La Plata, 10 de junio de 2009.

LUIS ESTEBAN GENOUD, HILDA KOGAN, EDUARDO JULIO PETTIGIANI, DANIEL FERNANDO SORIA. Ante mí: CARLOS ALBERTO BARREDA.

1395. XLII. P. 1433. XLII. RECURSOS DE HECHO

Previfort S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Buenos Aires, 15 de junio de 2010

Vistos los autos: «Recursos de hecho deducidos por la actora y la demandada en la causa: Previfort S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario», para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos expuestos por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen al que cabe remitirse en razón de brevedad. Por ello, se hace lugar a la queja deducida por la demandada, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia con el alcance indicado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado.

Asimismo, se declara inoficioso el recurso interpuesto por la actora. Agréguense ambas quejas al principal, las que se acumulan en este acto. Reintégrense los depósitos efectuados por ambas partes. Notifíquese y remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto) – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI. ES COPIA

VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

1º) Que contra la sentencia de la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que revocó la sentencia de primera instancia y condenó al Banco de la Provincia de Buenos Aires a pagar a Previfort S.A. la suma de $ 524.351,30 con más intereses, por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de un contrato de sindicación de acciones de mando y bloqueo concertado entre todos los accionistas de «La Fortuna S.A. de Seguros de Retiro», tanto la parte actora como la demandada interpusieron sus respectivos recursos extraordinarios cuyas denegaciones motivaron sendas quejas.

2º) Que para así decidir, el a quo sostuvo que la magistrada de grado había resuelto la cuestión desde una óptica societaria, en lugar de considerarlo como un incumplimiento contractual del que derivaría el derecho indemnizatorio pretendido. En este sentido, agregó que los pactos de sindicación de acciones, como contratos parasociales, presentaban perfiles que solamente concernían a quienes son parte en ellos y que, en tal contexto, las impugnaciones debían dirigirse contra las singulares actuaciones de los sindicados, sin que las decisiones adoptadas en el marco del sindicato adquieran relevancia en el plano societario en tanto no persiguiera un objeto ilícito, se agravie la causa societaria o el interés social o se constituya en un mero instrumento para el abuso del derecho o el fraude.

En lo que respecta a la responsabilidad de la demandada por su decisión de dejar de formar parte del sindicato, reconoció el derecho del banco a desvincularse de aquél –y correlativamente de la sociedad- y la regularidad de los actos societarios mediante los cuales fue resuelta la disolución y liquidación. Sin embargo, tuvo por acreditado un daño al normal funcionamiento del pacto y de la sociedad, situación que entendió configurada por la no realización de reuniones del comité de sindicación entre febrero de 1992 y mayo de 1993 y la violación de la exclusividad pactada, al formar parte el banco de otra sociedad con los mismos fines, que competía con ella. En este sentido, sostuvo que la conducta de la demandada no podía ser considerada de buena fe, especialmente en atención a la fundamental importancia que la participación de la demandada tenía en el convenio de sindicación de acciones, ya que era ésta quien tenía el mercado, los medios y la capacitación para llevar a cabo el negocio, razón por la cual se había constituido en agente institorio exclusivo de la sociedad «La Fortuna» para la colocación de seguros de retiro.

Respecto de la vacancia de los consejeros representantes de la demandada y la omisión de su reemplazo, sostuvo que si bien por el carácter fundamental que tenía su participación esta vacancia habría ocasionado un perjuicio a la actora, el reclamo de ésta no parece atendible toda vez que las partes convinieron el modo de su
plir tales vacancias ante la inacción del representado.

En consecuencia, consideró que existía pérdida de chance porque el núcleo del daño estaba dado por la perspectiva futura de obtener una utilidad en el proyecto tempranamente extinguido y fijó la reparación en función del capital integrado por la actora menos el dividendo de la liquidación y la pérdida de chance, con más intereses.

3º) Que la recurrente sostiene que el pronunciamiento es arbitrario, ya que ha prescindido de pruebas relevantes y se fundamenta exclusivamente en la voluntad del juzgador. Asimismo, afirma que la sentencia recurrida prescinde de la prueba conducente para la resolución del pleito y efectúa una valoración incorrecta de las probanzas rendidas en autos.

En este sentido, argumenta que no existe en autos prueba alguna que acredite la mentada simultaneidad de operaciones en la que el a quo fundó su sentencia. En particular, resalta que al momento en que Génesis S.A. fue inscripta en la Inspección General de Justicia, los socios sindicados de la sociedad «La Fortuna» ya habían resuelto la desactivación de dicho ente, el cual se encontraba en proceso de disolución atento a la nula rentabilidad que su funcionamiento reportaba a sus asociados. Asimismo, sostiene que Génesis S.A. recién comenzó su giro comercial entre los años 1997 y 1998, razón por la cual no habrían existido jamás actividades en competencia entre ambas sociedades.

Sin perjuicio de lo antes dicho, y en lo que respecta al establecimiento de una indemnización por «pérdida de chance», señala que este rubro no debe identificarse con la utilidad no percibida, sino con la chance misma, debiendo ésta ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo identificarse nunca con el eventual beneficio perdido. En consecuencia, cuestiona la determinación de la indemnización por infundada e irrazonable argumentando que La Fortuna nunca generó utilidades sino quebrantos y, por tanto, la pérdida de chance que se invoca aparece como meramente conjetural e hipotética, en tanto no encuentra respaldo alguno en las constancias probatorias rendidas en la causa.

Por último, se agravia por la imposición de costas a su parte en razón de que la demanda sólo prosperó en un 4,31% de lo pretendido, con lo cual la distribución debió realizarse conforme a la regla para el supuesto de vencimientos parciales y mutuos.

