En Buenos Aires, a los 19 días del mes de abril de dos mil diez, reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídas para conocer los autos seguidos por “RUCA-MEL S.A.” contra “BERGER JORGE FEDERICO” sobre ORDINARIO, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctoras Piaggi y Ballerini. La Dra. Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN)).//-
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Piaggi dijo:

ANTECEDENTES FACTICIALES DEL PROCESO

A) La demanda
1. El 21.02.03 (fs. 140/150) Ruca-Mel S.A. promovió juicio ordinario contra Jorge Federico Berger reclamándole el pago de $ 61.403,75 (pesos sesenta y un mil cuatrocientos tres con setenta y cinco centavos) en concepto de los daños que le irrogó la actuación de aquél como accionista y presidente de Trenta S.A., al haber promovido, votado y ejecutado decisiones asamblearias contrarias al interés social e individual de los socios, por lo que resultan nulas.-
Adujo que como Trenta S.A. fue disuelta, liquidada y cancelada su inscripción en la I.G.J. el 17.02.00, no () resulta posible promover la acción de nulidad contra la sociedad tal como lo exige el art. 251 LSC;; no obstante ello, se comprueba la ilegitimidad de las decisiones y actos societarios que perjudicaron a la accionante y fueran adoptados por Trenta S.A. a través del demandado.-
Señaló que la acción contra Berger tiene su génesis en los perjuicios causados a Ruca-Mel (titular del 10% del paquete accionario de “Trenta”), imputándole una doble responsabilidad, por cuanto se desempeñó como administrador y representante legal de Trenta S.A., a la vez que votó como accionista las resoluciones asamblearias nulas (arts. 59 y 254, LSC).-
Narró que: a) las convocatorias asamblearias se realizaban, desde sus inicios, a través de medios informales que aseguraban invariablemente la presencia de la totalidad de los accionistas, otorgándole el carácter de unámimes;: b) el accionado se desempleñó como vicepresidente de “Trenta” desde 1986 a noviembre de 1994, fecha en la cual asumió el cargo de presidente; c) a partir de su gestión se advirtieron diversas irregularidades, incluyendo la falsificación de las firmas de los representantes de Delta S.A. y Ruca-Mel, en las actas de asambleas de los años 1990 a 1994; d) Berger fue designado presidente de “Trenta” de manera ilegítima, pues las asambleas no fueron unánimes ya que Delta S.A. y la actora -accionistas que totalizaban el 50% del capital social- no acudieron a la asamblea, por lo que aquélla deviene nula y fraudulenta.-
Consideró que desde que el accionado ejerció la presidencia de “Trenta” existió una escasa actividad social, no convocándose a ninguna asamblea hasta el 09.02.98, en que se convocó a asamblea general ordinaria y extraordinaria mediante edictos, a fin de tratar la aprobación de balances correspondientes a los ejercicios de 1995, 1996 y 1997, la reforma del estatuto, el aumento de capital social y, la autorización para la venta del único inmueble de la sociedad (un predio ubicado en la provincia de Misiones).-
El 31.03.98 se celebró la asamblea en segunda convocatoria, aprobándose el aumento de capital -que de $ 0,25 pasó a $ 3.000-, los balances correspondientes a los ejercicios 1995, 1996 y 1997, la reforma del estatuto y, la venta del inmueble sito en Misiones. En mérito a ello, el demandado y otros tres accionistas integraron el nuevo capital social suscribiendo las nuevas acciones y acreciendo sus tenencias hasta llegar al 99,93% del paquete accionario de “Trenta”.-
Refirió que por esta maniobra, el accionado quedó como titular del 75% del paquete accionario de “Trenta”, convocando el 15.10.99 mediante edictos a una asamblea extraordinaria a los efectos de tratar la disolución anticipada de la sociedad, resolviéndose el 10.11.99 disolver y liquidar los activos de la sociedad. El 16.11.99 se procedió ante escribano público a la disolución y cancelación de Trenta, quedando un saldo a distribuir en dinero en efectivo de $ 80.000, de los cuales el demandado recibió $ 59.946,67, habiéndose efectuado una reserva para la actora de $ 53,33.-
Afirmó que el ardid del demandado persiguió diluir la tenencia accionaria de “Ruca-Mel” y “Delta”, lo que ejecutó con la certeza de que los accionistas perjudicados no tenían posibilidades de conocer la convocatoria a las asambleas que definió el aumento del capital social, la disolución de la sociedad, su liquidación y distribución del activo.-
En mérito a ello, impetró la nulidad de la asamblea que dispuso el aumento del capital social, pues fue decidido exclusivamente para poder liquidar -sin que los otros socios lo impidan- los activos en forma inmediata y evitar la distribución con “Ruca-Mel” y “Delta“.-
Destacó que tomó conocimiento de los hechos expuestos recién en el año 2000, cuando pudo acceder a los libros de “Trenta”.-
Trajo a colación los antecedesntes de la causa penal a raíz de las graves irregularidades destriptas ut supra, caratuladas “Berger Jorge Eduardo s/ defraudación por administración fraudulenta”, en donde se demostró la falsedad de las firmas atribuidas a los representantes de la actora en los libros sociales.-
Cuantificó los perjuicios sufridos correspondiente a su tenencia accionaria del 10%, en base al ejercicio cerrado en 1998 que arrojó una utilidad de $ 4.806,81, correspondiendo adicionarle intereses a la tasa activa del Banco Nación para operaciones de descuento de documentos a 30 días desde el 30.06.98 al 01.11.02 (98,37%), lo que arroja un dividendo de $ 4.728,46; más el 10% del valor real de venta del campo de Misiones, que asciende a $ 29.544,48, con más los intereses a la tasa ya indicada, calculado desde el 10.11.99 hasta el 01.11.02, arrojando la suma de $ 22.324.-
B) Su contestación
El 27.08.03 (fs. 202/215) Jorge Federico Berger opuso la excepción de falta de personería porque el poder en base al cual se promovió la demanda no capacitaba a los accionantes a representar a “Ruca-Mel”. Subsidiariamente contestó demanda requiriendo el rechazo de la misma con imposición de costas.-
Señaló que hasta 1994 no tuvo intervención en el manejo y la administración de “Trenta” ni concurrió a las asambleas que se hubiesen convocado y, dada la escasa actividad de “Trenta” -cuyo único bien era el inmueble sito en Misiones-, resultaba innecesario realizar largas reuniones de directorio y/o asambleas, pues todos sus accionistas eran empresarios que estaban en contacto permanente entre sí y carecían de tiempo para dedicarle a la sociedad.-
Manifestó que “Trenta” conformaba junto a otras sociedades -entre ellas las citadas por la actora- un grupo económico que estaba asesorado con auditores del estudio contable del Dr. Guastavino, lugar en el cual laboraba el Dr. Kiss quien no sólo estaba a cargo de la administración de aquélla sino que era su síndico, funciones ambas que también realizaba para Ruca-Mel S.A.-
El citado estudio ejecutó las formalidades administrativas de las empresas y especificamente de “Trenta”, realizando “Las Asambleas” (sic) y haciéndose cargo de los gastos periódicos, de la redacción de la documentación necesaria, de contactar a las distintas empresas madres -Lipsia S.A., Industrias Delta S.A y, Grafex S.A.- y a los demás accionistas a fin de indagar quiénes irían en representación de aquellas. También preparaba el libro de Depósito de Acciones y Registros de Asisten
cia a Asambleas Generales, con los nombres indicados en cada caso, haciendo circular los libros contables para recoger las firmas de quienes se habían indicado como participantes de las asambleas.-
Resaltó que esta informalidad -común en muchas sociedades de plaza- continuó hasta 1994 en que se lo designó presidente y, en tal carácter, decidió cambiar el sistema implementado por el estudio contable. La razón fundamental para ello estribó en que a una de las sociedades (“Delta”) del grupo se le había decretado la quiebra.-
Subrayó que en 1995 trató de reactivar a “Trenta” y de darle un destino útil al campo de Misiones que se encontraba abandonado, dejando constancia que esa desatención de la vida societaria incluyó -entre otras cuestiones- que no se abonaran impuestos, ni se confeccionaran los balances de los últimos tres años, ni se cumpliera con la convocatoria a asambleas.-
Añadió que el síndico de “Trenta” (Kiss) le envió un “memo” destacando las anomalías e indicando los trabajos que debían hacerse, los que no podían llevarse a cabo por la falta de recursos financieros que no eran entregados por los accionistas. De allí que citó a “Grafex” y a “Lipsia” para ponerlos en conocimiento de tal situación, quienes manifestaron que consideraban irrelevante el emprendimiento de “Trenta”, por lo que no seguirían participando de su administración ni continuarían aportando dinero a la misma, resolviendo venderle sus tenencias accionarias (25% y 10% respectivamente), con lo que a partir de allí detentó el 50% del paquete accionario, las que adquirió mediante la compensación de sus acreencias en “Grafex” y, la venta de un lote de su propiedad.-
Respecto a su relación con la actora, señaló que las tratativas se mantuvieron con Stengel, quien a partir de 1995 recibió los “memorandum” donde se lo invitó a participar en el financiamiento y/u ofrecimiento para comprar sus acciones. Alegó que si bien éste no contestó, siempre estuvo informado de lo que sucedía en “Trenta”.-
Adujo que estando en conocimiento de las tareas realizadas por Berger respecto a poner en orden a la sociedad, “Ruca-Mel” lo dejó hacer sin asumir el riesgo empresario, para después aparecer con un planteo del tipo extorsivo, desde dos puntos de vista: a) mediante la fijación de un precio del campo que nada tiene que ver con la realidad, b) mediante la solapada pretensión de cobrar la parte de Industrias Delta S.A., que no le corresponde.-
Describió la asamblea del 31.03.98, asegurando que la misma se encontraba bajo su responsabilidad y que en ella se aprobaron los balances atrasados de 1995/1996/1997. Aseveró que su convocatoria se realizó mediante avisos en el Boletín Oficial con la antelación y la duración prevista por el estatuto, a la vez que se realizaron avisos informales.-
Señaló que debió modificarse el capital accionario en virtud del cambio del signo monetario acaecido en el país (de australes a pesos), lo que permitía adecuar el capital social a lo previsto legalmente; esto es, un peso por acción. Además, explicitó que a la asamblea del 31.03.98 se presentaron en segunda convocatoria, accionistas que representaban el 50% del capital societario, no impidiéndose que la actora concurriera con su 10%. Mas señaló que aún de haber asistido, no cabía modificación alguna al temario aprobado, aunque sí podría haber ejercido su derecho de receso.-
Explicitó que todos los balances y demás documentos prescriptos por la ley fueron presentados ante la IGJ, sin que la accionante efectuara ninguna observación.-
En relación al valor consignado por la actora a fin de calcular su pretenso perjuicio, destaca que el atribuido al campo de Misiones no sólo fue triplicado sino que no tuvo en cuenta todos los gastos que se realizaron en la sociedad a lo largo de todo el ejercicio (escrituración, cumplimiento de las cargas impositivas adeudadas, gastos administrativos, constables y notariales).-

