42.553/03 – – CNCOM – SALA D – 09/08/2007

En Buenos Aires a los 9 días del mes de agosto de 2007, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «Zurbano, Roberto Alberto contra Kerner Manfredo sobre ordinario» Registro N° 42.553/03, procedente del JUZGADO N° 13 del fuero (SECRETARIA N° 26)), donde está identificada como expediente 88.187, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Vassallo y Heredia.//-

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿ Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide, dijo:

1.- Que fue apelada por la actora la sentencia dictada en fs. 758/765 que rechazó la demanda promovida por aquella, cuyo objeto mediato era obtener de los codemandados un reajuste equitativo -con base en lo previsto por el c.c. 954- del precio que se le pagó por la transferencia de sus cuotas sociales a los codemandados, socios de la actora en Intermaco S.R.L., quienes posteriormente enajenaron todas las cuotas del capital social a un tercero por un precio que afirmó ser más de cuatro veces superior al que la actora consideraba como valor del patrimonio societario. Asimismo, rechazó la pretensión por reparación del daño moral. Los agravios fueron expresados en fs. 777/783 y contestados por los codemandados en fs. 787/795 y fs. 796.-

a) La descripción de la traba de la litis fue adecuadamente reseñada en la sentencia apelada, sin perjuicio de destacar que la actora requirió el ajuste equitativo del precio de venta de su participación societaria equivalente al cinco por ciento (5%) del capital social, importe que ponderó aproximadamente en u$s 222.350. Afirmó que aceptó el 20.11.98 el importe de u$s 100.000 ofrecido por los codemandados en la inteligencia de que el «valor de la empresa» ascendía a u$s 1.000.000, ya que era un socio meramente nominal y que en los hechos se desempeñaba como empleado administrativo (fs. 41 v. p. II.3.3). Sostuvo que el 4.12.98 los codemandados cedieron el total de las cuotas sociales a SED International Inc. y SED International Holdings, Inc. por un importe que en su composición total -adicionando el importe en efectivo a un adicional variable vinculado con las ganancias netas por un determinado período- alcanzó la suma de u$s 6.447.000.-

b) La sentencia apelada rechazó la demanda con fundamento en que la actora no acreditó suficientemente los presupuestos de hecho de la lesión puesto que -de acuerdo con el informe pericial contable- el precio pagado por las cuotas de la actora no () aparece desproporcionado de acuerdo con su cantidad, valor, cotización en bolsa y otros factores que impiden la mera proyección matemática de los porcentajes. Consideró que el actor por su antigüedad como socio no desconocía la situación de la empresa ni el valor de las mercaderías en el depósito del cual estaba a cargo.-

c) Los agravios expresados por la actora en fs. 777/783 parten de resaltar la presunta desigualdad del actor con relación a los codemandados, por cuanto aquel se habría desempeñado como un simple dependiente, sin cobrar dividendos ni haber intervenido en las cuestiones sociales y comerciales de la sociedad. Básicamente, consisten en: I) La errónea distribución de cargas probatorias que se había efectuado en la sentencia, pues la evidente desproporción de las prestaciones imponía a la contraparte y no a la actora desvirtuar su estado de necesidad, ligereza o inexperiencia. II) La desacertada cuantificación del valor de la participación societaria del actor sobre la base de la pericia contable y de los restantes factores merituados por la señora juez, sin ponderar la cláusula societaria que impedía la transferencia de participaciones de cualquier socio sin el consentimiento de los restantes. Sostuvo que tampoco contempló la diferencia entre el valor de mercado de una empresa y el promedio del patrimonio neto del último ejercicio anterior a la transferencia. III) No haber tenido por acreditado el estado de inexperiencia y necesidad de la actora, de quien se probó que cumplía funciones meramente administrativas, carecía de experiencia comercial y de estudios universitarios y de quien los mismos codemandados sostuvieron que su condición de socio se debía exclusivamente a una liberalidad de su parte. Sostuvo, además, la irrelevancia de su función de encargado del depósito para evaluar el valor de la sociedad. IV) Finalmente, se agravió por la imposición de costas puesto que considera que existen suficientes elementos de juicio en el proceso para apartarse de la regla general en la materia.-

2.- Los hechos que se consideran relevantes para decidir la suerte del recurso son los siguientes:

a) En fs. 5/14 y 16/17 están agregadas copias del contrato social y sus modificaciones así como del contrato de cesión de cuotas celebrado por el actor con los codemandados, reconocidos por estos en fs. 96. De los primeros cabe destacar la cláusula nro. veintidós (22) que prohíbe la cesión a terceros de cuotas sociales sin consentimiento de los restantes socios, así como la cláusula sexta (6ta.) de la modificación celebrada el 15.5.81, en la cual el actor comienza a participar como socio y gerente -si bien con administración conjunta- de la sociedad con una participación equivalente al cinco por ciento (5%) del capital social y se identifica como de profesión comerci
ante.-

b) El estado de situación patrimonial y de resultados del ejercicio cerrado el 31.5.98 copiados en fs. 180 y 182 revela que el activo corriente de la sociedad estaba sustancialmente compuesto por caja y bancos, créditos por ventas y existencias de bienes de cambio, así como que sus ingresos lo estaban por ventas de mercadería. Tal información surge de los estados contables agregados por la sociedad que integraban el actor y los codemandados.-

c) Las declaraciones testimoniales individualizadas por la señora juez, por el apelante y por la contraparte, así como otras constatadas al emitir este voto, refieren básicamente que el actor era conocido como un socio minoritario bajo relación de dependencia, que las decisiones importantes las tomaban los codemandados -quienes informaron a todo el personal acerca de un aporte de capital extranjero, aunque se comentaba la venta-, que aquél contaba con instrucción básica y que tenía a su cargo el control de existencia de mercadería de calculadoras en uno de los tres depósitos aunque el ochenta por ciento del valor de existencias estaba compuesto por insumos de computación y que retiraba alrededor de $ 500 mensuales lo que constituía un ingreso comparativamente alto con relación a otros dependientes (vid. declaraciones testimoniales de fs. 428/429, 7ma., 8va. y 12da. resp. y 2da. repr.;; fs. 430/432, 5ta., 6ta., 10ma., 11ma. y 15ta. resp. y 4ta. repr.; fs. 456/457, 6ta., 7ma. y 9na. resp.; fs. 691/692, 5ta. resp.; 693/694, 3ra., 5ta., 6ta. resp. y 3ra. y 5ta. repr.; fs. 695/696, 2da. resp. y 3ra. repr.).

d) En fs. 639/678 fueron agregados los antecedentes de la sociedad inscriptos en la Inspección General de Justicia. Cabe destacar el acta copiada en fs. 604/615 del 4.12.98 en la cual los codemandados, como únicos socios de la S.R.L. ceden a SED International Inc. y SED International Holdings Inc. las cuotas representativas de todo el capital social aunque continúan como gerentes con ciertas limitaciones.-

e) El informe pericial contable de fs. 468/469 es cuanto menos parco y escasamente fundado, tal como lo destacan la impugnación inicial de la actora en fs. 471/474, la respuesta del perito en fs. 479 y la última impugnación de la actora en fs. 481/482, valorados todos estos elementos con las pautas previstas por el c.p.c. 386 y 477. No obstante puede rescatarse que, no existen constancias de que el actor percibiera dividendos, que las fechas de inscripción en la I.G.J. de las respectivas transferencias de cuotas fueron el 20.11.98 y 4.12.98 respectivamente, que la cesión de la participación societaria del actor se realizó por un precio de u$s 100.000, que fue agregado un recibo de sueldo del actor donde consta como fecha de ingreso el 1.1.99 (v. original reservado en fs. 55), y que de acuerdo con la evolución del patrimonio neto de la sociedad en el ejercicio cerrado el 31.5.98 la participación societaria del actor equivalía a $ 96.456,32 (3ra., 4ta. 6ta. y 8va. resp. a puntos propuestos por la actora y c y d propuestos por la demandada). También puede merituarse que el valor de la participación social del actor se incrementó en 12,92 veces -valuada en dólares estadounidenses- desde la adquisición inicial hasta la transferencia de sus cuotas, puesto que si bien es cierto -como señala la demandada- que el perito no proporciona la fuente de su conclusión, la cotización del dólar estadounidense es fácilmente verificable y la impugnante no indicó el eventual error.-

f) Finalmente, de acuerdo con la documentación agregada a la contestación de oficio de fs. 444/450 de SED International Inc. y SED International Holdings, Inc. -reservada en secretaría del juzgado de actuación, la cual se ha tenido a la vista-, la cesión de cuotas sociales de los codemandados a tales sociedades tuvo lugar el 24.11.98 por un precio total de u$s 4.242.611 de los cuales u$s 1.200.000 serían pagados «a la fecha de cierre» de la operación, y el resto en plazos hasta más de un año. Asimismo se pagaría un monto vinculado a utilidades representativo de tres veces la utilidad neta de la sociedad para el primer y segundo año, con una garantía de monto mínimo (cláusula 3.1.1. del contrato de cesión de cuotas).-

3.- Los antecedentes reseñados son suficientes para decidir la fundabilidad del recurso:

a) De acuerdo con el objeto de la pretensión de la actora -reajuste de precio de venta de cuotas y reparación del daño moral- se juzga conveniente establecer en primer término los recaudos que condicionan el título de la pretensión del actor, sustentado en el c.c. 954. Cabe partir de la base de que se encuentra admitido por la doctrina judicial y de los autores que:

I) El denominado vicio de lesión se configura cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtiene por ese medio una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las contraprestaciones (Borda, G., «Manual de Derecho Civil-Parte General», nro.774-4/-6, pgs. 535/536, ed. 1993). Es decir que la lesión como vicio propio de los actos jurídicos conjuga un elemento de carácter objetivo -desproporción evidente o notoria entre las prestaciones de ambas partes, y un elemento subjetivo -aprovechamiento o explotación de la necesidad, inexperiencia o ligereza de la parte perjudicada-, resultando la existencia del primero de ellos presupuesto necesario del acto lesivo, por lo que el sujeto pasivo de la lesión debe acreditar, necesariamente, la inequivalencia notable entre las prestaciones y su estado de inferioridad (Belluscio, A.-Zannoni E., «Código Civil», t. 4, art. 954, nro. 8, p. 364, ed. 1994).-

II) Tal estado de inferioridad debe ser preexistente al acto mismo e inducir precisamente a realizar el acto ruinoso y lesivo con quien explota o se aprovecha de esa situación en propio beneficio. El estado de necesidad a su vez ha sido caracterizado
como «…una situación de angustia o agobio, derivada de la carencia de los medios elementales para subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en consideración las circunstancias propias de cada persona. El derecho, en este punto, contempla los casos en que una de las partes se ha visto obligada a contratar por causa de un peligro para su vida, su salud, su honor, su libertad» (en Belluscio, A.-Zannoni E., op. cit., art. cit., nro. 15a., p. 369). Por su parte, Llambías coincide básicamente con la definición anterior y explica que se trata de un estado claro y concreto con respecto al cual no pueden presentarse dudas y que es fácil de acreditar (Llambías, J.J., «Código Civil Anotado», t. II-B, art. 954, nro. 6, p. 109, ed. 1979). Merece citarse asimismo la opinión doctrinaria que lo vincula con el c.c. 591 en el sentido de haber aceptado realizar el acto por necesidad indispensable de mantener un bien de la vida, en una esfera más circunscripta que lo meramente útil (López de Zavalía F., «Teoría de los Contratos – Parte General», nro. 38.IV.1.a, p. 440, ed. 1984).-

III) Finalmente, se ha admitido que excepcionalmente se presume el elemento subjetivo descripto precedentemente, si la desproporción injustificada adquiere una magnitud que excede lo evidente y resulta ser notablemente grosera y chocante (conf. esta Sala, en anterior integración, 24.8.2000, «Baghdo E. J. c/ Daud D.V.»; en el mismo sentido CNCom. Sala A, 16.2.93, «Sade El Juri de Strajman, E. c/ Viconex S.A.»; Llambías J.J., «Tratado de derecho civil – Parte General», t. II, nro. 1475, p. 342 ed. 1973).-

b) Sobre tales bases se puede arribar a las siguientes conclusiones:

I) El cinco por ciento del precio efectivo de venta del capital social establecido en el punto 2.f precedente equivale a u$s 212.130 y no se aprecia elemento objetivo que permita establecer con razonable precisión el monto vinculado a utilidades. Por lo tanto, pese a la diferencia entre lo pagado al actor por la cesión de sus acciones y lo abonado proporcionalmente a los socios mayoritarios, no puede afirmarse que tal desproporción tuviera la magnitud señalada en el punto 3.a.III precedente con la consecuencia de invertir la carga de la prueba del estado de necesidad en la forma en que pretende la apelante.-

II) No aprecio tampoco notoria la desproporción de las prestaciones por la sola diferencia matemáticamente proporcional entre el valor pagado al socio cedente minoritario y lo que le hubiera significado que su participación le hubiera sido pagada en forma proporcional a la abonada a los socios mayoritarios. Si bien la relación del valor de la participación del actor con el patrimonio neto puede ser relativa para fijar el precio, no es menos cierto, por una parte, que el valor de mercado que pudiera extraerse del precio efectivamente pagado por el total del capital social puede variar según la influencia o el grado de control de la sociedad y de la percepción de los adquirentes sobre su capacidad de generar fondos en el futuro, y que por otra parte la determinación de tal valor no es sencilla y requiere información no siempre verificable aunque constituya la mayor aproximación a la realidad económica (v. Basile, D.S. «El valor de las acciones de una empresa en marcha en los litigios judiciales» L.L. 2006-A, pag. 1140). En cualquier caso, la prueba sobre este aspecto y sobre tales bases incumbía a la actora como presupuesto constitutivo de su pretensión (Palacio, L., «Manual de derecho procesal civil», t. I, nro. 195.b.I, p. 437, ed. 1977), quien se abstuvo de producirla con algún medio idóneo que contemplara los elementos reseñados. Y en cuanto a la posibilidad de incrementar el valor de su participación por la negativa a prestar la conformidad prevista por la cláusula nro. veintidós del contrato (v. punto 2.a precedente), la justa causa que requiere tal negativa difícilmente podría ser fundada en obtener un mayor valor de su participación por prestar la conformidad por parte de un socio claramente minoritario (L.S. 153, Roitman H., «Ley de sociedades comerciales – Comentada y Anotada», t. III, art. 153, nro. 2, p. 154, ed. 2006).-

III) Aún prescindiendo de las dudas que pudiere suscitar la configuración del elemento objetivo de la lesión, encuentro que tampoco fue suficientemente probado el elemento subjetivo. En efecto, si bien el actor desempeñaba en los hechos actividades de menor jerarquía que la de los socios mayoritarios, no participaba de las decisiones sociales -todo lo cual lo asimilaba en los hechos más a un dependiente que a un socio y gerente en pleno ejercicio- y carecía de particulares calificaciones profesionales o comerciales (v. puntos 2.c y e) ciertamente no se desprende por esas solas circunstancias que se encontrara en el estado de necesidad descripto en el punto 3.a.II precedente. En cuanto al estado de inferioridad también descripto en ese punto, el solo hecho de haber considerado que se le estaba pagando un cien por ciento más que el valor de su participación societaria de acuerdo con el valor supuestamente erróneo que atribuyó al patrimonio de la sociedad -puesto que si juzgaba que tal patrimonio tenía un valor de u$s 1.000.000 su participación proporcional hubiera tenido el valor de u$s 50.000 y no de u$s 100.000 como se le pagó (v. punto 1.a precedente)- así como la circunstancia de haberse anunciado la participación de capitales extranjeros e incluso haberse comentado la venta (v. punto 2.c. precedente), debieron ser evidencias suficientes en los términos del c.c. 902 -aún prescindiendo de las calidades exigidas por la L.S. 59 1er. p.- para requerir un mínimo asesoramiento legal o contable por parte de quien contaba legalmente con todas las facultades acordadas por la L.S. 157, incluyendo el acceso a los estados contables de la sociedad o la convocatoria de los órganos societarios.-

c) No obstante las consideraciones precedentes, juzgo oportuno examinar si pese a la falta de configuración de los recaudos de la lesión subjetiva invocada por el actor (c.c. 954), de acuerdo con los hechos acreditados o admitidos por las partes los agravios pueden ser calificados sobre otra base jurídica (c.p.c. 163:6) presumiendo que -si bien tampoco hay prueba directa y concluyente- en la mejor hipótesis para el actor éste hubiera desconocido efectivamente la enajenación posterior de todo el capital social y su precio. En tal sentido cabe ponderar que:

I) De haber efectuado la venta de las cuotas a sus socios por error inducido por estos -dolo en los términos del c.c. 931- debe destacarse que no solamente el actor debió acreditar los presupuestos del c.c. 932, sino que tal base ju
rídica solamente le permite obtener la nulidad de la enajenación de sus cuotas y la reparación de los daños y perjuicios (c.c. 1045 y 1056, conf. Llambías J.J., «Tratado de derecho civil – Parte General», t. II, nros. 1953 y 2047, pgs. 603 y 649, ed. 1973) pero no el reajuste equitativo de las prestaciones. Aún en la hipótesis examinada, los fundamentos expuestos en el punto 3.b.II precedente no permiten tampoco, en mi opinión, tener suficientemente cumplida por la actora la carga de la prueba -que le incumbía- del daño, ya fuere como el «daño importante» exigido como presupuesto por el c.c. 932:3, o el que opera como presupuesto de la responsabilidad aquiliana de acuerdo con el c.c. 1067 (Llambías J.J., op. y t. cit., nros. 1762 y 1774, pgs. 497 y 502, y «Tratado de derecho civil – Obligaciones», t. III, nros. 2280 y 2283, pgs. 707 y 709, ed. 1973). Sin perjuicio de ello, no puede dejar de ponderarse que -como señaló doctrina judicial de esta cámara- aún cuando hubiera habido dolo (c.c. 931) por parte de sus socios al ocultarle deliberadamente la venta del total del capital social a terceros y su precio, la posibilidad de haber podido ejercer sus facultades de administrador -de las cuales no pudo ni debió sustraerse conforme con la mínima pauta exigible a un buen hombre de negocios (L.S. 59)- suscita una alternativa ineludible: o el negocio invocado por el actor como fuente de su inocente ignorancia -invalidante del consentimiento prestado para enajenar sus cuotas- fue anterior a la transferencia de sus cuotas -en cuyo caso le es oponible por la razón expuesta- o bien fue posterior, en cuya hipotesis también le es oponible, por la muy sencilla razón de su desvinculación corporativa (CNCom. sala B, 9.8.99, «De las Carreras, D. c/ Shaw G.» E.D. 23.4.01), lo cual también resta entidad al recaudo subjetivo previsto por el c.c. 932:1).-

II) Desde otro punto de vista podrían examinarse los hechos que sustentan la pretensión admitiendo que al no haber hecho conocer al actor la intención de enajenar posteriormente el total del capital social los socios no cumplieron con su deber de ejecutar de buena fe el contrato societario -calificación que no implica pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la sociedad comercial sino simplemente tener en cuenta la mención de las notas de contrato plurilateral de organización que efectúa la exposición de motivos de la ley nro. 19.550 (cap.1.secc.1.1)- en los términos del c.c. 1198. Pero la pretensión de resarcimiento de los daños ocasionados por tal incumplimiento, carecería igualmente del recaudo de una prueba adecuada del mencionado daño, que no se considera cumplida también por las razones indicadas en el punto 3.b.II precedente.-

d) Por lo expuesto precedentemente, considero que los agravios I y III de la actora deben ser rechazados.-

e) A distinta conclusión cabe arribar con relación al agravio concerniente a la imposición de costas (v. punto 2.c.IV precedente). En efecto: Si bien los hechos acreditados en el proceso no son suficientes para tener por configurados ni los presupuestos de la lesión subjetiva ni el daño concreto que pudiera derivarse de otra pretensión de responsabilidad fundada en un vicio de su voluntad o en el incumplimiento de los deberes de buena fe por parte de los codemandados, hay cuanto menos indicios que -aunque no sean suficientes para arribar a la prueba de presunciones regulada por el c.p.c. 163- podrían llevar a suponer que al margen de su falta de diligencia razonable para poder conocer la real situación de la sociedad, los socios mayoritarios omitieron informarle la transferencia que se proponían efectuar. En tal supuesto, el actor pudo creerse con razonable derecho a demandar lo cual permite aplicar la excepción prevista por el c.p.c. 68.-

4.- Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citadas, si mi voto es compartido propongo confirmar en lo sustancial la sentencia apelada con excepción de la imposición de costas, que considero deben ser soportadas en el orden causado en las dos instancias (c.p.c. 68 2da. p.).-

Por análogas razones el señor Juez de Cámara doctor Vassallo adhiere al voto precedente.-

El señor Juez de Cámara doctor Heredia dijo:

Adhiero al voto del apreciado colega, Dr. Dieuzeide, que con claridad explica las razones que justifican confirmar el rechazo de la demanda, aunque imponiéndose las costas de ambas instancias en el orden causado.-
Me importa señalar, no obstante, que mi conformidad con el voto preopinante no importa pronunciamiento, en un sentido o en otro, en punto a la aplicabilidad del art. 954, segunda parte, del Código Civil, con relación a actos que, como en el caso, pudieran ser calificados como comerciales, tema sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia se encuentra dividida, pues tanto se ha afirmado la imposibilidad de que lo dispuesto por dicha norma (nulidad o reajuste de las prestaciones del acto) se aplique en litigios en los que la presunta víctima es un comerciante, pues por su profesionalidad no podría caer en situaciones de inferioridad, ligereza o inexperiencia (conf. Moisset de Espanés, L., La lesión y el nuevo art. 954 del Código Civil, Buenos Aires, 1976, p. 147 y ss.; CNCom. Sala B, 21/6/71, JA 13-1972, p. 498, n° 200 y 201;; CNCom. Sala B, 28/7/82, ED, t. 101, p. 766), cuanto que, por el contrario, ningún impedimento existe para que un comerciante pueda invocar, en calidad de sujeto pasivo, un estado de inferioridad, ligereza o inexperiencia para lograr la anulación o el reajuste por lesión (conf. Brebbia, R., en la obra colectiva Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2-B, ps. 603/604).-
Y ello es así no sólo porque la cuestión no fue planteada al contestarse la demanda (fs. 83/97 y 101/102), sino fundamentalmente porque las partes en este pleito -en tanto ex socio o socios de una sociedad de responsabilidad limitada- no pueden ser calificados como comerciantes (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1984, t. I, p. 50).-
Con esa aclaración, reitero, adhiero al voto que abrió el acuerdo.-

Concluída la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en lo sustancial la sentencia apelada con excepción de la imposición de costas.-
(b) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado(c.p.c. 68 2da. p.).-
(c) Diferir la consideración de los honorarios has
ta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.//-

Fdo.: Gerardo G. Vassallo – Juan José Dieuzeide – Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca, Secretario

Citar: elDial – AA4172

CNac. A.Com., Sala C, 04-03-08, PASCALE y LAQUIS (S H.) de LAQUIS Luis M. y PASCALE Antonio s/ Quiebra

Buenos Aires, 4 de marzo de 2008.

Y VISTOS:

I. Fueron elevadas las presentes actuaciones en virtud del recurso interpuesto por la fallida contra la resolución dictada en fs. 750/756.

El memorial de la recurrente obra en fs. 817/821 y fue contestado por el órgano sindical en fs. 868.

II. El Juzgado de la instancia anterior consideró no perfeccionada la subrogación al no haberse acompañado la conformidad de la obra social, «…cuyo concurso era necesario para que pudieran reunirse las mayorías necesarias según los cálculos que oportunamente efectuara la funcionaria concursal…». Por esa razón, concluyó que no quedaba otro camino más que el previsto por el art. 46 de la ley de concursos (ver fs. 751 – párrafo segundo).

Arribadas estas actuaciones al Tribunal y luego de haber dictaminado la Sra. Fiscal General (fs. 873/879), se convocó a audiencia a la fallida, al acreedor que se opusiera en su oportunidad y a la sindicatura.

Del texto del acta de dicha audiencia se advierte la configuración de un hecho modificativo del thema decidendum sometido al Tribunal, ante el cambio expresado en la tesitura que asumiera la acreedora Obra Social del Personal de Estaciones de Servicio en su oportunidad.

En efecto, véase que en el acta que antecede el mencionado acreedor expresamente sostuvo que «…tras una revisión de la cuestión aquí planteada, se ha concluido que corresponde desistir de la oposición que en su momento se realizara y, por resultar conveniente la subrogación de autos en relación con el crédito de su representada, presta conformidad con el acuerdo propuesto…».

Ante esa manifestación, toda vez que el Tribunal debe adecuar sus decisiones a las circunstancias existentes al momento de emitirlas, corresponde revocar la sentencia de quiebra de fs. 750/756, encomendando al magistrado de la instancia anterior el dictado de un nuevo pronunciamiento que adecuen el curso de las actuaciones a la nueva circunstancia operada en la causa.

III. Por ello, se resuelve: admitir el recurso interpuesto por la fallida y, en consecuencia, revocar el auto de quiebra de fs. 750/756, encomendando al a quo que dicte un nuevo pronunciamiento.

Notifíquese; a la Sra. Fiscal General en su despacho. Oportunamente, devuélvase.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la Resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

José Luis Monti. Bindo B. Caviglione Fraga. Juan Manuel Ojea Quintana. Ante mi: Jorge A. Juárez. Es copia del original que corre a fs. 889/890 de los autos de la materia.

«CICHERO, HORACIO JORGE c/ VISA ARGENTINA S.A. Y OTROS s/ ORDINARIO» (EXPTE. Nº 87532-00).

Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial nro. 11, Secretaría nro. 21.

Sentencia de Primera Instancia: 5/5/04.

2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, octubre 9 de 2007.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 764/782?

El Dr. Ojea Quintana dijo:

1. A fs. 306/321 se presentó por intermedio de apoderamiento judicial el accionante, Sr. Horacio J. Cichero, promoviendo juicio por el cobro de $ 93.000 con más las costas e intereses contra: 1) Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.; 2) Visa Argentina S.A.; y 3) Argencard S.A. –ahora First Data Cono Sur S.A., ver cambio de denominación social denunciado a fs. 911–.

Explicó que en el mes de diciembre de 1999 impugnó ciertos cargos por un total de u$s 11.651,04 realizados en el exterior con una tarjeta apócrifa, que fueron insertos en el resumen correspondiente a su tarjeta de crédito –estrictamente, a cargo de la usuaria adicional, su esposa Sra. Judith Nusbaun de Cichero–.

Adujo que las demandadas no dieron curso adecuadamente al reclamo por él formulado y que las misivas enviadas a las mismas a fin de regularizar la situación resultaron infructuosas, ya que los cargos continuaron incluidos en su estado de cuenta, fue informado como deudor en situación 3 al BCRA desde el mes de abril del año 2000 y no se le entregaron los nuevos plásticos.