4º) Que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepciona-lísima conclusión. Este no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la «sentencia fundada en ley» a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786; 312:696; 314:458; 324:1378, entre muchos otros).

En este sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última requiere, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse los fundamentos por los cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso.

5º) Que, si bien los agravios de la demandada remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba e interpretación de normas de derecho común y procesal, regularmente ajenas a la instancia extraordinaria, corresponde hacer excepción a esa regla toda vez que la decisión del a quo se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan un fundamento sólo aparente doctrina de Fallos: 312:683; 315:2514; 323:2314, entre muchos otros), prescinde de prueba conducente para la solución del litigio (Fallos: 319:3395; 327:5356, entre otros) e incurre en autocontradicción (Fallos: 317:167; 322:963) con grave afectación del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional).

6º) Que, en efecto, la contradicción del a quo se da al reconocer, primero, que el banco tenía derecho a desvincularse del sindicato, que los actos societarios se habían cumplido regularmente, y que la actora no había instado el mecanismo reglado en el mentado pacto para suplir las vacancias; para luego atribuirle responsabilidad por afectar el normal funcionamiento de ese órgano y de la sociedad, como consecuencia de la inexistencia de reuniones dentro de cierto período de tiempo. Este razonamiento revela un grave defecto de fundamentación que obliga a calificar como arbitraria a la sentencia en recurso.

En este sentid
o cabe destacar, que en el pacto de sindicación de acciones expresamente se acordó que en caso de que un sindicado no designase consejero titular, los votos y/o acciones que éste representara no se computarían para la determinación del quórum ni de las mayorías de las resoluciones que debieran adoptarse por el Consejo durante el tiempo de su vacancia. Por lo tanto, la no realización de reuniones entre febrero de 1992 y mayo de 1993 no puede atribuirse más que a la inactividad de la propia actora, quien no utilizó oportunamente los resortes que le proporcionaba el propio mecanismo creado por el pacto ni el que le brinda el ordenamiento societario para suplir las omisiones de la demandada.

Pretender ahora en la instancia judicial superar tal omisión de la actora, después de haber producido efectos jurídicos, importaría admitir un comportamiento de ésta contrario al asumido al momento de celebrar el convenio de sindicación de acciones. Y nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 294:220; 307:1602; 313:367; 316:1802; 329:5424, entre muchos otros).

7º) Que, por otra parte, el a quo arriba a la conclusión de que el banco se constituyó como agente institorio exclusivo y se obligó a no competir con «La Fortuna», sin examinar los agravios vertidos por la recurrente en lo relativo a la falta de acreditación de una violación al pacto de sindicación u otro convenio en base a las restantes pruebas producidas en la causa. En efecto, tal como lo admite la propia actora la distribución o colocación de los seguros de retiro a través de los canales de comercialización de los socios no quedó expresamente pactada ni establecida en el convenio de sindicación o en otro instrumento formal, sino que esto resultaría de cierta prueba testimonial e instrumental rendida en autos.

A mayor abundamiento cabe agregar que, aún en el caso de que el contrato de sindicación de acciones hubiera designado a la recurrente como agente institorio exclusivo, las decisiones de no iniciar nuevos emprendimientos y de desactivar «La Fortuna» fueron adoptadas con antelación a la constitución de la aseguradora «Génesis» por Provincia Seguros S.A., tal como surge de las constancias de la causa; y aún en el caso de que esas supuestas violaciones hubieran existido, el propio convenio de sindicación de acciones establecía un procedimiento a seguir y las penalidades a aplicar. Ninguno de estos aspectos fueron analizados por el a quo.

8º) En las condiciones expuestas, el fallo impugnado soslayó la consideración de argumentos relevantes para la solución del caso, incurriendo en serias contradicciones, razón por la cual debe ser descalificado con base en la doctrina de la arbitrariedad elaborada por esta Corte, en tanto ha sido demostrado el nexo directo e inmediato entre lo debatido y resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15 de la ley 48).

Como consecuencia de ello, deviene abstracto el tratamiento de las restantes cuestiones planteadas por las partes.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente la queja deducida por la demandada, admisible el recurso extraordinario interpuesto con los alcances indicados, y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Asimismo, se declara inoficioso el recurso interpuesto por la actora. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por intermedio de quien corresponda, se dicte una nueva sentencia con arreglo a lo expresado. Agréguense ambas quejas al principal, las que se acumulan en este acto. Reintégrense los depósitos. RICARDO LUIS LORENZETTI.

ES COPIA

1. Recurso de hecho interpuesto por la actora Previfort S.A., representada por el Dr. Gustavo F. Kohen y patrocinada por el Dr. Carlos A. Kreimer y queja deducida por la demandada Banco de la Provincia de Buenos Aires, representada por la Dra. Vanesa S. Krivopisk y patrocinada por la Dra. Natalia Francisco.

2. Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C.

3. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 23.

