abocarse seguidamente.

V.- La defensa de falta de acción. La imprecisión en el objeto de la demanda y la ausencia de prueba acerca de los extremos fundantes de la pretensión como aspectos obstativos a la procedencia de la acción.

Cabe comenzar por recordar que, frente a la presentación de «Alba» demandando a los coaccionados por el cobro de ciertas primas emergentes de los seguros de caución descriptos en el listado extraído de sus propios registros contables, la codemandada «Río Manso S.A.» opuso primeramente -y más allá de articular, asimismo, excepción de prescripción- la defensa de «falta de acción», con fundamento en que la contraria habría sustentado su reclamo en una certificación unilateral efectuada por su propio contador, sin haber acompañado las pólizas que sustentarían las primas cuyo cobro se pretende.

En este punto se muestra conducente comenzar por puntualizar que la excepción de «falta de acción» se verifica en aquellos supuestos en los que lo que se plantea es la «ausencia de legitimación para obrar» en el demandante para ejercer la acción que se deduce. En tal sentido, la «legitimación para obrar» es la cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso, que, en la mayoría de los casos, coincide con la titularidad de la relación jurídica sustancial (cfr. Colombo, Carlos, J. «Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación – comentado y anotado», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, pág. 241). En este marco, esta Sala tiene dicho que la legitimatio ad causam requiere la correspondencia del derecho sustancial con la persona que lo hace valer. La pauta para determinar la existencia de legitimación procesal está dada, en principio, por la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 23/12/08, in re «Adaka S.A. c. Automóvil Club Argentino Asociación Civil (ACA) s/ ordinario»; íd. íd., «Daly y Compañía S.A. s/ quiebra c. Cadbury Schweppes Public Limited y otro»; en igual sentido, CApelCCJunín, 20/06/89, in re «Cooperativa Agrícola Ganadera de Zavalía c. Rancho O.C.S.A. y otros»; LA LEY, 1989-D, 406; DJ, 1989-2-778).

Ello sentado, adelanto que, en la especie, no se configuró -a diferencia de lo apreciado por la anterior sentenciante- un supuesto encuadrable en esta defensa, ya que ninguna cuestión que tenga que ver con la legitimación de la actora fue aducida en la especie. En realidad, los motivos que fueron invocados para postular la improcedencia de la acción atañen, por un lado, a la imprecisión y ausencia de delimitación adecuada del objeto del litigio y, por otro, a la total ausencia de prueba acerca de la existencia del derecho invocado, o sea aspectos que en principio resultan ajenos a cualquier cuestión vinculada con la legitimación sustancial activa para ejercitar la acción de que se trata.

Síguese de ello que no procedió acoger la defensa «sine accione agit» opuesta por la accionada; lo cual no significa que no hubiese correspondido de todos modos desestimar la acción incoada, ya que, en realidad, y más allá de esta circunstancia, lo cierto es que la demanda debió igualmente ser rechazada, si bien no por efecto de la defensa precedentemente mencionada, sí por el hecho de que medió imperfección injustificable en la proposición del objeto del litigio y una ausencia total de prueba de los extremos que fueron invocados como base de la pretensión.

Dicho esto, cuadra señalar que la «imprecisión del objeto de la demanda», pese a no constituir una situación encuadrable en la defensa «sine actione agit», sí es susceptible de configurar una causal autónoma en la que puede fundarse el rechazo de la pretensión.

Resulta incontrovertido en este sentido que, aparte de ser idóneo y jurídicamente posible, el objeto de la demanda debe hallarse debidamente precisado. A este último requisito, en particular, se refiere el inc. 3° del art. 330 del CPCC en tanto exige que la demanda contenga «la cosa demandada, designándola con toda exactitud» (cfr. Palacio, Lino Enrique, «Derecho Procesal Civil», T° IV, Actos Procesales, Buenos Aires, 1992, págs. 289/90).

En este contexto, el mencionado inc. 3° requiere -ciertamente- la exacta delimitación, cualitativa y cuantitativa del objeto de la pretensión formulada en la demanda (cfr. Palacio, Lino Enrique, ob. cit., pág. 290).

A su vez, el inc. 4 del ya citado art. 330 exige, como requisito de admisibilidad de la demanda, que ésta contenga «los hechos en que se funde, explicados claramente».

Ello así, pues la petición es el fin de la pretensión o el efecto jurídico que mediante ella se persigue. Es -precisamente- a través de ella, que el actor concreta el objeto inmediato de la pretensión contenida en la demanda (cfr. Highton, Elena I. – Areán, Beatriz A., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, pág. 283).