EL DECISORIO RECURRIDO

La sentencia del 27.05.09 (fs. 859/863) -precedida por la certificación actuarial sobre su término que ordena el art. 112 del reglamento del fuero- admitió la demanda y condenó a Jorge Federico Berger a pagar a la actora la suma de $ 31.806, 81, con más intereses a calcularse a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina, imponiendo las costas al demandado.-
Para así resolver el a quo meritó que: a) cabe acotar el juzgamiento en la presente a los límites de la pretensión contenida en el escrito inaugural, que se ciñó a la falta de percepción de las utilidades resultantes del ejercicio del año 1998 y, el porcentaje del precio real en que se vendió el inmueble sito en la provincia de Misiones; b) según la peritación caligráfica obrante en la causa penal, las firmas insertas en el folio 14 del Libro de Registro de Accionistas, atribuida a uno de los accionistas que habría dado el quorum -Alejandro Felipe Stengel- no le pertenece; c) lo anterior lleva a declarar nula la asamblea del 18.11.94 y de todos los actos que sean su consecuencia y, por ende, inoponible a la sociedad actora la exclusión de participar en la distribución del precio de la venta del campo y de los dividendos; d) no se puede hablar de la nulidad del acto asambleario por inexistencia del órgano deliberativo cuya integración se impide, pero sí de nulidad absoluta de los acuerdos tomados por no haberse logrado la concurrencia de acciones con derecho a voto en cantidad suficiente; e) la decisión que resolvió la disolución de la sociedad y la venta del inmueble no queda incluida en las consecuencias de la declaración de nulidad pronunciada, por cuanto no medió pedido concreto de nulificar los actos antes referidos y, además, lo que se persigue es un resarcimiento por la exclusión en el reparto de las utilidades societarias; f) para hacer efectiva la responsabilidad del administrador societario debe acreditarse no solo los daños sufridos por el ente, sino que ellos se derivan del mal desempeño del cargo, violación de la ley, el estatuto o el reglamento, o por abuso de facultades o culpa grave, lo que fue acreditado; g) encontrándose cuestionado el valor de realización del inmueble societario, se estará a la valuación efectuada por el Tribunal de Tasaciones de la Nación; y, h) está fuera del alcance de la nulidad pronunciada lo atinente a la aprobación del balance que declaró, en el año 1998, la existencia de las utilidades allí mencionadas y que deberán ser devueltas en la proporción solicitada por la actora.-

LOS RECURSOS

El demandado apeló la sentencia el 18.06.09 (fs. 866); su recurso fue concedido el 03.07.09 (fs. 867), fundado el 06.10.09 (fs. 874/877) y, contestado por la demandada el 30.10.09 (fs. 879/881).-
Llamados los autos a sentencia el 01.02.10 (fs. 891) y, sorteada la causa el 12.02.10 (fs. 891 vta.), la Sala se encuentra habilitada para resolver.-

CONTENIDOS DE LAS PRETENSIONES RECURSIVAS

El accionante impugnó el fallo en los aspectos que se reseñan a continuación: a) las disquisiciones efectuadas por el juez de grado a fin de declarar nula la asamblea que lo designó como presidente, lo apartó de la verdadera cuestión que se le sometió a decisión; b) omitió considerar que logró la normalización de la sociedad después de cinco años de abandono; c) existió un análisis desacertado de las probanzas aportadas por su parte; y, d) el monto fijado como resarcimiento resulta excesivo.-

V. Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado será revocado.-
No atenderé todos los planteos recursivos del apelante sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para fallar en la causa (Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre muchos otros).-

VI. LA DECISIÓN PROPUESTA

Teniendo en cuenta que el decisorio atacado fijó como thema decidendum la nulidad de cierta asamblea y de todos los actos que sean su consecuencia y, acción de responsabilidad contra el director societario, cabe recordar lo que al respecto, dispone la ley de sociedades comerciales.-
1. Como es bien sabido la LS en su art. 237 prevé que las asambleas deben ser convocadas mediante avisos en el diario de publicaciones legales. Esta forma insustituible y obligatoria para la sociedad, imposible de suplir por otra forma de notificación, constituye el procedimiento seleccionado por el legislador que permite presumir jure et de jure que todos los accionistas han tomado conocimiento de la convocatoria con la misión de preservar los derechos de los socios.-
Por otra parte, la sociedad o sus administradores y síndico no están obligados a citar especial y personalmente a sus accionistas para anoticiarlos del funcionamiento de la asamblea, empero cabe destacar que por los usos y costumbres del acontecer societario, tales comunicaciones se llevaban a cabo informalmente -circunstancia alegada tanto por el actor como por el demandado fs. 141 y 207 vta.-
Sentado ello, destaco que la convocatoria a la asamblea del 31.03.98 cumplió con la formalidad prescripta por la ley (v. expte. penal, fs. 205/206).-
2. La forma del acto colectivo por el cual la sociedad, como personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos, emite su voluntad mediante su órgano máximo, está referido al debido procedimiento colegial, que supone la convocatoria por el órgano competente, publicidad de la misma, legitimación de los asistentes, quorum para la constitución y funcionamiento de la asamblea, tratamiento del orden del día con las salvedades de la ley, informes y deliberaciones, votación y proclamación de los resultados alcanzados según las mayorías necesarias y confección del acta.-
Ya he apreciado ut supra, que la convocatoria fue sustanciada conforme el ordenamiento legal, mas lo cierto es que el actor no participó de la celebrada el 31.03.98, por lo que corresponde precisar que el demandado actuó legítimamente, al cumplir con los regulares procedimientos societarios previstos no sólo normativa sino también estatutariamente.-
3. La discusión fundamental gira en torno del derecho de preferencia que importaría modificar los porcentajes accionarios en cuanto a la formación de la voluntad societaria.-
El llamado derecho de preferencia es un beneficio que la ley acuerda a los socios que concurrieron a constituir la sociedad o que se incorporaron con anterioridad al momento en que se dispone el aumento de capital. Esa preferencia, por relacionarse con el régimen legal de las sociedades, forma parte de las disposiciones de interés público, pero no constituye una norma de orden público. De serlo, las convenciones particulares no podrían derogarlo (art. 21 CC) ni la ley autorizar su restricción o cercenamiento.-
Las cláusulas o convenios de preferencia para la compra de acciones o cuotas sociales, son de validez indiscutida en el derecho argentino tanto como en el comparado, sea que estén contenidos en el estatuto o en pactos privados entre accionistas y sea que comprendan a todos los accionistas o solo a cierta clase de ellos, en cualquier caso, es incuestionable la licitud del convenio.-
Como corolario de lo expuesto cabe advertir que tanto el derecho de preferencia como el derecho de receso, en los casos de aumento de capital en que éste puede ejercitarse, son instrumentos de tutela del accionista que permiten atenuar las consecuencias perjudiciales que irroguen a quien no puede o no quiere suscribir.-
Surge de la causa penal que se publicaron edictos haciendo saber a los accionistas de “Trenta” que podrían ejercer el derecho indicado (fs. 207), sin que la accionante efectuara manifestación alguna al respecto.-
4. No puedo soslayar las contradicciones en que incurriera el a quo en el decisorio atacado, pues no sólo falló extra petita, sino que lo hizo contradictoriamente.-
Así es, luego de explicitar que en autos el thema decidendum consistió en la falta de percepción de ciertos derechos patrimoniales, resolvió a renglón seguido declarar nula la asamblea del 18.11.94 y de todos los actos que sean su consecuencia.-
Sin embargo, posteriormente decidió sustraer de la nulidad absoluta decretada, determinados actos (la decisión que resolvió la disolución de la sociedad, la venta del inmueble y, la aprobación del balance correspondiente al año 1998), por recordar que no hubo petición concreta al respecto y, que lo perseguido en la causa fue el resarcimiento por la exclusión en el reparto de las utilidades societarias.-
5. Otro punto a tener en cuenta respecto a lo hasta aquí expuesto, es que de haber sido viciada la asamblea por no cumplir con los preceptos legales (art. 251 LS), los socios ausentes debieron impugnar la misma a los tres meses de clausurada la misma, por lo que la pretensa acción se encontraría prescripta, circunstancia no tenida en cuenta por el a quo.-
6. En síntesis, cabe admitir las quejas interpuestas por el demandado porque a raíz del abandono en que el ente se encontraba, reencauzó la sociedad cancelando las deudas fiscales y liquidándola de acuerdo a lo previsto legal y estatutariamente, por lo que ninguna responsabilidad le cabe en tanto cumplió con las formalidades inscriptas por la ley societaria.-
Adicionalmente, los inobservados testimonios vertidos en la causa acreditan la veracidad de lo expuesto por el accionado en su responde (v. fs. 382/383, 384, 498/499).-