Manifestó que recién en junio de 2000 Argencard S.A. concluyó que debían eliminarse del resumen los consumos cuestionados. Asimismo, resaltó que fue suspendida injustificadamente su tarjeta Visa del Banco Galicia y Buenos Aires S.A.

Atribuyó responsabilidad a las demandadas por el deficiente cumplimiento del servicio de tarjeta de crédito que prestan. Destacó el carácter profesional de las mismas en los términos del art. 902 del CCiv.

Reclamó el resarcimiento de lucro cesante por $ 28.000 en atención a la frustración de ciertos acuerdos contractuales con el Banco Bansud y Providian Financial, la suspensión de servicios adheridos al débito automático y por la pérdida de los puntos del programa Aerolíneas Plus. Asimismo, justipreció el agravio moral en la suma de $ 65.000.

2. Corrido el traslado del libelo de inicio, a fs. 346/352 se presentó Visa Argentina S.A. por intermedio de su representante.

Formuló una pormenorizada negativa de los extremos basales de su contraria. Luego, esgrimió defensa de falta de legitimación pasiva.

Contestó demanda y requirió la desestimación de los conceptos indemnizatorios pretendidos.

3. Seguidamente, a fs. 379/388 se presentó por apoderamiento judicial, Argencard S.A. –ahora First Data Cono Sur S.A.–.

Interpuso excepción de falta de legitimación pasiva. Asimismo, negó los hechos alegados por su contraria. En subsidio, contestó el escrito inaugural de la instancia y solicitó su rechazo con costas. Alegó principalmente su falta de participación en los hechos que generaron el daño reclamado por el actor. Estimó improcedente la indemnización procurada.

Requirió la citación de Banco de Galicia y Buenos Aires, S.A. como tercero con necesaria intervención.

4. Finalmente, a fs. 407/417 se presentó por apoderamiento judicial Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. peticionando el rechazo del reclamo con costas.

Inicialmente negó de modo pormenorizado los hechos de su contraria y la documentación por ésta arrimada.

De seguido, relató su versión del caso. Explicó que Argencard S.A. debía expedirse s
obre la procedencia o no de la impugnación cursada por el actor y demoró para ello más de 6 meses. Resaltó que la administradora del sistema nunca colocó los consumos específicos en el rubro «transacciones a investigar», de modo que tales cargos aparecían como exigibles e impagos. Atento a ello no le quedó más remedio a su parte que dar cumplimiento de la normativa imperante e informar al BCRA como deudor al accionante.

5. Mediante la resolución de fs. 511/512 se desestimó el planteo de Argencard S.A. en cuanto pretendió la citación como tercero de la entidad bancaria aquí también demandada.

II.– La sentencia de primera instancia

En el pronunciamiento que luce a fs. 764/782 el a quo liminarmente receptó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Visa S.A. y le impuso las costas a la vencida; mas rechazó la articulada en igual sentido por la coaccionada Argencard S.A.

Juzgó procedente el reclamo formulado por el Sr. Cichero y condenó solidariamente a Argencard S.A. y al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. a que le abonen la suma de $ 35.000 con más los intereses devengados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días, desde el inicio de la demanda (el 29/12/2000).

Responsabilizó a la entidad bancaria citada por cuanto aquélla incumplió con las previsiones de los arts. 27 y 28 de la ley 25065. Manifestó que hallándose impugnados cargos de la cuenta del actor –y no mediando atrasos significativos en dicha cuenta– constituyó un obrar antijurídico informar al BCRA que el accionante se encontraba en una «situación irregular 3″ y dar de baja la tarjeta Visa» que tenía contratada el accionante.

Asimismo, consideró que Argencard S.A. debió expedirse respecto de los consumos cuestionados dentro de los 60 días, por aplicación analógica del referido art. 27 de la Ley de Tarjeta de Crédito. La demora en la respectiva investigación derivó en un incumplimiento que resulta suficiente para responsabilizarlo frente al Sr. Cichero.

En punto a los daños procurados, desestimó el resarcimiento pretendido por el rechazo de ciertos créditos y por la suspensión de los servicios –por verificarse orfandad probatoria– y justipreció el agravio moral en la suma de $ 35.000.

Impuso las costas a las vencidas (CPCCN., art. 68).

III.– Los recursos

De esa sentencia apeló el actor a fs. 786 y fundó su recurso a fs. 863/865. La réplica de la institución bancaria demandada luce a fs. 882.

También interpusieron recurso de apelación Argencard S.A. a fs. 794 y Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. a fs. 802. Sus expresiones de agravios lucen a fs. 860/862 y fs. 872/878, respectivamente. El actor les respondió en el escrito de fs. 884/888.

Argcncard S.A. contestó conjuntamente la apelación de la parte actora y el banco codemandado, en la pieza obrante a fs. 891/892.

El accionante desistió de la acción contra Visa S.A. a fs. 840.

IV.– La solución

Un orden lógico de prelación aconseja abordar liminarmente los recursos interpuestos por las demandadas –quienes persiguen la revocación íntegra de la sentencia en crisis–, pues de lo que se discierna jurisdiccionalmente en tal aspecto dependerá la evaluación de la apelación formulada por el accionante –quien pretende el incremento de la condena–.

1. Recurso de Argencard S.A. (ahora First Data Cono Sur S.A.)

La crítica introducida por la codemandada Argencard S.A., en prieta síntesis, gira alrededor de estos argumentos: a) debió acogerse la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso; b) fue desacertada la consideración del magistrado en cuanto consideró necesaria su participación en la errónea información brindada al BCRA; e) resultó incongruente la sentencia al reputar responsable a la entidad bancaria reclamada y luego extenderle la condena a su parte aplicándole analógicamente la estipulación del art. 27 de la ley 25065; d) correspondió el rechazo del resarcimiento del daño moral.

a) Excepción de falta de legitimación pasiva

La apelante estima improcedente el rechazo de la defensa planteada.

Pero lo cierto es que la recurrente tiene intervención directa en las relaciones jurídicas que se generan en torno de la emisión y uso de la tarjeta. Su rol como administradora del sistema implica sin duda arbitrar una estrategia común o uniforme para la distribución de la tarjeta y prestación del servicio, unificando modelos de contratación, regulando la publicidad y el uso de la marca y emblemas, e instituyendo un mecanismo interrelacionado de liquidación de débitos y créditos entre los diversos operadores del sistema. En suma, su predominante papel importa una supervisión y control constante del funcionamiento de aquél.

Desde esta perspectiva, pues, no cabe suponer que Argencard pueda equipararse a un mero fabricante o distribuidor de los plásticos, como pretende, procurando situarse cual un espectador ajeno a los hechos que se ventilan en autos (esta sala, voto del Dr. Monti, in re: «Jaraguionis, Nefi v. Banco de Boston y otros», del 21/5/1998; publicado en LL 1998-F, 168).

La entidad emisora maneja centralizadamente todo el sistema de créditos y débitos, mantiene actualizados los listados de usuarios, las altas y bajas, los boletines preventivos y el sistema de transferencia electrónica de datos para autorizaciones e información sobre tarjetas habilitadas o inhabilitadas (en el país y en el exterior), la transferencia de fondos y manejo de créditos y débitos por las operaciones locales y del exterior, y genera un fondo de garantía –que ella maneja y al cual aportan los bancos adheridos al incorporarse al sistema y durante el curso de éste– para hacer frente a imprevistos, hurtos, robos, seguros de responsabilidad, etc. (conf. Roberto A. Muguillo, »Régimen de Tarjetas de Crédito», Ed. Astrea, Bs. As., 2003, p. 28). Utilizando como herramienta el contrato por adhesión, tanto la entidad emisora como la entidad bancaria son quienes en forma coordinada imponen condiciones y trasladan riesgos al usuario, limitando su responsabilidad; siendo ambos quienes en mayor o menor medida diagraman el sistema en el cual queda obligado el titular usuario (conf. Roberto A. Muguillo, «Régimen…» cit., Astrea, Bs. As., 2003, p. 31).

La entidad emisora y el banco adherido conforman en su actuar conjunto una conducta social típica cuyo efecto será producir, frente al usuario contratante, consecuencias jurídicas de orden contractual. De allí entonces es que se genera (en los sistemas abiertos) entre la entidad emisora y el usuario una relación contractual fáctica que se apoya además en la relación emergente de contratos particulares y en la finalidad económica común de ambas instituciones frente al usuario y que justifican el apartamiento del principio de relatividad de los contratos del art. 1199 del CCiv. (conf. Roberto A. Muguillo, «Régimen…» cit., Astrea, Bs. As., 2003, p. 30).

Lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para concluir que el accionado reviste la condición de idoneidad o habilidad requerida por la ley para discutir el objeto sobre el que trata el litigio. En consecuencia, corresponderá confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto.

b) Se queja también esta codemandada porque el a quo le atribuyó responsabilidad por la indebida inclusión del actor en la base de deudores del BCRA, considerando que su participación fue necesaria para arribar a tal dañosa situación. Destaca que ninguna intervención tuvo en el procedimiento que condujo a la entidad bancaria demandada a informar como «moroso» al actor.

Cabe resaltar que este agravio, cuanto menos, no satisface las exigencias de la técnica recursiva previstas en el art. 265, CPCCN., ya que no contiene una crítica concreta y razonada de la parte del fallo que considera equivocada. La recurrente se limita a expresar que cuestiona lo resuelto por el juez, pero no agrega argumento alguno en apoyo de su postura. Tal deficiencia del recurso tornaría procedente declarar su deserción. Sin perjuicio de ello, a los efectos de otorgar la mayor amplitud posible al ejercicio del derecho de defensa de la recurrente, trataré la cuestión planteada.

Es claro que la entidad emisora no fue quien emitió el informe que motivó que el BCRA publicara que el accionante se hallaba en una situación deudora «3» «con problemas», sino que fue la institución bancaria codemandada; circunstancia que será analizada al tratar los agravios esgrimidos por dicha accionada.

Sin embargo, no puede soslayarse la injustificada demora en la que incurrió esta coaccionada en el proceso de verificación de los cargos impugnados por el actor. Tampoco procuró proveer alguna alternativa que permitiera solucionar el inconveniente padecido por el actor, como hubiera sido la de discriminar esos consumos cuestionados en el soporte magnético que remite al banco con los datos procesados para la confección del resumen.

En su carácter de organizadora del sistema, pudo y debió prever las contingencias que se suscitasen en su funcionamiento y adoptar las prevenciones pertinentes, obrando con lealtad y con la diligencia de «un buen hombre de negocios», conforme lo exige en la especie el art. 902 del CCiv., puesto que se trata de la prestación de un servicio en forma profesional (conf. art. 2, ley 24240) (esta sala, voto del Dr. Monti, in re: «Jaraguionis, Nefi v. Banco de Boston y otro», del 21/5/1998, publicado en LL 1998-F, 168).

Concordantemente con lo expuesto por el magistrado de grado, considero que las fallas que pudieron presentarse durante la provisión del servicio de tarjeta de crédito integran el riesgo empresarial que Argencard S.A. ha asumido como organizadora de este sistema. La actividad que despliega implica riesgos naturales que deben de ser absorbidos por ella que es quien de forma profesional y masiva aprovecha del negocio. Máxime si no ha estipulado un procedimiento eficiente que proteja a los usuarios de atender reclamos injustificados que genera información errónea, durante el lapso t
emporal que emplea para verificar la procedencia de las impugnaciones por aquéllos vertidas.

c) Estima la recurrente que el sentenciante ha violado el principio de congruencia, toda vez que estimó responsable a la banca por el incumplimiento que dio origen a este reclamo y posteriormente condenó también a su parte en los términos del art. 27 de la Ley de Tarjeta de Crédito.

Al respecto, cabe señalar que el principio de congruencia exige que debe existir conformidad entre la sentencia y la pretensión o las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición y oposiciones en cuanto delimitan ese objeto (conf. Palacio Lino, «Derecho Procesal Civil», t. V, p. 429). En lo que concierne al objeto, el principio de congruencia requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos («Derecho…» cit, p. 431). Por ello, se halla afectado de incongruencia el fallo que se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición –ne eat iudex extra petita partium–, concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó («Derecho…» cit., p. 434) (conf. esta sala, in re: «Club Atlético San Lorenzo de Almagro Asociación Civil s/ Concurso preventivo s/ Incidente de verificación por De Marchi, Dardo L. J.», del 13/7/2007).

De modo que las resoluciones judiciales deben dictarse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes para que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y defensas oportunamente deducidas a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas; la concordancia es, pues, un principio general normativo que delimita las facultades resolutivas del juez y se liga, íntimamente, con el derecho constitucional de defensa, ya que este exige que el demandado en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones que contra él se han formulado, por lo que la violación de la congruencia implica la de aquél derecho (C. Nac. Com., sala D, in re: «Soto, Juan C. v. Servicios Choice S.A. y otro s/ Ordinario», del 21/6/2006; y fallo allí cit.).

No se advierte que la sentencia atacada no se ajuste a las exigencias requeridas por el principio de congruencia conceptualizado precedentemente. Por el contrario, nótese que la extensión de la condena a esta codemandada fue requerida por el propio accionante al entablar la demanda (ver demanda obrante a fs. 306/321 ptos. II y IV, especialmente).

El plazo máximo fijado por el juez –por vía de la analogía– para que la entidad emisora emitiera su resolución sobre la impugnación planteada por el usuario, de modo alguno exhibe arbitrariedad. Parece prudente aquel término estipulado en los términos del art. 27 de la ley 25065. No puede Argencard S.A. pretender la inexistencia de plazo para el cumplimiento del deber de pronunciarse sobre el asunto, ya que tal discrecionalidad crearía incertidumbre en el usuario, a quien le asiste el derecho a conocer una tempestiva respuesta a su reclamo (art. 27, LTC).

Por lo demás, se desprende con toda claridad del pronunciamiento de la anterior instancia, que el a quo reprochó al banco por cuanto no asumió su incumplimiento, endilgándole responsabilidad a la entidad emisora. No puede inferirse de ello, como pretende la apelante, que el juez la eximiera de responsabilidad por el reclamo del actor.

De modo, pues, que corresponde desestimar esta pretensión recursiva.

2. Recurso de Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.

El discurso recursivo de la accionante comprende los siguientes agravios: a) estima que se trató, en todo caso, de responsabilidad simplemente mancomunada y no solidaria; b) considera que sí era relevante en el caso el atraso del actor en el pago de sus resúmenes de cuenta; c) cuestiona que el a quo señalase el deber del banco de comunicar al BCRA y luego apreciara incorrecta la información brindada acerca de la situación del Sr. Cichero; d) alega, también, que de ser ciertos los consumos se le hubiera reprochado la ausencia de anoticiamiento a la autoridad de contralor; e) manifiesta que las costas por el rechazo del daño emergente y de parte de lo pretendido por agravio moral, debieron imponerse a la reclamante; y f) impugna el monto de la base regulatoria, ya que se omitió aplicar el plenario «Calle Guevara».

(i) Cabe analizar primeramente, si correspondió o no que la institución bancaria informara al BCRA que el accionante se encontraba en «situación irregular 3» y si tal proceder se halló justificado por la aludida posibilidad de que los consumos impugnados hubiesen sido realizados por el actor (identificados como c).

Comparto la decisión del a quo en cuanto concluyó que se verificaron aquí por parte de la apelante dos infracciones a la ley 25065. Ello, resultó suficiente para reputar responsable a la entidad bancaria.

De un lado, el banco no contestó oportunamente la impugnación del resumen cursada por el actor. Nótese que el Sr. Cichero cuestionó ciertos cargos de la liquidación correspondiente al mes de diciembre, mediante la nota del 15/12/1999 que luce a fs. 7 (documentación reservada; sobre grande n. 87.532). Conforme prevé el art. 27, LTC, tratándose de operaciones realizadas en el exterior, el emisor contaba con un plazo de 60 días para corregir el error aducido por el usuario o explicarle claramente la exactitud de la liquidación, aportando copia de los comprobantes o fundamentos que avalen la situación. Mas no lo hizo.

De otro lado, Banco Galicia de Buenos Air
es S.A. comunicó al BCRA que el Sr. Cichero se hallaba en situación financiera «3» «con problemas». Cabe resaltar en este sentido, que el art. 28, LTC en su inc. b, indica con precisión que el emisor sólo podrá exigir el pago del mínimo pactado por los rubros no cuestionados de la liquidación. Y a tal previsión se ajustó la conducta del actor quien, como se desprende del dictamen pericial obrante a fs. 584/588 (ver especialmente respuesta 2.a, fs. 584 vta./585), no incurrió en atrasos significativos.

Resulta relevante en el sub lite que haya quedado acreditado que los cargos dubitados no fueron realizados por el usuario. Así se desprende de la investigación desplegada por Argencard S.A. que implicó que los consumos fueran eliminados del resumen del actor (ver pericia, pto. 3.b, fs. 585 vta./586). Por lo que la ausencia de exigibilidad del saldo impugnado nunca pudo ni debió ser informado por la entidad bancaria.

El argumento que intentó esbozar la demandada en punto a la posible responsabilidad que pudiera atribuírsele en el supuesto de que correspondiera rechazar los cargos impugnados (agravio d), no tiene asidero jurídico. Por el contrario, pesaba sobre la entidad una obligación normativa de no informar saldos que se hallaren impugnados (art. 38, LTC). De haber mediado algún reclamo a su parte como el que refirió, sólo debía sustentar su defensa en el cumplimiento de las previsiones de la ley 25065.

De modo que resultó improcedente que la demandada comunicara al BCRA que el usuario se encontraba en una situación irregular «3», con fundamento en la ausencia de pago de los consumos impugnados, puesto que aquellos gastos no resultaban exigibles por virtud del citado art. 28 y, consecuentemente, el actor no se hallaba incurso en mora.

Súmase al referido obrar antijurídico del banco, la indebida y arbitraria rescisión del contrato de tarjeta de crédito Visa. Alega el banco que ello se debió al aquella cuenta del Sr. Cichero se encontraba «al día» (ver dictamen pericial, pto. 2.b, fs. 585). Y aún cuando, desde un plano meramente conjetural, pudiera configurarse la hipótesis de que así no hubiera sido, lo cierto es que la entidad bancaria no pudo extrapolar al contrato de la tarjeta Visa las consecuencias derivadas de los reveses verificados en una relación jurídica distinta –cual era el de la tarjeta Mastercard–.

Tiene dicho la sala en este sentido que los alcances de la situación en mora en el pago de los gastos derivados de una tarjeta de crédito, no pueden sin más ser extendidos a la otra relación que vinculó a las partes, puesto que los efectos de uno y otro contrato se agotan en los estrechos límites de cada relación, no obstando a esta conclusión la circunstancias de que en ambos contratos las partes hayan sido las mismas, por cuanto cada uno de ellos obedece a regímenes propios distintos (C. Nac. Com., sala C, in re: «Rodríguez, Alicia A. v. Banco Río», del 26/5/1995; LL 1996-E, 649).

Por lo demás, el reiterativo argumento de la banca relacionado con la existencia de atrasos del actor que a su parecer sí fueron relevantes (agravio b), no sólo no cumple con las exigencias del CPCCN., art. 265 sino que tampoco encuentra ningún sustento fáctico que permita rebatir las conclusiones del anterior sentenciante, fundadas en el informe pericial contable.

(ii) Persigue esta demandada también la modificación de la sentencia en cuanto la condenó solidariamente con Argencard S.A. a abonarle al actor la condena.

Lo cierto es que la responsabilidad derivada del incumplimiento de autos bien puede insertarse en el ámbito de aplicación del art. 40 de la ley 24240, que estableció un régimen de solidaridad respecto del usuario por los daños resultantes de defectos en la prestación del servicio, a menos que demostrara la eximente allí prevista (causa ajena) (esta sala, voto del Dr. Monti, in re: «Jaraguionis, Nefi v. Banco de Boston y otro», del 21/5/1998, publicado en LL 1998-F, 168).

Tal es el caso de autos, por lo que cabe rechazar este aspecto de la apelación.

(iii) Se agravia también porque no le fueron impuestas las costas al actor por la desestimación del concepto lucro cesante.

Lo cierto es que, en lo sustancial, el actor ha resultado vencedor en el pleito, ya que se ha concluido que la banca incumplió con las obligaciones normativas que tenía a su cargo y se la ha condenado al pago de cierto resarcimiento por daño moral –aspecto que, como se verá a continuación, será confirmado–.

En tal sentido tiene dicho la jurisprudencia que si bien es exacto que el art. 71, CPCCN. determina que las costas se compensarán o distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada litigante, tal distribución no implica un exacto balance matemático en el resultado alcanzado respecto de las pretensiones aducidas, para que se considere cumplido el mandato normativo aludido. La ratio legis impone una exégesis racional de la norma, lo que conlleva inexorablemente a valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado, pero eso sí, tomado en su conjunto y no contemplando el aspecto cuantitativo exclusivo y aisladamente de cada una de las cuestiones decididas para de tal modo apreciar prudentemente cuál será a juicio del magistrado, el apropiado y equitativo prorrateo de la admisión del rubro (C. Nac. Com., sala B, in re: «Wattman S.A. v. Kanatu S.A.» del 14/8/1987 y jurisprudencia allí cit.; esta sala, in re: «Peralta Ramos, Carlos A. v. Franco, Joaquín y otro s/ Ordinario», del 15/6/2007).

Corresponderá, pues, confirmar en este punto la decisión recurrida.

3. Recurso del Sr. Cichero

De su lado, la actora únicamente discute el monto fijado en concepto de daño moral. Resalta cuestiones que dan cuenta de su nivel social y que demuestran que la indemnización debe ser elevada para resultar integral. También se agravian los demandados por considerar improcedente el resarcimiento de este aspecto indemnizatorio:

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. C. Nac. Com., sala B, in re: «Katsikaris A. v. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ Ordinario», del 12/8/1986). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. C. Nac. Com., sala B, in re: «Galán, Teresa v. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s/ Sumario», del 16/3/1999). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado «modificaciones disvaliosas del espíritu» (ver Pizzarro, Daniel, «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», JA del 17/9/1986, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada).

Si bien en anteriores ocasiones y en oportunidad de fijar el marco conceptual para el otorgamiento del rubro daño moral, he insistido en el carácter eminentemente resarcitorio que exhibe tal indemnización (conf. C. Nac. Com., esta sala, in re: «Rinavera, Norberto L. v. Lafuente, Ricardo G. y otro s/ Ordinario», del 27/12/2006; Juzg. Com. n.12, in re: «Stoessel, Rodolfo v. Sancor Coop. de Seguros Ltda. y otro s/ Ordinario», del 21/6/2006; íd., in re: «Clementi, Marcelo H. v. HSBC Banco Roberts s/ Ordinario», del 14/32006; íd., in re: «Martínez, Raúl A. v. Nexo Asociación Civil y otros s/ Ordinario», del 20/9/2005; íd., in re: «Acosta, José R. v. Empresa de Microómnibus 25 C.I.S.A. y otros / Daños y perjuicios», del 7/3/2005; entre muchos otros); un reexamen del tema me persuade sobre la procedencia de atribuir a ese concepto, también carácter sancionatorio o ejemplificador (conf. esta sala, in re «Albis, Gabriel F. y otro v. Club Vacacional S.A. –Rincón Club– y otros s/ Ordinario», del 20/4/2007), que considero relevante destacar en el caso.

Estimo que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual, sorpresivamente, el usuario de tarjeta de crédito se vio privado de su utilización y frente a una virtual imputación referida a sus antecedentes crediticios. En tales condiciones, resulta procedente la indemnización por daño moral reclamada por el usuario de una tarjeta de crédito que fue injustificadamente privado del servicio contratado (ver esta sala, in re: «Buschiazzo, Juan A. v. Banco Bansud S.A. y otro s/ Ordinario», del 14/2/2003; íd. «Polito, Francisco A. v. Banco Bansud S.A. s/ Sumario», del 18/8/2003, entre muchos otros).

Aduce Argencard S.A. que no se ha verificado aquí el nexo causal necesario para imputarle responsabilidad por el daño moral pretendido. Este argumento no desvirtúa la solución brindada en la anterior instancia. Al respecto, tiene dicho esta sala que la entidad emisora y el banco adherente al sistema se integran en la oferta al usuario y enfrentan así una responsabilidad común que se inscribe como de naturaleza contractual (C. Nac. Com., esta sala, LL 1996-E-649, del 26/5/1995), reconociendo derecho al reclamo también del daño moral (C. Nac. Com., esta sala, LL 1998-F-167, del 21/5/1998).

En lo concerniente a los agravios tanto del actor como de la banca demandada, quienes pretenden el aumento y rechazo –respectivamente– de la indemnización fijada en concepto de daño moral, recordaré que la determinación del quantum queda librada al prudente arbitrio judicial (conf., entre otros, C. Nac. Com., sala B, in re: «Albrecht v. Estímulo», del 6/7/1990; «Muzaber v. Automotores y Servicios», del 23/11/1990; íd. «Kofler v. David Escandarami», del 26/2/1991; íd., «Villacorta de Varela v. Plan Rombo S.A. de Ahorro», del 15/11/1991; íd., «Greco v. Círculo de Inversores S.A.», del 10/2/1992).

Estimo que la suma fijada se adecua a los antecedentes de la lite apreciados según un criterio de razonabilidad (conf. art. 165, CPCCN.) ya que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, la indemnización establecida otorga una reparación integral del daño moral que dio origen a este juicio.

4. Las consideraciones hasta aquí expresadas bastan para decidir la suerte adversa del recurso de las apelantes. Recuérdese que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquellas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (Corte Sup., Fallos 307:2216 y precedentes allí citados).

5. Finalmente debe atenderse el cuestionamiento de la codemandada Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. concerniente «al monto por el que progresa la demanda con los intereses…» (ver fs. 862 y vta.) que asciende a $ 79.355,60 y que fuera utilizado por el a quo como pie regulatorio para el cálculo de los honorarios. Explica esta accionada que existe una diferencia de $ 8253,10 con el resultado que arroja la liquidación que ella practicara, de modo que debiera ajustarse dicha base regulatoria y, en consecuencia, reducir los honorarios establecidos en el pronunciamiento apelado.

Entiendo que debe receptarse la objeción formulada en este sentido. En efecto, la liquidación practicada oficiosamente por este tribunal de alzada –que se agrega precedentemente– coincide sustancialmente con el cálculo liquidatorio de la recurrente.

V.– Conclusión

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, corresponderá confirmar sustancialmente la sentencia apelada, modificándosela con el alcance del consid. IV.5 en punto a la base regulatoria y los honorarios. Las costas de alzada se imponen a cargo de cada uno de los apelantes vencidos (art. 68, CPCCN.).

Los Dres. Monti y Caviglione Fraga adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó este acuerdo.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se confirma sustancialmente la sentencia apelada, modificándosela con el alcance del consid. IV.5 en punto a la base regulatoria y los honorarios. Las costas de alzada se imponen a cargo de cada uno de los apelantes vencidos (art. 68, CPCCN.).