De allí que el objeto de la petición deba ser -como se dijo- claro, concreto y preciso, sin dejar lugar a dudas acerca del hecho descripto y del contenido de la pretensión, toda vez que a sus términos habrá de ajustarse la sentencia, que admitirá o rechazará la acción deducida (arg. art. 163, inc. 6° CPCC).

En definitiva, el contenido y alcance de la acción se determina por la inicial descripción de la «cosa demandada» y de los hechos en que se funda, explicados claramente; de modo tal, que la ausencia total o parcial de tales elementos, al impedir al juez decidir sobre la procedencia y eficacia de la prueba, puede justificar el rechazo de la demanda (cfr. CNCiv., Sala D, 18/VIII/965, «Chiarello c. Zubiaurre», precedente citado por Colombo, Carlos, J., ob. cit., pág. 231). Ello así, toda vez que la claridad y la precisión son fundamentales no sólo por aplicación del principio de igualdad (CPCC: art. 34, inc. 5°, c), sino también para que el demandado pueda admitir o negar los hechos (art. 356, inc. 1°) y para que éste pueda organizar su defensa (cfr. Colombo, Carlos, J., ob. cit., pág. 231).

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, no debe confundirse la carencia de legitimación como presupuesto de la «excepción de falta de acción» con la improcedencia de la demanda por ausencia de determinación precisa del «objeto demandado», y este último ha sido justamente el supuesto que se ha presentado en autos.

Repárese, en tal sentido, que en el escrito inaugural no sólo no fueron individualizadas numéricamente las pólizas de seguro presuntamente contratadas que habrían devengado las primas supuestamente impagas que se reclamaban, sino que -además- tampoco fueron detallados los riesgos cubiertos por tales seguros, ni mucho menos, las sumas aseguradas en cada uno de ellos, ni ninguna otra circunstancia relativa al objeto de tales contratos, particularmente en punto a cuáles eran las obligaciones supuestamente garantizadas a través de cada uno de ellos. Tampoco nada se especificó en relación a la fecha de celebración y períodos de vigencia de los seguros en cuestión; habiendo resultado absolutamente insuficiente, a los fines que aquí interesan, la remisión efectuada por la propia accionante a una nómina unilateralmente elaborada po
r ésta y basada únicamente en la certificación de un contador, que fuera acompañada con la demanda como único respaldo del reclamo efectuado.

Si bien lo hasta aquí dicho bastaría para mantener el rechazo de la acción dispuesto en la anterior instancia, aunque por el fundamento precedentemente indicado, apréciese que aún en el hipotético caso de que el objeto de la demanda hubiese sido bien delimitado, lo cierto es que, de todos modos la demanda no hubiese prosperado, toda vez que la actora tampoco logró en definitiva acreditar los extremos argüidos como base de su pretensión.

En efecto, no debe soslayarse que la actora demandó el cobro de ciertas primas, emergentes de diversos contratos de seguros de caución, pero no acompañó prueba de los instrumentos que hubiesen permitido acreditar -por excelencia- el alcance de esa pretensión, esto es, no presentó las pólizas objeto de la litis y lo que es peor aún ni siquiera las identificó. Tal deficiencia no se halla subsanada por las certificaciones contables anejadas por esa parte (cuyas copias obran agregadas a fs. 14/9), dado que tales constancias han sido categóricamente desconocidas en su autenticidad por la contraria en los términos del art. 356, inc. 1° del CPCC (véanse fs. 64 vta. y 77 vta., respectivamente).

A su vez, no puede dejar de recordarse que carecen de relevancia probatoria las pruebas producidas unilateralmente por el interesado en valerse de sus resultados, si éstas no son ratificadas por otro medio convictivo idóneo. Valen -en principio- como presunciones pero no hacen prueba contra la parte que no ha tenido ingerencia en ellas, pues por tratarse -como se afirmara- de una prueba preconstituida unilateralmente, queda librada su apreciación al arbitrio judicial (cfr. doctrina esbozada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires in re «Giovannini, María E. c. Provincia de Buenos Aires (I.P.S.) s/ demanda contencioso administrativa», del 28/11/01, con relación al valor probatorio que posee, en dicho proceso, la información sumaria recabada en ciertas actuaciones administrativas).