Buenos Aires, diciembre 29 de 2009.//-

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 124 por la Sra. Agente Fiscal contra lo decidido a fs. 121/123.-

La decisión apelada importó tener por válido el matrimonio celebrado por el causante con la Sra. S. E. M.-

Contra esa decisión se alzan los representantes del Ministerio Público Fiscal quienes se quejan de que atribuya validez a un matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina.-

Los datos relevantes de la especie son que el causante N. B. se casó en primeras nupcias con F. E. el 8/01/1949 -ver fs. 71/72-. Con posterioridad en el Estado de Chihuahua, República Mexicana se dictó sentencia de divorcio el 29/08/1957 que importó la disolución del vínculo matrimonial referido -ver. fs. 92/93- y luego en ese mismo país se casó con la Sra. M. el 4/09/1957 -ver fs. 47/48-.-

Los argumentos del apelante parten de que al momento de contraer matrimonio en México el causante estaba casado en este país y su vínculo no se encontraba disuelto conforme nuestra legislación.-

Ahora bien la cuestión importa el estudio de si el matrimonio contraído en fraude a la ley argentina afecta el orden público de modo de que no () corresponda reconocerle efectos en nuestro país.-

Al respecto en un caso similar al presente “N.C.P s/ sucesión” expte. nº 106.876/1998 del 15/3/2000 esta sala en una composición anterior se pronuncio sobre el tema con profundidad en términos que se reproducen:

“La doctrina iusprivatista internacional es coincidente en señalar el carácter relativo y variable del orden público internacional u orden público en el sentido del derecho internacional privado, como límite a la aplicación del derecho extranjero, al reconocimiento o ejecución de una sentencia de ese origen o a la prestación del auxilio judicial internacional.”-

“Leemos en Nussbaum: “En realidad, el orden público es de carácter “relativo” en todo sentido. No solamente varía con las ideas jurídicas cambiantes (“relatividad ratione temporis”)), sino que tiene precedencia sobre la regla extranjera aplicable bajo la normas sobre conflictos de leyes únicamente en la extensión en que en la situación concreta, tal regla realmente infringiría el orden público.” En nota cita antigua jurisprudencia, ya de 1914, que alude a esa relatividad en el tiempo. Y luego añade: “Puede generalmente decirse que la regla de la relatividad está implícita en el fondo de la mayoría de los casos vinculados al orden público -norteamericanos o no- aunque aquí y allá los principios locales con fuertes matices éticos o políticos pueden tener “absoluta” preferencia sobre normas divergentes extranjeras (Principios de Derecho Internacional Privado, trad. por Alberto D. Schoo, Depalma, Buenos Aires, 1947, pág. 134 texto y nota 28 y pág. 135).”-

“En la doctrina francesa, Loussouarn-Bourel señalan que “la noción de orden público varía en función de reformas legislativas” (Droit International Privé, Dalloz, París, 1980, nº 250 in fine, pág.339), variabilidad a la que vuelven a referirse luego (nº254) para destacar que se manifiesta no solamente en el espacio, sino también en el tiempo, lo que ejemplifican con las reformas acaecidas en su país en materia de filiación (1972) y de divorcio (1975). Batiffol – Lagarde y Mayer, lo analizan su función como resguardo de ciertas políticas legislativas del país del foro (Droit International Privé, 7a.ed., París, 1971, t.I, nº 359, pág. 416 y ss. y Droit International Privé, París, 1977, nº 204, pág. 162, respectivamente).”-

“En España, Carrillo Salcedo, al referirse a esta característica de relatividad del orden público internacional, recuerda los términos de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, del 5 de abril de 1966, en el que se
alude a “la conservación del orden social en un pueblo y época determinada” (Derecho Internacional Privado, Tecnos, Madrid, págs. 238 a 241).”-

En México, la relatividad del concepto es destacada por Pereznieto Castro (“Derecho Internacional Privado”, México, pág. 236).-

“En algunos sistemas, dice Valladao, el orden público constituye un límite a la aceptación del divorcio;; en otros, lo es a su prohibición.”-

“Es propio de cada foro, de cada sistema jurídico. Cambia históricamente, por ejemplo, la jurisprudencia brasileña en estos últimos tiempos admite el reconocimiento de ciertos divorcios extranjeros para fines de un nuevo matrimonio, que antes rechazaba” (Derecho Internacional Privado, Introducción y Parte General, trad. de Pereznieto Castro, Trillas, México, cap. 38, 8., pág. 581/2).”-

“Un último obstáculo se opone a la precisión del ámbito del orden público; su constante variación. El orden público, en efecto, refleja fielmente el movimiento de ideas de cada sociedad nacional, así como los acontecimientos sociales y políticos verdaderamente influyentes (Alfonsín, Teoría del Derecho Privado Internacional”, Idea, Montevideo, 1982, nº 381, pág. 572).”-

“Abordando el tema del orden público y los tratados, Goldschmidt menciona cómo “las concepciones jurídicas del país que aduce el orden público pueden haber cambiado desde el momento de la ratificación hasta aquel en el cual sus autoridades deben aplicar el derecho de otro de los países ratificantes” (Derecho Internacional Privado, 5a.ed., Depalma, Buenos Aires, 1985, nº 150, pág. 153. También en nº 153, pág.159).”-

“El concepto de orden público se caracteriza por su variabilidad, mutabilidad y actualidad” (Kaller de Orchansky, Manual de Derecho Internacional Privado, 2a.ed., Plus Ultra, Buenos Aires, pág. 142).”-

“La modificación de la realidad socio-cultural fundamenta los caracteres del orden público. Bien sabemos que este instituto reviste las cualidades de actualidad, versatilidad, variabilidad” (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, Las convenciones matrimoniales en el Derecho Internacional Privado). Un importante precedente jurisprudencial, cap. III. El orden público internacional, diario La Ley, 22 de mayo de 1988 (a raíz de un fallo de esta Sala del 20-4-95, publicado en El Derecho 162-594).”-

“El contenido del orden público internacional es de contornos variables. La vaguedad se debe a que los principios que en un momento dado se hallan en la base de la legislación de un país, reconocen fuentes muy diversas (la religión, el tronco jurídico a que pertenece el país, la inmigración)” (Najurieta, Orden público internacional y derechos fundamentales del niño, diario La Ley, 29 de abril de 1997).-”