Tomando como base el capital de condena debidamente repotenciado hasta la fecha, en mérito a la importancia, calidad, eficacia y extensión de los trabajos desarrollados por los profesionales beneficiarios de la regulación apelada y habiéndose considerado las pautas porcentuales que habitualmente utiliza el tribunal para casos como el de autos, se elevan a $ … los honorarios del perito contador Eugenio A. Roma; $ … los de los letrados apoderados de la parte demandada «Visa S.A.». Dres. Nicolás Pertiné, Esteban Micheli y Eduardo Güemes, en forma conjunta; y por último, también se elevan a $ … los estipendios de los letrados apoderados de la demandada «Argencard S.A.», Dres. Alejandra C. Cepeda y Eduardo Paganini, en forma conjunta. Asimismo y estando apelados sólo por altos, se confirman en $ … los honorarios del apoderado de la parte actora, Dr. Martín de las Carreras; en $ … los del patrocinante de la misma parte, Dr. Esteban Baleani; en $ … los del letrado apoderado de Visa S.A., Dr. Manuel Lanusse; en $ … los del letrado apoderado de Argencard S.A., Dr. Juan C. Álvarez; y por último, también se confirman en $ … los estipendios del apoderado de Banco Galicia S.A., Dr. Ernesto O. Macchi Villalobos y en $ … los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. Fernando P. Strada; todos ellos se encuentran regulados a fs. 780/1 (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37 y 38 de la ley 21839 modificada por la ley 24432 y arts. 3 y 4 del decreto ley 16638/1957).

El Dr. Juan M. Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la resolución 542/2006 del Consejo de la Magistratura y el acuerdo del 15/11/2006 de esta Cámara de Apelaciones.– Bindo B. Caviglione Fraga.– José L. Monti.– Juan M. Ojea Quintana. (Sec.: Jorge A. Juárez).

Córdoba, septiembre 16 de 2008.

Reunidos en Audiencia Pública los vocales de la Cámara 2ª de Apelaciones de esta ciudad, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados «Bornia, Aldo G. y otro v. Hormigones Córdoba S.C.I transformada en S.R.L s/ societario contencioso – impugnación de asamblea» (expte. 815.681/36) y su acumulado «Hormigones Córdoba Sociedad de Capital e Industria v. Bornia, Aldo G. y otros s/ societario contencioso – exclusión de socio» (expte. 824.890/36), venidos en apelación del Juzgado de 1ª instancia y 13ª nominación Civil y Comercial de esta ciudad, a cargo del Dr. Carlos Tale, en contra de la sent. 331, del 26/5/2006, por la que se resolvía: «1) Acoger el planteo de los Sres. Aldo G. Bornia y Elvio D. Ledesma consistente en la nulidad de la reunión social de «Hormigones Córdoba – S.C.I», celebrada el 21/2/2005 y de todo lo allí decidido, con costas a la sociedad y al socio capitalista y administrador, Sr. Jorge A. Martínez; 2) No hacer lugar a la acción de exclusión del socio Aldo G. Bornia, con costas a los actores, esto es, a la sociedad y al socio Sr. Martínez; 3) Hacer lugar a la acción de exclusión en contra del Sr. Elvio D. Ledesma, con costas a cargo de este último; 4) Diferir la regulación de honorarios de los abogados actuantes y perito contadora para cuando se fije la base regulatoria al efecto y se halle el tribunal en condiciones de practicar dicha regulación; 5) Protocolícese…»(fs. 629/644).

Este tribunal, en presencia de la actuaria se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

1ª.- ¿Es justa la sentencia apelada?

2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

1ª cuestión.- La Dra. Chiapero dijo:

1.- Contra la sent. 331 dictada con fecha 26/5/2006 por el juez de 1ª instancia y 13ª nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, interpusieron recurso de apelación la sociedad Hormigones Córdoba S.C.I (fs. 646), el socio Elvio D. Ledesma (fs. 648) y el socio Jorge A. Martínez (fs. 649), siendo todos concedidos por el a quo (fs. 647 y 650). Radicados los autos en esta sede, expresa agravios la sociedad Hormigones Córdoba S.C.I (fs. 657/674) siendo confutados por los socios Ledesma y Bornia (fs. 697/702 vta.). A su turno expresa agravios el socio Elvio D. Ledesma (fs. 705/715) siendo contestados por Hormigones Córdoba S.C.I (fs. 717/728).

Finalmente expresa agravios el socio Jorge A. Martínez (fs. 731) siendo contestados por los socios Bornia y Ledesma (fs. 736/737 vta.). Dictado y consentido el proveído de autos y la integración del tribunal queda la causa en estado de estudio y resolución.

2.- Apelación de la Sociedad Hormigones Córdoba S.C.I

Se queja -mediante apoderado- por cuanto se decidiera acoger la nulidad de la reunión de social de Hormigones Córdoba S.C.I celebrada el 21/2/2005 y de todo lo allí decidido con costas a la sociedad y al socio capitalista Sr. Jorge A. Martínez y por cuanto se rechaza la exclusión de socio del socio Aldo G. Bornia con idéntica imposición de costas.

Dice que la primera decisión es errónea por cuanto se decide con fundamento en que no se permitió el ingreso del abogado Alejandro I. Fiorenza como mandatario del Sr. Elvio D. Ledesma soslayando que en el tipo de sociedades personalistas, como es la Sociedad de Capital e Industria, el socio -salvo impedimento- tiene la obligación de concurrir por sí o por otro socio pero no puede hacerse representar por terceros. Denuncia que la aplicación analógica de lo normado por el art. 239, LSC. es incorrecta porque tal directiva es aplicable a las sociedades de capital pero no es extensible a las sociedades de personas. Denuncia que la alusión a la práctica y doctrina es arbitraria desde que hace más de 40 años que no se constituye una sociedad de capital e industria en el país. Agrega que ni Bornia ni Ledesma tuvieron impedimento para asistir a la reunión de socios sino que estuvieron el día y hora señalados en el predio de la empresa.

En lo concerniente a la segunda decisión se queja por cuanto el juez declara inaceptable la «exclusión extrajudicial» no obstante la previsión contractual consignada en la cláusula Quinta del contrato social.

Agrega en relación al socio Bornia que es equivocada la decisión de considerar caduco el plazo para demandar por exclusión desde que tal decisión parte del error de no distinguir entre derecho de exclusión y acción de exclusión.

Sostiene que el plazo para computar la caducidad debe correr a partir del momento en que los socios Bornia y Ledesma rechazaron la exclusión extrajudicial y que el incumplimiento de las obligaciones sociales por parte de los socios industriales nunca fue consentido.

3.- Apelación del socio Elvio D. Ledesma.

Se queja por el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad. Dice que el juez se equivoca al interpretar que si Ledesma se apropió de cuatro facturas que van desde el 5 al 11/1/2005, el hecho necesariamente debió ocurrir con posterioridad al 11/1/2005, con lo que la acción de exclusión no habría caducado. Dice que lo real es que se le imputan a Ledesma muchos otros incumplimientos que se habrían producido durante el año 2004 por lo resulta patente que al interponer la acción el plazo ya había caducado. Cita doctrina en virtud de la cual la continuidad o permanencia de la conducta observada por el socio no modificaría el comienzo del cómputo del plazo de caducidad, debiendo correr a partir del primer acto que configura causal de exclusión, que en el caso se remontaría al 21/12/2004, fecha en que terminó la auditoria, momento en que se le hace conocer a Ledesma que habría incurrido en conductas que entorpecieron el normal funcionamiento de la sociedad.

Se agravia también por la interpretación amplia realizada por el a quo respecto de las casuales de exclusión o los incumplimientos en desmedro de la continuidad y permanencia del socio en la sociedad. Agrega que se alude a que «la estructura empresarial recibió el impacto, produciendo daños a la sociedad» sin señalarse los daños o secuelas quedadas con posterioridad a la presumible comisión de inconductas de los socios Bornia y Ledesma. En suma sostiene que no se encontraría acreditado en autos con rigor probatorio irrefutable conductas de magnitud e importancia que justifiquen una decisión extrema, arbitraria y unilateral como la de excluir a dos socios industriales fundadores.

4.- Apelación del socio capitalista administrador Sr. Jorge A. Martínez.

Se queja por cuanto se le imponen conjuntamente con la sociedad las costas en su condición de socio capitalista administrador en los ptos. 1 y 2 del Resuelvo, sin advertir que la decisión adoptada en la asamblea del 21/2/2005 fue de la sociedad y no del socio de modo que la condena en costas a su parte debe ser revocada. Agrega que en el punto dos del resuelvo se lo condena como consecuencia de considerarlo erróneamente actor cuando compareció en representación de la sociedad Hormigones Córdoba S.C.I en ejercicio de los derechos que le acuerdan el art. 91, LSC. y la cláusula 5ª del Contrato Social.

5.- El fundamento central por el cual el juzgador admite la nulidad de la reunión de socios celebrada el 21/2/2005 concierne al supuesto defecto formal en lo tocante a la constitución de la reunión social.

Sostiene al respecto que el impedimento impuesto por el socio capitalista Martínez a la intervención del apoderado del socio Ledesma se apoyó en un argumento «incompartible» cual es el de que en una sociedad personalista como lo es la de Capital e industria tal intervención no sería posible.

Arguye que la ley de sociedades no existe dicha prohibición lo que dejaría sin sustento la postura asumida por Martínez y que además una interpretación analógica de la ley societaria, autoriza la aplicación analógica de la solución contenida en el art. 239, LSC. para las sociedades anónimas el que admite la actuación del socio por mandatario sin exigencias especiales.

Análisis de la apelación de la Sociedad Hormigones Córdoba S.C.I

Coincido con la sociedad apelante en que la aplicación analógica propiciada por el iudicante no puede
ser mantenida.

Es verdadero que el ordenamiento jurídico autoriza al intérprete, en caso de afinidad de hecho y relación precisa entre el caso contemplado legislativamente y el conflicto no contemplado llevado a resolución, acudir al argumento analógico integrando las leyes de modo de cumplimentar el espíritu que provocó su dictado.

Es también de toda racionalidad el resultado que deriva de esta aplicación, ya que con esta interpretación se logra el propósito evidente perseguido por el legislador quien no puede contemplar todas las situaciones que plantea la realidad de la vida.

Sin embargo si tenemos en cuenta que «interpretar es aclarar dudas acerca de la voluntad manifestada en las normas, desentrañándola del texto legal conforme a un proceso lógico de significación jurídica» (Clariá Olmedo, Jorge, «Derecho Procesal», t. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 118) ello supone que se interprete dentro del contexto mismo de la norma como en su relación con las restantes directivas del cuerpo normativo en el que se encuentra inserta, a los fines de dar con la mayor fidelidad posible a la intención expresada por el legislador en la norma interpretada (Frosini, Vittorio,»Teoría de la interpretación jurídica», Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1991, p. 8).

En esa senda el intérprete no está autorizado a acudir mecánicamente a la interpretación analógica renunciando a indagar el verdadero sentido y alcance de la norma, lo que sólo se logra con un examen atento de sus términos pero consultando la voluntad del legislador.

Es por ello que existen principios que deben respetarse para la aplicación analógica que pueden sintetizarse así: a) que no exista disposición expresa que contemple el caso; b) que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de hecho; c) que las diferencias entre ambos no sean sustanciales; d) que las razones que tuvo el legislador para establecer la norma sean aplicables al caso no previsto, y e) que la aplicación analógica conduzca a un resultado racional.

En el caso su examine la única condición que concurre es la reseñada en primer término desde que el legislador no ha previsto si los socios de una sociedad personalista como lo es la de capital e industria pueda intervenir por apoderado a las reuniones sociales.

Empero no concurren ninguna de los restantes condiciones que autorizan la aplicación analógica desde que no existe afinidad de hecho entre la plataforma fáctica sobre la que se construyó la norma que autoriza a los accionistas de una sociedad anónima a hacerse representar en las asambleas (art. 239, LSC.), con la que subyace en la que ha sido traída a resolución en estos autos que refiere a la posibilidad de los socios de una sociedad personalista (S.C.I) a hacer lo propio en las reuniones de socios.

Muy por el contrario las diferencias entre ambos tipos de sociedades son profundas y ameritan soluciones diversas.

Nótese que, como acertadamente lo pone de resalto el apelante, las disimilitudes operan en torno a la organización (autorganicismo en las personalistas y organicismo diferenciado en las de capital), a la responsabilidad de los socios (en la S.C.I el socio capitalista responde por las obligaciones sociales en forma subsidiaria, solidaria e ilimitada en las sociedades anónimas el accionista limita su responsabilidad por las obligaciones sociales), en la administración (en la S.C.I la sociedad puede ser administrada solo por los socios en cambio en la S.A el director no necesariamente debe ser accionista), fiscalización (en la S.C.I son fiscalizadas por los propios socios en las S.A lo son por un órgano específico), gobierno (en la S.C.I el órgano de gobierno es la reunión de socios en tanto que en la S.A es la Asamblea a lo que se suma que el accionista tiene el derecho pero no la obligación de concurrir a la Asamblea en tanto que el socio de las sociedades personalistas tiene el derecho y la obligación de concurrir y salvo impedimento justificante su inconcurrencia puede ser causal de exclusión), Affecto societatis (mucho más intenso en las sociedades

personalistas que en las de capital), acciones y partes de interés (las partes de interés pueden transferirse con acuerdo unánime de los socios en cambio las acciones integran un título circulatorio negociable de libre circulación), personas y capitales (las sociedades personalistas ponen el acento en las personas y las de capital en el capital).

En suma las diferencias entr
e ambos tipos de sociedades lucen de suficiente envergadura como para concluir que las razones que pudo tener el legislador para permitir que en las S.A los accionistas pueden hacerse representar por apoderados, no puedan extenderse derechamente a sociedades del tipo personalista como lo es la de Sociedad de Capital e industria donde el socio no solo tiene el derecho sino tiene la obligación de concurrir a las reuniones de socios salvo impedimento debidamente justificado.

Y ese último aspecto no resulta para nada indiferente desde que la pretensión nulificante de los socios industriales Bornia y Ledesma luce menos justificada a poco que se repare que existe prueba suficiente (ver testimoniales obrantes a fs. 347, 350, 384 y 406 correspondientes a los testigos Christian O. Cicarelli, Ricardo R. Scavino, Carlos Palacio y Roberto R. Coria) de que el día y a la hora fijada para que tenga lugar la reunión de socios aquellos se encontraban en el predio de la sociedad sin haber argüido motivo legítimo que los inclinara a incumplir con el deber de asistencia personal a la reunión que fuera convocada, maxime cuando sabían que era el ámbito en el cual podían verter explicaciones respecto de los incumplimientos que se les endilgaba y que desencadenaron la voluntad de excluirlos.

Si lo hasta aquí considerado en pos de demostrar la inconveniencia de la aplicación analógica realizada fuera considerado insuficiente, es bueno agregar que la aplicación analógica esta vedada cuando la norma se refiere a circunstancias excepcionales. Ello así pues no es concebible que una directiva que establece una solución de excepción (derecho del accionista a intervenir en la asamblea por apoderado), so pretexto de laguna legal, sea llamada para permitir utilizar la solución de excepción en otros supuestos disímiles, pues las hipótesis no contempladas por la norma de excepción encuentran marco en la regla general, que en el caso es la obligación de los socios de sociedades personalistas de concurrir personalmente a las reuniones de socios.

Finalmente la ubicación metodológica de la norma en la sección correspondiente a las sociedades anónimas y no entre las normas generales, se erige en un argumento más para inferir que el legislador quiso establecer la representación por tercero solo para las primeras.

Por consiguiente, no resultando válida la aplicación por analogía efectuada por el sentenciante y siendo la regla en materia de sociedades personalistas la obligación de asistir personalmente a las reuniones de socios, salvo invocación de impedimento justificado que en la especie no ha sido invocado y menos probado, corresponde revocar la decisión en cuanto declara la nulidad de la reunión de socios realizada el 21/2/2005 con fundamento en un defecto formal de constitución (impedir la participación del apoderado del socio industrial Ledesma).

El segundo agravio también debe admitirse.

No es verdadero que en el diseño de la ley, la «exclusión extrajudicial» dispuesta contractualmente en la cláusula séptima del la constitución de la sociedad de capital e industria por la totalidad de los socios, sea inaceptable, como lo ha decidido el sentenciante.

En sentido contrario al temperamento sentencial se alzan voces de prestigiosa doctrina nacional expresando «La ley impone la necesidad de acudir a la justicia para lograr la exclusión del socio, pero nada obsta a que se pacte, en virtud del art. 1197, CCiv., que la exclusión operará extrajudicialmente por la sola decisión de la sociedad, dejando a salvo -por supuesto- el derecho del socio excluido de acudir a la justicia para que revoque tal medida»(conf. Escutti, Ignacio A. (H), «Receso, exclusión y muerte del socio», Ed. Depalma,

p. 74; íd.: Cámara, Héctor, «Disolución y Liquidación de Sociedades Mercantiles», 2ª ed., Ed. TEA, Buenos Aires, 1959, p. 141; Zunnino, Jorge, «Disolución y liquidación», p. 170).

Es decir que si se encuentra -como aquí acontece- previsto contractualmente la posibilidad de exclusión extrajudicial del socio por voluntad del órgano de gobierno de la sociedad dicha previsión (cláusula quinta), por resultar producto de la autonomía de la voluntad de los socios (arg. art. 1197, CCiv.) debe tenerse por válida.

No obsta la anterior conclusión la circunstancia de el socio capitalista cuente con cuatro votos en tanto que los socios industriales cuenten con solo un voto cada uno, porque tal distribución fue producto del libre acuerdo de voluntades al tiempo de constituir la sociedad y no resulta abusiva en los términos del art. 1071, CCiv. desde que la proporción guarda relación con la distinta situación que tienen los socios capitalistas de los industriales, desde que los primeros además de aportar el capital, responde subsidiaria, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales en tanto que los socios industriales solo responden con las utilidades no percibidas.

Tampoco resulta nula la cláusula desde que no introduce el llamado derecho absoluto de exclusión, o sea que no atribuye a la mayoría un poder de exclusión arbitrario e incontrolable sino que tiene previsto que la exclusión se funde en justa causa.

Es cierto que si se hubiera pactado una cláusula de exclusión basada en la simple mayoría societaria, ella sería nula, dado que los motivos contractuales de exclusión deben basarse en una causa y que dicha causa debe responder al concepto de justicia. Grave incumplimiento de las obligaciones de socio o imposibilidad sobreviviente.

Pero la cláusula quinta prevé justamente las causales de exclusión enumerando el mal desempeño, falta de cumplimiento de la industria aportada, pérdida de interés o incapacidad física o mental para su desempeño.

Pero además de ello cualquier sombra de ejercicio abusivo del derecho se desvanece si se repara en que, pese a que conforme se reseñara ut supra, de conformidad a las previsiones contractuales hubiera correspondido a los socios excluidos iniciar acción judicial a los fines de obtener la revocación de tales medidas, en el caso es la propia sociedad quien promueve acción judicial poniendo a consideración judicial si han existido verdaderamente actos de entorpecimiento funcional con envergadura que autorice legítimamente la decisión de excluir a los socios industriales de la sociedad que integraban, lo que lo releva a la decisión de todo resabio de arbitrariedad.

Dicho en otros términos, si la previsión contractual de excluir sin necesidad de otra demostración que la decisión adoptada en la forma prevista, pudiera ser considerada excesiva, tal mote no podría justificar en este caso la invalidación de la decisión de excluir a los socios Bornia y Ledesma desde que la sociedad invocó y probó la existencia de verdaderas causas que justificaban la exclusión.

De otro costado no se sostiene la pretendida violación a lo normado en el art. 145, LSC. ya que, como o sostiene la doctrina, dicha directiva legal es derogable por pacto en contrario atento que no se encuentra afectado el orden público (conf. Escutti Romero, Richard (h), «Manual», p. 195 citado por Verón, «Sociedades comerciales», t. II, Ed. Astrea, p. 695).

Finalmente el tercer agravio también resulta viable, aunque por argumentos parcialmente diversos a los esgrimidos por la sociedad apelante.

El sentenciante, pese a reconocer que se encuentra acreditado en autos que el socio industrial Aldo G. Bornia incurrió en grave incumplimiento de sus obligaciones, rechaza la exclusión por considerar que la acción no fue incoada en tiempo oportuno (art. 91, LSC.).

Todo el esfuerzo recursivo está enderezado a cuestionar el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad previsto por la directiva societaria y a diferenciar los conceptos «derecho a exclusión» y «acción de exclusión».

Así el apelante sostiene que si la sociedad, de conformidad a la cláusula quinta, decidió excluir en forma extrajudicial a los socios Bornia y Ledesma en la reunión de socios del 21/2/2005 por grave incumplimiento de las obligaciones derivadas de la calidad de socios, el plazo de caducidad debía computarse a partir del momento en que los excluidos rechazaron la exclusión extracontractual, por cuanto si admitían no hubiera sido necesario la promoción de la demanda.

En mi opinión la apelación debe prosperar por argumentos diversos. Conforme lo afirmara ut supra, la más autorizada doctrina nacional entiende que nada obsta a que se pacte -como aquí ha sucedido en la cláusula 5ª- que la exclusión operará extrajudicialmente por decisión de la sociedad, dejando a salvo el derecho del socio o socios excluidos de acudir a la justicia para que se revoque tal medida en caso de considerarla injusta o arbitraria.

Ergo, si eran los socios y no la sociedad quien debía acudir a la justicia para obtener la revocación de la medida, no encuentro asidero para rechazar la exclusión de uno de los socios con fundamento en la caducidad del plazo para promover una demanda que no estaban obligados a interponer.

Por consiguiente, debe admitirse que el derecho a excluir a los socios fue ejercido extrajudicialmente de conformidad lo autorizan las previsiones contractuales que fueron producto de la autonomía de la voluntad de los socios en su conjunto al tiempo de constituir la sociedad.

6.- Apelación de Elvio D. Ledesma.

Conforme lo resuelto precedentemente la apelación del socio industrial Elvio D. Ledesma vinculado al cómputo del plazo de caducidad debe denegarse por idénticos fundamentos.

Si era el socio quien debía, en caso de disentir con la decisión extrajudicial de la sociedad de excluirlo, interponer acción judicial para obtener la revocación de la decisión, no es razonable recibir su queja por el inadecuado cómputo del plazo de caducidad que efectuara al iudicante respecto de la acción deducida por la sociedad.

Los restantes agravios vinculados con la prueba de las causales de exclusión tampoco merecen recibo.

En este aspecto coincido con el meduloso examen de la prueba rendida que efectúa el sentenciante para arribar a la conclusión de que ha habido entorpecimiento funcional por parte de ambos socios excluidos o cuanto menos cierta reticencia o demora en la transmisión de la información comercial al sector «Administración» que no constituyó un mero actuar obstruccionista sino que impactó sobre la estructura empresarial produciendo daños a la sociedad.

Las meras referencias a incumplimientos del socio Martínez o las conductas que el apelante entiende debió adoptar no constituyen embate crítico suficiente al prolijo y exhaustivo análisis del plexo probatorio efectuado por el juzgador.

Tampoco lo es la referencia a la necesariedad de ser alertados de sus inconductas o interpelados previamente, desde que ello no constituye requisito para decidir la exclusión. En ese sentido la regla general indica que basta el mero grave incumplimiento de las obligaciones sociales.

En cuanto a la necesidad de acreditar los daños o secuelas quedadas después de la presumible comisión de inconductas, es suficiente el incumplimiento considerado objetivamente sin que sea menester la prueba precisa del daño patrimonial que acarrea a la sociedad, desde que la exclusión puede decidirse cuando se comprueba que las conductas reiteradas de falta de colaboración y reticencia impide el normal funcionamiento de la relación societaria perjudicando con ella la función económica perseguida.

En suma, las conductas desplegadas por los socios que fueron minuciosamente reseñadas por el iudicante prueban la existencia de casuales de exclusión desde que alcanzan para formar certeza moral en el tribunal, que excluye toda duda razonable, de la existencia de

conductas que se encuentra reñidas con la calidad de socios, no incumbiendo a esta alzada efectuar un nuevo análisis exhaustivo de la prueba producida a los fines de demostrar la concurrencia de las causales de exclusión porque el análisis del sentenciante no fue rebatido críticamente.

Nótese que el apelante se limitó a formular una censura global y a introducir cuestionamiento a la conducta del socio capitalista que no resultan dirimentes para modificar las razones dadas por el juzgador para tener por acreditados los incumplimientos de los socios industriales, déficit recursivo que impide al tribunal de apelación revisar los supuestos errores de hecho o de derecho en que pudo haber incurrido el sentenciante.

7.- Apelación del Sr. Jorge A. Martínez.

Las censuras concernientes a la imposición de costas devienen abstractas dado la forma en que se resuelve, lo que exime su tratamiento.

Ello así pues las costas por el planteo de nulidad de la reunión social deben ser toleradas por los nulidicentes Sres. Aldo G. Bornia y Elvio D. Ledesma atento su condición de vencidos (art. 130, CPCC Córdoba).

Las generadas por la acción de exclusión de socios promovida por la sociedad Hormigones Córdoba S.C.I deben ser soportadas por el orden en que fueron causadas, habida cuenta la forma en que se resuelve y en especial la conclusión a la que se arriba precedentemente en orden a que no era la actora quien debía acudir a la justicia para mantener su decisión extrajudicial de excluir a los socios Bornia y Ledesma, sino estos últimos quien debieron hacerlo en caso de considerar arbitraria o ilegítima la exclusión decidida extrajudicialme
nte.

La Dra. Montoto de Spila dijo:

Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por la vocal preopinante, votando de igual modo.

El Dr. Sánchez Torres dijo:

Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la vocal Chiapero, votando en idéntico sentido.

2ª cuestión.- La Dra. Chiapero dijo:

En mi opinión corresponde: 1) Admitir la apelación de Hormigones Córdoba S.C.I y en consecuencia, revocar la sentencia en todo cuanto decide. En su lugar, rechazar la demanda de nulidad de la reunión social del 21/2/2005, y en consecuencia, otorgar validez a la exclusión extrajudicial de los socios Aldo G. Bornia y Elvio D. Ledesma, con costas a estos últimos atento su calidad de vencidos respecto de la acción de nulidad (art. 130, CPCC Córdoba), y por el orden causado respecto de la acción de exclusión promovida por Hormigones Córdoba S.C.I atento lo decidido en la 1ª cuestión (art. 130, in fine CPCC Córdoba) difiriéndose la regulación de honorarios para cuando exista base económica; 2) Rechazar la apelación de Elvio D. Ledesma, con costas atento su condición de vencido (art. 130, CPCC Córdoba); 3) Declarar abstracta la apelación del socio capitalista Jorge A. Martínez.