VII. CONCLUSIÓN

Por los fundamentos expuestos y si mi voto es compartido por mi distinguida colega, propongo revocar el decisorio recurrido, desestimando la demanda incoada por la actora con costas de ambas instancias a su cargo, atento el criterio objetivo de la derrota (arts. 68 y 279, CPCCN). He concluido.-
Por análogas razones la Dra. Ballerini adhirió al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las Sras. Jueces de Cámara Dras. Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi. La Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).-

Buenos Aires, 19 de abril de 2010

Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: a) revocar la sentencia en lo que fuera materia de apelación; b) rechazar la demanda incoada por la actora;; y, c) imponer las costas de ambas instancias a la accionante vencida (arts. 68 y 279, CPCCN)
Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: Matilde E. Ballerini – Ana I. Piaggi. La Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).//-

JORGE DJIVARIS. SECRETARIO DE CÁMARA

Buenos Aires, 15 de junio de 2010

Vistos los autos: «Recursos de hecho deducidos por la actora y la demandada en la causa: Previfort S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario», para decidir sobre su procedencia.

Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos expuestos por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen al que cabe remitirse en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja deducida por la demandada, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia con el alcance indicado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado.

Asimismo, se declara inoficioso el recurso interpuesto por la actora.

Agréguense ambas quejas al principal, las que se acumulan en este acto. Reintégrense los depósitos efectuados por ambas partes. Notifíquese y remítase.

Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)) – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI.

VO-//-
TO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

1) Que contra la sentencia de la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que revocó la sentencia de primera instancia y condenó al Banco de la Provincia de Buenos Aires a pagar a Previfort S.A. la suma de $ 524.351,30 con más intereses, por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de un contrato de sindicación de acciones de mando y bloqueo concertado entre todos los accionistas de «La Fortuna S.A. de Seguros de Retiro», tanto la parte actora como la demandada interpusieron sus respectivos recursos extraordinarios cuyas denegaciones motivaron sendas quejas.

2) Que para así decidir, el a quo sostuvo que la magistrada de grado había resuelto la cuestión desde una óptica societaria, en lugar de considerarlo como un incumplimiento contractual del que derivaría el derecho indemnizatorio pretendido. En este sentido, agregó que los pactos de sindicación de acciones, como contratos parasociales, presentaban perfiles que solamente concernían a quienes son parte en ellos y que, en tal contexto, las impugnaciones debían dirigirse contra las singulares actuaciones de los sindicados, sin que las decisiones adoptadas en el marco del sindicato adquieran relevancia en el plano societario en tanto no persiguiera un objeto ilícito, se agravie la causa societaria o el interés social o se constituya en un mero instrumento para el abuso del derecho o el fraude.

En lo que respecta a la responsabilidad de la demandada por su decisión de dejar de formar parte del sindicato, reconoció el derecho del banco a desvincularse de aquél -y correlativamente de la sociedad- y la regularidad de los actos societarios mediante los cuales fue resuelta la disolución y liquidación. Sin embargo, tuvo por acreditado un daño al normal funcionamiento del pacto y de la sociedad, situación que entendió configurada por la no () realización de reuniones del comité de sindicación entre febrero de 1992 y mayo de 1993 y la violación de la exclusividad pactada, al formar parte el banco de otra sociedad con los mismos fines, que competía con ella. En este sentido, sostuvo que la conducta de la demandada no podía ser considerada de buena fe, especialmente en atención a la fundamental importancia que la participación de la demandada tenía en el convenio de sindicación de acciones, ya que era ésta quien tenía el mercado, los medios y la capacitación para llevar a cabo el negocio, razón por la cual se había constituido en agente institorio exclusivo de la sociedad «La Fortuna» para la colocación de seguros de retiro.

Respecto de la vacancia de los consejeros representantes de la demandada y la omisión de su reemplazo, sostuvo que si bien por el carácter fundamental que tenía su participación esta vacancia habría ocasionado un perjuicio a la actora, el reclamo de ésta no parece atendible toda vez que las partes convinieron el modo de suplir tales vacancias ante la inacción del representado.

En consecuencia, consideró que existía pérdida de chance porque el núcleo del daño estaba dado por la perspectiva futura de obtener una utilidad en el proyecto tempranamente extinguido y fijó la reparación en función del capital integrado por la actora menos el dividendo de la liquidación y la pérdida de chance, con más intereses.

3) Que la recurrente sostiene que el pronunciamiento es arbitrario, ya que ha prescindido de pruebas relevantes y se fundamenta exclusivamente en la voluntad del juzgador.

Asimismo, afirma que la sentencia recurrida prescinde de la prueba conducente para la resolución del pleito y efectúa una valoración incorrecta de las probanzas rendidas en autos.

En este sentido, argumenta que no existe en autos prueba alguna que acredite la mentada simultaneidad de operaciones en la que el a quo fundó su sentencia. En particular, resalta que al momento en que Génesis S.A. fue inscripta en la Inspección General de Justicia, los socios sindicados de la sociedad «La Fortuna» ya habían resuelto la desactivación de dicho ente, el cual se encontraba en proceso de disolución atento a la nula rentabilidad que su funcionamiento reportaba a sus asociados. Asimismo, sostiene que Génesis S.A. recién comenzó su giro comercial entre los años 1997 y 1998, razón por la cual no habrían existido jamás actividades en competencia entre ambas sociedades.

Sin perjuicio de lo antes dicho, y en lo que respecta al establecimiento de una indemnización por «pérdida de chance», señala que este rubro no debe identificarse con la utilidad no percibida, sino con la chance misma, debiendo ésta ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo identificarse nunca con el eventual beneficio perdido. En consecuencia, cuestiona la determinación de la indemnización por infundada e irrazonable argumentando que La Fortuna nunca generó utilidades sino quebrantos y, por tanto, la pérdida de chance que se invoca aparece como meramente conjetural e hipotética, en tanto no encuentra respaldo alguno en las constancias probatorias rendidas en la causa.

Por último, se agravia por la imposición de costas a su parte en razón de que la demanda sólo prosperó en un 4,31% de lo pretendido, con lo cual la distribución debió realizarse conforme a la regla para el supuesto de vencimientos parciales y mutuos.

4) Que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcionalísima conclusión. Este no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la «sentencia fundada en ley» a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786;; 312:696; 314: 458; 324:1378, entre muchos otros).

En este sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última requiere, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse los fundamentos por los cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso.

5) Que, si bien los agravios de la demandada remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba e interpretación de normas de derecho común y procesal, regularmente ajenas a la instancia extraordinaria, corresponde hacer excepción a esa regla toda vez que la decisión del a quo se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan un fundamento sólo aparente (doctrina de Fallos: 312:683; 315:2514; 323:2314, entre muchos otros), prescinde de prueba conducente para la solución del litigio (Fallos: 319:3395; 327:5356, entre otros) e incurre en autocontradicción (Fallos: 317:167; 322:963) con grave afectación del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional).

6) Que, en efecto, la contradicción del a quo se da al reconocer, primero, que el banco tenía derecho a desvincularse del sindicato, que los actos societarios se habían cumplido regularmente, y que la actora no había instado el mecanismo reglado en el mentado pacto para suplir las vacancias; para luego atribuirle responsabilidad por afectar el normal funcionamiento de ese órgano y de la sociedad, como consecuencia de la inexistencia de reuniones dentro de cierto período de tiempo. Este razonamiento revela un grave defecto de fundamentación que obliga a calificar como arbitraria a la sentencia en recurso.

En este sentido cabe destacar, que en el pacto de sindicación de acciones expresamente se acordó que en caso de que un sindicado no designase consejero titular, los votos y/o acciones que éste representara no se computarían para la determinación del quórum ni de las mayorías de las resoluciones que debieran adoptarse por el Consejo durante el tiempo de su vacancia. Por lo tanto, la no realización de reuniones entre febrero de 1992 y mayo de 1993 no puede atribuirse más que a la inactividad de la propia actora, quien no utilizó oportunamente los resortes que le proporcionaba el propio -8- mecanismo creado por el pacto ni el que le brinda el ordenamiento societario para suplir las omisiones de la demandada.