“Las ideas precedentes también han sido recogidas en la jurisprudencia nacional. Al dictar la sentencia interlocutoria mencionada precedentemente, la sala tuvo ocasión de señalar que “el concepto de orden público ha de ser por su propia naturaleza elástico y flexible, en tanto relacionado con principios jurídicos” (cons. VII). También abordó la cuestión de esta variabilidad, la sentencia de la Corte mendocina (sala I) del 5-9-94 (Doctrina Judicial 1995-I-374).”-

“Como corolario de lo expresado, debe tenerse presente que con cita de alguna de la doctrina francesa mencionada anteriormente, la Corte Suprema dijo: “cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado” (sentencia del 12 de noviembre de 1996, S.794.XXIX. Recurso de hecho, Jurisprudencia Argentina 1997-IV-654, con nota de María Josefa Méndez Costa).”

“Consecuencia necesaria de esta señalada variabilidad del orden público es su actualidad. Dicen Batiffol-Lagarde que el orden público se aprecia al momento del proceso (en rigor, al sentenciarlo), las condiciones de validez de un acto sometido a una ley extranjera no pueden ser reputadas contrarias si posteriormente al acto la ley francesa ha sido modificada y se torna semejante a la ley extranjera. Inversamente, la modificación de la ley del foro puede tornar contraria a su orden público la ley extranjera que era conforme con él al tiempo de los hechos (op.cit., nº 356). En caso de modificación del contenido del orden público, el juez debe tener en cuenta su estado actual. Se trata del principio de la actualidad del orden público (Mayer, op.cit., nº214, pág. 168. Similares conceptos se leen en Loussouarn-Bourel, op.cit., nº 250, pág. 339 y nº254, págs.349 y ss.). Al resolver en ese sentido, bien dice la Corte Suprema, en el considerando 7º de la sentencia mencionada anteriormente, que “la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad”, así como que la noción es ampliamente recibida en el derecho comparado.”-

“Habida cuenta de la naturaleza del caso que se juzga, nada mejor que acudir a lo que sobre el punto dice Alfonsín: “Supóngase un Estado que consideraba de orden público la indisolubilidad del matrimonio que, habiendo mudado convicciones, consideró de orden público la disolubilidad. A partir del cambio, los jueces de ese Estado sólo pueden ocuparse en preservar el principio de la disolubilidad, aun cuando se trate de matrimonios celebrados antes del cambio, y aun cuando en una instancia anterior al cambio los jueces hayan sostenido lo contrario. La “actualidad” del orden público es resultado indefectible de su variabilidad” (op.cit., nº 388, pág. 578).”-

“Recogen la idea, en la doctrina nacional, Orchansky, Dreyzin de Klor y Saracho Cornet (obras y lugares citados) y también Najurieta (op.cit., loc. cit.), quien dice que “el espíritu que informa la legislación de un Estado tiene el dinamismo propio de lo viviente y avanza con la vida de una comunidad. Por ello, la legislación que se toma en cuenta como referencia a efectos del juicio de compatibilidad, es la que impera en el foro en el momento en que el juez resuelve” y recuerda la adopción del criterio por la Corte de Casación francesa y también por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de los préstamos serbios y brasileños.”-

“Es que si el orden público tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero en sí aplicable según las reglas del derecho internacional privado, cabe coincidir con Goldschmidt en que si tales principios pueden cambiar en el transcurso del tiempo, “precisamente por su manera de ser ellos son necesariamente retroactivos;; he aquí lo que se llama “actualidad del orden público”” (op.cit., nº 154, in fine, pág. 159).”-

“El criterio de actualidad ya fue aplicado, además del fallo de la Corte nacional a que antes se hiciera referencia, por la Sala G, fallo del 21 de marzo de 1989, publicado en El Derecho, t. 137-403, anotado por Alejandro P. Radzyminsky, quien aporta, como le es habitual, valiosas referencias sobre el tema y menciones de doctrina extranjera. También se tuvo presente por la Sala G, en fallo del 28-12-87, cons.VII (ver el fallo en Boggiano, Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1988, t.III, págs. 60 y ss.). Otro tanto sucede en la sentencia de la sala B del 4-8-89 (J.A. 1990-I-215).”-

“Puede decirse que la cuestión no es nueva para el derecho argentino, cuyo orden público internacional en materia de disolubilidad del matrimonio por divorcio atravesó diversas etapas, al ritmo cambiante de las modificaciones ocurridas en el derecho civil. Goldschmidt estudió el problema en su momento, en el trabajo titulado “Divorcio vincular extranjero o matrimonio argentino durante la eficacia del divorcio vincular en la República” que publicara La Ley, t. 97-825, dedicando el ap. 3º del cap. I al tema “El divorcio vincular y el orden público internacional”.”-

Cabe entonces tener en cuenta la forma en que la ley 23.515 ha modificado los principios que informan la legislación argentina en materia matrimonial.-

Y ello sentado, cabe concluir que en la actualidad ese orden público internacional argentino no constituye obstáculo, en los términos del art. 160 del Código Civil, para el reconocimiento del matrimonio celebrado por B. y M. el 04/09/1957 en México.-

Adviértase que en el momento en que contrajeron matrimonio en México el vínculo anterior estaba disuelto según las leyes de ese país. Ello resulta medular por cuanto de no mediar esa disolución y resultar por ende inválido el matrimonio extranjero con arreglo a las leyes del pais de celebración, la circunstancias de que el orden jurídico argentino careciera de interés en resistirlo no subsanaría aquella invalidez. Ello en mérito de que el impedimento de ligamen tiende a proteger el caracter monogámico del matrimonio y no su indisolubilidad, evitando que se contraiga nuevo matrimonio sin previa disolución de uno anterior. Y no cabe sostener que el carácter monogámico del matrimonio no integre el orden público, antes y después de la vigencia de la ley 23.515 (cfr. Voto Dr. Ojea Quintana en expte. Nº 25.426/2004 “G. M.L. c/ M. M.B. s/ incidente civil” del 17/4/2008).-