La Dra. Montoto de Spila dijo:

Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por la vocal preopinante, votando en idéntico sentido.

El Dr. Sánchez Torres dijo:

Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la vocal Chiapero, votando en la misma forma.

A mérito del acuerdo que antecede, se resuelve:

I.- Admitir la apelación de Hormigones Córdoba S.C.I. y revocar la sentencia en todo cuanto decide. En su lugar, rechazar la demanda de nulidad de la reunión social del 21/2/2005, y otorgar validez a la exclusión extrajudicial de los socios Aldo G. Bornia y Elvio D. Ledesma, con costas a estos últimos atento su calidad de vencidos respecto de la acción de nulidad (art. 130, CPCC Córdoba), y por el orden causado respecto de la acción de exclusión promovida por Hormigones Córdoba S.C.I atento lo decidido en la 1ª cuestión (art. 130, in fine, CPCC Córdoba) difiriéndose la regulación de honorarios para cuando exista base económica.

II.- Rechazar la apelación de Elvio D. Ledesma, con costas atento su condición de vencido (art. 130, CPCC Córdoba).

III.- Declarar abstracta la apelación del socio capitalista Jorge A. Martínez.

Protocolícese y bajen.- Silvana M. Chiapero.- Marta N. Montoto de Spila.- Julio C. Sánchez Torres.

ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS

IMPUESTOS – Impuesto a las Ganancias. Sociedades, empresas unipersonales, fideicomisos y otros, que practiquen balance comercial. Resolución General Nº 992, sus modificatorias y complementarias. Nueva versión del programa aplicativo.

RESOLUCION GENERAL 2794 – Bs. As., 26/2/2010

VISTO la Actuación SIGEA Nº 10072-247-2009 del Registro de esta Administración Federal, y

CONSIDERANDO:

Que la Resolución General Nº 992, sus modificatorias y complementarias, establece las formalidades, plazos y demás condiciones que deberán cumplir las sociedades, empresas unipersonales, fideicomisos y otros sujetos que practiquen balance comercial para determinar e ingresar el saldo resultante del impuesto a las ganancias.

Que el avance alcanzado en el desarrollo de los procesos informáticos así como razones de administración tributaria, hacen necesario disponer la utilización de una nueva versión del programa aplicativo para la confección de las respectivas declaraciones juradas.

Que han tomado la intervención que les compete la Dirección de Legislación, las Subdirecciones Generales de Asuntos Jurídicos, de Recaudación y de Sistemas y Telecomunicaciones y la Dirección General Impositiva.

Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 11 de la Ley Nº 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones y por el Artículo 7º del Decreto Nº 618 del 10 de julio de 1997, sus modificatorios y sus complementarios.

Por ello,

EL ADMINISTRADOR FEDERAL DE LA ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS

RESUELVE:

Artículo 1º — Los contribuyentes y responsables comprendidos en las disposiciones de la Resolución General Nº 992, sus modificatorias y complementarias, a partir de la fecha de vigencia prevista en la presente, para determinar e ingresar el impuesto a l
as ganancias correspondiente al período fiscal 2009 y siguientes, deberán utilizar el programa aplicativo denominado «GANANCIAS PERSONAS JURIDICAS – Versión 9.0», cuyas características, funciones y aspectos técnicos para su uso se especifican en el Anexo de esta resolución general.

El mencionado sistema se encontrará disponible en el sitio «web» de este Organismo (http:// http://www.afip.gob.ar).

Art. 2º — Las declaraciones juradas originarias o rectificativas correspondientes a los cierres de ejercicio comercial operados desde el mes de diciembre de 2005, inclusive, que se presenten a partir del día 31 de marzo de 2010, inclusive, deberán confeccionarse utilizando la versión del programa aplicativo que se aprueba por la presente.

A su vez, las declaraciones juradas aludidas en el párrafo anterior cuya presentación se formalice con anterioridad a la fecha indicada precedentemente, así como las que correspondan a los cierres de ejercicio comercial que hubieran operado hasta el mes de noviembre de 2005, inclusive, se generarán a través de los programas aplicativos referidos en la Resolución General Nº 2432.

Art. 3º — El formulario de declaración jurada Nº 713 generado por el programa aplicativo indicado en el Artículo 1º, se presentará mediante transferencia electrónica de datos a través del sitio «web» de este Organismo (http://www.afip.gob.ar), conforme al procedimiento establecido en la Resolución General Nº 1345, sus modificatorias y complementarias.

A los fines previstos en el párrafo precedente, los responsables utilizarán la respectiva «Clave Fiscal» obtenida de acuerdo con lo dispuesto por la Resolución General Nº 2239, su modificatoria y sus complementarias.

Asimismo, las declaraciones juradas podrán presentarse por transferencia electrónica de datos, a través de las entidades homologadas a tales fines, ingresando a la página «web» del banco con el nombre de usuario y la clave de seguridad otorgados por las respectivas entidades.

El listado de entidades homologadas podrá ser consultado en el sitio «web» institucional de esta Administración Federal, accediendo a (http:// http://www.afip.gob.ar/genericos/presentacionElectronicaDDJJ/).

Art. 4º — Apruébanse el Anexo que forma parte de la presente y el programa aplicativo denominado «GANANCIAS PERSONAS JURIDICAS – Versión 9.0».

Art. 5º — Las disposiciones establecidas en esta resolución general entrarán en vigencia a partir del día 31 de marzo de 2010, inclusive.

Art. 6º — De forma. — Ricardo Echegaray.

Pub. en el Bol. Of. el 08/03/2010

ANEXO RESOLUCION GENERAL Nº 2794

SISTEMA «GANANCIAS PERSONAS JURIDICAS – Versión 9.0» CARACTERISTICAS, FUNCIONES Y ASPECTOS TECNICOS PARA SU USO

Este programa aplicativo deber
á ser utilizado por los contribuyentes y responsables del impuesto, a efectos de generar la declaración jurada anual.

Los datos identificatorios de cada contribuyente deben encontrarse cargados en el «S.I.Ap.

– Sistema Integrado de Aplicaciones – Versión 3.1 Release 2″ y al acceder al programa, se deberá ingresar la información correspondiente para liquidar el impuesto.

La veracidad de los datos que se ingresen será responsabilidad del contribuyente.

1. Descripción general del sistema La función principal del sistema es generar la declaración jurada del impuesto a las ganancias de sociedades y empresas que lleven un sistema contable que les permita confeccionar balance en forma comercial.

2. Requerimientos de «hardware» y «software».

2.1. PC con Procesador de 500 MHz o superior.

2.2. Memoria RAM mínima: 128 Mb.

2.3. Memoria RAM recomendable: 256 Mb o superior.

2.4. Disco rígido con un mínimo de 10 Mb. (disponibles para la instalación).

2.5. «Windows 98» o NT o superior.

2.6. Instalación previa del «S.I.Ap. – Sistema Integrado de Aplicaciones – Versión 3.1 Release 2».

3. Metodología general para la confección de la declaración jurada.

La confección del formulario de declaración jurada Nº 713 se efectúa cubriendo cada uno de los campos identificados en las respectivas pantallas, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones y sus normas reglamentarias y complementarias.

La aplicación estructura el trabajo en dos etapas: «Datos de la Declaración Jurada» y «Resultado».

Datos de la Declaración Jurada: Comprende todas las pantallas y cuadros de ingreso de los datos necesarios para que el sistema efectúe todas las validaciones, cálculos, traslados de importes y posteriormente muestre la declaración jurada resultante. Resultado: El sistema muestra en forma progresiva, a través de distintos cuadros, los datos procesados de acuerdo con el esquema general de liquidación.

Finaliza con la determinación del impuesto, el saldo resultante y, de corresponder, la forma de ingreso.

– Fuente argentina/extranjera: De acuerdo con la ley del gravamen se efectúa un tratamiento separado de los resultados —conforme a la norma vigente—, según la fuente que los originó.

– Empresas promovidas: Para este tipo de empresas el sistema prevé la carga de información relacionada con cada proyecto promovido, a partir del resultado contable.

Los ajustes, el cómputo de quebrantos anteriores, la determinación del resultado impositivo, la determinación del impuesto y los beneficios promocionales, se efectúan en forma independiente para cada proyecto.

– Quebrantos específicos: A partir de los datos de ingreso se determinan los quebrantos por venta de acciones y por instrumentos y/o contratos derivados, por operaciones del ejercicio que no encuadren dentro de las definidas como de cobertura por el último párrafo del Artículo 19 de la ley de impuesto a las ganancias. Para ambos casos, el sistema permite conocer la utilidad específica, a partir de la cual se computarán los quebrantos anteriores que reconocen el mismo origen.

Al final de esta pantalla el sistema permite realizar el cómputo como crédito del impuesto, de los importes liquidados y percibidos por el agente de percepción o, en su caso, ingresados por cuenta propia en concepto de impuesto sobre los créditos y débitos en cuentas bancarias y otras operatorias, en la declaración jurada anual.

Asimismo, se incluye en la impresión del formulario de declaración jurada N° 713, una marca identificatoria para las declaraciones juradas confeccionadas por sujetos exentos del impuesto.

4. Novedades de esta versión Se incorporan en la pantalla «Declaración Jurada», nuevos campos con el detalle de operaciones amparadas en convenios de doble imposición internacional, así como el detalle de las rentas exentas o no alcanzadas por aplicación de dichos convenios.

Dentro del Balance, en los Rubros del Activo, se incorporó una marca que permite informar si el bien fue exteriorizado conforme a lo dispuesto por la Ley N° 26.476 – Título III.

En la pantalla «Saldo de Impuesto», se incluyó un campo para identificar si por las rentas/bienes de fuente extranjera, se realizaron pagos de impuestos análogos en el exterior, permitiendo el detalle del impuesto y el país en el cual se efectuó el pago.

Por otra parte, en la pantalla «Saldo de Impuesto» se optimizó la carga de las Retenciones y Percepciones.

NOTA: Se deberán considerar las instrucciones que el sistema brinda en la «Ayuda» del programa aplicativo, a la que se accede con la tecla de función F1.

Buenos Aires, 08 de Julio de 2009
VISTO: el expediente de denuncia N° 351280/356/4008126 correspondiente a la «CLUB DE GIMNASIA Y ESGRIMA», del registro de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA; y
CONSIDERANDO:

Que se iniciaron estas actuaciones a raíz de la presentación efectuada por los Sra. Iris SPERONI, en su carácter de integrante del Órgano de Fiscalización del «CLUB DE GIMNASIA Y ESGRIMA», solicitando al Organismo la declaración de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos de la Reunión de Comisión Directiva de la entidad celebrada con fecha 8 de abril de 2009, y que en consecuencia, se deje in efecto la convocatoria a Asamblea General Extraordinaria dispuesta en tal oportunidad.

Que relató al respecto, que mediante reunión del órgano administrador del 15 de diciembre de 2008 se adoptó la decisión de llamar a licitación para la explotación del garaje, propiedad de la entidad, sito en Juan Domingo Perón 1168/72 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y el Pliego de Condiciones confeccionado a dichos efectos.

Que finalizado el período de recepción de ofertas se presentó una sola propuesta, procediéndose mediante reunión del 27 de febrero de 2009, a la apertura del sobre N° 1 que contenía los Antecedentes y Garantías del oferente, «PICONE, Luis y PICONE, Daniel Sociedad de Hecho”.

Que el 9 de marzo de 2009, la aquí denunciante remitió una carta documento a la Comisión Directiva, aconsejando la desestimación de la oferta, por estimar insuficientes los antecedentes y garantías exhibidos, que evidenciarían a su criterio la insolvencia del único oferente presentado.

Que por reunión de Comisión Directiva del 11 de marzo de 2009 (cuya copia obra a fs. 141/150), y luego de la exposición de los argumentos vertidos en la misiva mencionada, se votó por la precalificación del oferente, autorizándose la apertura del Sobre N° 2 con el contenido de la oferta económica para el día 13 de marzo de 2009. En la fecha consignada, en presencia de escribano público, se procedió a la apertura del Sobre N° 2, verificándose la oferta de dólares estadounidenses un millón ciento noventa mil (U$S 1.190.000) con impuestos incluidos. Señaló la denunciante que, según surge del acta de constatación que en copia se agrega a fs. 153/154, en dicha oportunidad el Secretario de la entidad manifestó al oferente que la propuesta se elevaría a la Comisión Directiva para tratarse con fecha 25 de marzo de 2009.

Que las vocales titulares de la Comisión Directiva, Sras. María FAMULARO, Analía MOIGUER y Nora MARTINEZ manifestaron también, por sendas notas presentadas en la entidad, su oposición a la propuesta efectuada.

Que en la reunión de Comisión Directiva del 25 de marzo de 2009, la vocal FAMULARO mocionó el rechazo de la oferta realizada, reiterando los argumentos esgrimidos por la aquí denunciante, que se resumen en los siguientes: 1) la pretensión del oferente de que la oferta económica sea considerada sin tener en cuenta las cargas impositivas, la dejaría por debajo del mínimo establecido en el Pliego de Condiciones; 2) el bajo monto de los ingresos, ganancias y del patrimonio declarado por el oferente ante la AFIP demostrarían su insolvencia así como que la operación estaría efectuada a nombre de un tercero violando las disposiciones del Pliego, además de sembrar dudas sobre la licitud del origen de los fondos ofertados; 3) la inexistencia de opinión escrita avalando la operación suscripta por profesionales idóneos y 4) que no resultarla conveniente deshacerse del flujo de fondos líquidos mensuales que genera la explotación del garaje y que se ajusta por inflación. Agregó que, sometido el punto a votación, se decidió declarar desierta la licitación efectuada por ocho votos a favor, siendo siete los votos en contra de tal moción.

Que manifestó que si bien la Resolución N° 93/08 de la Comisión Directiva prohibió el tratamiento sobre tablas de asuntos de índole económica, lo cierto es que fue el Secretario de la entidad, cuya posición resulta favorable a la aceptación de la oferta; quien no incluyó dicho tema en el Orden del Día, pese a surgir del acta de constatación de fecha 13 de marzo de 2009, el compromiso contraído ante el oferente de tratar tal asunto mediante reunión a efectuar el 25 de marzo del mismo ario,

Que, agregó, en la reunión de Comisión Directiva del 8 de abril de 2009, en lugar de ratificarse lo decidido en su anterior de manera de cumplir los compromisos adquiridos ante el oferente, el Presidente, Sr. José BERALDI, planteó la nulidad de lo actuado por ser anterior, mocionando anular la votación sobre este particular, lo que fue aprobado por 10 votos a favor, obteniendo 8 votos en contra. Adujo la denunciante, que tal decisión en todo caso, tratándose de una reconsideración del tema, precisaba del voto afirmativo de los dos tercios del total de miem-bros del órgano administrador participantes de la reunión en que se llevó a cabo su previo tratamiento (Ad. 41º del estatuto social).

Que acompañó profusa documental, agregada a fs. 9/188.

Que corrido el pertinente traslado, a fs. 340/349 se presentaron el Presidente y el Secretario General del CLUB DE GIMNASIA Y ESGRIMA, solicitando en primer lugar la desestimación de la denuncia interpuesta, por ausencia de legitimación de la Sra. Iris SPERONI, para impugnar la resolución de la Comisión Directiva del 8 de abril de 2009.

Que, ello así expresaron por cuanto la denunciante integra un órgano colegiado, conjuntamente con otros cuatro integrantes, por lo que necesariamente precisaba de la aprobación del resto de los miembros de la Comisión Revisora de Cuentas (o al menos de la mayoría), lo cual no surge acreditado en estas actuaciones. Citan en apoyo de esta postura la Resolución I.G.J. N° 591/2008 recaída en el Expediente N° 359957/1377/60316 correspondiente a la «ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERMATOLOGIA».

Que, a todo evento, contestaron la denuncia efectuada, exponiendo en primer lugar, una breve reseña de las difíciles circunstancias financieras por las que se encuentra atravesando la entidad. Manifestaron en tal sentido, que con fecha 20 de agosto de 2004 el Club se presentó en concurso de acreedores, homologán-dose el acu
erdo efectuado con las distintas categorías con fecha 15 de febrero de 2006, habiendo por tanto y de conformidad con el artículo 59° de la Ley de Concursos y Quiebras, finalizado la actividad fiscalizadora de la sindicatura y teniendo la entidad la libre disposición de su patrimonio. Agregan que se encuentran cumpliendo con las cuotas concordatarias, y que han iniciado una política de reducción de personal y de gastos en general; que de todos modos pesan sobre la entidad una serie de deudas post concursales, las cuales describen sintéticamente, en las cuales fundamentan la urgente necesidad de contar con fondos líquidos

Que, señalaron que la falta de pago de las deudas reseñadas, obligaría al Club, a los efectos de evitar la declaración de quiebra, a solicitar la aplicación de la ley 25.284 de salvataje de las entidades deportivas. Agregaron al respecto, que ningún miembro de la Comisión Directiva, ni la propia denunciante, presentaron otro proyecto que permita a la entidad hacerse de los fondos suficientes para afrontar tales obligaciones.

Que expresaron que la decisión de dar en concesión el garaje fue adoptada por unanimidad por la Comisión Directiva en su sesión de fecha 15 de diciembre de 2008 (ver fs. 51/52), en un todo de acuerdo con las disposiciones estatutarias (arts. 40, 43, 117 y concordantes).

Que destacaron las ventajas de la operación cuestionada, por cuanto el Club no enajenaría activo alguno, sino que el garaje se adjudica en concesión por el plazo de diez años, el canon establecido se abonaría por adelantado y en dólares estadounidenses, quedando por tanto minimizado el riesgo económico, y evitándose de tal forma las erogaciones en personal y en los seguros de responsabilidad civil que la entidad debió contratar y demás gastos, sin perjuicio del deber del Club de controlar e1 cumplimiento de las obligaciones del concesionario en materia laboral y contratación de seguros correspondientes.

Que en cuanto a la alegada insolvencia del oferente, negaron la relevancia de tal imputación, teniendo en consideración que el patrimonio informado resultarla más que suficiente para garantizar un contrato cuyo precio se cancela al inicio del mismo y que los riesgos futuros sensiblemente acotados, agregan se cubrirían con el pertinente seguro.

Que alegaron, en cuanto al origen de los fondos con que el oferente cancelaría el canon establecido, que no resulta atribución de la entidad investigar tal punto, bastando al efecto señalar que la operación se realizará a través de las instituciones crediticias correspondientes, siendo obligación de las mismas informar a los organismos correspondientes, sin perjuicio de que la entidad exigirá la declaración jurada sobre la licitud de los mismos. Señalaron también que el auditor certificante del Club, informó además que en las condiciones establecidas para la operación a efectuar, no existen cuestionamientos encuadrados en la Ley 25.246.

Que respecto de las objeciones efectuadas en torno del eventual destino de los fondos recaudados, aclararon que por reunión de Comisión Directiva del 8 de abril de 2009 (que en copia adjuntan a fs. 367/378), se determinó puntualmente que los mismos serían utilizados para cancelar las deudas exigibles en juicios que pudieran traer aparejada ejecución y eventualmente, pedidos de quiebra, así como al pago de deudas bancarias. Y, finalmente, en cuanto a que el monto ofertado no cubriría el establecido en el Pliego si se consideran los impuestos, expusieron que dicha cuestión se ha tornado abstracta atento el compromiso asumido por el oferente de abonar la diferencia denunciada.

Que, seguidamente expusieron las razones que avalarían la decisión adoptada en la reunión de Comisión Directiva del 8 de abril de 2009, de aprobar la propuesta económica presentada por el oferente en el Sobre N° 2, considerando nula la deserción de la licitación dispuesta por el órgano administrador el 25 de marzo de 2009.

Que en tal sentido manifestaron que, no estando previsto el tratamiento de la cuestión para dicha oportunidad, la vocal FAMULARO presentó una moción sobre tablas para evaluar la propuesta efectuada en el Sobre N° 2, pese a la prohibición de tratar de esta forma asuntos de índole económica, establecida en el Reglamento Interno de Funcionamiento de la Comisión Directiva.

Que, ante dicha circunstancia, previo informe de los asesores letrados de la entidad, en reunión de fecha 8 de abril de 2009 (fs. 367/378) y estando presentes la totalidad de sus miembros, el Presidente (ausente en la reunión anterior) mocionó la declaración de invalidez de la resolución previamente adoptada, aprobándose la misma por nueve votos contra siete por !a negativa y dos abstenciones. Agregaran que seguidamente se trató la aprobación de la propuesta económica del oferente, el destino de los fondos y la convocatoria a Asamblea Extraordinaria a efectos de su consideración de conformidad con lo establecido en el Pliego de Condiciones, resoluciones éstas que fueron adoptadas por diez votos a favor, habiéndose emitido ocho en contra.

Que a fs. 442/444 se presentó el letrado patrocinante de la entidad, adjuntando el acta de la Asamblea General Extraordinaria del 27 de mayo de 2009, pasada en escritura pública.

Que a fs. 3/7 del trámite N° 351280/356/4008263 obra el informe de los inspectores veedores de este Organismo que asistieron a la misma, dejando constancia de que el acto se celebró en segunda convocatoria con la presencia de cuatrocientos quince (415) asociados con derecho a voto. Consignaron asimismo, que al pasar al tratamiento del punto 2° del Orden del Día: «Someter a consideración y aprobación final de los socios, la aceptación de la oferta y pertinente adjudicación del predio sito en Perón 1168/72”, y luego de un informe del asesor de la entidad y diversas intervenciones y pedidos de explicaciones de los socios, el punto se aprobó por abrumadora mayoría, con cinco votos por la negativa y tres abstenciones.

Que en esta instancia, las actuaciones se encuentran en estado de resolver, debiendo previamente analizarse el planteo formulado por la entidad en cuanto a la falta de legitimación de la denunciante.

Que, si bien resulta cierto que no puede aceptarse la denuncia como efectuada por el Órgano de Fiscalización de la entidad, al ser éste un órgano colegiado (en el caso integrado por cinco Revisores de Cuentas), no lo es menos que la Sra. SPERONI es también socia de la institución, estando legitimada por tanto en tal carácter a impugnar las resoluciones sociales que considere violatorias de las normas vigentes. Ello sin perjuicio de la facultad del organismo de contralor de impulsar de oficio el procedimiento advirtiendo prima facie sustento suficiente en la denuncia incoada, en virtud de las amplias facultades de fiscalización que le concede su Ley Orgánica N° 22.315.

Que, por otro lado, y en relación a la jurisprudencia administrativa citada por la de
nunciada, cabe señalar que el supuesto invocado difiere sustancialmente del aquí analizado respecto de la materia allí tratada. Efectivamente, el asunto traído a consideración en dicho expediente correspondiente a la «ASOCIACION ARGENTINA DE DERMATOLOGIA» se refería fundamentalmente a conflictos suscitados entre los órganos internos de la entidad: supuestos impedimentos por parte de la Comisión Directiva al regular desarrollo de las funciones del Organo Fiscalizador y al acceso a la información necesaria a tales efectos. La resolución citada concluyó entonces que, habiéndose efectuado la denuncia respecto del funcionamiento propio de la Comisión Revisora de Cuentas, no resultaba admisible con la sola presentación de uno de sus cuatro miembros, surgiendo además de las actuaciones la disconformidad del resto de los integrantes con lo actuado por éste, No resultando aplicable por lo tanto tal precedente, y por las razones sustentadas “ut supra” corresponde desestimar el planteo efectuado.

Que, en cuanto al fondo de los asuntos aquí controvertidos, es del caso señalar que se centran en dos aspectos fundamentales en relación a la concesión cuestionada: por un lado las objeciones realizadas respecto de la suficiencia de la oferta en si misma considerada y las garantías presentadas, y por otro el cuestionamiento a la legalidad de lo decidido en las reuniones de Comisión Directiva de fechas 25 de marzo y 6 de abril de 2009.

Que en cuanto al primero de los puntos consignados, cabe señalar que no resulta en principio atribución de este Organismo, pronunciarse sobre la oportunidad o conveniencia de una determinada medida de administración adoptada por la entidad, sino exclusivamente sobre la regularidad de los procedimientos seguidos para la adopción de la misma. Máxime tratándose la operación aquí analizada, de la concesión por diez años de un activo social para su explotación, que no está directamente vinculada con las actividades propias de la institución, ni se ha acreditado siquiera invocado que tal operación ponga en peligro el cumplimiento de su objeto social. Es pues, la propia asociación que estableció las reglas para efectuar la licitación referida, la única autorizada a través de sus órganos naturales y mediante el procedimiento establecido por el estatuto social para analizar y decidir respecto de la observancia de las condiciones preestablecidas al efecto.

Que, en cuanto a la reunión de Comisión Directiva de fecha 25 de marzo de 2009, cabe concluir la irregularidad e ineficacia de las decisiones allí adoptadas, esto es, la incorporación sobre tablas de la moción para evaluar la oferta económica realizada en el Sobre Nº 2 de neto contenido económico, y por ende la posterior declaración de deserción de la licitación, teniendo en cuenta la existencia de expresa prohibición del Reglamento Interno de Funcionamiento de la Comisión Directiva aprobado por Resolución de Nº 93 de fecha 12 de noviembre de 2008 (cuya copia obra a fs. 393 vta.), que en su punto d) dispone: “no se admitirá sobre tablas ningún tema que tenga entidad económica”, disposición que sus autoridades no podían desconocer, máxime si, para
reconsiderar tal decisión, habría debido incorporarse expresamente el tema, y tratarse en las condiciones establecidas por el artículo 41º del estatuto social.

Que ello conlleva a consagrar la validez de las decisiones adoptadas en la posterior reunión del órgano administrador del 8 de abril de 2009, debiendo señalarse que en el caso no resulta posible exigir, para dicha oportunidad, las mayorías especiales requeridas para la reconsideración, pues ella presupone una anterior decisión válidamente adoptada, circunstancia que como se expuso no se da en la especie.

Que el criterio sustentado se refuerza con el contundente resultado de la Asamblea Extraordinaria celebrada el 27 de mayo de 2009, cabal expresión de la voluntad de los asociados, tanto más si se tiene en cuenta que no se han invocado vicios respecto de las formalidades de su convocatoria o celebración, y que surge del informe de los veedores asignados al efecto, su normal desarrollo.

Que por todo lo expuesto, lo dispuesto por los Arts. 6 inc. a), b), c) y f), 10 inciso b) y f) de la Ley 22315, restante normativa citada y concordante y lo dictaminado por el Departamento de Asociaciones Civiles y Fundaciones;

LA INSPECTORA GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

ARTICULO 1°. Rechazar la denuncia incoada por la Sra. Iris SPERONI contra el «CLUB DE GIMNASIA Y ESGRIMA”.