En síntesis, en su presentación inicial la actora efectuó una remisión a una nómina unilateralmente confeccionada por un contador, obtenida del cotejo de las registraciones contables asentadas en sus propios libros de comercio, omitiendo aportar (y he aquí el principal impedimento para la admisibilidad de la acción instaurada) la documentación respaldatoria que hubiese brindado sustento al reclamo pretendido.

Por otra parte, la restante prueba producida en autos no ha permitido corroborar lo que resulta de la ya mencionada prueba documental unilateralmente producida por la actora sino más bien la ha desvirtuado.

En efecto, a fs. 145/61 se encuentra anejado el informe pericial contable practicado sobre los registros contables de «Alba», del que se extrae -en primer lugar- que en los Libros «Copiador Cobranzas de Deudores por Premios N° 3 y N° 4», así como en el «Subdiario Copiador Cobranzas por Premios N° 20», la fecha de rúbrica era posterior a la de los primeros registros; circunstancia -ésta- que también fue observada en los «Libros Copiador Registro de Pólizas Emitidas Nros. 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12» (véanse fs. 147/8 y vta., 149 y vta., 150 y vta. y 151).

Además, informó el experto que, a las observaciones ya mencionadas, se sumaba que la gran mayoría de los libros exhibidos evidenciaban deterioros en algunas de sus hojas, que demostraban una inadecuada manipulación de tales instrumentos, por la cantidad de pericias contables y demás intervenciones a los que -posiblemente- fueron sometidos (véase fs. 148).

Desde tal perspectiva, señaló el perito que tanto en los Libros «Copiador Diario General N° 7», como en el «Copiador Registro de Pólizas Emitidas N° 15» y «Libro Copiador Cobranzas por Premios N° 20» se evidenciaba un atraso en la registración y en el copiado en el registro rubricado, en contraposición con lo previsto en la reglamentación a la ley 20.091 (v. fs. 152 vta. y 153).

Síguese de lo expuesto que no resulta posible concluir que los libros de la actora hubiesen sido llevados en legal forma, cuanto menos, no a la fecha de confección de la pericia contable.

En ese cuadro de situación, -reitero- no es dable que la aseguradora actora pretenda valerse de la documentación emitida unilateralmente por su parte para intentar probar el cobro de primas que reclama, máxime cuando los instrumentos aportados por aquélla al experto contador (endosos, facturas, notas de crédito y condiciones particulares y generales de las pólizas de seguro de caución; según lo manifestara a 157 del informe pericial contable) no fueron presentados en la etapa procesal oportuna (esto es, al iniciar demanda), privando con ello a los coaccionados de la posibilidad de expedirse sobre su grado de procedencia, y de ejercitar -de ese modo- su derecho de defensa en juicio (art. 18 CN).

Tal circunstancia obsta, pues, a que el medio probatorio analizado pueda ser tenido en cuenta por este Tribunal; más aun cuando los registros contables de la parte que
pretende hacer valer su derecho al cobro de primas presuntamente insolutas no se encontraban llevados conforme a derecho, al transgredir -según lo informó el experto contable- lo estipulado por la ley 20.091, vigente en la materia.

Ninguno de los restantes medios de prueba incorporados al proceso permite arribar a una conclusión distinta.

Obsérvese, en tal sentido, que el único contrato de obra efectivamente probado es el correspondiente a la «Administración Provincial de Vivienda y Urbanismo» de la Provincia de La Rioja, del cual se desprende que, con fecha 27/10/98, se celebró entre la institución mencionada y «Río Manso S.A. – Duri S.A. – UTE» un convenio por el cual esta última se comprometió a ejecutar los trabajos de obra de cincuenta (50) viviendas, en el plazo de cuatrocientos veinte (420) días (véase informe obrante a fs. 190/95). Sin embargo, la actora no logró acreditar que la mencionada obligación principal (es decir, la construcción de las 50 viviendas acordadas) se hallaba efectivamente garantizada por el seguro de caución enunciado en la nómina anejada por «Alba» con la demanda.

En otro orden de ideas, de la contestación de oficio brindada por la «Administración Provincial de Vivienda y Urbanismo» también se desprende que dicho ente era continuador de las actividades y funciones del ex «Instituto Provincial de Vivienda y Urbanismo» (v. fs. 171 y 174). Indudablemente, la acreditación de este último extremo, lejos de favorecer la postura de la actora, contribuye a avalar la versión de los hechos esgrimida por la codemandada «Río Manso» en cuanto a que ambas instituciones no eran sino el mismo ente, el último continuador de la primera.