En cuanto a la doctrina del plenario recaída in re “Martín González de Zanotti s/ Sucesión ” el 8-XI-1973(E.D.54-136), en el precedente antes citado la sala agregó: “cabe señalar…que en el mismo no resultaba abordada la temática referida al tiempo en que debe considerarse el contenido del orden público internacional del foro como excepción para el reconocimiento de un matrimonio extranjero, sino sólo si resultaba necesaria la acción de nulidad prevista por la ley 2393 para juzgar su eficacia si fuera celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina, lo que es, como se ve, cuestión distinta. Y ello supuesto, esa doctrina habilita al tribunal a pronunciarse sobre el punto en discusión fuera de una acción de nulidad”.-

En mérito de lo expuesto y en el mismo sentido en que la sala se pronunciara también en “C.C.E. s/ sucesión expte nº 41.769/2003 el 22/03/2005 y “G.O.A s/ sucesión” el 23/10/2006 y oído el sr. Fiscal de Cámara el tribunal RESUELVE:

rechazar el recurso de apelación interpuesto. Imponer las costas en el orden causado atento la calidad del apelante.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.-

La Dra. Ubiedo no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).-

Fdo.: Castro – Ojea Quintana.//-

Citar: elDial – AA5EAC

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de abril de dos mil diez, reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídas para conocer los autos seguidos por “RUCA-MEL S.A.” contra “BERGER JORGE FEDERICO” sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras Piaggi y Ballerini. La Dra. Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN)).//-
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO

A) La demanda
1. El 21.02.03 (fs. 140/150) Ruca-Mel S.A. promovió juicio ordinario contra Jorge Federico Berger reclamándole el pago de $ 61.403,75 (pesos sesenta y un mil cuatrocientos tres con setenta y cinco centavos) en concepto de los daños que le irrogó la actuación de aquél como accionista y presidente de Trenta S.A., al haber promovido, votado y ejecutado decisiones asamblearias contrarias al interés social e individual de los socios, por lo que resultan nulas.-
Adujo que como Trenta S.A. fue disuelta, liquidada y cancelada su inscripción en la I.G.J. el 17.02.00, no () resulta posible promover la acción de nulidad contra la sociedad tal como lo exige el art. 251 LSC;; no obstante ello, se comprueba la ilegitimidad de las decisiones y actos societarios que perjudicaron a la accionante y fueran adoptados por Trenta S.A. a través del demandado.-
Señaló que la acción contra Berger tiene su génesis en los perjuicios causados a Ruca-Mel (titular del 10% del paquete accionario de “Trenta”), imputándole una doble responsabilidad, por cuanto se desempeñó como administrador y representante legal de Trenta S.A., a la vez que votó como accionista las resoluciones asamblearias nulas (arts. 59 y 254, LSC).-
Narró que: a) las convocatorias asamblearias se realizaban, desde sus inicios, a través de medios informales que aseguraban invariablemente la presencia de la totalidad de los accionistas, otorgándole el carácter de unámimes;: b) el accionado se desempleñó como vicepresidente de “Trenta” desde 1986 a noviembre de 1994, fecha en la cual asumió el cargo de presidente; c) a partir de su gestión se advirtieron diversas irregularidades, incluyendo la falsificación de las firmas de los representantes de Delta S.A. y Ruca-Mel, en las actas de asambleas de los años 1990 a 1994; d) Berger fue designado presidente de “Trenta” de manera ilegítima, pues las asambleas no fueron unánimes ya que Delta S.A. y la actora -accionistas que totalizaban el 50% del capital social- no acudieron a la asamblea, por lo que aquélla deviene nula y fraudulenta.-
Consideró que desde que el accionado ejerció la presidencia de “Trenta” existió una escasa actividad social, no convocándose a ninguna asamblea hasta el 09.02.98, en que se convocó a asamblea general ordinaria y extraordinaria mediante edictos, a fin de tratar la aprobación de balances correspondientes a los ejercicios de 1995, 1996 y 1997, la reforma del estatuto, el aumento de capital social y, la autorización para la venta del único inmueble de la sociedad (un predio ubicado en la provincia de Misiones).-
El 31.03.98 se celebró la asamblea en segunda convocatoria, aprobándose el aumento de capital -que de $ 0,25 pasó a $ 3.000-, los balances correspondientes a los ejercicios 1995, 1996 y 1997, la reforma del estatuto y, la venta del inmueble sito en Misiones. En mérito a ello, el demandado y otros tres accionistas integraron el nuevo capital social suscribiendo las nuevas acciones y acreciendo sus tenencias hasta llegar al 99,93% del paquete accionario de “Trenta”.-
Refirió que por esta maniobra, el accionado quedó como titular del 75% del paquete accionario de “Trenta”, convocando el 15.10.99 mediante edictos a una asamblea extraordinaria a los efectos de tratar la disolución anticipada de la sociedad, resolviéndose el 10.11.99 disolver y liquidar los activos de la sociedad. El 16.11.99 se procedió ante escribano público a la disolución y cancelación de Trenta, quedando un saldo a distribuir en dinero en efectivo de $ 80.000, de los cuales el demandado recibió $ 59.946,67, habiéndose efectuado una reserva para la actora de $ 53,33.-
Afirmó que el ardid del demandado persiguió diluir la tenencia accionaria de “Ruca-Mel” y “Delta”, lo que ejecutó con la certeza de que los accionistas perjudicados no tenían posibilidades de conocer la convocatoria a las asambleas que definió el aumento del capital social, la disolución de la sociedad, su liquidación y distribución del activo.-
En mérito a ello, impetró la nulidad de la asamblea que dispuso el aumento del capital social, pues fue decidido exclusivamente para poder liquidar -sin que los otros socios lo impidan- los activos en forma inmediata y evitar la distribución con “Ruca-Mel” y “Delta“.-
Destacó que tomó conocimiento de los hechos expuestos recién en el año 2000, cuando pudo acceder a los libros de “Trenta”.-
Trajo a colación los antecedesntes de la causa penal a raíz de las graves irregularidades destriptas ut supra, caratuladas “Berger Jorge Eduardo s/ defraudación por administración fraudulenta”, en donde se demostró la falsedad de las firmas atribuidas a los representantes de la actora en los libros sociales.-
Cuantificó los perjuicios sufridos correspondiente a su tenencia accionaria del 10%, en base al ejercicio cerrado en 1998 que arrojó una utilidad de $ 4.806,81, correspondiendo adicionarle intereses a la tasa activa del Banco Nación para operaciones de descuento de documentos a 30 días desde el 30.06.98 al 01.11.02 (98,37%), lo que arroja un dividendo de $ 4.728,46; más el 10% del valor real de venta del campo de Misiones, que asciende a $ 29.544,48, con más los intereses a la tasa ya indicada, calculado desde el 10.11.99 hasta el 01.11.02, arrojando la suma de $ 22.324.-
B) Su contestación
El 27.08.03 (fs. 202/215) Jorge Federico Berger opuso la excepción de falta de personería porque el poder en base al cual se promovió la demanda no capacitaba a los accionantes a representar a “Ruca-Mel”. Subsidiariamente contestó demanda requiriendo el rechazo de la misma con imposición de costas.-
Señaló que hasta 1994 no tuvo intervención en el manejo y la administración de “Trenta” ni concurrió a las asambleas que se hubiesen convocado y, dada la escasa actividad de “Trenta” -cuyo único bien era el inmueble sito en Misiones-, resultaba innecesario realizar largas reuniones de directorio y/o asambleas, pues todos sus accionistas eran empresarios que estaban en contacto permanente entre sí y carecían de tiempo para dedicarle a la sociedad.-
Manifestó que “Trenta” conformaba junto a otras sociedades -entre ellas las citadas por la actora- un grupo económico que estaba asesorado con auditores del estudio contable del Dr. Guastavino, lugar en el cual laboraba el Dr. Kiss quien no sólo estaba a cargo de la administración de aquélla sino que era su síndico, funciones ambas que también realizaba para Ruca-Mel S.A.-
El citado estudio ejecutó las formalidades administrativas de las empresas y especificamente de “Trenta”, realizando “Las Asambleas” (sic) y haciéndose cargo de los gastos periódicos, de la redacción de la documentación necesaria, de contactar a las distintas empresas madres -Lipsia S.A., Industrias Delta S.A y, Grafex S.A.- y a los demás accionistas a fin de indagar quiénes irían en representación de aquellas. También preparaba el libro de Depósito de Acciones y Registros de Asistencia a Asambleas Generales, con los nombres indicados en cada caso, haciendo circular los libros contables para recoger las firmas de quienes se habían indicado como participantes de las asambleas.-
Resaltó que esta informalidad -común en muchas sociedades de plaza- continuó hasta 1994 en que se lo designó presidente y, en tal carácter, decidió cambiar el sistema implementado por el estudio contable. La razón fundamental para ello estribó en que a una de las sociedades (“Delta”) del grupo se le había decretado la quiebra.-
Subrayó que en 1995 trató de reactivar a “Trenta” y de darle un destino útil al campo de Misiones que se encontraba abandonado, dejando constancia que esa desatención de la vida societaria incluyó -entre otras cuestiones- que no se abonaran impuestos, ni se confeccionaran los balances de los últimos tres años, ni se cumpliera con la convocatoria a asambleas.-
Añadió que el síndico de “Trenta” (Kiss) le envió un “memo” destacando las anomalías e indicando los trabajos que debían hacerse, los que no podían llevarse a cabo por la falta de recursos financieros que no eran entregados por los accionistas. De allí que citó a “Grafex” y a “Lipsia” para ponerlos en conocimiento de tal situación, quienes manifestaron que consideraban irrelevante el emprendimiento de “Trenta”, por lo que no seguirían participando de su administración ni continuarían aportando dinero a la misma, resolviendo venderle sus tenencias accionarias (25% y 10% respectivamente), con lo que a partir de allí detentó el 50% del paquete accionario, las que adquirió mediante la compensación de sus acreencias en “Grafex” y, la venta de un lote de su propiedad.-
Respecto a su relación con la actora, señaló que las tratativas se mantuvieron con Stengel, quien a partir de 1995 recibió los “memorandum” donde se lo invitó a participar en el financiamiento y/u ofrecimiento para comprar sus acciones. Alegó que si bien éste no contestó, siempre estuvo informado de lo que sucedía en “Trenta”.-
Adujo que estando en conocimiento de las tareas realizadas por Berger respecto a poner en orden a la sociedad, “Ruca-Mel” lo dejó hacer sin asumir el riesgo empresario, para después aparecer con un planteo del tipo extorsivo, desde dos puntos de vista: a) mediante la fijación de un precio del campo que nada tiene que ver con la realidad, b) mediante la solapada pretensión de cobrar la parte de Industrias Delta S.A., que no le corresponde.-
Describió la asamblea del 31.03.98, asegurando que la misma se encontraba bajo su responsabilidad y que en ella se aprobaron los balances atrasados de 1995/1996/1997. Aseveró que su convocatoria se realizó mediante avisos en el Boletín Oficial con la antelación y la duración prevista por el estatuto, a la vez que se realizaron avisos informales.-
Señaló que debió modificarse el capital accionario en virtud del cambio del signo monetario acaecido en el país (de australes a pesos), lo que permitía adecuar el capital social a lo previsto legalmente; esto es, un peso por acción. Además, explicitó que a la asamblea del 31.03.98 se presentaron en segunda convocatoria, accionistas que representaban el 50% del capital societario, no impidiéndose que la actora concurriera con su 10%. Mas señaló que aún de haber asistido, no cabía modificación alguna al temario aprobado, aunque sí podría haber ejercido su derecho de receso.-
Explicitó que todos los balances y demás documentos prescriptos por la ley fueron presentados ante la IGJ, sin que la accionante efectuara ninguna observación.-
En relación al valor consignado por la actora a fin de calcular su pretenso perjuicio, destaca que el atribuido al campo de Misiones no sólo fue triplicado sino que no tuvo en cuenta todos los gastos que se realizaron en la sociedad a lo largo de todo el ejercicio (escrituración, cumplimiento de las cargas impositivas adeudadas, gastos administrativos, constables y notariales).-