ARTICULO 2°. Regístrese. Notifíquese por cédula a la denunciante, Sra. Iris
SPERONI en el domicilio constituido de Juncal 691, Piso 8 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y al «CLUB DE GIMNASIA Y ESGRIMA» en el
domicilio constituido de Lavalle 1312, Piso 4°, Of. °A°, C.A.B.A. Cumplido,
archívese. Dra. DÉBORAH COHEN – INSPECTORA GENERAL DE JUSTICIA

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de junio de dos mil nueve, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos integrada del modo que resulta de las Resoluciones 261/06 y 261/07 del Consejo de la Magistratura y de los Acuerdos del 15606 y del 1607 de esta Cámara, fueron traídos para conocer los autos seguidos por «FERNANDEZ, MANUEL Y OTRO» contra «LA CANDELARIA DE DARDO ROCHA S.A.» sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Ana I. Piaggi, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Miguel F. Bargalló.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Ana I. Piaqqi diio:
I.ANTECEDENTES FACTI-CIALES DEL PROCESO

1. La demanda
El 121094 (fs. 130/140) Manuel Fernández mediante apoderado- demandó a La Candelaria de Dardo Rocha S.A. solicitando: i) se declare nula la asamblea ordinaria celebrada el 22894; y, subsidiariamente, ii) se decrete la nulidad de las decisiones que impugnó.
Asimismo, inició iii) acción de responsabilidad contra los directores de la sociedad codemandada (individualizados a fs. 434/435): a) Silvia Haydee Shilman; b) Osvaldo Di Mecola; c) Carlos Luis Capelli; d) Claudio Marcos Capelli; y, e) Bruno Petrongolo.

1.1. Sostuvo en relación a la nulidad de asamblea articulada que: a) no se puso a disposición de los socios con la antelación necesaria copia de la documentación, privándoselos del derecho al acceso de la información relativa al balance; y, b) faltaba el libro de depósito de acciones y registro de asistencia para asambleas, lo cual impidió comprobar la registración en término de los socios.

1.2. Respecto a la nulidad de las decisiones adoptadas en la asamblea, manifestó que: a) son falsas las causas argüidas para justificar el tratamiento fuera de término del balance; b) el sistema de ajuste por inflación no se encontraba técnicamente expuesto en el balance del ejercicio del año 1993; c) se le impidió votar la gestión del directorio impidiéndose poner a votación como orden del día su remoción y la iniciación de una acción de responsabilidad; y, d) no existen motivos para el aumento de capital decidido.

1.3. Atinente a la acción de responsabilidad incoada expresó que: a) el pasivo social generado en parte por gastos de la construcción del local comercial, figura como aporte a capitalizar, sin que exista decisión asamblearia que lo autorice; b) tal deuda es inexplicable, pues se había contraído un mutuo hipotecario que cubría los gastos de construcción del local; c) existen pasivos posteriores al balance del ejercicio del año 1993 que debieron tratarse en la asamblea impugnada; y, d) la administración del local comercial que explota la sociedad fue mala, como fuera advertido por Fernández al poco tiempo de restablecerse del derrame cerebral sufrido (fs. 138 vta.).

1.4. El 41194 (fs. 157) Guillermo Alberto Cervi adhirió a la demanda interpuesta por Manuel Fernández en su totalidad.

2. Contestación de «La Candelaria»
El 9295 (fs. 254/266) La Candelaria de Dardo Rocha S.A. contestó demanda refutando la totalidad de los argumentos en el orden expuestos por el actor.
2.1. Sobre la acción de nulidad de asamblea, dijo que: a) dos funcionarios de la I.G.J. concurrieron a pedido del accionante, a fin de fiscalizar la legalidad del acto asambleario; b) el proyecto de balance se encontraba en la sede social a disposición de los socios para su consulta y extracción de fotocopias; y, c) no se vulnera ley, estatuto o reglamento alguno por no exhibirse el libro de asistencia a asamblea ante un imprevisto requerimiento del socio.

2.2. Afirmó, respecto a la impugnación de las decisiones asamblearias, que: a) el ajuste por inflación fue expuesto correctamente, siguiendo el método establecido por la Resolución Técnica N° 6 de la F.A.C.P.C.E.; b) las diferencias de valuación del activo al fin del ejercicio 1992 e inicio de 1993 es una permutación entre dos rubros del activo que no produce variaciones patrimoniales; c) es innecesario previsionar montos en concepto de impuesto a los activos, pues la sociedad contaba con un importante crédito fiscal; d) la composición del rubro cajabancos no tiene que guardar relación con los ingresos por ventas; e) los cargos diferidos se encuentran expuestos según lo indicado por las Resoluciones Técnicas 8 y 9 de la F.A.C.P.C.E.; f) la convocatoria a asamblea se realizó para considerar la memoria y balance del ejercicio concluido el 311293, no los inexistentes hechos posteriores; g) los aportes societarios efectuados se contabilizó como una reserva voluntaria en el balance cerrado al 311292, por lo que pasó a integrar el patrimonio neto de la sociedad, no pudiendo ser considerado como pasivo social; y, h) las esposas de los actores en representación de sus cónyuges aprobaron la memoria y balance del ejercicio 1992, donde se daba el referido tratamiento a los aportes societarios.

2.3. En cuanto a la prohibición de votar al accionante Fernández, arguyó que: a) se cumplió con lo dispuesto en la ley de sociedades, ya que aquél había sido designado vicepresidente en el acta constitutiva de la sociedad celebrada el 26892; b) renunció a su cargo ante la asamblea extraordinaria unánime, el 18393; y, c) hasta esta última fecha integró el órgano administrativo, por lo que no podía votar la gestión del directorio que él mismo integró durante más de dos meses.

2.4. Alegó, en relación al aumento de capital social, que: a) en el acta se consignó que se destinaría a cancelar parte de los compromisos financieros asumidos; b) la decisión fue suscripta por los Inspectores de Justicia sin dejar constancia de la existencia de irregularidades; c) es contradictorio el argumento del actor, porque no puede afirmar que no se explicitaron los motivos y, sostener que el aumento resulta insuficiente; d) la normativa societaria tutela los derechos de los socios para preservar su participación proporcional, derechos que el accionante ya anticipó va a ejercitar, por lo que no existe lesión a sus intereses.

3. Contestación de Shilman
El 5995 (fs. 464/469) Silvia Haydee Shilman contestó la acción de responsabilidad interpuesta en su contra adhiriendo al responde efectuado por la
sociedad codemandada y agregó que: a) por asamblea de accionistas extraordinaria y unánime del 24693, la totalidad de los accionistas resolvieron contraer una deuda hipotecaria no superior a u$s 800.000. para atender las necesidades de la empresa y, que el remanente se destinaría a la prosecución de las obras; y, b) la calificación de «pésima administración» resulta infundada, porque la sociedad nació por voluntad de todos los socios con una pesada deuda hipotecaria dentro de un marco recesivo en general y con una fuerte competencia en la zona, adicionándosele a ello la falta de apoyo del grupo societario integrado por los actores y Jorge Gómez (que detentaban el 42,41 % del capital accionario), quienes promovieron una denuncia en el fuero criminal.

4. Contestación de Petrongolo
El 6995 (fs. 471/473) Bruno Petrongolo contestó demanda, expresando que la asamblea del 22894 fue legalmente constituida y que las decisiones asamblearias fueron adoptadas por el voto mayoritario del capital accionario, lo que no puede ser desconocido por el accionante, para pretender fundar su acción de impugnación y de responsabilidad, persiguiendo intereses ajenos a los de la mayoría.

5. Adhesión de Di Mecola
El 11995 (fs. 480/481) Osvaldo Di Mecola contestó demanda adhiriendo al responde de Shilman en su totalidad.

6. Resolución
El 143906 (fs. 528/530) la a quo resolvió diferir la excepción de falta de legitimación activa respecto del coactor Fernández, para la oportunidad de dictar sentencia. Asimismo rechazó la de defecto legal, lo que fuera confirmado por esta Sala el 21596 (fs. 549/551).

7. Quiebra de la sociedad codemandada
Por haberse decretado el 121196 la quiebra de «La Candelaria de Dardo Rocha S.A.», las actuaciones fueron remitidas al juzgado N° 3, Secretaría N° 5 (fs. 806) de este fuero, tomando intervención la sindicatura el 18200 (fs. 994/995). Ésta señaló que la acción incoada contra la sociedad devino abstracta, porque la liquidación del ente torna inviable regresar las cosas al estado anterior a la asamblea cuestionada.
El 21406, en virtud de lo dispuesto en el art. 9 de la ley 26.806, los autos fueron remitidos al juzgado originario (fs. 1202).

II. EL DECISORIO RECURRIDO
La sentencia definitiva de primera instancia del 10807 (fs. 1276/1290) correctamente precedida de la certificación sobre su término requerida por el art. 112 del Reglamento del Fuero resolvió:
1. Declarar abstracta la demanda de nulidad y subsidiaria impugnación de la asamblea del 22894, con costas por su orden; por considerar que: a) la declaración en quiebra de la sociedad demandada con posterioridad al inicio de esta acción impide «retornar las cosas al estado anterior a dicho acto societario»; y, b) al encontrarse el ente societario resuelto ipso jure «la declaración de nulidad… no conlleva beneficio alguno ni para las partes ni para la masa de acreedores».

2. Rechazar la demanda de responsabilidad incoada contra el directorio de «La Candelaria», señalando que la acción de responsabilidad ejercida por el actor lo fue «en los términos del art. 279 LS», ya que de tratarse «de la acción social de responsabilidad… (debió) …trasladarse la legitimación activa al síndico concursal de la sociedad…». Para así decidir meritó que:
i) la copia del balance del ejercicio cerrado al 311293, fue puesto a disposición del accionante el 18894 y no existe «constancia… que acredite… los condicionamientos que le fueran aditados al ofrecimiento de fotocopiado del que da cuenta el acta notarial» de fs. 77/78;
ii) «no puede inferirse… que la falta de exhibición del libro de registro de accionistas el día 18894 en la sede social implique que los accionistas no hubieran sido registrados en el término legal, cuando… no… ha sido acreditado irregularidad alguna por parte del órgano administrador a su respecto»;
iii) «no se advierte… actuación del directorio fundante de la responsabilidad que el actor le imputa… ha quedado acreditado el conocimiento de los accionistas… en relación a las dificultades habidas para la confección del balance y la consecuente convocatoria a asamblea; máxime, cuando… la existencia de perjuicio… alegados por el actor son por demás hipotéticos (posibles acciones que iniciaría el Cdor. Moix)»;
iv) «los estados contables correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1993 cumplen, en líneas generales con normas de exposición establecidas por las Resoluciones Técnicas de la F.A.C.P.C.E… reconociendo en forma integral los efectos de la inflación…”,
v) habiendo devenido abstracta «la nulidad de la decisión asamblearia… también lo es la procedencia de la acción social de responsabilidad que señala el actor le fue impedida decidir con su voto en la reunión societaria»;
vi) «según constancias del libro de Actas de Directorio, las reuniones del 2893, del 29993 y del 41093 aparecen signadas también por el actor y/o por su hijo y esposa que lo representaran… no puede … sostenerse la tesis actora de su ajenidad relativa a la gestión societaria durante 1993»;
vi¡) «la supuesta licuación de la participación accionaria que le habría provocado el aumento de capital… sobrevenida la falencia de la sociedad, resulta obvia la inexistencia de perjuicio del actor al no haber suscripto el aumento en cuestión»,
viii) «el actor no ha logrado desvirtuar las conclusiones de la perito calígrafa interviniente en autos en relación a la conformidad por aquél prestada a través de la firma del acta del 231192… autorizando las erogaciones que derivaran en el endeudamiento que ahora critica»;
ix) «la acción de responsabilidad prevista por el art. 279, ley 19550, requiere la invocación de lesión al patrimonio personal… es la total orfandad probatoria relativa a la afección al patrimonio personal del actor la que sella la suerte adversa del reclamo… no es suficiente demostrar que los administradores incumplieron las obligaciones a su cargo… siendo necesario… acreditar los restantes presupuestos de la responsabilidad: la existencia de daño y su adecuada relación de causalidad».

III. EL RECURSO
Contra el decisorio se alzó el actor el 27807 (fs. 1293), su recurso fue concedido el 28807 (fs. 1294) y expresó agravios el 23608 (fs. 1307/1312). Estos fueron respondidos por el síndico de la quiebra del codemandado Osvaldo Di Mécola, el 24708 (fs. 1316).
La presidencia de esta Sala llamó «autos para sentencia» el 30 89-06309 (fs. 1343 247)); el sorteo de la causa se realizó el 615906409 (fs. 1343 vta.247 vta.), por lo que el Tribunal se encuentra habilitado para resolver.

IV. CONTENIDO DE LA PRETENSIÓN RECURSIVA

El accio
nante califica de arbitraria la sentencia atacada, sosteniendo que los argumentos expuestos por la a quo para sustentar el rechazo de la acción de responsabilidad incoado son erróneos, porque:
a) afirmó que la acción de responsabilidad incoada es la individual (art. 279, LSC), porque la acción social establecida en el art. 276 de la LSC sólo puede ser ejercida por el síndico de la quiebra de la sociedad demandada, cuando lo contrario surge del art. 278, LSC;
b) admite que la actividad del actor como director de la sociedad puede ser suplida por la de un familiar, sin saber si contaba con el asentimiento de aquél;
c) no analizó la responsabilidad de la sociedad que aprueba la autocontratación de los directores;
d) tampoco se expidió a los fines de la responsabilidad societaria, sobre las falencias y errores del balance que surgen de la pericia contable; y,
e) en caso de confirmarse la sentencia atacada respecto a la acción de responsabilidad incoada, solicitó se revoque la imposición de costas al actor.

V. No atenderé todos los planteos recursivos de las partes, sino sólo aquéllos que resulten esenciales y decisivos para dictar sentencia en la causa (cfr. CSJN, in re: «Altamirano; Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica», 13-1186; ídem, in re: «Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas», 12287; bis ídem, in re «Pons, Maria y otro», 61087; ter ídem, in re «Stancato Carmelo», 15989, entre otros).
Análogamente, no es deber de los jueces ponderar todas las pruebas producidas, sino las que estime apropiadas para resolver el conflicto (Fallos 274:113 (2); 280:3201; 144:611), razón por la cual me inclinaré por las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Así, se considerarán los que sean «jurídicamente relevantes» (Aragoneses Alonso, “Proceso y Derecho Procesal”, 1960, Ed. Aguilar, Madrid, p.971, párr 1527) o «singularmente trascendentes» como los denomina Calamandrei («La génesis lógica de la sentencia civil, en «Estudios sobre el proceso civil», ps. 369 y ss).
Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado será confirmado.

VI. LA DECISIÓN PROPUESTA

1. El conflicto
Previo al tratamiento de los agravios expresados por el codemandante Fernández, resulta pertinente recordar que la pretensión es el fin concreto que el accionante persigue con el proceso, en tanto su objeto debe deducirse de los hechos invocados. Por tal razón, en la demanda se exige indicar lo que se pide y los fundamentos de hecho y derecho de la petición (art. 330, CPCCN); siendo que sus afirmaciones deben demostrar la existencia del derecho sustancial del pretensor.
Sentado lo anterior, cuadra recordar que en autos el thema decidendum versó sobre nulidad de cierta asamblea, de las decisiones allí adoptadas y, acción de responsabilidad contra los directores de la sociedad codemandada.

2. Arbitrariedad de la sentencia
2.1. La tacha de arbitrariedad invocada por el quejoso resulta inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta, cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas de la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente; o cuando se prescinde del claro e
Imperioso mandato de la ley; siempre que se afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa; o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en autos.
Como sostuvo la CSJN, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la Constitución y las leyes (cfr. esta Sala, in re, «Guerriero, Blas c/ Riva S.A. s/ ordinario», 15806; y sus citas).

2.2. El juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.
Adicionalmente, los diversos medios de prueba deben apreciarse conjuntamente; y, en el terreno de la apreciación de la prueba, puede el juzgador inclinarse por la que le merezca mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente.
Por esa razón el decisorio no se limita a efectuar un análisis parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa, sino que los integra y armoniza en su conjunto (Fallos 297100 y 3032080). Lo contrario desvirtuaría la eficacia que según las reglas de la sana crítica corresponde a los distintos medios probatorios (CSJN, in re, «Fernández, Jorge Guillermo s/ defraudación», 291184; «Witteveen, Claudia v. Chiossone, Roberto y otro», 27885; «Zarabozzo, Luis s/ estafa», 24486; «Irigoyen, Marcelo y otros s/ robo de automotor», 101188).
A criterio de la preopinante, el fallo es coherente y concreto; está fundado y expone las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el cr´sito de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones, por lo que se rechazará el agravio.

3. Actos propios
3.1. El actor no puede volver contra sus propios actos al impugnar la actividad de un órgano cuyos actos conoció perfectamente. Mas importancia que la aparente tiene recordar que la inadmisibilidad del venire contra factum proprium non valet se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al actuar. No interesa que pueda imputársele dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonía objetiva con el standard de conducta concretada.
El sustrato ético de lo antedicho es innegable, el sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues los principios de la buena fe y la confianza tienen un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son inescindibles (v. Piaggi, Ana, «Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios», en «Tratado de la buena fe en el derecho», ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 112; CNCom., esta Sala, «Hilgenberg, Olga Sofía y otro c. Visa Argentina y otro s/ ordinario», 31505; entre otros).
La verdad no sólo se dice sino que también se actúa; se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si parecen expresar algo que no es (CNCom., Sala A, «Fagliano, Norberto Juan c. Rouquaud, Juan César y otros s/ ordinario», 8705); ello, porque los deberes de conducta exigibles en cada caso varían de acuerdo a la relación jurídica y, en todas las hipótesis, deben meritarse los hechos acaecidos no sólo sobre la base del mero criterio formal, sino en función de las exigencias reales que las circunstancias del caso puedan exteriorizar.

Asimismo, la conducta de las partes durante la sustanciación del proceso puede constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (art. 163, inc. 5°, Cód. Procesal). En el proceso no sólo tienen eficacia las manifestaciones de voluntad, sino también las actitudes omisivas, de conformidad con lo que se ha dado en llamar «principio de autorresponsabilidad», que se imputa a quienes actúan ante la jurisdicción judicial.

3.2. Tampoco está desprovista de interés la prueba indiciaria, que no necesariamente exige una pluralidad de elementos que por su precisión, gravedad y concordancia puedan formar la convicción del juez en un sistema de valoración de la prueba regido por las reglas de la sana crítica (art. 386, Cód. Procesal), pues puede existir uno sólo del cual pueda ser concluido lógicamente el hecho relevante del juicio.
Paralelamente, el juez tiene la facultad de recurrir a la prueba indiciaria para valorar los hechos relevantes de la causa, por cuanto en el ámbito probatorio la renuncia conciente a la verdad jurídica objetiva constituye una falta al deber fundamental del magistrado: administrar justicia; o sea, el conciente desconocimiento de elementos fácticos es incompatible con esta misión. No es justo interpretar y aplicar a un caso normas que, dada sus particulares circunstancias fácticas, resultan descontextualizadas.
Las conclusiones emergentes del análisis del expediente me permiten deducir circunstancias concluyentes, inequívocas, consistentes y opuestas a las afirmadas por el actor. Ello surge de interpretar armónicamente la prueba colectada durante los casi quince años que lleva este juicio el cual se inició reitero a fin de revertir el resultado de como fuera denominado por el síndico de la quiebra del codemandado Di Mécola la «aventura gastronómica» iniciada al constituir la sociedad, la cual no podía tener otro fin que la quiebra, por cuanto con un capital de $ 20.000. no se puede construir y poner en marcha un negocio gastronómico de la envergadura de “La Candelaria”, ubicado en los fondos del hipódromo de San Isidro, donde no existía público para ese tipo de establecimiento y por personas carentes de experiencia en el ramo, por lo que la responsabilidad es de todos los accionistas (fs. 1270/1271).

4. Acción de responsabilidad
Se queja el accionante porque la a quo subsumió su reclamo en lo establecido por el art. 279, LSC, obviando que la demanda «se inició antes de la declaración de quiebra de la sociedad demandada, y nada hay en la lectura del escrito que haga presumir… (que se accionó en mérito al) …art. 279… (por lo que) …de ninguna manera puede considerarse… que la acción es de responsabilidad por causa particular del accionista y no de responsabilidad social».
También afirmó que para así decidir, la sentenciante se fundó «en otro argumento muchísimo peor… que es considerar de una manera totalmente absurda… que la mujer y/o el hijo habrían firmado el acta».

4.1. Sabido es que el art. 276, LSC, prevé como presupuesto necesario para el ejercicio de la acción social por parte de los accionistas, que estos hubieran efectuado la oposición del art. 275 del mismo cuerpo legal, votando en contra de la aprobación de la gestión del directorio.
Como fuera expuesto por el propio reclamante, en la asamblea que trató el balance cerrado el 311293 no se le permitió votar la aprobación de la gestión del directorio, por haber integrado dicho cuerpo hasta su renuncia efectuada el 18393. De tal modo, carece de acción para promover la acción de responsabilidad en los términos del art. 276 de la ley citada, por la prohibición de votar el punto conforme lo establece el art. 241, ley cit.
Sin perjuicio de lo expuesto, tampoco se encontraba legitimado para ejercer la acción social de responsabilidad con posterioridad al decreto de quiebra de la sociedad codemandada, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 278 de la normativa societaria, «la acción de responsabilidad puede ser ejercida por el representante del concurso y, en su defecto, se ejercerá por los acreedores individualmente».
De su lado, al no haber impetrado los aquí actores pedidos verificatorios en el proceso falencia¡, no pueden ser considerados acreedores facultados para ejercer la acción social, pues con ulterioridad a la sentencia declarativa de quiebra de la sociedad, la legitimación originaria recae en la sindicatura concursal, de acuerdo a lo preceptuado por la ley 24522: 175, autorizándolo la normativa concursal a hacerse parte coadyuvante en casos de encontrarse promovida (en igual sentido: CNCom., Sala A, «Gatti, Ernesto c/ Bulad, Alfredo s/ sumario», 221099), lo que no ocurrió en la especie.
Por todo ello la sentenciante de grado subsumió la pretensión en la regla del art. 279, LSC, ya que en virtud del principio iura novit curia tiene la facultad y el deber de examinar los litigios y dirimirlos según el derecho vigente, calificando de modo autónomo la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (cfr. CSJN, «Hernández, Elba del Carmen y otros v. Empresa El Rápido», 8-394).

4.2. En cuanto al segundo fundamento en que se sustenta la presente queja, el argumento utilizado por la a quo se basó en las constancias de autos, por lo que no puede convalidarse la calificación de «absurda» que hace el quejoso ni tampoco admitir que afirme que se «supuso» nada, pues la sentenciante de grado se limitó a señalar lo que consta en el libro Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas N° 1 y en el acta de asamblea N° 5.
De acuerdo al primero, surge que a la asamblea general N° 5 celebrada el 11293, asistió en representación del coactor Manuel Femández, su cónyuge, Pura González de Fernández (v. fs. 218/216); de allí que en el acta correspondiente se asentó que votó –afirmativamente- la totalidad de los puntos tratados (entre otros balance de ejercicio cerrado el 31-12-92, destino de los resultados y gestión del directorio), acta que fuera suscripta por «Pura G. de Fernández» (fs. 228/230).

Se rechaza la queja.

5. Responsabilidad de la sociedad
5.1. El art. 277 del CPr. denota las proyeccione
s que tienen en el proceso civil o comercial el principio de congruencia y el dispositivo. El órgano de Alzada sólo debe fallar conforme a las pretensiones deducidas en juicio, que hubieren sido planteadas oportunamente en primera instancia; ergo, están marginadas de las facultades del tribunal, las presentaciones extemporáneas.
Y las potestades decisorias de la Alzada se ciñen al conocimiento de las cuestiones oportunamente sometidas a la decisión del órgano de la instancia anterior. Lo contrario el tratamiento por parte del tribunal de argumentos que no fueron expuestos en los escritos iniciales importaría una afectación de la defensa en juicio y del principio de congruencia (arts. 18, CN; 34, inc. 4 y, 163, inc. 6, CPCCN); garantía que no ampara la negligencia incurrida en el caso por el coactor, quien nada expuso respecto a la responsabilidad que le cabría a la sociedad por permitir la denominada «auto contratación de los directores», que introdujo al fundar la apelación, por lo que mal puede pretender que las manifestaciones desarrolladas en dicho escrito mermen los resultados de la omisión incurrida (CNCom., esta Sala, «Britez, Gerónima c/Romano, Ezequiel Leonardo Miguel s/ ordinario», 6309).

5.2. Sintetizando, la expresión de agravios persigue un control de justicia del pronunciamiento apelado en cuanto a los hechos y al aspecto jurídico de los asuntos en él decididos, por lo que la apelación abre la jurisdicción del tribunal de segundo grado con los límites dados por los capítulos litigiosos propuestos al tribunal inferior, quedándole vedado al ad quem tratar argumentos no propuestos en los escritos introductivos del proceso porque, precisamente, a la nueva cuestión propuesta en apelación le faltaría el primer grado de iurisdictio, de donde a los efectos de resolver sobre la justicia de dicha resolución, la alzada debe fallar de acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la litis, por lo que es inadmisible que por su intermedio, se pretenda introducir en el litigio cuestiones no propuestas en los escritos liminares.
Ergo, las partes no pueden realizar modificaciones respecto de las pretensiones expuestas en la demanda o reconvención, por lo que el análisis de la responsabilidad que se le imputa a la sociedad por aprobar la argüida «autocontratación de los directores» tardíamente incoada por el quejoso, debe rechazarse.

6. Errores en el balance y otros actos del directorio
Los argumentos expuestos para intentar rebatir el fallo atacado, no logran modificar los fundamentos por los cuales la a quo desechó atribuirle responsabilidad a los directores de la sociedad que a continuación se transcriben:
a) «según la pericia contable practicada en autos (fs. 962/980), los estados contables correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1993 cumplen, en líneas generales con normas de exposición establecidas por las Resoluciones Técnicas de la F.A. C. P. C. E… han sido preparados en moneda constante, reconociendo en forma integral los efectos de la inflación. Para ello se ha seguido el método de ajuste establecido por la Resolución Técnica N° 6 de la F.A.C.P. C.E…»., Y,
b) «el actor no ha logrado desvirtuar las conclusiones de la perito calígrafa interviniente en autos en relación a la conformidad por aquél prestada a través de la firma del acta del 231192… autorizando las erogaciones que derivaran en el endeudamiento que ahora critica».