Pretender ahora en la instancia judicial superar tal omisión de la actora, después de haber producido efectos jurídicos, importaría admitir un comportamiento de ésta contrario al asumido al momento de celebrar el convenio de sindicación de acciones. Y nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 294:220; 307:1602; 313:367; 316:1802; 329:5424, entre muchos otros).

7) Que, por otra parte, el a quo arriba a la conclusión de que el banco se constituyó como agente institorio exclusivo y se obligó a no competir con «La Fortuna», sin examinar los agravios vertidos por la recurrente en lo relativo a la falta de acreditación de una violación al pacto de sindicación u otro convenio en base a las restantes pruebas producidas en la causa. En efecto, tal como lo admite la propia actora la distribución o colocación de los seguros de retiro a través de los canales de comercialización de los socios no quedó expresamente pactada ni establecida en el convenio de sindicación o en otro instrumento formal, sino que esto resultaría de cierta prueba testimonial e instrumental rendida en autos.

A mayor abundamiento cabe agregar que, aún en el caso de que el contrato de sindicación de acciones hubiera designado a la recurrente como agente institorio exclusivo, las decisiones de no iniciar nuevos emprendimientos y de desactivar «La Fortuna» fueron adoptadas con antelación a la constitución de la aseguradora «Génesis» por Provincia Seguros S.A., tal como surge de las constancias de la causa;; y aún en el caso de que esas supuestas violaciones hubieran existido, el propio convenio de sindicación de acciones establecía un procedimiento a seguir y las penalidades a aplicar. Ninguno de estos aspectos fueron analizados por el a quo.

8) En las condiciones expuestas, el fallo impugnado soslayó la consideración de argumentos relevantes para la solución del caso, incurriendo en serias contradicciones, razón por la cual debe ser descalificado con base en la doctrina de la arbitrariedad elaborada por esta Corte, en tanto ha sido demostrado el nexo directo e inmediato entre lo debatido y resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15 de la ley 48).

Como consecuencia de ello, deviene abstracto el tratamiento de las restantes cuestiones planteadas por las partes.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente la queja deducida por la demandada, admisible el recurso extraordinario interpuesto con los alcances indicados, y se deja sin efecto la sentencia apelada.

Con costas. Asimismo, se declara inoficioso el recurso interpuesto por la actora. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por intermedio de quien corresponda, se dicte una nueva sentencia con arreglo a lo expresado. Agréguense ambas quejas al principal, las que se acumulan en este acto. Reintégrense los depósitos.

Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI.

Buenos Aires, 15 de junio de 2010

Vistos los autos: «Recursos de hecho deducidos por la actora y la demandada en la causa: Previfort S.A. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario», para decidir sobre su procedencia.

Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos expuestos por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen al que cabe remitirse en razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja deducida por la demandada, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia con el alcance indicado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado.

Asimismo, se declara inoficioso el recurso interpuesto por la actora.

Agréguense ambas quejas al principal, las que se acumulan en este acto. Reintégrense los depósitos efectuados por ambas partes. Notifíquese y remítase.

Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)) – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI.

VO-//-
TO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI

Considerando:

1) Que contra la sentencia de la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que revocó la sentencia de primera instancia y condenó al Banco de la Provincia de Buenos Aires a pagar a Previfort S.A. la suma de $ 524.351,30 con más intereses, por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de un contrato de sindicación de acciones de mando y bloqueo concertado entre todos los accionistas de «La Fortuna S.A. de Seguros de Retiro», tanto la parte actora como la demandada interpusieron sus respectivos recursos extraordinarios cuyas denegaciones motivaron sendas quejas.

2) Que para así decidir, el a quo sostuvo que la magistrada de grado había resuelto la cuestión desde una óptica societaria, en lugar de considerarlo como un incumplimiento contractual del que derivaría el derecho indemnizatorio pretendido. En este sentido, agregó que los pactos de sindicación de acciones, como contratos parasociales, presentaban perfiles que solamente concernían a quienes son parte en ellos y que, en tal contexto, las impugnaciones debían dirigirse contra las singulares actuaciones de los sindicados, sin que las decisiones adoptadas en el marco del sindicato adquieran relevancia en el plano societario en tanto no persiguiera un objeto ilícito, se agravie la causa societaria o el interés social o se constituya en un mero instrumento para el abuso del derecho o el fraude.

En lo que respecta a la responsabilidad de la demandada por su decisión de dejar de formar parte del sindicato, reconoció el derecho del banco a desvincularse de aquél -y correlativamente de la sociedad- y la regularidad de los actos societarios mediante los cuales fue resuelta la disolución y liquidación. Sin embargo, tuvo por acreditado un daño al normal funcionamiento del pacto y de la sociedad, situación que entendió configurada por la no () realización de reuniones del comité de sindicación entre febrero de 1992 y mayo de 1993 y la violación de la exclusividad pactada, al formar parte el banco de otra sociedad con los mismos fines, que competía con ella. En este sentido, sostuvo que la conducta de la demandada no podía ser considerada de buena fe, especialmente en atención a la fundamental importancia que la participación de la demandada tenía en el convenio de sindicación de acciones, ya que era ésta quien tenía el mercado, los medios y la capacitación para llevar a cabo el negocio, razón por la cual se había constituido en agente institorio exclusivo de la sociedad «La Fortuna» para la colocación de seguros de retiro.

Respecto de la vacancia de los consejeros representantes de la demandada y la omisión de su reemplazo, sostuvo que si bien por el carácter fundamental que tenía su participación esta vacancia habría ocasionado un perjuicio a la actora, el reclamo de ésta no parece atendible toda vez que las partes convinieron el modo de suplir tales vacancias ante la inacción del representado.

En consecuencia, consideró que existía pérdida de chance porque el núcleo del daño estaba dado por la perspectiva futura de obtener una utilidad en el proyecto tempranamente extinguido y fijó la reparación en función del capital integrado por la actora menos el dividendo de la liquidación y la pérdida de chance, con más intereses.

3) Que la recurrente sostiene que el pronunciamiento es arbitrario, ya que ha prescindido de pruebas relevantes y se fundamenta exclusivamente en la voluntad del juzgador.

Asimismo, afirma que la sentencia recurrida prescinde de la prueba conducente para la resolución del pleito y efectúa una valoración incorrecta de las probanzas rendidas en autos.

En este sentido, argumenta que no existe en autos prueba alguna que acredite la mentada simultaneidad de operaciones en la que el a quo fundó su sentencia. En particular, resalta que al momento en que Génesis S.A. fue inscripta en la Inspección General de Justicia, los socios sindicados de la sociedad «La Fortuna» ya habían resuelto la desactivación de dicho ente, el cual se encontraba en proceso de disolución atento a la nula rentabilidad que su funcionamiento reportaba a sus asociados. Asimismo, sostiene que Génesis S.A. recién comenzó su giro comercial entre los años 1997 y 1998, razón por la cual no habrían existido jamás actividades en competencia entre ambas sociedades.

Sin perjuicio de lo antes dicho, y en lo que respecta al establecimiento de una indemnización por «pérdida de chance», señala que este rubro no debe identificarse con la utilidad no percibida, sino con la chance misma, debiendo ésta ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo identificarse nunca con el eventual beneficio perdido. En consecuencia, cuestiona la determinación de la indemnización por infundada e irrazonable argumentando que La Fortuna nunca generó utilidades sino quebrantos y, por tanto, la pérdida de chance que se invoca aparece como meramente conjetural e hipotética, en tanto no encuentra respaldo alguno en las constancias probatorias rendidas en la causa.

Por último, se agravia por la imposic
ión de costas a su parte en razón de que la demanda sólo prosperó en un 4,31% de lo pretendido, con lo cual la distribución debió realizarse conforme a la regla para el supuesto de vencimientos parciales y mutuos.

4) Que para descalificar una sentencia por causa de arbitrariedad en el razonamiento legal se debe efectuar un análisis de los defectos lógicos que justifican tan excepcionalísima conclusión. Este no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional, en que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impida considerar el pronunciamiento de los jueces del proceso como la «sentencia fundada en ley» a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 311:786;; 312:696; 314: 458; 324:1378, entre muchos otros).

En este sentido, la arbitrariedad no puede resultar de la sola disconformidad con la solución adoptada, sino que requiere la constatación de un apartamiento de los criterios mínimos de la argumentación jurídica. Esta última requiere, a su vez, que la decisión contenga una precisa descripción de los hechos con relevancia normativa, y si no se aplica la regla, deben darse los fundamentos por los cuales resulta inaplicable, inválida o es corregida por razones de principios coherentes y consistentes, que resulten constitucionalmente fundados. Es que la magna labor de administrar justicia no se basa en la sola voluntad o en el derecho libremente aplicado, sino en leyes, ya que nadie está sobre ellas, siendo que nuestra Constitución estableció un Poder Judicial integrado por jueces que actúan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta Corte debe hacer respetar porque constituyen un elemento de la garantía constitucional del debido proceso.

5) Que, si bien los agravios de la demandada remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba e interpretación de normas de derecho común y procesal, regularmente ajenas a la instancia extraordinaria, corresponde hacer excepción a esa regla toda vez que la decisión del a quo se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan un fundamento sólo aparente (doctrina de Fallos: 312:683; 315:2514; 323:2314, entre muchos otros), prescinde de prueba conducente para la solución del litigio (Fallos: 319:3395; 327:5356, entre otros) e incurre en autocontradicción (Fallos: 317:167; 322:963) con grave afectación del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional).