EL DECISORIO RECURRIDO

La sentencia del 27.05.09 (fs. 859/863) -precedida por la certificación actuarial sobre su término que ordena el art. 112 del reglamento del fuero- admitió la demanda y condenó a Jorge Federico Berger a pagar a la actora la suma de $ 31.806, 81, con más intereses a calcularse a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina, imponiendo las costas al demandado.-
Para así resolver el a quo meritó que: a) cabe acotar el juzgamiento en la presente a los límites de la pretensión contenida en el escrito inaugural, que se ciñó a la falta de percepción de las utilidades resultantes del ejercicio del año 1998 y, el porcentaje del precio real en que se vendió el inmueble sito en la provincia de Misiones; b) según la peritación caligráfica obrante en la causa penal, las firmas insertas en el folio 14 del Libro de Registro de Accionistas, atribuida a uno de los accionistas que habría dado el quorum -Alejandro Felipe Stengel- no le pertenece; c) lo anterior lleva a declarar nula la asamblea del 18.11.94 y de todos los actos que sean su consecuencia y, por ende, inoponible a la sociedad actora la exclusión de participar en la distribución del precio de la venta del campo y de los dividendos; d) no se puede hablar de la nulidad del acto asambleario por inexistencia del órgano deliberativo cuya integración se impide, pero sí de nulidad absoluta de los acuerdos tomados por no haberse logrado la concurrencia de acciones con derecho a voto en cantidad suficiente; e) la decisión que resolvió la disolución de la sociedad y la venta del inmueble no queda incluida en las consecuencias de la declaración de nulidad pronunciada, por cuanto no medió pedido concreto de nulificar los actos antes referidos y, además, lo que se persigue es un resarcimiento por la exclusión en el reparto de las utilidades societarias; f) para hacer efectiva la responsabilidad del administrador societario debe acreditarse no solo los daños sufridos por el ente, sino que ellos se derivan del mal desempeño del cargo, violación de la ley, el estatuto o el reglamento, o por abuso de facultades o culpa grave, lo que fue acreditado; g) encontrándose cuestionado el valor de realización del inmueble societario, se estará a la valuación efectuada por el Tribunal de Tasaciones de la Nación; y, h) está fuera del alcance de la nulidad pronunciada lo atinente a la aprobación del balance que declaró, en el año 1998, la existencia de las utilidades allí mencionadas y que deberán ser devueltas en la proporción solicitada por la actora.-

LOS RECURSOS

El demandado apeló la sentencia el 18.06.09 (fs. 866); su recurso fue concedido el 03.07.09 (fs. 867), fundado el 06.10.09 (fs. 874/877) y, contestado por la demandada el 30.10.09 (fs. 879/881).-
Llamados los autos a sentencia el 01.02.10 (fs. 891) y, sorteada la causa el 12.02.10 (fs. 891 vta.), la Sala se encuentra habilitada para resolver.-

CONTENIDOS DE LAS PRETENSIONES RECURSIVAS

El accionante impugnó el fallo en los aspectos que se reseñan a continuación: a) las disquisiciones efectuadas por el juez de grado a fin de declarar nula la asamblea que lo designó como presidente, lo apartó de la verdadera cuestión que se le sometió a decisión; b) omitió considerar que logró la normalización de la sociedad después de cinco años de abandono; c) existió un análisis desacertado de las probanzas aportadas por su parte; y, d) el monto fijado como resarcimiento resulta excesivo.-

V. Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado será revocado.-
No atenderé todos los planteos recursivos del apelante sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para fallar en la causa (Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre muchos otros).-