Tampoco logran cohonestar los siguientes elementos probatorios allegado a la causa:

i) acta N° 4 del 91192: se aprobó «por decisión unánime del directorio… que los arquitectos… Shilman y… Melnizki ejecuten la dirección de obra y construcción de la misma, teniendo en cuenta que benefician los intereses sociales… que los trabajos de… se adjudiquen a la empresa ‘Osvaldo Di Mecola S.A.’… (dejando) …expresa constancia que no existe objeción… que formular, con relación a los contratos que se convinieron con los arquitectos… Shilman y… Melnizki, ambos integrantes de este directorio, por convenir a los intereses sociales… (y) …que no existe objeción… que formular, con relación a los contratos que se convinieron con la empresa ‘Osvaldo Di Mecola S.A., de la que son accionistas y directores los arquitectos… Shilman,… Melnizky y.. Di Mecola… los nombrados que son miembros del directorio de esta sociedad y de ‘Osvaldo Di Mecola S.A.’ actúan respetando los intereses de cada empresa, con la mayor equidad. Presentes en esta reunión el resto de los accionistas, firman el presente acta como prueba de la aceptación de todo lo resuelto» (fs. 244/245).
ii) acta de asamblea extraordinaria unánime celebrada el 231192, bajo la presidencia del ahora recurrente, «se resolvió por decisión unánime… que todo lo acordado por el Directorio, en este aspecto acuerdos y contratos celebrados entre ‘La Candelaria’ con los arquitectos Silvia Haydee Shilman y Ernesto Norberto Melniski, para que… realicen el proyecto y la dirección de la obra de ampliación y modificación del inmueble… convenida con la empresa ‘Osvaldo Di Mécola S.A.’’.., sea aprobada sin limitación ni restricción alguna» (fs. 221/222).
iii) acta de asamblea extraordinaria unánime del 24693, aprobó la constitución de la hipoteca (fs. 227/228).
iv) acta de directorio del 2893, celebrada con la «presencia de accionistas de la sociedad que también firman al pie, a fin de tomar conocimiento sobre el desarrollo de los acontecimientos referidos al mutuo hipotecario que la sociedad encara, a fin de continuar y eventualmente finalizar la construcción de las instalaciones propiedad de la empresa… firmando de conformidad el presente acta firma», la que fuera suscripta por el recurrente, conforme se advierte en la rúbrica efectuada arriba del nombre «Manuel» (fs. 246 vta./249 vta.).

6.1. Sentado lo anterior y aún cuando el apoderado del recurrente «siga dudando» sobre la veracidad de las firmas atribuidas a su mandante, destaco que fue a propuesta suya que la peritación caligráfica se practicó a fin de expedirse sobre la autenticidad de una única firma la que obra en el acta cuya copia se anejó a fs. 221/222 y no por las restantes indicadas tardíamente al expresar agravios.
Además, ninguna prueba aportó que controvierta el concluyente dictamen de la perito calígrafa, del que surge que «la firma obrante en el acta de asamblea fechada el 23 de noviembre de 1992… ha sido realizada por el Sr. Manuel Fernández» (fs. 1050), lo que fuera ratificado en las sucesivas impugnaciones que efectuara el actor.
Aquella, al responder la primera observación manifestó que aquella conclusión «se encuentra debidamente fundada y está basada en objetivas valorizaciones que determinan que técnicamente la firma obrante en el acta de asambleas… cuya copia obra a fs. 229/222… ha sido realizada por el Sr. Manuel Fernández» (fs. 1065/1066).
Al contestar la segunda impugnación, sostuvo que «la firma cuestionada presenta semejante estructura gráfica con…
las analizadas por la suscripta en el libro de actas realizadas con posterioridad a la firma materia del presente informe» (fs. 1072/1073).
En similares términos se expidió a fs. 1107/1108, cuando informó que «la firma que obra en el documento de fs. 221/222 se corresponde con la manera de firmar del Sr. Manuel Fernández antes de sufrir el derrame cerebral» (fs. 1072/1073), aclarando que «la firma dubitada obrante en el acta de asamblea se encuentra fechada el 23 de noviembre de 1992, en tanto que, de acuerdo a lo informado en el expte., el derrame cerebral sufrido por… Fernández ocurrió el día 8 de enero de 1993. Por dicha razón, la firma motivo de pericia… fue oportunamente cotejada con las firmas que la suscripta obtuvo mediante oficios y anteriores al 8 de enero de 1993» (fs. 1120).
En síntesis, de la prueba producida en autos se estableció que fue el recurrente quien participó y votó favorablemente las decisiones ahora impugnadas.

6.2. Añado que para que proceda la acción de responsabilidad, no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño, ya que para que se configure su responsabilidad deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil, esto es, probar que aquel incumplimiento o comportamiento culposo generó un perjuicio al patrimonio social y la adecuada relación de causalidad entre tal inconducta y el daño causado ley 19550: 59 y 274; Código Civil: 506, 511, 512, 519, 520 y 521 (en igual sentido: CNCom., Sala D, «Confortar Hogar S.A. s/ quiebra c/ Serrano, Ernesto s/ ordinario», 11607).
Sabido es que la aprobación de la gestión de los directores por parte de la asamblea, opera a modo de inmunización de los integrantes del órgano contra reclamos ulteriores, produciendo un descargo de estos en caso de existir las irregularidades, con la consecuencia de neutralizar la acción social de responsabilidad (CNCom., esta Sala, «Barbará, Alfredo y otra c/ Mariland S.A. y otros s/ ordinario», 151289, LL 1990C, 102).
Reitero, para responsabilizar a los administradores societarios debió acreditarse al menos alguna de las causales enumeradas por el art. 274 in fine, LSC: dolo, abuso de facultades o culpa grave.

6.3. Recuérdese que la prueba no es una distribución de poder de probar que tienen las partes sino del riesgo de no hacerlo. No supone un derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (CNCom., esta Sala, «Tous, Juan Carlos c. Bapa S.R.L. s/ ordinario», 9403; ídem, «Cendon de Menéndez, María de la S. c. Digital Toons S.A.»; LL, 15498). Cada parte se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas de cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos (CNCom., Sala E, «Gasprini, Gustavo c. Ricci, Beatriz», 301188).
Adviértase que el cuestionamiento del quejoso hacia los directores no se encuentra dirigido a probar la realización de actos «notoriamente extraños al objeto social» sino decisiones empresarias que juzga erróneas, pero que no contienen de por sí el dolo o la culpa grave que cabe exigir para tornar efectiva la responsabilidad que se acusa, no siendo suficiente para determinar la responsabilidad de los administradores la insolvencia de la sociedad, en tanto no se demuestre que el resultado negativo de la actividad social fuera consecuencia directa de conductas que tipificaran el mal desempeño del cargo.
Es inútil e inadecuado soslayar la verdad material emergente del análisis total del expediente como pretende el quejoso, quien conocía lo que acaecía en la sociedad (tal como lo dejó sentado en el escrito inicial, cuando expuso que advirtió a la sociedad «al poco tiempo de restablecerse del derrame cerebral sufrido» que «la administración del local comercial que explota la sociedad fue pésima» v. fs. 138 vta.) y, tuvo acceso a su contabilidad durante los períodos que impugna, por lo que no puede pretender ahora desconocerlas con base en deficiencias formales en las que intervino por comisión u omisión.

Se rechaza la queja.

7. Costas
7.1. Es sabido que las costas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien fue obligado a litigar por la actitud omisiva de su contraria.
Ello, porque el proceso es un instrumento que no puede incoarse sin lesionar el interés ajeno y cuyo peso se debe soportar si se lo ha provocado sin razón suficiente para triunfar en la pretensión sostenida; porque la sola creencia subjetiva del litigante de la razón probable para litigar no es suficiente para eximirlo del pago de los gastos del juicio; pues todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener razón; mas ello no lo exime del pago de las costas, si el resultado no le es favorable.

7.2. No obstante lo anterior, en mérito a que conforme surge de la sentencia atacada (v. fs. 1290 in fine), por el rechazo de la acción de responsabilidad incoada por Manuel Fernández contra los directores allí individualizados no se impusieron costas, debe interpretarse que aquellas son por su orden, cuestión que devino firme al no haberse interpuesto aclaratoria.
De tal modo, resulta incomprensible el agravio introducido por el accionante en este punto, por lo que a fin de no incurrir en extra petita, nada cabe decidir al respecto.

VII. CONCLUSIÓN
Manuel Fernández, a pesar de haber renunciado al cargo que ejerció en el directorio, continuó participando en varias reuniones de directorio, pues si bien en las celebradas el 28 y 29993 (actas N° 6 y 7 v. fs. 246 vta./250) se dejó constancia que lo hacía en calidad de accionista, no fue así en la realizada el 4-1093 (acta N°8 v. fs. 252), en que la suscribió junto con los otros integrantes del directorio.
Tales hechos revelan una activa participación del coaccionante en la vida societaria durante la mayor parte del año 1993, no resultando óbice para otorgar validez a los actos por aquel cumplidos que aquellos se realizaran con posterioridad al accidente cerebrovascular sufrido, en tanto no se probó que estuviera interdicto o que se lo haya declarado insano; por el contrario y como expresamente sostuvo al impetrar la demanda, continuó interviniendo en la sociedad «al poco tiempo de restablecerse del derrame cerebral sufrido» (fs. 138 vta. ). En mérito a los fundamentos que anteceden a los que cabe agregar los obrantes en la sentencia atacada a los que me remito brevitatis causae y, si mi criterio es compartido, propongo confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada al accionante vencido (art. 68, CPCCN). He concluido.
Por análogas razones los Dres. Díaz Cordero y Bargalló adhirieron al voto
anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Sres. Jueces de Cámara Dres. Miguel F. Bargalló, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I. Piaggi. Es copia del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.
Buenos Aires, 2 de junio de 2009
Y VISTOS: Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada al accionante vencido (art. 68, CPCCN). Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. Miguel F. Bargalló, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana I. Piaggi. Es copia fiel del original que corre a fs. de los autos de la materia. JUZG. Nº 26, SEC. Nº 51. JORGE DJIVARIS – SECRETARIO DE CÁMARA

AÑO DEL BICENTENARIO

Buenos Aires, marzo de 2010.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados «RODRIGUEZ MARIA BELEN contra GOOGLE INC. Y OTRO sobre DAÑOS Y PERJUICIOS» (Exp. Nº 99.613/06), que se encuentran en estado de dictar sentencia definitiva, de los que RESULTA:

a) Que, a fs. 60 se presenta por derecho propio MARIA BELEN RODRIGUEZ y promueve demanda de daños y perjuicios, ampliada a fs. 124, contra Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L. Reclama la suma de trescientos mil pesos ($300.000), con más los intereses, actualización monetaria y costas, en concepto de daño material por uso indebido de la imagen y daño moral por violación del derecho a la intimidad.

Pide también se condene a los emplazados al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado, de su imagen y nombre, como así también a la eliminación de su imagen y nombre de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados y/o ala supresión de las vinculaciones de su nombre, imagen y fotografía de tales sitios y actividades, a través de los buscadores de Internet http://www.google.com.ar y http://www.yahoo.com.ar .

Afirma que desarrolla su actividad como modelo profesional y actriz habiendo participado en importantes campañas publicitarias, desfiles de modelos, presentaciones, conducción y participación en programas de televisión, todos ellos relacionados con el mundo de la moda, el espectáculo, la publicidad y la conducción televisiva.

Agrega que su trabajo le permitió alcanzar un amplio reconocimiento del público, siendo al momento de interposición de la demanda integrante del staff de Multitalent Agency, agencia de modelos con gran prestigio internacional.

Destaca la importancia que reviste el uso de su imagen en la actividad que desarrolla, conservando para sí la facultad de decidir cuándo, cómo y dónde pueden publicarse las fotografías que le toman.

Agrega que por comentarios de familiares y amigos, respecto a la aparición de su nombre y fotografías en diversas páginas web de dudosa reputación, como en la búsqueda por imágenes de los propios portales accionados, accesibles desde los buscadores de propiedad de Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., comprobó que al incluir su nombre en el campo de búsqueda aparecía vinculada con actividades sexuales no compatibles con su pensamiento y línea de conducta. Vale decir, su nombre, fotografías e imágenes se relacionaban indebidamente y por cierto sin consentimiento alguno por todo el mundo, con sitios de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras actividades relacionadas con el tráfico de sexo.

Imputa responsabilidad a las empresas demandadas y se agravia de que las mismas utilicen indebidamente su imagen con miras a obtener beneficios comerciales en sus portales denominados «IMAGENES».

Funda su derecho y ofrece prueba. Reserva el caso federal.

b) Que, a fs. 133 se presenta GOOGLE INC., por apoderado. Contesta la demanda y opone excepción de incompetencia.

Niega los hechos relatados en la demanda y la documentación acompañada. Analiza el tema adebatir y considera parafraseando al director de la Biblioteca Nacional de Francia, Jean Noel Jeanneney que Internet «es comparable con la invención de la imprenta de Gutenberg, es una manera de poner fin a esta injusticia, o desigualdad, que existe entre los que tienen un fácil acceso a las bibliotecas y librerías, y los que no lo tienen…».

Destaca que su parte no tiene responsabilidad alguna por los hechos demandados pues no media un obrar ilícito, ni relación de causalidad entre ese obrar, y los supuestos daños que invoca la actora.

El rol que cumple Google Inc., es el de un tipo especial de proveedor de servicios ya que intermedia entre los usuarios y los proveedores de contenidos, facilitando en forma gratuita a los primeros a encontrar contenidos publicados por estos últimos. Agrega que al prestar tal servicio no modifica ni hace propios esos contenidos. Sólo indica a través de la exhibición de una serie de enlaces (links) los sitios de Internet que posean alguna información vinculada con la búsqueda ingresada por el usuario.

También pone de relieve que los hechos, esto es la creación de un sitio web en el cual se vincularía a la actora con servicios sexuales y el ingreso por el usuario de palabras en el buscador que lleven a esos sitios, tienen entidad suficiente para producir una ruptura del nexo causal entre el obrar de su parte y los supuestos perjuicios reclamados en el inicio.

Finaliza diciendo que la actora pretende reclamar eventuales daños y perjuicios a su parte sin advertir que Google Inc., no es el creador ni administrador de los sitios web que le habrían producido un daño, pues el contenido de esos sitios fue decidido e incluido por terceros por quienes no debe responder.

Impugna los rubros y montos reclamados. Funda el derecho, ofrece prueba y reserva el caso federal.

c) Que, a fs. 188 se presenta YAHOO! DE ARGENTINAS.R.L., por apoderado, contestando la demanda.

Niega los hechos relatados y la Documentación acompañada por la actora. Alega que su parte opera en el país desde el año 2000, siendo su objeto principal la prestación de diversos servicios asociados a Internet a través de su portal ubicado en http://ar.yahoo.com. Luego de detallar el funcionamiento del buscador de sitios y el de imágenes de su parte, dice que tanto los buscadores como el uso y la localización de sitios por medio de estos constituyen la base del acceso a Internet. Destaca que toda la red de Internet interactúa en base a links los cuales posibilitan el funcionamiento de la http://www.-

Afirma que la conducta reputada ilícita por la actora, consistente en la divulgaciones Internet de contenidos relacionados con su persona respecto de los cuales no habría otorgado autorización, no fue llevada a cabo por Yahoo! de Argentina S.R.L.,sino eventualmente por terceros ajenos a su parte.

En cuanto a la utilización de la imagen concluye en que su parte no localizó en los resultados de su buscador uníoslo sitio que publique imágenes de la actora. No obstante señala que tal accionar hubiese sido absolutamente lícita. Destaca que desde el momento en el cual un sitio de Internet publica una foto, esa fotografía se convierte en pública y, conforme a la naturaleza propia de Internet, libremente accesible para cualquier usuario que acceda a la misma.

Considera que aún cuando su parte es una empresa con fines de lucro, en relación al buscador de imágenes y a las imágenes reducidas que allí se publican, niega percibir algún tipo de ingreso o efectuar la actividad con ánimo de lucro.

En cuanto a la violación a los derechos de intimidad, privacidad, imagen y honor alegados por la actora, finaliza diciendo que de comprobar setales transgresiones, deberán ser resarcidos por quienes elaboraron y publicaron los contenidos, y no por Yahoo! de Argentina SRL., en razón de la inexistencia de cualquier nexo causal entre su conducta y los supuestos daños invocados en la demanda. Impugna los rubros y montos reclamados. Ofrece prueba y reserva el caso federal.

d) Que, a fs. 307 de desestima la excepción de incompetencia, decisión confirmada por la Alzada a fs. 354.

e) Que, a fs. 413 se rechaza el pedido de citación de tercero articulado por Yahoo! de Argentina S.R.L.

f) Que, a fs. 475 se desestima el
hecho nuevo invocado por la actora.

g) Que, a fs. 520 se abre la causa a prueba. Producida la que obra en el expediente, conforme certificación del Actuario, se colocan los autos en Secretaría a los fines del art.482 del C.P.C.C., derecho ejercido por la parte actora, a fs. 1214/1297; por Yahoo! de Argentina S.R.L., a fs. 1299/1329; y por Google Inc., a fs. 1331/1347. Con ello, a fs. 1350 se llaman «Autos para sentencia», providencia que se encuentra consentida.

Y CONSIDERANDO:

I.- La actora promueve demanda contra las empresas Google Inc., y contra Yahoo! deArgentina S.R.L., por el accionar de las nombradas, relacionado con la difusión,utilización,+ promoción y comercialización de su imagen física y de su nombre vinculada a la actividad o servicios pornográficos en un medio de interconexión global como lo es Internet.

Si bien ambas co-demandadas reconocen desempeñar dentro del universo de los proveedores de Internet el rolde «buscadores» de páginas web, rechazan la responsabilidad de su parte, alegando no proveer el contenido de los sitios encontrados mediante su servicio de búsqueda, respecto de los cuales son terceros ajenos.

II.- Considerando que el presunto daño cuyo resarcimiento se reclama fue ocasionado a través de un medio de interconexión global, corresponde para entender mejor el problema distinguir algunos conceptos que involucran el marco de conocimiento operativo que requiere la informática como escenario para poder desarrollarse y ser una potencial fuente generadora de consecuencias.

Toffler afirma que la Era de la primera ola de la civilización arranca en el año 8000 AC, dominando la Tierra hasta los años 1650-1750 DC, cuando comienzan a aparecer las primeras invenciones que darían forma a la civilización industrial. Esta segunda ola alcanzó su punto de inflexión a partir de la década iniciada alrededor de 1955, año en que por primera vez los trabajadores de servicios superan a los obreros manuales en Estados Unidos. Es ésta la década en que la tercera ola comienza a cobrar fuerza, presenciando «la generalizada introducción del computador (…) y muchas otras innovaciones de gran impacto.» (Toffler, Alvin, «La tercera ola, Barcelona, Plaza & Janés, séptima edición, 1981, págs. 29 y 30).

Fernando Flores Jordán, sostiene que informática es «la ciencia que tiene por objeto propio el conocimiento de información; como método la teoría de sistemas; como instrumento operativo la computación; como ámbito de desarrollo la organización; como objeto la racionalización para la eficiencia y eficacia en la acción, a partir del proceso de producción y circulación de la información» (cita tomada por Lamanna Guiñazú, Emiliano. «Aproximaciones sobre la responsabilidad y la cuantificación por daños a los sistemas informáticos», elDial,DCF87, nota 50, de Graciela N. Messina de Estrella Gutierrez, «La Responsabilidad Civil en la Era Tecnológica», p.151, Buenos Aires, Abeledo Perrot, segunda edición, marzo de 1989).

En «La invención de Morel»(1940), Bioy Casares relata la historia de un fugitivo que llega a una isla desierta. Un día advierte que no está solo: habita la isla un grupo de turistas, con los que el protagonista intenta sin éxito entablar comunicación. Al cabo de un tiempo, descubre que esos seres no son reales, sino que son creaciones tridimensionales, producto de la máquina que Morel ha inventado para grabar la realidad y poder reproducirla hasta el infinito, obteniendo de esta forma la inmortalidad. El precio a pagar por ella, es la muerte. El fugitivo, enamorado de Faustine, uno de los seres grabados por la máquina de Morel, logra comprender el sistema y grabarse junto a su amada, quedando de esta manera atrapado para siempre en la inmortalidad del mundo virtual. Como bien se ha señalado, se podría ubicar a la novela referida como un texto de anticipación del presente informático (Ob. cit., Buenos Aires, Emecé, 2003; Garrido Cordobera, Lidia y Kunz, Ana, «El derecho de daños ante las innovaciones científicas y tecnológicas», La Ley, Sup. Act.15/08/06, 2 y Battista, Vicente,»La literatura argentina y el presente informático», Informática, Clarín, 17/3/99, citado por las primeras). Internet existe desde el año1969. La primera conexión de computadoras «ARPANET» («Advanced Research Projects Agency Network»), se produce entre las universidades de California y una universidad de Utah, en tanto el servicio demás éxito es la «World Wide Web» (www), conjunto de protocolos TCP/IP que permite, de forma sencilla, la consulta remota de archivos de hipertexto. La creación del sistema se le debe al físico inglés Tim Berners-Lee en el año 1989, y el primer servidor web fue puesto en línea el 6 de agosto de 1991.

Se la ha definido «como el conjunto de redes de computadoras interconectadas que, para el acceso a la información, utilizan plataformas de software y protolenguaje HTML («hipertextmeta language») para el formato de datos. Para la navegación a través de la información
estándar, utilizan la www («world wide web») o principio de navegación hipermedia, que consiste en sucesivos enlaces o links de información -datos, voces e imágenes- contenida en distintos servidores.» Asimismo se la conceptuó como «una red internacional de computadoras interconectadas que posibilita comunicarse entre sí a decenas de millones de personas, así como plegarse a una inmensa cantidad de información de todo el mundo.»(Sarra, Andrea Viviana,»Comercio electrónico y derecho. Aspectos jurídicos de los negocios en Internet», Astrea, Buenos Aires, 2000 y Corte Suprema, EE.UU.,26/6/1997, «Janet Reno v.American Civil Liberties Union», citados por Lorenzetti, Ricardo L, «Comercio Electrónico. Documento. Firma Digital.»Buenos Aires,Abeledo-Perrot, 2001, pág. 10 y 11).

También se la catalogó diversa a una entidad física o tangible, describiéndolo más bien como una red gigante que interconecta innumerables pequeños grupos y conecta redes de computadoras (Corte Suprema, EE.UU., 26/6/1997,»American Civil Liberties Union vs. Reno»). La red importa el entrecruzamiento de hipervínculos cuya enorme cantidad forma la telaraña virtual denominada www. El éxito de esta no sólo provocó la «explosión de Internet» sino, y en esencia, fue origen del cambio de «paradigma» que transformó el medio de interconexión de una simple tecnología de comunicación de datos entre computadores operados por un reducido número de especialistas, en un «ambiente de convivencia humana general» de infinitos matices (Mille, Antonio,»Motores de la búsqueda en Internet y derecho de autor. Los casos judiciales de la «generación Google» «, JA, Volumen: 2008-IV, Doctrina, del19/11/08, pág. 1275).

A partir de estos extremos, puede afirmarse que Internet es el efecto más distintivo de la sociedad de la información pues, como se adelantara. representa el conjunto descentralizado de redes de comunicación interconectadas que utilizan la familia de protocolos TCP/IP, asegurando que las redes físicas heterogéneas que la componen funcionen como una red lógica única, de alcance mundial. A no dudarlo simboliza un nuevo medio capaz de emitir, transferir o colocar información de todo tipo, estrechamente unido a la economía digital y de información con pautas diferentes que necesariamente afectan e influyen en los conceptos y reglas del derecho.

III.- Es claro que la «globalización económica» puede generar consecuencias directas en la «globalización jurídica», y dentro de la expansión de nuevas cuestiones jurídicas se han enunciado a modo de ejemplo «la violación de la intimidad (a través de los «cookies»); los contratos a través de Internet con sus respectivos subtemas:el consentimiento; el lugar de celebración, etc.; la aparición de los nuevos contratos shrink wrap; la jurisdicción que analizará los pleitos judiciales; la legislación aplicable; la utilización de «meta-tags»; el envío de spams; la problemática de los registros de nombres de dominio de Internet; los»hackers»; la responsabilidad por «hijacking»;los problemas por el «deep link»; las nuevas responsabilidades profesionales (por ejemplo, en la instalación de firewalls); las nuevas cuestiones en el derecho laboral (v. gr. cyberslacking), llegando al análisis del «Proyecto Genoma Humano», con sus distintas derivaciones (la clonación, la modificación de células germinales, etc.) y muchas otras cuestiones

que día a día van apareciendoante nuestros azorados ojos.» (Sobrino, Waldo AugustoRoberto, «Nuevas responsabilidades legalesderivadas de Internet», pág. 269/270, en «Informática y Derecho. Aportes de doctrina internacional», Volumen 7, Depalma, 2001).

IV.- Como aspectos más sobresalientes de la sociedad de la información, Internet cuenta con diversos actores proveedores de utilidades, cuyo concepto es preciso discernir para conocer y determinar la función que les cabe a los sujetos demandados.Se los ha juzgado como: «(i) Proveedores

de acceso (quienes ofrecenservicios de conexión a

Internet, (ii) proveedores de emplazamiento (lo que se

conoce como «hosting». Estos almacenan contenidos para

su utilización por los usuarios), (iii) operadores de

foros (bulletin boards, newsgroups y chat rooms,

quienes ofrecen un espacio público para el intercambio

de mensajes, contenidos einformación) y (iv)

proveedores de herramientas de búsqueda (acceso a base

de datos en la que seencuentran las direcciones de

Internet identificadas por ciertosprogramas de

búsqueda)» (Massaguer, J., «LaResponsabilidad de los

Proveedores de Servicios de Internet por la Infracción

de los Derechos de PropiedadIntelectual», Artículo

distribuido en la ConsultaRegional de la OMPI s/

Comercio Electrónico y Propiedad Intelectual. Buenos

Aires, 2 y 3 de agosto de 1999;cit. por Wegbrait,

Pablo, en «La responsabilidadde los proveedores de

servicios de Internet porviolación al derecho de

autor», LA LEY, 2000-F 1143).

Sobrino distingue tres grupos de sujetos:

1) Information Providers:categoría que incluye a

quienes proveen información por medio de una página

(web page) o a través de un sitio (site). Eligen los

contenidos que publican, ya sean propios o de terceros;

2) Hosting Service Providers eInternet Service

Providers (I.S.P.): el primerotiene como función

alojar sitios o páginas, el segundo brinda el servicio

para conectarese con el Internet Access Provider; y 3)

Access Providers: poseen como única función brindar la

estructura técnica para que las empresas de Internet

service provider y de hosting service provider puedan

tener acceso al ciberespacio (Ob.cit., págs. 273/278).

Cabe destacar que si bien aún no contamos

con una ley específica, enmateria de proyectos

legislativos el elaborado porRicardo Jenefes

(S-0209/09), que se encuentraen el Senado con media

sanción, incluye dentro deltérmino Proveedores de

Servicio de Internet (ISP): «a)Los proveedores de

acceso (Internet Access Providers IAP), que son quienes

brindan a los usuarios elservicio de conexión a

Internet y transmiten al usuario los contenidos; b) Los

proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers)

que son quienes almacenan los contenidos de los sitios

en sus servidores. c) Losproveedores que ofrecen

públicamente programasespeciales que se utilizan para

la ubicación de contenidos quetengan las

particularidades definidas por el usuario.»-

V.- Debe subrayarse que entrelos

Proveedores de Servicio deRed (ISP), la actora

reprocha a las empresasdemandadas la prestación de

herramientas de búsqueda general de páginas (URL) de

Internet y el de herramienta debúsqueda de páginas

(URL) de Internet que ademásde texto contengan

imágenes.