6) Que, en efecto, la contradicción del a quo se da al reconocer, primero, que el banco tenía derecho a desvincularse del sindicato, que los actos societarios se habían cumplido regularmente, y que la actora no había instado el mecanismo reglado en el mentado pacto para suplir las vacancias; para luego atribuirle responsabilidad por afectar el normal funcionamiento de ese órgano y de la sociedad, como consecuencia de la inexistencia de reuniones dentro de cierto período de tiempo. Este razonamiento revela un grave defecto de fundamentación que obliga a calificar como arbitraria a la sentencia en recurso.

En este sentido cabe destacar, que en el pacto de sindicación de acciones expresamente se acordó que en caso de que un sindicado no designase consejero titular, los votos y/o acciones que éste representara no se computarían para la determinación del quórum ni de las mayorías de las resoluciones que debieran adoptarse por el Consejo durante el tiempo de su vacancia. Por lo tanto, la no realización de reuniones entre febrero de 1992 y mayo de 1993 no puede atribuirse más que a la inactividad de la propia actora, quien no utilizó oportunamente los resortes que le proporcionaba el propio -8- mecanismo creado por el pacto ni el que le brinda el ordenamiento societario para suplir las omisiones de la demandada.

Pretender ahora en la instancia judicial superar tal omisión de la actora, después de haber producido efectos jurídicos, importaría admitir un comportamiento de ésta contrario al asumido al momento de celebrar el convenio de sindicación de acciones. Y nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 294:220; 307:1602; 313:367; 316:1802; 329:5424, entre muchos otros).

7) Que, por otra parte, el a quo arriba a la conclusión de que el banco se constituyó como agente institorio exclusivo y se obligó a no competir con «La Fortuna», sin examinar los agravios vertidos por la recurrente en lo relativo a la falta de acreditación de una violación al pacto de sindicación u otro convenio en base a las restantes pruebas producidas en la causa. En efecto, tal como lo admite la propia actora la distribución o colocación de los seguros de retiro a través de los canales de comercialización de los socios no quedó expresamente pactada ni establecida en el convenio de sindicación o en otro instrumento formal, sino que esto resultaría de cierta prueba testimonial e instrumental rendida en autos.

A mayor abundamiento cabe agregar que, aún en el caso de que el contrato de sindicación de acciones hubiera designado a la recurrente como agente institorio exclusivo, las decisiones de no iniciar nuevos emprendimientos y de desactivar «La Fortuna» fueron adoptadas con antelación a la constitución de la aseguradora «Génesis» por Provincia Seguros S.A., tal como surge de las constancias de la causa;; y aún en el caso de que esas supuestas violaciones hubieran existido, el propio convenio de sindicación de acciones establecía un procedimiento a seguir y las penalidades a aplicar. Ninguno de estos aspectos fueron analizados por el a quo.

8) En las condiciones expuestas, el fallo impugnado soslayó la consideración de argumentos relevantes para la solución del caso, incurriendo en serias contradicciones, razón por la cual debe ser descalificado con base en la doctrina de la arbitrariedad elaborada por esta Corte, en tanto ha sido demostrado el nexo directo e inmediato entre lo debatido y resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15 de la ley 48).

Como consecuencia de ello, deviene abstracto el tratamiento de las restantes cuestiones planteadas por las partes.

Por ello, y habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente la queja deducida por la demandada, admisible el recurso extraordinario interpuesto con los alcances indicados, y se deja sin efecto la sentencia apelada.

Con costas. Asimismo, se declara inoficioso el recurso interpuesto por la actora. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por intermedio de quien corresponda, se dicte una nueva sentencia con arreglo a lo expresado. Agréguense ambas quejas al principal, las que se acumulan en este acto. Reintégrense los depósitos.

Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI.

I.G.J.: JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Sumario: Transformación de una Sociedad Anónima en Asociación Civil – Art. 3º de la Ley 19.550: Asociación Civil bajo forma de una Sociedad Anónima – Readquisición de la verdadera identidad y naturaleza.