VI. LA DECISIÓN PROPUESTA

Teniendo en cuenta que el decisorio atacado fijó como thema decidendum la nulidad de cierta asamblea y de todos los actos que sean su consecuencia y, acción de responsabilidad contra el director societario, cabe recordar lo que al respecto, dispone la ley de sociedades comerciales.-
1. Como es bien sabido la LS en su art. 237 prevé que las asambleas deben ser convocadas mediante avisos en el diario de publicaciones legales. Esta forma insustituible y obligatoria para la sociedad, imposible de suplir por otra forma de notificación, constituye el procedimiento seleccionado por el legislador que permite presumir jure et de jure que todos los accionistas han tomado conocimiento de la convocatoria con la misión de preservar los derechos de los socios.-
Por otra parte, la sociedad o sus administradores y síndico no están obligados a citar especial y personalmente a sus accionistas para anoticiarlos del funcionamiento de la asamblea, empero cabe destacar que por los usos y costumbres del acontecer societario, tales comunicaciones se llevaban a cabo informalmente -circunstancia alegada tanto por el actor como por el demandado fs. 141 y 207 vta.-
Sentado ello, destaco que la convocatoria a la asamblea del 31.03.98 cumplió con la formalidad prescripta por la ley (v. expte. penal, fs. 205/206).-
2. La forma del acto colectivo por el cual la sociedad, como personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos, emite su voluntad mediante su órgano máximo, está referido al debido procedimiento colegial, que supone la convocatoria por el órgano competente, publicidad de la misma, legitimación de los asistentes, quorum para la constitución y funcionamiento de la asamblea, tratamiento del orden del día con las salvedades de la ley, informes y deliberaciones, votación y proclamación de los resultados alcanzados según las mayorías necesarias y confección del acta.-
Ya he apreciado ut supra, que la convocatoria fue sustanciada conforme el ordenamiento legal, mas lo cierto es que el actor no participó de la celebrada el 31.03.98, por lo que corresponde precisar que el demandado actuó legítimamente, al cumplir con los regulares procedimientos societarios previstos no sólo normativa sino también estatutariamente.-
3. La discusión fundamental gira en torno del derecho de preferencia que importaría modificar los porcentajes accionarios en cuanto a la formación de la voluntad societaria.-
El llamado derecho de preferencia es un beneficio que la ley acuerda a los socios que concurrieron a constituir la sociedad o que se incorporaron con anterioridad al momento en que se dispone el aumento de capital. Esa preferencia, por relacionarse con el régimen legal de las sociedades, forma parte de las disposiciones de interés público, pero no constituye una norma de orden público. De serlo, las convenciones particulares no podrían derogarlo (art. 21 CC) ni la ley autorizar su restricción o cercenamiento.-
Las cláusulas o convenios de preferencia para la compra de acciones o cuotas sociales, son de validez indiscutida en el derecho argentino tanto como en el comparado, sea que estén contenidos en el estatuto o en pactos privados entre accionistas y sea que comprendan a todos los accionistas o solo a cierta clase de ellos, en cualquier caso, es incuestionable la licitud del convenio.-
Como corolario de lo expuesto cabe advertir que tanto el derecho de preferencia como el derecho de receso, en los casos de aumento de capital en que éste puede ejercitarse, son instrumentos de tutela del accionista que permiten atenuar las consecuencias perjudiciales que irroguen a quien no puede o no quiere suscribir.-
Surge de la causa penal que se publicaron edictos haciendo saber a los accionistas de “Trenta” que podrían ejercer el derecho indicado (fs. 207), sin que la accionante efectuara manifestación alguna al respecto.-
4. No puedo soslayar las contradicciones en que incurriera el a quo en el decisorio atacado, pues no sólo falló extra petita, sino que lo hizo contradictoriamente.-
Así es, luego de explicitar que en autos el thema decidendum consistió en la falta de percepción de ciertos derechos patrimoniales, resolvió a renglón seguido declarar nula la asamblea del 18.11.94 y de todos los actos que sean su consecuencia.-
Sin embargo, posteriormente decidió sustraer de la nulidad absoluta decretada, determinados actos (la decisión que resolvió la disolución de la sociedad, la venta del inmueble y, la aprobación del balance correspondiente al año 1998), por recordar que no hubo petición concreta al respecto y, que lo perseguido en la causa fue el resarcimiento por la exclusión en el reparto de las utilidades societarias.-
5. Otro punto a tener en cuenta respecto a lo hasta aquí expuesto, es que de haber sido viciada la asamblea por no cumplir con los preceptos legales (art. 251 LS), los socios ausentes debieron impugnar la misma a los tres meses de clausurada la misma, por lo que la pretensa acción se encontraría prescripta, circunstancia no tenida en cuenta por el a quo.-
6. En síntesis, cabe admitir las quejas interpuestas por el demandado porque a raíz del abandono en que el ente se encontraba, reencauzó la sociedad cancelando las deudas fiscales y liquidándola de acuerdo a lo previsto legal y estatutariamente, por lo que ninguna responsabilidad le cabe en tanto cumplió con las formalidades inscriptas por la ley societaria.-
Adicionalmente, los inobservados testimonios vertidos en la causa acreditan la veracidad de lo expuesto por el accionado en su responde (v. fs. 382/383, 384, 498/499).-

VII. CONCLUSIÓN

Por los fundamentos expuestos y si mi voto es compartido por mi distinguida colega, propongo revocar el decisorio recurrido, desestimando la demanda incoada por la actora con costas de ambas instancias a su cargo, atento el criterio objetivo de la derrota (arts. 68 y 279, CPCCN). He concluido.-
Por análogas razones la Dra. Ballerini adhirió al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Sras. Jueces de Cámara Dras. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi. La Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).-

Buenos Aires, 19 de abril de 2010

Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: a) revocar la sentencia en lo que fuera materia de apelación; b) rechazar la demanda incoada por la actora;; y, c) imponer las costas de ambas instancias a la accionante vencida (arts. 68 y 279, CPCCN)
Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: Matilde E. Ballerini – Ana I. Piaggi. La Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).//-

JORGE DJIVARIS. SECRETARIO DE CÁMARA