Asimismo, surge del referido informe que las obras realizadas en el período indicado fueron construidas y recepcionadas provisoria y definitivamente, poniéndose, a su vez de resalto que no existía -en dicho ente- constancia alguna de reclamo hacia «Alba Cía. de Seguro S.A.»; emergente de las mentadas obras. Aclaró, asimismo, el referido ente que, con la recepción definitiva de aquéllas obras, cesaron las garantías directas, avales, fianzas y demás documentos colaterales, los que fueron destruidos por encontrarse vencidos los términos de prescripción. Concluyó la indicada institución en que las pólizas de caución eran devueltas por vía postal a las agencias de las compañías de seguro, por lo que no poseía póliza alguna en su poder, emitida por la firma «Alba Cía. de Seguro S.A.» (véase contestación de oficio de fs. 171/4).

En consonancia con ello, adviértase que la «Administración Provincial de Viviendas y Urbanismo» también informó, a fs. 225, que la empresa «Río Manso» no poseía póliza de seguro emitida por la compañía de seguros de referencia (v. fs. 222/7).

De su lado, el «Instituto de la Vivienda» del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, manifestó, en la contestación de oficio obrante a fs. 140, que no constaba en su registro el ingreso de la póliza N° 242.741 (v. fs. 139/41).

Finalmente, tampoco pudo comprobarse la existencia de la póliza supuestamente contraída respecto de la «Administración Federal de Ingresos Públicos» (AFIP), toda vez que dicha entidad informó que a los efectos de poder cumplimentar el oficio a ella librado, se requería se sirva indicar por ante qué Aduana se realizó la operación que fuera amparada por la póliza mencionada. (v. fs. 135).

Sin perjuicio de ello, dicha prueba informativa fue luego declarada negligente, irónicamente a petición de la propia actora (v. fs. 256), pese a que tal probanza había sido oportunamente ofrecida por ambos contendientes a fs. 53 y 84, de sus respectivos planteos.

A esta altura del examen, bueno es recordar que, como es sabido, el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de las pretensiones, defensas o excepciones, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso; por lo tanto, al actor le correspondía acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que la parte contraria debía también hacerlo respecto de los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios, por ella alegados (cfr. esta CNCom. esta Sala A, 25/06/09, mi voto, in re «Koisser Ricardo c. Alfredo Hirsch S.R.L. y otro s/ ordinario»).

Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que han de ser considerados por el juez y que tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (véase esta CNCom. esta Sala A, 16/12/08, mi voto, in re «Campagna Carlos Daniel c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario»; ídem, 06/06/08, in re «San Gabriel c. Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A.»; íd. 14/06/07, in r
e «Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.» íd. 15/06/06, in re «BR Industria y Comercio c. Ekono S.A.»; entre muchos otros; cfr. Chiovenda, Giusseppe, «Principios de Derecho Procesal Civil», T. II, pág. 253).

La consecuencia de la regla enunciada es que quien no ajusta su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 12/11/99, in re «Citibank NA c. Otarola, Jorge»; íd, esta Sala A, 06/10/89, in re «Filan SAIC c. Musante Esteban»; íd., Sala B, 16/09/92, in re «Larocca, Salvador c. Pesquera Salvador»; íd., Sala B, 15/12/89, in re «Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros»; íd., Sala E, 29/09/95, in re «Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.», entre muchos otros).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar corre el riesgo de perder el pleito (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 25/06/09, mi voto, in re «Koisser c. Alfredo Hirsch S.R.L. …», cit. supra ídem, 29/12/00, in re «Conforti, Carlos Ignacio y otros c. B. G. B. Viajes y Turismo S.A.», entre muchos otros).

En ese marco, resulta incuestionable -como bien refirió la a quo- que los efectos de la falta de producción probatoria no pueden sino recaer sobre la accionante, pues fue dicha parte quien pretendió hacer valer ante estos estrados un derecho cuya validez no fue demostrada, incumpliendo, de ese modo, con la carga impuesta por el art. 377 CPCC.

VI. Colofón.

Como corolario de lo hasta aquí explicado, conclúyese que, más allá del erróneo encuadramiento de su defensa por parte de las codemandadas como «falta de acción» -del que se hizo eco la Señora Juez de grado en su sentencia para rechazar la demanda-, lo cierto es que, ya sea por la falta de precisión en el objeto demandado o por la ausencia de prueba acerca de los extremos invocados como base de la demanda, la acción promovida ha sido correctamente desestimada por la a quo, tornándose -de este modo- carente de virtualidad el tratamiento de la defensa de «prescripción» de la acción entablada, toda vez que la ausencia de elementos de prueba esenciales para la dilucidación de la controversia, impide conocer desde cuándo habría comenzado a correr el plazo para el cómputo de dicha prescripción, circunstancia que, por ende, imposibilita determinar si efectivamente transcurrió el plazo de un (1) año establecido en el art. 58 L.S. (N° 17.418).