Y VISTAS: Las presentes actuaciones, que llevan el número C – 1727092, correspondiente a la asociación civil «SAN ISIDRO GOLF CLUB», de cuyas constancias surge: 1. A fs. 1/129, el 3 de Septiembre de 2003, se presentó la sociedad ‘San Isidro Golf Club Sociedad Anónima», con el dictamen profesional del escribano Martín Donovan, requiriendo la inscripción de la transformación de dicha entidad, que revestía el carácter de asociación civil bajo forma de una sociedad anónima, en los términos del artículo 3° de la ley 19550, en una asociación civil, pasándose a denominar «Asociación Civil San Isidro Golf Club», transformación que fuera resuelta en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 30 de Mayo de 2003 y su continuación por cuarto intermedio el 12 de Junio de 2003. 2. Presentado el expediente a esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, la Inspectora del Departamento de Precalificación, la Dra. Graciela Junqueira, entendió aplicable al caso lo dispuesto por la ley 19550, por cuanto si bien la requirente es una asociación civil que adoptó la forma de una sociedad comercial, a ésta le resulta aplicable dicha normativa, requiriendo en consecuencia aquella funcionaria una serie de documentos y datos que fueron detallados a fs. 130 de las presentes actuaciones. Remitido el expediente al sector contable del aludido departamento, el 19 de Septiembre de 2003, el Inspector Contable Enrique Skiarski ordenó la acumulación, sin agregar, del expediente de estatutos del «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima», lo cual fue dispuesto y ejecutado el día 29 de Septiembre de 2003, requiriéndose necesario acompañar un dictamen precalificatorio emanado de graduado en ciencias económicas y el balance de transformación al 1° de Septiembre de 2004, aconsejando remitir al sector legal el expediente, atento la circunstancia, a juicio del Inspector Skiarski, de que la transformación afecta derechos económicos de los accionistas a la distribución del remanente, consagrado en el vigente artículo 21 del estatuto de la sociedad rogante. Finalmente dicho funcionario requirió información sobre si la sociedad se encontraba al día en el pago de las tasas anuales de Inspección. 3. Por escritura 68 del 18 de Febrero de 2004, del protocolo del escribano Juan J. Barceló, fue protocolizada el acta de la Asamblea General Extraordinaria de la sociedad anónima «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima», celebrada el día 20 de Noviembre de 2003, en la cual se ratificaron decisiones asamblearias adoptadas con anterioridad y en las cuales se había resuelto la transformación de dicha sociedad anónima en una asociación civil. De tal manera, se ratificó el estatuto de la asociación civil «SAN ISIDRO GOLF CLUB», asamblea que contó con la presencia de 370 accionistas, 67 por sí y 303 mediante apoderados, que representan un capital social de pesos 617.110, esto es, el 64% del capital social con derecho a voto. 4. A fs. 303, el día 4 de Marzo de 2004, el Inspector Precalificador Legal, el Dr. Enrique Skiarski, reiteró parcialmente las vistas conferidas a fs. 132, debiendo la sociedad detallar si se encontraba al día en el pago deas tasas anuales, ademas se le hizo saber a la entidad requirente que el balance especial de transformación debía contener el informe de auditoría con opinión profesional y se advirtió nuevamente que la transformación cuya inscripción es pretendida por la sociedad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» afecta derechos económicos de los accionistas a la distribución del remanente consagrados por el artículo vigésimo del estatuto de la sociedad, disponiendo el pase del expediente al sector legal de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, donde la Inspectora de ese departamento, la Dra. Graciela Junqueira requirió otras precisiones sobre la composición del último capital social de la sociedad rogante, adhiriéndose dicha funcionaria al dictamen del Inspector Enrique Skiarski en lo que respecta a la distribución del remanente. 5. Tales observaciones y pedidos de aclaraciones fueron satisfechos por el escribano Martín Donovan, en su carácter de titular del Registro 1296 de la Capital Federal, dando precisiones sobre el último capital inscripto ( $ 1.853.210, dividido en 3.943 acciones ordinarias nominativas no endosables de pesos 470 y un voto por acción ), pero ilustrando que las acciones con derecho a voto a la fecha de la asamblea del 20 de Noviembre de 2003 ascendía a la cantidad de 2040 acciones, habiéndose celebrado dicho acto asambleario con un quórum del 63,2% de las acciones con derecho a voto. Del mismo modo se informó que la referida sociedad se encontraba al día en el pago de la tasa anual de Inspección y se acompañó un informe complementario de auditoría con opinión del profesional interviniente, con lo cual quedaron superadas las objeciones formuladas por el Inspector Skiarski. Finalmente, y en cuanto a los derechos económicos de los accionistas, supuestamente afectados por la transformación de la entidad, conforme lo dictaminado por los Inspectores Skiarski y Junqueira, el dictaminante ilustró que tanto en el estatuto de la sociedad anónima como en el estatuto de asociación civil, no hay derecho de los accionistas que pueda verse afectado, por cuanto en ambos casos se previó que el remanente social, en caso de disolución y liquidación de la entidad, debe destinarse al Hospital de Pediatría – Servicio de Atención Médica Integral para la Comunidad, o a una entidad de bien público, exenta en los términos de la ley de impuesto a las ganancias, en caso de que dicha entidad no revistiese tal carácter o no pudiese aceptar el remanente. Finalmente, explicó el escribano Donovan que «A mayor abundamiento debe tenerse presente que el San Isidro Golf ha sido siempre, en su esencia, una asociación civil, lo que explica la inclusión de ciertas cláusulas que son impropias de una sociedad anónima común.Este carácter fue expresamente reconocido en la Resolución Nº 1093 de ese Organismo, por la que se aprobó la reforma al artículo 20 del estatuto social. Esto explica también que la distribución de cualquier tipo de remanente o reintegro a los socios sea incompatible con la naturaleza de la asociación civil del club, razón por la cual una eventual modificación de ese aspecto tampoco podría dar motivo a agravio por parte de los socios». 6. En fecha 27 de Mayo de 2004, la Inspectora Calificadora Legal, la Dra. Graciela Junqueira insistió en la necesidad de aclarar, por parte del escribano dictaminante, ciertas diferencias entre el capital social inscripto del «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» y las acciones con derecho a voto, girando el expediente al Departamento Contable de este Organismo, en lo que respecta a las manifestaciones efectuadas por el escribano Martín Donovan, en lo que respecta a la afectación de los derechos económicos de los accionistas. No obstante tal dictamen, el 2 de Julio de 2004, el Inspector Octavio Vita, del Departamento de Precalificación de esta INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, tuvo por subsanada la observación efectuada por la Inspectora Junqueira en torno al capital social y al quórum de la asamblea del 20 de Noviembre de 2003, remitiendo entonces el expediente al sector contable, en donde la Inspectora Mónica E. de Groppo, en fecha 2 de Agosto de 2004, a fs. 345, dispuso que en la faz contable correspondía reiterar a la entidad la observación referente a la afectación de los derechos económicos de los accionistas por motivo de la transformación con relación a la distribución del remanente que se establecen en el artículo 20 del estatuto de la sociedad anónima. Ello motivó un extenso escrito firmado por el escribano Martín Donovan, en carácter de profesional dictaminante, quien reiteró, entre otras consideraciones, que ningún derecho se vería afectado con motivo de la transformación de la entidad, pues las disposiciones estatutarias de «San Isidro Golf Club SA», siempre funcionó como una asociación civil bajo forma de sociedad, conforme lo dispuesto por el artículo 3º de la ley 19550, y el mejor ejemplo de ello lo constituye, a juicio del dictaminante, la restricción de las acciones que puede ser titular cada accionista – no más del 1% del capital – , la imposibilidad de distribuir utilidades y fundamentalmente la circunstancia de que jamás, en 90 años de vida, dicha sociedad jamás distribuyó ninguna clase de dividendos a sus accionistas. Sostuvo finalmente el escribano Martín Donovan, no sin antes efectuar un repaso del estado de la doctrina y jurisprudencia sobre la figura de la asociación civil bajo forma de sociedad prevista en el artículo 3º de la ley 19550, que la sociedad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» dio cumplimiento a todos los pasos requeridos por la ley, los que incluyeron las publicaciones de convocatoria a asamblea para tratar la transformación de la entidad y aquellas referidas al tenor de la resolución adoptada. Asimismo y a pedido de este Organismo, se celebraron dos nuevas asambleas con sus respectivas publicaciones, lo que aseguró la difusión más amplia de lo que sería tratado por ellas. Del mismo modo, informó que ningún accionista ejerció el derecho de receso, ni fue notificada la sociedad de ninguna acción de impugnación contra las decisiones sociales vinculadas con la transformación de la entidad en asociación civil, a pesar de haber transcurrido al tiempo de ese nuevo y final dictamen – 10 de Noviembre de 2004 – varios meses desde la última asamblea que ratificó dicha transformación en el mes de Noviembre de 2003, es decir, ya largamente vencido el plazo de impugnación previsto en el artículo 251 de la ley 19550. Finalmente, fue acompañada a dicha presentación una certificación contable, expedida por el contador Alejandro Piazza en fecha 24 de Noviembre de 2004 y certificada su firma por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas, mediante la cual y en base a la revisión selectiva de los libros contables y sociales detallados en ese mismo instrumento, certificó que la sociedad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» no ha distribuido dividendos ni utilidades no ha asignado honorarios a los componentes directorio. 7. Ante dicha presentación, el Inspector Califi cador Legal, el Dr. Octavio Vita no formuló objeciones a la inscripción solicitada y remitido el expediente al Departamento Contable de este Organismo, el Inspector Enrique Skiarski tampoco encontró objeciones para formular, recomendando el primero de ellos la aprobación de la transformación de la entidad. Y CONSIDERANDO. 8. Que el suscripto comparte plenamente las conclusiones expuestas por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso «Arce Hugo contra Los Lagartos Country Club Sociedad Anónima sobre nulidad de asamblea», dictado en fecha 4 de Mayo de 1995, en cuanto se sostuvo, en ese trascendente caso, que la figura prevista por el artículo 3º de la ley 19.550 padece de una fuerte asistematicidad, en tanto resulta conceptualmente incompatible con el campo delimitativo que para la materia societaria emrcantil determina el artículo 1º del ordenamiento legal societario. No se desconoce que, conforme lo expuesto en la Exposición de Motivos de la Ley 19.550, la inclusión de la «original» solución del artículo 3º de dicha normativa, respondió a la necesidad de solucionar el problema que se planteó, ante de la vigencia de la ley 19.550, con determinadas entidades civiles, en especial clubes de campo, que habían obtenido la autorización de la Inspección General de Justicia, para constituirse como sociedades, pero en la cual sus socios carecían de toda finalidad de lucro, pero lo cierto es que, transcurridos más de 30 años de sanción de dicho ordenamiento legal, el artículo 3º de la ley 19550 solo ha aportado confusión al problema organizacional de ciertas entidades y nunca ha sido herramienta adecuada para la solución de los problemas que presentan los clubes de campo, los cuales constituyen el ámbito donde la figura legal en análisis ha sido utilizada casi con exclusividad. 9. En primer lugar, resulta imposible compatibilizar a las sociedades comerciales con las asociaciones civiles, pues ellas sólo tienen en común su carácter de contrato asociativo o contrato plurilateral de organización. Pero allí termina toda semejanza, en tanto la causa final de una y otra figura legal es sustancialmente diferente y por lo tanto incompatible. Basta reparar en las diferencias que presentan las sociedades con las asociaciones civiles – causa final y objeto, régimen de aportes, destino del patrimonio social en caso de disolución y formación de la voluntad social (Cracogna Dante, «Las asociaciones bajo forma de sociedad. Polémica no resuelta» en JA 1996-II-61) – para comprender, con suma facilidad, los motivos por las cuales ha fracasado la utilización de la forma societaria para vestir a una asociación civil, a punto tal que la jurisprudencia de nuestros tribunales comerciales ha debido apartarse de ciertos criterios uniformes en torno a determinados institutos previstos en la ley de sociedades ( forma de computar el voto abstenido en el régimen de mayorías en las sociedades anónimas ), cuando se trata de una asociación civil bajo forma de sociedad (CNCom, Sala D, Junio 30 de 1999 en autos «Castro Vicente Francisco contra Alto de los Polvorines SA sobre sumario» ), pues el interés que inspira la actuación de los socios en una y otra institución es totalmente diferente, precisamente, por la radical diferencia que exhibe la causa final de ambos contratos asociativos. 10. En segundo lugar, tampoco puede coincidirse con el argumento de que la solución prevista por el artículo 3° de la ley 19550 constituye una variante de la simulación lícita bajo la técnica del negocio jurídico indirecto (ver el trabajo de Roitman Horacio, «Asociaciones bajo forma de sociedad comercial», en Suplemento Especial de la Revista Jurídica La Ley, «Sociedades Comerciales», Diciembre de 2004, página 138/145 ), pues si bien la discutible figura de la «simulación lícita» aparece mencionada en el artículo 957 del Código Civil, mal puede derivarse de lo dispuesto por esta norma, un argumento exclusivo y mucho menos decisivo para justificar la legitimidad de las asociaciones bajo forma de sociedad. Debe tenerse muy en consideración que el artículo 957 del Código Civil dispone que « La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin lícito», lo cual indica que dicha norma no consagra a la simulación lícita como una categoría legal ni alienta la celebración de semejante tipo de operaciones, sino que sólo se abstiene de reprobarla, lo cual sí constituye dato que a mi juicio resulta decisivo. De manera tal que, así entendidas las cosas, no resulta admisible partir de la simulación, reprobada o no por la ley, para efectuar una construcción jurídica ni para fundamentar la legalidad de un determinado instituto, pues la simulación es siempre un engaño. Así lo ha precisado Mosset Iturraspe en su clásico libro «Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios» ( Ed. Ediar, 1974, tomo I, página 40), cuando, precisando las diferencias entre las llamadas simulación lícita e ilícita, sostuvo con respecto a la primera que «… en la simulación lícita hay engaño pero no perjuicio…». 11. Coincido con la Inspectora Dra. Graciela Junqueira, en cuanto a que a las asociaciones civiles constituidas con la forma de una sociedad comercial le son aplicables las normas que sobre transformación contiene la ley 19550, pues ello es consecuencia exclusiva de la «forma» que ha adoptado el ente sustancialmente civil ( ver asimismo Biagosch Facundo Alberto, «Asociaciones Civiles», Ed. Ad Hoc, página 227 y siguientes ), de manera tal que se admitirá la pretensión de la sociedad anónima requirente, pues no se trata de otra cosa que readquirir aquella de su verdadera identidad y naturaleza, que no es otra que una asociación civil. La mejor prueba de ello lo encontramos en el hecho de que la entidad «San Isidro Golf Club Sociedad Anónima» nunca ha distribuido utilidades entre sus socios y que jamás ha remunerado a sus administradores, lo cual constituyen dos notas típicas que caracterizan a las entidades previstas en los artículos 30 a 50 del Código Civil. 12. Por todo lo expuesto, encontrándose satisfechos los requerimientos establecidos por el artículo 33, segunda parte, inciso 1° del Código Civil, y encuadrándose en las facultades conferidas al Sr. Inspector General por los artículos 10 inciso a), 21 inciso a) y concordantes de la ley 22.315, EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA RESUELVE Artículo 1°: Apruébase la transformación del «SAN ISIDRO GOLF CLUB SOCIEDAD ANONIMA» en la «ASOCIACION CIVIL SAN ISIDRO GOLF CLUB» en las condiciones indicadas en las piezas obrantes a fs. 1/54 y 133/158, cuyas copias obran a fs. 70/124 y 159/185, dispuesta por las Asambleas Generales Extraordinarias de fechas 30 de Mayo de 2003 y 16 de Junio de 2003, ratificada por la Asamblea General Extraordinaria de fecha 20 de Noviembre de 2003. Artículo 2º: Gírese al Departamento Registral para que se realice la registración pertinente referida a la sociedad «SAN ISIDRO GOLF CLUB SOCIEDAD ANONIMA» en razón de lo dispuesto en el artículo que antecede. Artículo 3º: Regístrese, notifíquese y entréguense los instrumentos de fs. 1/54 y 133/158. Oportunamente archívese. DR. RICARDO AUGUSTO NISSEN. INSPECTOR GENERA