Por su parte los demandadosaceptan que

dentro del espacio de los sujetos que intervienen como

prestadores de servicio en la red digital, les cabe, en

el caso, el distingo debuscadores de sitios o

herramienta neutra. Afirman tras ello que los servicios

de búsqueda de URLs(genérico o de URLs con imágenes)

no proveen contenidos a la red,sólo facilitan el

servicio de información de la existencia de las URLs..

Finalmente, ambos sostienenno ser

responsables de los textos y/o de las imágenes que los

creadores de sitios pusieran a disposición en Internet

vinculados a la actora.

VI.- Está claro que Google Inc. y Yahoo!

de Argentina S.R.L., sonbuscadores o «robot» que

recorren constantemente con programas informáticos las

páginas web que existen en Internet accediendo a su

contenido. De este repaso extraen una clasificación que

les permite luego individualizarcuáles sitios web

contienen información o prestan servicios vinculados

con la palabra clave utilizadacomo argumento de

búsqueda. También el sistemarealiza una reproducción

de archiv
os que almacena, estaversión «cache», se

utiliza para juzgar laadecuación de las páginas

respecto de las consultas de los usuarios y proveer una

copia de «back-up» a la cual se puede llegar con más

celeridad (Mille, Antonio, Ob. cit., pág. 1278).

La definición de Frene es muy acertada:

«los «buscadores web» sonaquellos que prestan un

servicio, el cual, a partir del ingreso de una palabra

precisa en el índice de búsqueda en sus sitios de

Internet, autoriza a los usuarios conocer o acceder a

través de un «link» a los sitiosde Internet de

terceros que contengan lapalabra ingresada o las

imágenes vinculadas con elaludido término…»

(«Responsabilidad de los «buscadores» de Internet» La

Ley, 17/11/09). También se los describió como «… un

software al que se puede acceder desde un sitio web:

estos buscadores facilitan a los usuarios de Internet

búsqueda de los sitios web, através de sistemas

informáticos automáticos de actualización constante que

rastrean la información que se va agregando a la http://www..

En estos motores de búsquedalos usuarios escriben

palabras «clave» y el buscador, de forma automática

indica en cuáles sitios web seencuentran tales

palabras objeto de la búsqueda del usuario, ya sea que

estén en forma visible, dentro de su contenido o, en

forma oculta, dentro de su código fuente … .» (Gini,

Santiago Luis, «Internet, buscadores de sitios web y

libertad de expresión», La Ley, Sup.Act., 23/10/08, 1).

Por su parte, el peritoinformático

designado por el Tribunal resume el concepto diciendo:

«… comparan la palabra buscada por el usuario con un

archivo índice de datosprocesados previamente y

almacenado en una ubicación determinada y en base a las

coincidencias encontradas,publican los resultados de

acuerdo a los criteriospreestablecidos por cada

buscador. Para deducir losregistros más pertinentes,

el algoritmo de búsqueda aplicaestrategias

clasificatorias diseñadas porcada buscador. El

análisis de enlaces constituyeotra estrategia muy

utilizada. Esta técnica estudia la naturaleza de cada

página (si se trata de una»autoridad», porque otras

páginas remiten a ella, o si es un «eje», porque remite

a otras páginas)…» (v. pericia de fs. 640vta.)

VII.- En el marco establecidopor los

lineamientos precedentes, alhallarse en juego un

conflicto entre los derechosconstitucionales de

libertad de expresión y a la intimidad, cabe examinar

la responsabilidad imputada de Google Inc. y Yahoo! de

Argentina S.R.L., sobre la basede jurisprudencia

comparada, principiosconstitucionales y normas del

Código Civil de acuerdo al principio genérico de no

dañar «alterum non laedere»,consagrado en el art. 19

de la Constitución Nacional.

No se trata de interpretar cuál de esos

derechos especialmenteprotegidos cuenta con mayor

jerarquía, postergando uno enpos del otro, sino de

armonizar su plena vigencia y establecer de acuerdo al

caso concreto examinado si el ejercicio del derecho a

la libre expresión ha sido regular y no ha generado el

perjuicio moral y materialespecialmente resguardado

conforme se desprende conmeridiana claridad del

precitado art. 19, primera parte de la Constitución

Nacional («Franco, Julio Césarc/ Diario «La Mañana»

y/u otros», fallos 1295. XL).

La Corte Supremareiteradamente ha

establecido que todos los derechos que la Constitución

reconoce son relativos, encontrándose sometidos a las

leyes que reglamenten su ejercicio y a los límites que

les impone la coexistencia con otros derechos.

Así, cabe poner de resalto queen el

precedente «Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida»

(fallos 306:1892), la Corte Suprema tuvo oportunidad de

establecer el alcance que cabedar al derecho de

privacidad, al señalar que «comprende no sólo la esfera

doméstica, al círculo familiar y de amistad, sino otros

aspectos de la personalidad espiritual o física de las

personas tales como la integridad corporal o la imagen»

y destacó que nadie puedeinmiscuirse en la vida

privada de una persona, ni violar áreas de su actividad

no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o

el de sus familiares autorizados para ello y, salvo que

medie un interés superior en resguardo de la libertad

de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas

costumbres o la persecución de un crimen. …»

La doctrina y jurisprudencia nacional y

extranjera, coinciden en que elcarácter público o

privado de la personainvolucrada en la información,

así como también el contenidode la misma, son

elementos esenciales al momento de decidir el conflicto

que puede plantearse entre el respeto al derecho a la

intimidad y a la preservación dela libertad de

expresión en la divulgación de aspectos que se vinculan

con derechos personalísimos de un individuo.

En este sentido, recordando elvoto del

Dr. Marcelo Jesús Achával(Fallos «Menem, Carlos Saúl

c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/daños y perjuicios.»

Sala H, rec. 231.669 del11.3.98; CSJN 25/09/2001; ídem

autos «Perelmuter, IsaacGabriel y otro c/ Arte

Radiotelevisivo Argentino S.A. s/daños y perjuicios»,

Sala H, rec. 289.849 del 7.6.01;CSJN 17/11/03): «La

noción filosófica de intimidad haocupado a los

pensadores desde antaño, siendo relativamente reciente

su definición jurídica. Ha sido laamenaza de la

privación de la intimidad, lacircunstancia que se

encuentra en el origen de la necesidad de procurar una

protección jurídica de aquellaárea reservada al

individuo. La invasión de la esfera de la intimidad de

los individuos, ya sea por el Estado, grupos de poder,

demás individuos, o (…) de la prensa, dio cabida a la

regulación normativa de aquella zona de reserva de la

cual cabe excluir a terceros.»

También en dicho voto se dijo:»…la

consideración de la naturalezaintegral del hombre,

además de revelar su necesidad de intimidad, también lo

muestra como un ser social, que vive en comunidad y

requiere de ella para su pleno desenvolvimiento, de lo

cual resultarían las correlativaslimitaciones o

restricciones a la protección jurídica de la intimidad»

(…) «esas facetas sondiscriminables desde una

perspectiva teórica,vivencialmente se entrelazande

modo dialéctico en la unidad sustancial del hombre.

Así, la proyección exterior de la persona es fuente de

valores positivos únicamente siexiste vida íntima, y

será tanto más viva cuanto más intensa sea ésta: todo

lo que el hombre ha creado,antes que hecho y

exteriorizado, ha sido engendrado y madurado en el

ámbito de su ser íntimo». (Zavala de González, Matilde,

«Derecho a la intimidad», Ed. Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1982, pág. 12 y 13,citado en los fallos

precedentes).

A la luz de tal doctrina, cabe destacar

que la protección de la vidaprivada fue reconocida

por el derecho internacional como un derecho del hombre

por el artículo 12 de la Declaración Universal de los

Derechos del Hombre en 1948; el artículo 17 del Pacto

de las Naciones Unidas relativo a los derechos civiles

y políticos, suscripto en 1966, ratificó esos términos.

Por su parte, la ConvenciónAmericana de Derechos

Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica,

aprobada por ley número23.054, dispone sobre el

derecho a la privacidad. LaConstitución Nacional,

reformada en el año 1994, otorga rango constitucional a

los documentos internacionales de referencia (artículo

75 inciso 22).-

No es ocioso poner de relieve que el

derecho a la intimidad seencuentra especialmente

protegido con una norma específica introducida por ley

21.173, como artículo 1071 bis del Código Civil. Dicho

precepto establece: «El quearbitrariamente se

entrometiere en la vida ajena,publicando retratos,

difundiendo correspondencia,mortificando a otros en

sus costumbres o sentimientoso perturbando de

cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un

delito penal, será obligado acesar en tales

actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una

indemnización que fijará equitativamente el juez de

acuerdo con las circunstancias;además podrá éste, a

pedido del agraviado, ordenarla publicación de la

sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta

medida fuese
procedente para una adecuada reparación».

La disposición ejemplifica el supuesto de

violación a la intimidad a través de distintas formas.

Sin embargo, no puede afirmarse que toda publicación de

la imagen o uso del nombre produzca siempre violación

del derecho a la intimidad. Si bien como agudamente se

ha expuesto, todo derechopersonalísimo puede verse

vulnerado sirviendo de medio otro derecho personalísimo

o no (conf. Cifuentes, Santos,»Los derechos

personalísimos», pág. 309), debe destacarse que cada

uno de ellos es un derechoautónomo (conf. autor

citado, «Derecho a la intimidad», ED 57-831).

De ese modo, a través del nombre o de la

imagen puede perturbarse el honor o la intimidad de la

persona. Puede usurparse laimagen pero también

vulnerar la fama o la intimidad de la persona. En este

último supuesto se habríanviolado, al decir de la

parte actora, dos derechos perfectamente diferenciados.

Tal como lo ha distinguido Nino, existe

una confusión conceptual entre el bien de la intimidad

y aquél que se refiere a la privacidad (Nino, Carlos

S., «Fundamentos de derechoconstitucional. Análisis

filosófico, jurídico y politológicode la práctica

c
onstitucional», Ed. Astrea,1992, pág. 327). Así,

entiende por privacidad «la eventualidad irrestricta de

ejecutar acciones privadas, o sea acciones que no dañan

a terceros y que, por lo tanto,no son objeto de

calificación por parte de una moral pública como la que

el derecho debe imponer; ellas son acciones que, en

todo caso, infringen una moral personal o «privada» que

evalúa la calidad del carácter o de la vida del agente,

y son, por tanto, acciones privadas por más que se

realicen a la luz del día y conamplio conocimiento

público (…)». En cuanto al concepto de intimidad, es

la «esfera de la persona queestá exenta del

conocimiento generalizado porparte de los demás»

(Ob.cit., pág. 327). Mencionando a Parent en su estudio

sobre el tema, destaca cómo el autor lo distingue con

toda claridad y poniendo de manifiesto la confusión en

la que otros incurren sobre la base del derecho a «ser

dejado solo» o (…) «de ejercerautonomía sobre

cuestiones personalessignificativas» (Parent, W.A.,

«Privacy. Morality and the Law»,en Philosophy and

Public Affairs, 1983, vol. 12, nro. 4, pág. 269; Nino,

Carlos S., Ob. cit., págs. 327/328, nota 199).

VIII.- Son elementos del deber de responder

civilmente, la existencia de un daño, de una conducta

antijurídica, de relación de causalidad entre el hecho

y el daño y de un factor de imputación subjetivo o de

atribución objetivo de responsabilidad.

Debe existir un nexo de causalidad adecuada

-conforme el sistema adoptado por nuestro Código Civil-

entre el acto lesivo que seimputa al presunto

responsable y el perjuiciocausado. En cuanto al daño

causado, éste puede ser de índole moral, tal la herida

en los sentimientos, tristeza,angustia, molestias,

etcétera (art. 1078, Cód. Civil), o bien material (art.

1068 del Código Civil).

Ambas codemandadas, en su línea argumental

intentan ampararse en el art. 19 de la Constitución

Nacional y en el art. 1066 del Código Civil; también en

el art. 1ø del decreto 1279/97:Declárase que el

servicio de INTERNET, seconsidera comprendido dentro

de la garantía constitucional que ampara la libertad de

expresión, correspondiéndoleen tal sentido las mismas

consideraciones que a los demás medios de comunicación

social.»; en el art. 1ø de la ley 26.032 (promulgada el

16/6/05): «La búsqueda,recepción y difusión de

información e ideas de todaíndole, a través del

servicio de Internet, seconsidera comprendido dentro

de la garantía constitucional que ampara la libertad de

expresión»; y por último en elart. 1ø del Decreto

554/97: «Declárase de Interés Nacional el acceso de los

habitantes de la RepúblicaArgentina a la red mundial

INTERNET, en condicionessociales y geográficas

equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de

calidad acordes a las modernasaplicaciónes de la

multimedia.»

Así las cosas, considerandoque no es

suficiente la mera comprobación de que ha existido una

intromisión en la intimidad deuna persona, para

concluir en que la conducta debe merecer el reproche

del derecho, es menesterindagar si el comportamiento

de la parte demandada reviste el carácter de ilegítimo

para el derecho, lo cual induce a preguntarnos sobre la

existencia de antijuridicidad en el acto.

IX.- En el derecho comparadoel primer

paso sobre la responsabilidadde los «buscadores web»

fue dado en 1996 por EstadosUnidos con la

«Communications Decency Act»que estableció que:

«Ningún proveedor ni usuario de un servicio informático

interactivo será tratado como un editor o locutor de la

información provista por otroproveedor de

información», y fue seguida en 1998 por la «Digital

Millenium Copyright Act» (Si bien es más específica de

derechos de propiedad intelectual, en las violaciones

de estos derechos el supuesto de hecho es muchas veces

el mismo: usuarios de Internet que usan buscadores para

acceder a sitios web donde seviolan los derechos de

propiedad intelectual) y la «Childrenïs Online Privacy

Protection Act» (COPA). En elaño 2000, la Unión

Europea en la Directiva2000/31/CE, del 8 de Junio de

ese año, dictada por elParlamento Europeo y del

Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de

los servicios de la sociedad dela Información,

estableció: «Los Estados miembros garantizarán que en

el caso de un servicio de la sociedad de la información

que consista en transmitir en una red de comunicaciones

datos facilitados por el destinatario del servicio o en

facilitar acceso a una red decomunicaciones, no se

pueda considerar al prestador de servicios de este tipo

responsable de los datostransmitidos, a condición de

que el prestador de servicios: a) no haya originado él

mismo la transmisión; b) no selecciones al destinatario

de la trans
misión; y c) no seleccione ni modifique los

datos transmitidos.» (Gini, Santiago Luis, Ob.cit.)

Por su parte la ley española 34/2002, que

adapta a su derecho interno la Directiva 2000/31/CE de

la Unión Europea, precisa: «los servicios que facilitan

enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, no son

responsables por dirigir a sususuarios hacia los

sitios o links con contenidos ilícitos, siempre que no

tengan conocimiento efectivode la ilicitud o

posibilidad de causar daños por las páginas hacia las

que derivan a sus usuarios, ocuando tienen

conocimiento tomen medidas para suprimir el enlace.»

(López Herrera, Ricardo, Ob. cit., pág. 801).

X.- Si bien, como ya fueradicho, no

existen en nuestro ordenamiento positivo disposiciones

especiales sobre laresponsabilidad de los ISP

-en materia de proyectoslegislativos el anteproyecto

S-0209/09, establece: «(Art. 2ø)Cuando existan

contenidos con información quese consideren

perjudiciales a los derechospersonalísimos, el

eventual damnificado deberánotificar dicha

circunstancia en forma fehaciente al ISP. Recibida la

notificación deberá iniciar deinmediato todas las

medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier

usuario a los contenidoscuestionados, siempre que

éstos fueren objetiva yostensiblemente ilegales,

nocivos u ofensivos para la persona afectada. Asimismo,

se deberá en este supuestoinformar a la persona

afectada, la identidad ydomicilio del autor de los

contenidos difundidos a través del ISP; (Art. 3ø) Si el

ISP no cumpliera con las obligaciones impuestas en el

artículo 2ø será responsabledirecto de los daños y

perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la

persona afectada a partir de lafecha de la

notificación referida en el art. 2ø de la presente ley;

(Art. 4ø) Si recibida la notificación por parte de la

persona afectada no se procediera a impedir o bloquear,

en modo absoluto , cualquier tipo de acceso a los

contenidos cuestionados, dicha persona afectada tendrá

derecho a recurrir a la justicia para que la misma, sin

más trámite, resuelva elbloqueo del acceso a los

contenidos difundidos o transmitidos por el ISP.»-, en

coincidencia con un sector de la doctrina, estimo que

las normas sobre obligacionesextracontractuales

previstas en el Código Civil resultan acertadas para

examinar la conducta de las empresas demandadas.

Sin embargo la doctrina y jurisprudencia

nacional no concurren encuanto al factor de

imputación.

Quienes propician el factor de atribución

objetiva entienden que «elsoftware y los «servicios

informáticos» constituyen una «cosa riesgosa» en los

términos del art. 1113, 2do. párrafo del Código Civil,

por lo cual debe aplicarse elfactor objetivo de

atribución a los daños cometidos con los mismos. En tal

entendimiento, el titular del software y/o prestador de

los servicios informáticos deberesponder por tales

daños aunque no haya culpa de su parte, salvo que

pruebe «la culpa de la víctima o de un tercero por

quien no debe responder»(Leiva, Claudio Fabricio,

«Responsabilidad por dañosderivados de Internet

(Reparación y prevención de los daños)», VIII Congreso

Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 9 y 10

de junio de 2005, Facultad de Derecho de la Universidad

de Buenos Aires; Expte. B -85235/02 -ordinario por

daños y perjuicios: «S.M. y L.E.M. c/ Jujuy Digital y/o

JUJUY.COM y del Sr. Omar Lozano» – Cámara Civil y

Comercial de Jujuy – Sala I -30/06/2004, elDial –

AA22B3).

Bustamante Alsina, al referirse al tema de

la informática y a la responsabilidad civil destacó que

la responsabilidad se sitúa enel ámbito

extracontractual siempre queno medie un contrato

destinado a la prestación de unservicio entre el

operador del sistema informático obligado por un deber

de seguridad de carácterobjetivo, y la víctima cuya

buena fe aparece violada por la indebida información.

Agrega luego: «Tratándose delámbito extracontractual

la responsabilidad sería subjetiva o sea que el factor

sería la culpa o el dolo de quienopera el sistema

automatizado o por cuenta dequién realiza la

operación, pues por mucho quelos tratamientos

automatizados emplearencosas, como los ordenadores, o

computadores y todos loselementos magnéticos que

forman el sistema, larecolección de datos, el

procesamiento de la información y el tratamiento por

medios interconectados, asícomo los programas e

instrucciones del software y su resultado o información

final son obra de la voluntad y la acción del hombre.

Por esto puede afirmarse quela responsabilidad se

genera en el sector de la responsabilidad directa por

el hecho del hombre con lascosas que le sirven de

instrumentos. La culpa resulta presumida conforme a lo

dispuesto en la primera parte del agregado al art. 1113

del Cód. Civil, después de la reforma de la ley 17.711

(ADLA, XXVIII-B, 1799). Si la acción fuese delegada en

operadores del sistema, laresponsabilidad sería del

principal de acuerdo a laprimera parte de aquel

artículo del Código Civil y con fundamento en el factor

objetivo de garantía que haceinexcusable esta

responsabilidad» («LaInformática y la Responsabilidad

Civil», LA LEY, 1987-B, 892).

Con sustento entonces en esta distinción,

que posee el aludidofundamento legal, quienes

respaldan la doctrina de la «real malicia», sostienen

que el factor de atribución no puede ser la culpa sino

el dolo de aquel que conociópreviamente la falsedad

del hecho informado (CSJN,»Patitó, José Angel y otro

c/ Diario La Nación y otros,24/6/08, Recurso de hecho,

P2297, XL).

En defensa de la tesiscontraria, que

comparto, se afirma que el buscador de Internet no

genera, modifica ni seleccionacontenidos; lejos está

de la figura de «editor», por lo que las empresas sólo

podrán ser responsables, en lamedida en que se

demuestre que hubo un obrar culposo de su parte (art.

1109 del Código Civil).(Fernández Delpech, Horacio,

«Internet. Su problemáticajurídica», Lexis Nexis,

2004, p. 209 y ss; Frene,Lisandro, Ob. cit.;

Lorenzetti, Ricardo L., Ob. cit, págs. 285 y ss).

De tal suerte, con anterioridad al reclamo

del afectado solicitando elbloqueo del contenido que

lo agravia disponible en Internet, ninguna negligencia

existe de parte de los «buscadores web» por lo que no

cabe adjudicarles culpa por el contenido cuestionado.

Contrariamente, a partir detomar conocimiento de que

contenidos de determinados sitios de Internet infringen

los derechos de un sujeto y éste requiere al buscador

la eliminación o bloqueo de tales páginas -no antes- de

verificarse la conducta culpable de la parte demandada,

ella habrá de engendrar la obligación de reparar el

daño causado por violación del principio ya referido

del «alterum non laedere» que el Código Civil prevé en

el art.1109.

XI.- En el contexto del derecho argentino

y, en particular, en el de lalegislación procesal

aplicable por los tribunales nacionales (art. 377), se

trata precisamente de seguir lo que es norma, esto es,

que la carga de probar unhecho recae sobre quien lo

alega. En el régimen jurídico dela responsabilidad

civil, no se discute que cadaparte debe probar los

presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es

el actor quien debe demostrar la existencia del factor

de atribución. La sola evidenciade daño no hace

presumir la existencia del elemento subjetivo requerido

para la configuración de la responsabilidad.

En relación a las pautassentadas en el

Código Procesal atinentes a la valoración de la prueba:

«Salvo disposición legal encontrario, los jueces

formarán su convicciónrespecto de la prueba de

conformidad con las reglas de la sana crítica.» (art.

386). Se afirma así que el sistema que en esta materia

adopta el Código es el de la apreciación libre, y al

cual acuerda la particulardenominación de «sana

crítica» (Palacio «Derecho Procesal Civil», tomo IV, p.

414).-

Francisco Gorphe dice: «Para eljuez

llamado a apreciar las pruebas producidas, el método de

examen es de naturalezacrítica». («La apreciación

judicial de las pruebas», Bs. As., 1967, pág. 163).

«Crítica» se conecta con «criterio», que es la actitud

para llegar al conocimiento de los hechos o del acierto

de los juicios. ExpresanFinochietto y Arazi que las

reglas de la sana crítica «se sintetizan en el examen

lógico de los distintos medios yla naturaleza de la

causa.» («Código Procesal Civily Comercial de la

Nación», Bs. As., 1983, t. 2, pág. 356).

En este aspecto, el operador jurídico debe

armonizar, en un equilibrioprudente y dinámico, los

tres principios en que se soporta el orden jurídico: el

de legalidad, el de la seguridadjurídica y el de

razonabilidad, éste último es el comodín más eficaz

para no incurrir en demasías que se precipiten en la

arbitrariedad (Morello, Augusto M., «El principio de la

seguridad jurídica», en J.A. 1992-IV-886).

XII.- Surge del examen de lacausa

principal y del incidente cautelarque con fecha

30.8.2006 (v. fs. 127,expediente Nø 59.090/06) y

13.9.2006 (v. fs. 105 de esta causa) que Google Inc. y

Yahoo! de Argentina S.R.L.,tuvieron conocimiento

efectivo de que a través de sus motores de búsqueda se

podía acceder a determinadoscontenidos de sitios de

terceros indexados en susbúsquedas que utilizan la

imagen y/o vinculan el nombre de la actora con textos

eróticos y/o pornográficos.

Como se advierte, debe dilucidarse si los

empresarios de motores debúsqueda demandados,

anoticiados fehacientemente de los resultados engañosos

e injuriantes que perjudicabana la actora, se

encontraban en condiciones detomar las contramedidas

necesarias para evitar queéstos sigan apareciendo en

sus listas. Ello así, a fin de verificar la existencia

de conducta culpable que habrá de generar la obligación

de reparar el daño demandado.

El sistema de determinación de la culpa que

establece el Código Civil en losarts. 512 y 902,

adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de

la cual, la imputación de unaconducta reprochable

deberá ser el resultado de unacomparación entre lo

obrado por el autos del hecho y lo que habría debido

obrar para actuar correctamente, tendiendo en cuenta la

naturaleza de la obligación, lascircunstancias de

tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las

cosas que hacían a su condición de vehículo o cosa

productora o fuente de riesgo. (C.N.A. Civil, sumario

Nø 2435, 3097, 1699, 1774, 1955, 5655, 5031, 5032,

4154, 99, etc.).-

Al definir el concepto de culpa, el Código

Civil se refiere a la omisión de diligencias. La Real

Academia Española define a la diligencia: «cuidado y

actividad en ejecutar una cosa».Son sinónimos de

«diligencia»: cuidado, atención, esmero. En el actuar

culposo hay un actuardesatento, no cuidado,

imprudente. Dicen Pedro N.Cazeaux y Félix Trigo

Represas que se debeentender «la culpa en el sentido

de negligencia, descuido,imprudencia, falta de

precaución, cometidos sin intención. En la culpa así

entendida no existe el propósitodeliberado de

incumplir. No se cumplesimplemente por imprecisión,

por no haber tenido el cuidado de adoptar las medidas

necesarias.» («Derecho de las Obligaciones», La Plata,

1975, t. I, pág. 260).-

Expone Raymundo M. Salvat: «El Código fija

sobre este punto (la culpa) dos principios de carácter

eminentemente práctico yracional, dejando para la

aplicación de ellos el másamplio margen a la

discreción del Juez, a saber: a) debe tenerse en cuenta

las diligencias, es decir, los cuidados que exigiere la

naturaleza de la obligación; b)estas diligencias,

estos cuidados, deben estar enrelación con tres

órdenes de circunstancias.» Agrega que éstas son las

relativas a las personas, altiempo y al lugar

(«Tratado de derecho civilargentino-Obligaciones en

general», actualización de Enrique V. Galli, Bs. As.,

1957, t. I, pág. 138).

XIII.- Esclarecedor resulta pues el informe

que obra a fs. 631, presentadopor quien fuera

designado perito Licenciado Fernando Daniel Viura, y

cuyos términos he de considerar a los fines probatorios

de conformidad con lo previsto en el art. 477 del

CPCC.. No es el caso de reiterar aquí su contenido. La

lectura del dictamen estuvo al alcance de las partes.

Destacaré no obstante algunosconceptos que considero

fundamentales con el fin desustentar lo expuesto

precedentemente.