Ello termina por sellar -en atención a los argumentos expuestos supra- la suerte adversa de la pretensión entablada.

En ese contexto, y habida cuenta que lo hasta aquí concluido conduce a que se vea confirmada la desestimación de la acción dispuesta por la Sra. Juez a quo, deviene superfluo el tratamiento de los restantes agravios esgrimidos por la apelante relativos a la liberación de las garantías y a la situación jurídica del codemandado fiador Agost Carreño, por lo que se prescindirá de todo análisis acerca de estos últimos.

VII.- Conclusión.

Por lo hasta aquí expuesto -entonces-, propongo al Acuerdo:

(1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravio;

(2) Imponer las costas de Alzada a la recurrente, dada su condición de vencida en esta instancia (CPCC: 68).

Así voto.

La doctora María Elsa Uzal adhiere al voto precedente.

Y Vistos: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, Se Resuelve: (1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia apel
ada en todo lo que fue materia de agravio; (2) Imponer las costas de Alzada a la recurrente, dada su condición de vencida en esta instancia (CPCC: 68). La Dra. Isabel Míguez no interviene en la presente Resolución por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). — María Elsa Uzal. — Alfredo Arturo Kölliker Frers.

Buenos Aires, 25 de febrero de 2004.-K

Y VISTOS:

Encontrándose reunidos los recaudos exidos por los arts. 86 y concs. de la ley 24.522 RESUELVO:

Decretar la quiebra de «INVERSORA RECOLETA S.A.» C.U.I.T. NRO. 30-65803367-7.

Como consecuencia de ello corresponde:

1) Comunicar a la Excma. Cámara, a la Inspección General de Justicia y al Registro de juicios universales mediante oficio por Secretaría.

2) Decretar la inhibición general de bienes de la fallida, para lo cual se librarán las comunicaciones a los registros pertinentes, en su caso conforme ley 22.172, requiriéndose además si de sus anotaciones surge que aquella sea titular de dominio de algún bien y en su caso si sobre el mismo recae algún gravamen y otros anecedentes dominiales correspondientes a los dos años anteriores a esta resolución.

3) Ordenar a la fallida que entregue al síndico dentro de 24 hs. los libros de comercio y documentación relacionada con su contabilidad así como los bienes objeto de desapoderamiento. La entrega de estos últimos se ordena asimismo a los terceros que los detentaren.

4) Prohibir hacer pagos la fallida , los que serán ineficaces.

5)Disponer interceptar la correspondencia de la fallida , la que deberá entregarse al síndico. Líbrense a tal fin los oficios pertinentes a Encotesa y permisionarias privadas de notorio conocimiento.

6) Intimar a la fallida a que dentro de los de cinco días acompañe un estado detallado y valorado del activo y pasivo con indicación precisa de su composición y estado y gravámenes de los biens y cualquier otro dato necesario para determinar debidamente su patrimonio.

Intimar a la fallida y sus administradores constituya domicilio en el lugar de competencia territorial de este juzgado dentro de 48 hs., bajo apercibimiento de tenerlo por constituído en sus estrados. .

7) Disponer la interdicción de salida del país de los Sres. Arra Nestor Orlando , D.N.I. Nº 10.832.706, Filizzola Juan, Pasaporte Nro. 6.794.038 y Ruiz Ricardo Roberto, D.N.I. Nro. 17.331.912. Líbrese a tal fin, oficio a la DIRECCION NACIONAL DE MIGRACIONES ( domicilio: AVENIDA ANTARTIDA ARGENTINA 1355 (CP 1104), de esta capital, para que se tome razón de tal restricción y se cumpla.-

8) Ordenar el cierre de todas las cuentas de cualquier naturaleza, y la clausura de las cajas de seguridad abiertas a nombre de la fallida en entidades financieras. Los saldos deberán ser puestos a disposición de este juzgado. Líbrese a tal fin oficio al Banco Central de la República Argentina.