2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, febrero 9 de 2010.

Vistos:

1.) Fueron elevadas las presentes actuaciones a fin de dar tratamiento al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Agente Fiscal contra la resolución dictada en fs. 559/561 por la que se dispuso: a) admitir el levantamiento del embargo dispuesto en autos respecto de los haberes del fallido; y b) la restitución de las sumas que se hubieran embargado sobre los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de la rehabilitación (08.03.07).

Los fundamentos fueron desarrollados por la Sra. Fiscal General de Cámara en fs. 591, remitiéndose a las consideraciones vertidas en el dictamen obrante en fs. 475/481, habiendo sido respondidos por la sindicatura en fs. 593/594 y por el quebrado en fs. 601/605.

2.) La Sra. Representante del Ministerio Público solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 107 y 236 LCQ, para el supuesto de que las previsiones contenidas en dichas normas sean aplicadas de tal forma que posibiliten, en el caso, la desafectación de los haberes que perciba el fallido luego de transcurrido el plazo de un (1) año desde el decreto de quiebra. Solicitó, en definitiva, que las normas mencionadas fueran interpretadas de tal modo que los haberes del quebrado devengados con posterioridad a la rehabilitación continuaran afectados al pago de la totalidad del pasivo y gastos concursales. Refirió que, en caso contrario, se vería conculcada la finalidad que tuvo en miras el legislador al instaurar el procedimiento falencial y el instituto de la rehabilitación.

3.) A efectos de una mejor comprensión de la materia traída a conocimiento de esta Alzada, cabe referir que la quiebra decretada el 08.03.06 (fs. 133/135), disponiéndose con fecha 16.05.06 el embargo de los haberes del fallido en la proporción legal (fs. 292).

Luego, frente al pedido introducido por el quebrado dirigido a que se dispusiera el levantamiento de la inhabilitación decretada respecto de su persona, la magistrada de la anterior instancia declaró, con fecha 07.08.07, que en tanto «el plazo del art. 236 LC se encuentra sobradamente cumplido a la fecha … procede concluir que esta última ha cesado de pleno derecho … sin que resulte necesaria para su eficacia la posterior declaración a su respecto» (fs. 421).

El fallido solicitó, en fs. 404/408, el levantamiento del embargo oportunamente ordenado a partir de la fecha de la rehabilitación (08.03.07), petición que fue acogida por la Sra. Juez de Grado en fs. 559/561, motivando la interposición del recurso bajo examen.

4.) Así planteado el thema decidendum , resulta conducente señalar que la inhabilitación, como efecto personal de la declaración de quiebra, tiene en el ámbito del ordenamiento legal concursal, un régimen específico.

La LCQ : 236 prescribe que la inhabilitación del fallido cesa de pleno derecho al año de la sentencia de quiebra, salvo que se dé alguno de los supuestos de prórroga previstos en la propia norma. También la inhabilitación puede ser reducida si, «verosímilmente», el inhabilitado -a criterio del magistrado- no estuviera » prima facie » incurso en delito de tipo penal. También puede ser prorrogada -vgr. si el fallido es sometido a proceso penal-, supuesto en el cual dura hasta el dictado de sobreseimiento o absolución o cumplimiento de la condena y mientras dure la accesoria de inhabilitación que imponga el Juez Penal-.

El art. 237 dispone, asimismo, que dicha inhabilitación es definitiva, salvo que medie conversión o conclusión de la quiebra.

Mas tiene dicho esta Sala que ello no predica sobre la automaticidad de la rehabilitación que parte de la doctrina propicia, pues su declaración requiere necesariamente de un breve trámite y no sólo cuando deban comprobarse los extremos que el Juez debe «verosímilmente» comprobar » prima facie » para reducir el plazo (véase art. 236), sino en todo caso y también, para la la comprobación, sin duda también necesaria, de que no media causal para prorrogarla. Ante ello, el Juez debe, previo a pronunciarse, requerir constancia fehaciente de la inexistencia de proceso penal contra el fallido (cfr. en este mismo sentido Fassi -Gebhardt, «Concursos y Quiebras» , p. 534).

Es claro que, doctrinariamente, cabe distinguir entre los efectos personales y patrimoniales de la inhabilitación, más allá de que la actual normativa no lo haga claramente, englobando bajo una misma consideración consecuencias de naturaleza sumamente diversa. Recuérdase que mientras las interdicciones personales tienden a asegurar la colaboración del quebrado y la protección de los terceros frente al riesgo de un comportamiento inadecuado por parte de aquél, los efectos patrimoniales constituyen la manifestación esencial del concurso, ya que tienden a reunir y reconstituir el patrimonio del fallido para realizarlo y repartir el producto entre los acreedores, conforme a la par conditio creditorum (cfr. Cámara Héctor, «El Concurso Preventivo y la Quiebra» ).

Desde esta perspectiva, el mecanismo instituído por el art. 236 LCQ posee un vacío en particular respecto del cese del estado de inhabilitación, pues también allí cabe distinguir entre: a) el cese de los efectos patrimoniales y b) el cese de los efectos personales (cfr. Bonfanti-Garrone, «Concursos y Quiebras» , p. 585). El art. 238 es claro en la previsión de efectos que son netamente personales (ejercicio del comercio, desempeño del cargo de administrador, gerente, síndico, liquidador o funcionario de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones, integración de sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas) y estímase que respecto de estos efectos son claras las previsiones del efecto de pleno derecho.

El cese de los efectos patrimoniales, en cambio, debe ser interpretado a la luz de los principios de orden público sobre los que se asienta la normativa concursal, los cuales intentan proteger los derechos e intereses del conjunto de los afectados por la situación particular de cesación de pagos en que incurre el deudor, y a cuyo fin ordena el ejercicio de las pretensiones contra este último y su satisfacción, mediante un procedimiento obligatorio de carácter colectivo y universal, que atañe a la totalidad del patrimonio del deudor, prenda común de todos los acreedores y garantía de satisfacción de sus créditos, que debe resolverse a los fines que aquí ocupan respetando las situaciones especiales o particulares según las disposiciones legales preestablecidas, lo que encuentra sustento en la norma básica del ordenamiento jurídico que protege el derecho de propiedad y de igualdad del conjunto de los involucrados (arg. Cámara, Héctor, «El Concurso Preventivo y la Quiebra», T° I, p. 232 y ss.; Lorente, Javier Armando, «Ley de Concursos y Quiebras. Comentada y Anotada.» , T° I, p. 82 y ss.; CSJN, 15.04.04, in re «Florio y Compañía I.C.S.A. s. Concurso Preventivo s. inc. de Verificación de Crédito por Niz, Adolfo Ramón» , T° 327, F° 1002).

5.) En este marco, debe hacerse especial mérito de que la inhabilitación contemplada en la LCQ (conf. ley 24.522) no tiene carácter represivo, sino que tiende a tutelar el crédito y la seguridad del tráfico mercantil, por lo que cabe precisar los alcances de la rehabilitación.

Entre los varios efectos que se producen como consecuencia de la rehabilitación decretada en el proceso concursal, el art. 107 de la ley 24522 dispone que el desapoderamiento se extiende sobre los bienes » que se adquieran hasta la rehabilitación» , los cuales, junto con sus frutos continúan afectados a la solución falencial. Luego de ello, el fallido queda liberado de los saldos que quedare adeudando en el concurso, respecto de los bienes que adquiera después de la rehabilitación.

Esto implica que los bienes que integran la masa hasta la rehabilitación responden por los créditos de la masa o de los acreedores del fallido, no así los adquiridos con posterioridad.