Señala el profesional que «esposible

realizar una búsqueda en losdos buscadores

mencionados, que evite que en los resultados de la

búsqueda aparezcadeterminada palabra. Quien gobierna

la información es el buscador, de cualquier otra manera

sería imposible administrar las relaciones de búsqueda

a partir de conectores lógicos y/o otros operadores

brindados en el afán de permitirsatisfacer las

necesidades del usuario. No es menos cierto que el

usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras

a partir de la instrumentación de filtros, tal es lo

que ofrece la búsqueda avanzada. (…) La facilidad de

la búsqueda avanzada deGoogle, demuestra claramente

que SI está en posición derealizar este tipo de

filtrados. Ello es porque posee suficiente información

del contenido de la página web. El caso de «Presencia»,

por analizar uno de ellos,permite aplicar los

criterios de búsqueda a: «cualquier parte de la página»

o «en el título de la página» o «en el contenido de la

página» o «en la dirección de la página» o «en los

enlaces hacia esta página». Enconclusión,

técnicamente, la capacidad defiltros automáticos es

posible en base al funcionamiento actual del buscador y

la propia demandada lo ofrecea sus usuarios. En

referencia a quién determinaqué palabra se desea

excluir de la búsqueda ¨el usuario o el buscador en

forma automática?, el suscriptose remite al caso

Google China, donde Googleexpresa «lo que se ha

realizado -de acuerdo con lo ordenado por el Gobierno

Chino- es la no indexación de palabras clave.» Por lo

que se abstiene de brindar opinión de otra naturaleza.»

(v. fs. 636/636vta., respuesta a la pregunta 15)

Indica luego en relación a quién o quiénes

deciden con qué términos se describen los sitios web y

en qué consisten los «meta tags», «si en su código

fuente poseen vocablos que los describan es porque sus

creadores lo han decidido. No todos los sitios web

describen su contenido. Los»meta tags» son etiquetas

HTML que pueden o no ser incorporadas en el encabezado

de una página web y queresultan invisibles para un

visitante normal, pero de granutilidad para los

navegadores u otros programas que puedan valersede

esta información. Su propósitoes el de incluir

información de referencia sobrela página: autor,

título, fecha, palabras clave, descripción, etc.- Esta

información puede ser utilizadapor los robots de

búsqueda para incluirla en las bases de datos de sus

buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o

tenerla en cuenta durante las mismas. Los «meta tags»

suelen ser utilizados por lospropietarios de «web

sites» para lograr que usuarios que realizan búsquedas

con alguna palabra muyutilizada en Internet los

encuentren más rápidamente. Muchos buscadores conocen

esta «técnica» y deciden no leer «meta tags».» (v. fs.

641/641vta. respuesta a la pregunta 5).

Indica también ante la pregunta sobre qué

efecto tendría un bloqueo sobre determinadas palabras

que pudiera encontrar en los «meta tags», «el efecto

sería no indexar los sitios webque contengan esas

palabras determinadas en los»meta tags» y/o en los

sitios web. La precisión delbloqueo dependerá del

mecanismo utilizado para establecer el filtro. Cuanto

más específico sea el filtro máspreciso será el

bloqueo. Para un mayor abundamiento y un mejor proveer,

informo a V.S. que ambas demandadas cuentan con la

posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas. En

el caso de la codemandada Yahoo!, como fuera informado

en la pericia, inclusive permitefiltrar contenidos

dirigidos a personas adultas.» (v. fs. 642, respuesta a

la pregunta 10).

Señala luego, refiriéndose alcontenido

dinámico de Internet que «sí sería una forma eficaz.

Establecer filtros estáticos queno permitan indexar

sitios que vinculen adeterminadas palabras con

contenidos pornográficos,eróticos o sexuales y

establecer filtros que no permitan indexar imágenes de

determinadas personas. La precisión de la solución va a

estar dada por la precisión conque se definan los

filtros.» (v. fs. 644vta., respuesta a la pregunta 21)

Aclara finalmente que: «Elcontrol y

selección de contenidos en modo alguno puede afectar el

funcionamiento de un buscadory/o el acceso a

contenidos en Internet porparte de los usuarios. De

hecho, el buscador de Yahoo! permite que sus usuarios

configuren filtros quepermitirían seleccionar

contenidos. De los términos y condiciones de uso del

web site de la demandada surge que «Yahoo! no controla

el contenido publicado a través del servicio y, por tal

motivo, no garantiza la exactitud, integridad o calidad

de tal contenido» y que «nogarantiza que (i) el

servicio se ajustará a susnecesidades, (ii) el

servicio será ininterrumpido, puntual, seguro o libre

de error, (iii) los resultados que puedan ser obtenidos

del uso del servicio seanveraces o confiables»

(http://ar.docs.yahoo.com/info/utos.html).»(v. fs.

656/656vta., respuesta a la pregunta 15)

Es cierto que la opinión vertida por el

Licenciado Fernando Daniel Viura recibió pedidos de

aclaraciones (v. fs. 686, 694 y710) además de la

impugnación formulada por Google Inc., (v. fs. 710). No

obstante, creo necesario aclarar que su objeción debe

desestimarse. En primer lugar,por cuanto carece de

aval técnico al no haber sidosuscripta por el

consultor de parte, lo que laconvierte en una mera

disidencia. En segundo lugar,puesto que de las

constancias de la causa nosurge sustento fáctico

respecto de los argumentos esbozados por el disidente.

En síntesis, el ataque noresulta suficiente para

desvirtuar los dichos del experto, desde que se insiste

en cuestiones que aparecencorrecta y científicamente

aclaradas (v. fs. 742).

Es útil recordar en tal sentido, en cuanto

a tal punto concierne, que esprincipio aceptado por

nuestros tribunales que, aúncuando las normas

procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter

de prueba legal, si el informecomporta -como en la

hipótesis- la necesidad de una apreciación específica

en el campo del saber delperito -conocimiento éste

ajeno al hombre de derecho-para desvirtuarlo es

imprescindible contar conelementos de juicio que

permitan concluirfehacientemente en el error o el

ina
decuado uso que el experto hubiese hecho de sus

conocimientos científicos o técnicos, de lo cual, por

su profesión o título habilitante, ha de suponérselo

dotado.

Párrafo aparte merecen ciertostérminos

que integran la presentaciónmediante la cual Google

Inc., a fs. 775, reiteraaclaraciones y ratifica

parcialmente la impugnación que antes había formulado.

Así, escudándose en ciertaexpresión referida a la

respuesta 4, de fs. 269 y sin fundamento objetivo que

revista seriedad, intenta echarun manto de

desconfianza sobre la actuación del Licenciado Fernando

Daniel Viura, so capa de una «impertinente sugerencia»

y «su falta de intención de responder a lo solicitado».

Dichos comentarios implicanpor cierto, al carecer

-como dije- de sustento alguno, sino vertidos en tanto

la apreciación del perito, una actitud desacertada.

La recurrente insistenciareferida a la

ausencia de un filtro decontenidos con suficiente

precisión para eliminar los contenidos objetados por la

actora, resulta por lo ya analizado y lo que diré a

continuación, un tema nimio y agregaría, pueril.

En primer lugar, me remito a lo señalado

por el auxiliar respecto de lastres opcione
s de

configuración que ofrece elFiltro Safe Search de

Google Inc. (v. fs. 735 vta.). En el mismo sentido,

surge del alegato presentadopor la parte actora (v.

fs. 1223vta./1225vta.) que en la dirección electrónica

http://www.buscadorinfantil.com, antela pregunta «Por qué

utilizar el buscador infantil?», obtenemos la siguiente

respuesta:

El objetivo principal de los fundadores y creadores

del buscador infantil ha sido,desde el principio,

crear y desarollar un Buscador en español totalmente

seguro para los niños.

La idea era crear un buscador eficaz como GOOGLE,

pero que «FILTRE», radical y automáticamente, todos los

contenidos inadecuados.

El equipo del B.I. hizo cálculos de los costes de

este «concepto sencillo» y, lamentablemente, se dieron

cuenta de que desarrollar el»buscador Infantil «

requería una inversión económica extremadamente alta.

Desilusionados, no tuvieron más remedio que aparcar el

proyecto y esperar a que sucediera algún milagro…

Y el milagro sucedió.

* GOOGLE les aporta recursos ilimitados y toda su

tecnología para crear un buscador.

Por fin, todo estaba listo para el nacimiento de»El

Buscador infantil».

Solo quedaba por resolver ungran problema; como

filtrar de la red los contenidos»inapropiados» para

los niños de entre 50.000.000.000 de páginas web.

¨Como es posible conseguirlo? Con la tecnología de

GOOGLE y mucho trabajo!

Cuando introduces una palabrao frase en la

cajetilla de búsqueda ypresionas las tecla «buscar»,

el Buscador Infantil inicia una espiral vertiginosa de

procesos y filtros para la gestión de la información.

* En un milisegundo, se activan 55.000 ordenadores

y 100.000 procesadores que activan una búsqueda segura

para los niños.

* Se analizan todos losresultados posibles y se

descartan automáticamente los «no adecuados».

El buscador Infantil es seguropor 2 motivos muy

sencillos.

1-Solo se muestran en los resultados, páginas web

revisadas previamente porhumanos y no interviene

ningun proceso automatico en la inclusion de webs en la

base de datos.

2-En la base de datos del buscador se encuentra la

Blacklist: Un listado con más de 50 Billones de páginas

que nunca serán mostradas en los resultados.

Como se advierte, la tecnologíacon que

cuentan ambas demandadabasta en mi criterio para

afirmar que ante la denuncia de la actora efectuada en

forma fehaciente (v. fs. 1 y 105), los empresarios de

motores de búsqueda seencontraban en condiciones

técnicas de efectuar el control yselección de los

contenidos para evitar de este modo que los resultados

engañosos e injuriantes continúen apareciendo en sus

listas; sin que se haya probadoque ello afecte el

sistema de un buscador y/o elacceso a contenidos de

Internet por parte de los usuarios..

En cuanto al argumento de lasdemandadas

referido a la inexistencia de conocimiento acerca del

contenido agraviante o ilícito delos sitios

cuestionados, el art. 929 del Código Civil expresamente

establece que el error de hecho no perjudica cuando ha

habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando

la ignorancia del verdadero estado de cosas proviene de

una negligencia culpable.

En el caso de autos se ha dado la negligencia

culpable referida en la norma. En este aspecto, la

doctrina ha hecho
hincapié en la culpa o negligencia

como elemento decisivo para establecer si se ha errado

excusablemente o no. Se trata de saber si el agente ha

procedido con la debidadiligencia para informarse de

aquello que ignoraba o para verificar si era exacta la

noción que tenía de los hechos (Santos Cifuentes, com.

Art. 929, en Código Civil y leyescomplementarias,

dirigido por Belluscio ycoordinado por Zannoni, T 4,

pág. 208).

La conducta en que incurrieron Google Inc. y

Yahoo! de Argentina S.R.L., al no proceder a bloquear o

impedir de modo absoluto la existencia de contenidos

nocivos o ilegales perjudicialesa los derechos

personalísimos de la actora, apartir de serles

comunicada la aludida circunstancia (v. notificación de

fs. 127 del incidente cautelar y audiencia de mediación

de fs. 105 de esta causa), no es menor como parece

entenderlo esa parte y no es excusable.

Si bien dichas empresas sonproveedoras de herramientas de búsqueda -no de contenidos- advertidas por laafectada de que su sistema proveía en la lista

de resultados hipervínculos asitios de terceros que

infringían los derechos a la intimidad y al respeto de

los datos personales de la reclamante, por contar, como

vimos, con todos los medios técnicos a su alcance,

debieron sin demora procedera impedir o bloquear

cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados,

como finalmente lo hizo Yahoo! de Argentina S.R.L..

Tal comportamiento de las co-demandadas se

debió entonces, utilizando laspalabras de la ley, a

una negligencia culpable, la cual en el caso de Google

Inc., a no dudarlo ha expandidosus efectos hasta el

presente..

No se diga que esta conclusión vulnera la

garantía constitucional queampara la libertad de

expresión del servicio deInternet prevista a través

del decreto 1279/97 y de la ley 26.032, pues como ha

dicho la Corte Suprema en unimportante precedente

aplicable analógicamente: «… lafunción primordial

que en toda sociedad modernacumple el periodismo

supone que ha de actuar con la más amplia libertad,

pero el ejercicio del derecho deinformar no puede

extenderse en detrimento de la necesaria armonía con

los restantes derechosconstitucionales, entre los cuales se encuentran el de laintegridad moral y el honor delas personas (art. 14 y 33 de la Constitución

Nacional).» (causa Campillay, Julio C. c. Diario La

Razón y otros, Fallos 308:789 yLa Ley 1986-C406).

Ante tanta resistencia me pregunto qué suerte

habría tenido el reclamo de laactora en caso de

utilizar el procedimiento diseñado

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Cooperativa de trabajo Agrícola C. B. Ltda. (TF – 20241 – I) c. DGI

16/02/2010

Voces

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 16/02/2010

Partes: Cooperativa de trabajo Agrícola C. B. Ltda. (TF – 20241 – I) c. DGI

Publicado en: , La Ley Online;

Hechos

El Tribunal Fiscal de la Nación revocó la resolución de la de la AFIP-DGI de la Región Mendoza, por la cual se determinó de oficio la obligación tributaria correspondiente al impuesto al valor agregado (IVA) de la cooperativa de trabajo actora, por el precio que cobra por los trabajos contratados por ella con terceros, y realizados a través de sus asociados. La Cámara revocó lo decidido, al entender que la exención del art. 7°, inc. h), apartado 19 de la ley del IVA sólo abarca los servicios personales prestados por los socios a las cooperativas de trabajo. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia apelada.

Sumarios

1. 1 – El art. 7°, inc. h, ap. 19 de la ley del IVA —23.349—, en cuanto establece la exención para los servicios prestados por los asociados a las cooperativas de trabajo, no comprende los servicios que las cooperativas prestan a terceros, sea por medio de sus asociados o de otra forma (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).

2. 2 – La exención establecida en el art. 7°, inc. h, ap. 19 de la ley del IVA —23.349—, respecto de los servicios personales prestados por sus socios a las cooperativas de trabajo, no es una disposición caprichosa del legislador, sino que tiene sentido dentro del régimen del gravamen y del resto de las normas del sistema tributario, pues, aquéllos ponen a disposición de esos entes sus servicios personales, los que, a su
vez, son ofrecidos y concretados por éstos en el mercado, y así se libera del pago del gravamen a los asociados ante una situación donde, al no poderse hablar de «relación de dependencia» en sentido estricto, se podría caer en el extremo de considerar que, al no existir tal vinculación, habría obligación por parte del prestador del servicio —asociado— de añadir el gravamen en el precio —»retorno cooperativo»— de su labor, colocándolo en desventaja ante una situación similar a la relación laboral (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).

TEXTO COMPLETO:

Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación

Suprema Corte:

I- A fs. 121/128, la sala «D» del Tribunal Fiscal de la Nación resolvió revocar la resolución 101/01, dictada el 18 de octubre de 2001 por el jefe de la División Revisión y Recursos de la AFIP-DGI de la Región Mendoza, por la cual se había determinado de oficio la obligación tributaria correspondiente al impuesto al valor agregado (IVA) de la actora, por los períodos fiscales que van desde noviembre de 1998 hasta junio de 2000 (ambos inclusive), y se la había sancionado con una multa por la comisión de la infracción prevista en el art. 45 de la ley 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones).

Expresó -en lo que aquí interesa- que la cuestión de fondo radica en determinar el tratamiento fiscal en el IVA del precio que cobra la cooperativa actora por los trabajos contratados por ella con terceros, y efectivamente realizados a través de sus asociados.

Dejó sentado, en primer lugar, que las tareas cuya facturación observó la AFIP, por servicios de «pelado de ajo, tareas de cosecha y acarreo, y otros en galpones de empaque» pueden ser encuadradas en el concepto amplio y no taxativo del art. 51 del estatuto constitutivo, en cuanto el objeto de la entidad abarca -entre otros aspectos- «asumir trabajos de producción, transformación y comercialización agrícola, de hierbas aromáticas, apícola y granjera».

Agregó que aquí el empresario es el ente mismo; que los actos que realiza con sus integrantes («actos cooperativos») están desprovistos de ánimo de lucro; y que de su estudio se concluye que es falsa la premisa de la que parte la AFIP, al sostener que existen dos hechos imponibles, dado que, en realidad, se trata de un único servicio que se presta por el asociado, y en una única dirección hacia el tercero consumidor.

Más adelante indicó, con cita de precedentes análogos, que en este caso el hecho imponible es único, pero de carácter complejo ya que mientras que los gastos administrativos que la cooperativa cobra a sus locatarios están gravados, por el contrario no lo están los servicios personales que brindan los asociados, por encontrarse expresamente exentos.

Como correlato de lo recién expresado, agregó que no existen tareas que realicen los asociados para la cooperativa.

Añadió que no hay relación de subordinación y dependencia de los asociados respecto de ella, puesto que ese vínculo es ajeno al derecho laboral. Tan es así -prosiguió-que la DGI dispuso, en la resolución general 4328, que los asociados a estas cooperativas deberán ingresar sus aportes al Régimen Nacional de la Seguridad Social como trabajadores autónomos.

Añadió que de la constancia de inscripción en el IVA surge que el organismo recaudador reconoció el carácter de exenta de la actora, circunstancia que, a la luz de la doctrina de los actos propios, torna ineficaz un cambio intempestivo del criterio fiscal, con carácter retroactivo.

Por todo ello, concluyó en que el precio recibido por los servicios prestados a terceros, ejecutados por sus asociados, está exento en el IVA.

II- La sala V d
e la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a fs. 182/183, revocó lo decidido por la instancia anterior.

En síntesis, entendió que la exención del art. 71, inciso h), apartado 19 de la ley del IVA sólo abarca los servicios personales prestados por los socios a las cooperativas de trabajo, y no los ingresos obtenidos por éstas en virtud de las prestaciones realizadas a terceros, los cuales se encuentran alcanzados por los arts. 11 y 41 de la ley.

Con respecto a la sanción aplicada la dejó sin efecto, al colegir que existía un error extrapenal que elimina la culpabilidad en la conducta de la actora.

III- Disconforme con lo resuelto por el a quo, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 214/221.

Señala que, por una parte, se halla en juego la interpretación de normas de carácter federal, contenidas en la ley del IVA, en particular el art. 71, inc. h, ap. 19, en cuanto establece la exención para los servicios prestados por los asociados a las cooperativas de trabajo.

Por otro lado, arguye que la sentencia resulta arbitraria, puesto que introduce en el pleito una cuestión que nunca estuvo discutida, esto es que la actora vende productos a terceros, actividad por la cual no puede considerarse exenta. Destaca que, además, la cooperativa no comercializa producto alguno, sino que únicamente presta servicios a través de la labor de sus asociados.

IV- A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la validez e inteligencia de una ley federal (arts. 31 y 71 de la ley 23.349, t.o. en 1997 y sus modificaciones) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la recurrente ha sustentado en ella (art. 14, incs. 11 y 31 de la ley 48).

La apelación federal fue concedida a fs. 230 sólo en lo tocante a la interpretación de normas federales, pero la actora presentó el recurso de hecho que corre aparejado por cuerda, expediente C.1796, L.XLII, «Cooperativa de Trabajo Agrícola Colonia Barraquero Limitada (TF 20.241-I) c. Dirección General Impositiva», expresando allí sus agravios con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad. Considero que es conveniente tratar aquí ambos recursos de manera conjunta, por razones de economía procesal.

Por otra parte, es de recordar que, al versar la causa sobre la inteligencia de normas federales, V.E. no se encuentra limitada por los argumentos del a quo o de las partes, sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 310:2200; 314:529 y 1834, entre otros).

V- El primer agravio de la actora está referido, en lo fundamental, a la interpretación que cabe asignar al art. 71, inc. h), apartado 19, de la ley del IVA.

Para su tratamiento, ha de comenzarse por señalar que el punto f), del apartado 21, del inc. e), del art. 31 de dicha ley grava de manera general las locaciones y prestaciones de servicio siempre que se realicen a título oneroso y sin relación de dependencia. Ello equivale a decir que se encuentran excluidas del impuesto las prestaciones de ese tipo realizadas bajo relación de dependencia.

Por su parte, el citado inc. h) del art. 71 de la ley establece que estarán exentas -entre otros supuestos- «Las prestaciones y locaciones comprendidas en el apartado 21 del inciso e) del artículo 31, que se indican a continuación», especificando en su apartado 19 que el beneficio abarca «Los servicios personales prestados por sus socios a las cooperativas de trabajo».

En materia de exenciones, debe recordarse, es clara la doctrina de V.E. en cuanto a que éstas deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicación de las normas que la establezcan, y fuera de esos casos corresponde la interpretación estricta de las cláusulas respectivas (Fallos: 319:1311 y 1855; 321:1660).

Bajo mi óptica, resulta prístino el texto de la exención, motivo por el cual no cabe sino atender a él, sobre todo teniendo en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquélla (arg. Fallos: 319:2617;

320:2131; 323:620, entre otros).

Lo dicho hasta aquí me lleva a concluir que, contrariamente a lo pretendido por la actora, de la letra de la ley no se sigue que la exención pueda comprender los servicios que las cooperativas presten a terceros, sea por medio de sus asociados o de otra forma.

Además, la exención de que se trata no es una disposición caprichosa del legislador, sino que tiene sentido dentro del régimen del gravamen y del resto de las normas del sistema tributario, para evitar una inconsistencia en la mecánica de la gabela, además de resultar respetuosa de sus principios de generalidad y neutralidad.

En efecto, los socios de las cooperativas de trabajo ponen a disposición de esos entes sus servicios personales, los que, a su vez, son ofrecidos y concretados por éstos en el mercado. Así, se libera del pago del gravamen a los asociados ante una situación donde, al no poderse hablar de «relación de dependencia» en sentido estricto entre ellos y la cooperativa, se podría caer en el otro extremo, esto es, considerar que al no existir tal vinculación, habría obligación por parte del prestador del servicio (asociado) de añadir el gravamen en el precio («retorno cooperativo») de su labor, situación que lo colocaría en clara desventaja ante una situación que, de hecho, y como se dijo, resulta de similar especie a la relación laboral.

Es decir que tanto por la letra de la ley, como por su finalidad, puede colegirse, a mi modo de ver, que la vinculación que efectivamente liga a la cooperativa con los terceros no queda amparada en la eximición, habiendo sido bien rechazada por el a quo la pretensión de la actora.

VI- Por otra parte, y a mayor abundamiento, no conmueve lo anterior el razonamiento de la accionante, consistente en sostener, por un lado, que los servicios de los asociados son prestados «directamente» a los terceros, integrando un único hecho imponible; y, por otro, que la pretensión fiscal implica gravar el «retorno» del conjunto de asociados cooperativos, lo que equivale, de facto, a aplicar la gabela sobre los servicios personales prestados en una situación similar a la que existe en los casos donde hay relación de dependencia.

En síntesis, tales argumentos pretenden, de forma oblicua, negar la realidad de una actuación de la cooperativa distinta de la de cada uno de sus asociados, que enlaza la fuerza de trabajo de sus asociados con las necesidades de terceros. Y ello, según lo pienso, no resulta posible, siendo infructuoso el intento de la recurrente.

En efecto, en primer lugar, porque resulta innegable la existencia y tangibilidad de este vínculo -por más esfuerzos dialécticos que realice la actora por desdibujarlo-.

Como afirma la propia recurrente a fs. 219 bat., es «esta cooperativa de trabajo que a través de sus asociados presta servicios de mano de obra para las distintas empresas que se dedican a la producción, transformación o comercialización (Y) y recibe la contraprestación correspondiente por los servicios prestados por sus asociados (Y)».

A similar conclusión puede arribarse tras la lectura del informe obrante a fs. 90/91, donde consta que «la cooperativa otorga trabajo a sus asociados, contando con una amplia cartera de clientes (Y)» y que «esta variedad y diversidad de clientes, junto con tareas realizadas en los galpones alquilados para manufacturas y selección de clientes (sic) y hortalizas (Y) permitió dar ocupación en forma casi permanente a nuestros asociados y el crecimiento de su número».

Por otro lado, porque es prístina la intermediación que realiza la actora, enucleando a ciertos trabajadores que decidan asociarse -de forma cooperativa- para obtener las ventajas de la actuación conjunta. Cabe preguntarse, si fuera cierto lo afirmado por la demandante, cuál sería entonces el motivo que mueve a los trabajadores para arroparse bajo una cooperativa.

Además, tengo para mí que lo expresado por la actora en el sub. lite, en cuanto a que no puede haber un acto entre el asociado y la cooperativa no deja de ser una afirmación dogmática, sin demostración alguna que la respalde (ver fs. 49).

De igual modo, cabe poner de resalto que la cooperativa estará gravada como lo están los demás sujetos pasivos del gravamen (incluidas otras cooperativas que no sean exclusivamente de trabajo), y como lo están las empresas que se dedican, comercialmente y con carácter lucrativo, a proveer mano de obra a terceros. La diferencia, en este último caso, estará dada por el tratamiento que se les dé respecto de otros gravámenes, como por ejemplo el impuesto a las ganancias, si es que el legislador estima conveniente hacer un distingo entre ellos, en atención a la diversa naturaleza del objeto respectivamente perseguido.

VII- El restante agravio de la actora, como dije, consiste en tildar de arbitrario lo decidido por el a quo, pues -siempre según esa parte- habría considerado que ella se dedicaba a la «venta a terceros d
e (Y) productos» elaborados por sus asociados (ver fs. 182 bat., cuarto párrafo).

Considero que el agravio no puede ser atendido, dado que no aprecio que haya tal arbitrariedad. Si bien es cierto que en la sentencia se menciona la venta de productos, es verificable con una simple lectura que se trata de un mero error que carece de toda trascendencia, ya que, sin atisbo alguno de duda, la Cámara tuvo en cuenta que lo discutido aquí era propiamente una prestación de servicios (ver segundo párrafo del punto I; segundo párrafo del punto II; tercer, sexto, séptimo y octavo párrafos del punto III de la sentencia recurrida).

Así las cosas, pienso que el recurso extraordinario fue bien denegado por el a quo en este punto.

VIII- Por lo expuesto, estimo que debe declararse formalmente admisible el recurso extraordinario, rechazarse la queja presentada, y confirmarse la sentencia apelada en cuanto fue materia de aquél. Buenos Aires, septiembre 6 de 2007. — Laura M. Monti.

Buenos Aires, febrero 16 de 2010.

Considerando: Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal, a los que corresponde remitirse por motivos de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, el Tribunal Resuelve: I. Declarar formalmente admisible el recurso extraordinario con el alcance con el que fue concedido por el a quo, y confirmar la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de dicho recurso, con costas. II. Desestimar la queja que corre agregada por cuerda y declarar perdido el depósito de fs. 1. — Ricardo Luís Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Enrique Santiago Petracchi. — Carmen M. Argibay.