9.- Ordenar la realización de los bienes de la fallida, una vez firme la presente resolución. Dentro de los diez días de aceptado el cargo el Síndico informará acerca de la existencia de bienes a liquidar y propondrá la forma de realización. Oportunamente fórmese incidente de realizaci
ón de bienes. Suspéndaseel plazo previsto por el art. 217 de la ley 24.522, hasta tanto se encuentren incorporados a la causa los títulos y certificados previstos por los arts. 573, 576 y conc. del c.p.c.,- para cuyo cumplimiento se fija al Síndico un plazo de treinta días- o sean denunciados bienes no registrables por el síndico.-

10.- Ordenar la incautación de bienes y papeles de la fallida en la forma prevista por el art. 177 L.C. A tal fin, se lo designa al síndico Oficial de Justicia » ad hoc «, quién deberá constatar el estado de ocupación de dicha finca con identificación de quién responda a sus llamados y exhibición de título de propiedad y/o locación , debiendo a través de una inspección ocular informar sobre las actividades que se desarrollan en el mismo, como así también sobre la existencia de bienes de la fallida, sujetos a desapoderamiento ( art. 112 y 170 L.C.).

En caso afirmativo, procederá a la clausura colocando las fajas que se habrán de adjuntar al despacho a librarse, con abstención de ello, en caso de tratarse de una vivienda familiar.

Queda facultado el síndico, requerir el auxilio de la fuerza pública y la vigilancia necesaria a la autoridad policial competente, debiendo informar en 24 horas, el resultado de la diligencia y si los lugares ofrecen seguridad para la conservación y custodia de los bienes que se encontraren. Practíquese inventario que será presentado por el notario que se habrá de designar en oportunidad de contar con la existencia de activos , para su realización en el plazo de diez díasde aceptado el cargo, y con ajuste al art.191 del R.J.C., en cuanto al orden a seguir respecto del inventario a labrarse.-

11) a) Fijar la audiencia del día 2 de marzo de 2004a las 11:30 hs. para sortear: I-El síndico que intervendrá en la quiebra .-; II-Suspéndasela designación de martillero y notario hasta tanto se encuentre determinado el activo de la fallida.

A tales fines, de acuerdo con lo establecido por el art. 253 inc. 5 LCQ , se califica al presente proceso dentro de la categoría …..

Comuníquese a la Excma. Cámara mediante oficio por secretaría. Colóquese aviso en la tablilla del Juzgado.

12) Ordenar publicar edictos en el Boletín Oficial sin previo pago, de acuerdo con lo previsto por la LC.89.

13) Ordenar al síndico presentar el 7 de abrilde 2004 el informe previsto por la LC 190; sin perjuicio de la facultad acordada por la LC.189.

14) Fijar: a) El día 7 de mayo de 2004 como fecha hasta la cual los acreedores deberán presentar al síndico los pedidos de verificación de sus créditos y títulos justificativos de los mismos (art.33 LC).

b) En los términos del art.34 LCQ, fíjase hasta el día 21 de mayode 2004 para que el deudor y los acreedores que lo hubiera hecho, concurran ante el síndico a los efectos de revisar legajos y formular por escrito las impuganciones y observaciones de las solicitudes formuladas.

El síndico presentará en autos, dentro de las 48 horas del vencimiento del plazo indicado en el párrafo anterior, un juego de copias de las impugnaciones recibidas para su incorporación al legajo previsto por el art. 279 LC.

c) Los días 21 de junio y 3 de agosto de 2004 para que el síndico presente los informes individual y general respectivamente (art. 35 y 39 ley 24.522). Hágase saber al síndico que al momento de la presentación del informe general, deberá expedirse sobre lo dispuesto por el art. 103, 2da. parte de la Ley 24.522, en cuanto a la interdicción de salida de las personas alcanzadas por dicha medida.

15) Fórmese el legajo previsto por la LC.279.

16) Los despachos no ordenados expresamente por secretaría serán confeccionados y diligenciados por el síndico, quien deberá agregar las constancias que acrediten su diligenciamiento dentro de cinco días de aceptado el cargo.

17 )Queda a cargo del síndico la manuntención de las restricciones dispuestas en el decreto de quiebra, para la vigencia de las mismas, librándose los correspondientes despachos.-

18.-El síndico deberá cumplir con los arts. 6 inc. c) y 7 de la ley 11.683, T.O. por Decreto Nro. 821/98 ( Resol. Gral 745/99 ). Se encuentra a disposición de la Secretaría, copia de la normativa legal señalada, para consulta del mismo.-

Juan José Dieuzeide

Juez