En tal orden de ideas, los bienes adquiridos por el cesante hasta su rehabilitación y sus frutos forman parte del proceso concursal, en virtud del principio de desapoderamiento, aún en el supuesto de rehabilitación, y deben liquidarse conforme el régimen concursal a fin de satisfacer los derechos de los acreedores concursales, ya que la rehabilitación no termina con la ejecución colectiva.

De ello se sigue entonces que se mantienen las inhibiciones decretadas como consecuencia de la quiebra luego de la rehabilitación, pero es claro que tales restricciones pesan sólo sobre los bienes adquiridos hasta el decreto que dispone la rehabilitación , y así deberá inscribirse, de modo que los bienes adquiridos con posterioridad al decreto mentado escapan al ámbito de la quiebra. Aspecto no expresamente previsto en la normativa legal, pero que deviene del sentido propio de los institutos legalmente previstos.

Esta es la interpretación armónica que estima este Tribunal que correrresponde realizar de los arts. 107 y 236 LCQ (véase en igual sentido esta CNCom., esta Sala A, 18.09.07, «Ten Gráfica SH (Prismazoff Bernardo Alfredo y Pereyra Cristian Gabriel) s. Quiebra» ; íd., 24.04.07, «Barreiro Angel s. Quiebra» ).

En la especie, sin embargo, se ha declarado -mediante providencia que a la fecha
se encuentra firme- que la inhabilitación del fallido cesó de pleno derecho sin que resulta necesaria para su eficacia la posterior declaración a su respecto, por lo que a ello habrá de estarse a falta de recurso alguno a su respecto.

6.) Ello sentado, cabe agregar que no se advierte que al activo proveniente del embargo de los haberes del fallido deba otorgarse un tratamiento diverso al que se ha venido señalando.

En efecto, aún cuando el emolumento percibido por la relación laboral luego de la rehabilitación, en su proporción legal embargable, emane de una relación de empleo de origen anterior al decreto de falencia o concomitante al estado falencial, ello en modo alguno convierte a dichos bienes en un activo generador de frutos de origen pre-concursal o falencial que deba por ello persistir afectado a la satisfacción de los créditos de los acreedores del concurso con posterioridad a que haya operado esa rehabilitación .

En este sentido, se muestra conducente señalar que por contrato de trabajo se entiende a aquél en que una persona se obliga a prestar a otra, bajo su dirección y dependencia, un servicio personal y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Este vínculo laboral origina obligaciones recíprocas: el trabajador debe poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador y, como contrapartida, este último debe pagar por esa actividad una remuneración (Borda Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil Argentino. Contratos» , T° II, p. 9 y ss; Altamira Gigena R. E. y otros, «Ley de Contrato de Trabajo» , T° I, p. 211 y ss.).

Se trata de un contrato de prestaciones y contraprestaciones sucesivas, que, por su propia naturaleza, se proyecta en el tiempo, es decir, que es de tracto sucesivo , ya que las respectivas prestaciones se desarrollan a través del tiempo. En efecto, las obligaciones a cargo de las partes no se agotan en el acto mismo de su celebración ni con una única actividad, sino que se devengan a lo largo del contrato. Se trata en definitiva de lo que la doctrina ha denominado contrato de duración ( Dauervertrag, contract a éxécution successive ), o sea aquél que se encuentra destinado por voluntad de las partes a producir sus efectos durante un lapso más o menos prolongado de tiempo, precisamente porque el cumplimiento de las prestaciones a lo largo del tiempo es el presupuesto necesario para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga las necesidades tenidas en vista por ellas al contratar. Por eso se ha sostenido que la duración de la ejecución asume en esta categoría la calidad de elemento causal del contrato, ya que la causa , en este tipo de contratos, no consiste en asegurar a una parte una prestación individual aislada, aunque tal prestación pudiera exigir del deudor una precedente actividad continuada o pudiera ser efectuada por partes o en momentos distintos, sino en asegurarle la repetición de una prestación por una cierta duración o la prestación de una actividad continuada , como tal, del deudor, por una cierta duración (Fontanarrosa Rodolfo O., «Derecho Comercial Argentino. Doctrina General de los Contratos Comerciales» , p. 149 y ss.).

En otras palabras, en este tipo de contratos las prestaciones a cargo de las partes dan lugar a lo que Rayces, en feliz expresión citada por Llambías, denominó «derechos fluyentes» , que son los poderes subjetivos que requieren ser fecundados por la acción del tiempo (Llambías Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones» , T° I, p. 273 y ss.).

Conclúyese de lo expuesto que el salario, en tanto derecho fluyente del dependiente, no se encuentra incorporado al patrimonio de este último desde el origen mismo de la relación laboral. En efecto, el trabajador tendrá derecho a la percepción de la remuneración acordada en tanto cumpla con la obligación que, como contrapartida, tiene a su cargo, esto es, el cumplimiento de las tareas inherentes a su trabajo acordadas con el empleador.

Por ende, mal podría afirmarse que la porción embargable del salario percibido por la fallida correspondiente a períodos trabajados con posterioridad a la rehabilitación, constituye un activo concursal afectado a la satisfacción de los acreedores del concurso, en tanto su causa -que es la prestación de tareas- resulta ser posterior a esa rehabilitación.

Síguese de ello, pues, que los fondos mencionados no podrían ser afectados a la satisfacción de los créditos comprendidos en el proceso falencial, so riesgo de violentar las reglas establecidas por el ordenamiento concursal sobre el particular.

7.) Alcanzada esta conclusión, esto es, que los salarios percibidos por el fallido que quedan alcanzados por los efectos del desapoderamiento, son solamente aquellos abonados por los períodos trabajados con anterioridad a la fecha de decreto de quiebra y también los devengados con posterioridad a este último decreto, pero sólo hasta la fecha de la rehabilitación del quebrado , corresponde abordar la cuestión constitucional articulada por la Sra. Fiscal General orientada, en definitiva, a que los haberes del fallido devengados con posterioridad a la rehabilitación continuen afectados al pago de la totalidad del pasivo concursal.

7.1. Comenzando por la cuestión relativa a la competencia de esta Sala para juzgar la constitucionalidad de las normas impugnadas, no está demás recordar que, como necesaria derivación del principio de supremacía consagrado por la Constitución Nacional, todos los jueces de la Nación, cualquiera sea su fuero o jerarquía y, con motivo de los casos concretos sometidos a su decisión, están habilitados para declarar la invalidez de las leyes y de los actos administrativos que contraríen el texto constitucional, pues en la medida en que aquéllos son órganos de aplicación del derecho vigente y en que éste se halla estructurado como un orden jerárquico subordinado a la Constitución, el adecuado ejercicio de la función judicial lleva ínsita la potestad de rehusar la aplicación de las normas que se encuentren afectadas por aquel vicio ( conf. Palacio L., » Derecho Procesal Civil «, tº II., p. 227).

La correcta proposición de cuestiones federales implica que se desarrolle sobre el punto una auténtica controversia en el caso concreto. Esta tesis encuentra razón última en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, que imponen la necesidad de que la tutela judicial esté condicionada a la existencia de una efectiva colisión de normas, pues no compete a los Tribunales hacer declaraciones generales o abstractas (Fallos 2:253; 12:372; 24:248; 94:444; entre otros).

La Corte (Fallos 301:991 ya citado y ots.) si bien en referencia a normas de la anterior Carta Magna, pero de similar contenido que las referidas de la actual Constitución, manifestó qué casos o causas en los términos de dichas cláusulas constitucionales son los que contempla el art. 2 de la ley 27, con la exigencia de que los Tribunales solo ejerzan jurisdicción en los casos contenciosos.

Mas ello no es todo. Los casos o controversias deben ser «planteados de tal manera que el poder judicial sea apto para actuar sobre ellos» (conf. » Liberty Warehouse c: v. Grannis » US 70, 74, cit. en » Jurisdictio of de Supreme Court of de United States «, Robertson & Kirkham, parágr. 241, nota 19).

En el mismo sentido, se ha dicho que «ese poder sólo puede ser puesto en ejercicio cuando la causa se le someta a la Corte por una parte que basa sus derechos en la forma prescripta por la ley. Esto constituye «un caso…» (obra citada, parágr. 241 pág. 412). A la luz de la doctrina supra señalada, se advierte que aquí se ha formulado una auténtica «controversia» en relación a la invalidez de la norma con relación a una concreta resolución recaída en su caso.

Por estos fundamentos este Tribunal resulta competente para entender en el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la Sra. Fiscal General.

7.2. Esclarecida la cuestión relativa a la competencia de la Sala para expedirse sobre la cuestión constitucional planteada, cuadra precisar que en el presente caso las normas atacadas son los arts. 107 y 236 LCQ, en tanto que, aplicados al caso, conducen a que los haberes de la fallida devengados con posterioridad a la rehabilitación dispuesta en autos, no continuaran afectados al pago de la totalidad de los pasivos y gastos concursales. La Sra. Representante del Ministerio Público Fiscal indicó que esa interpretación torna a dichas disposiciones inconstitucionales, pues coloca a la quebrada, con relación a sus acreedores, en mejor posición que en la que se encontraría de hallarse in bonis, dado que en este último supuesto sus haberes estarían afectados al cumplimiento total de sus obligaciones sin límite de tiempo alguno. Refirió, asimismo, que debía tenerse en cuenta que el fallido no es una comerciante que se ha visto privado de ejercer su actividad, sino un empleado que percibe su sueldo mensualmente, por lo que la rehabilitación no persigue, en el caso, ninguna finalidad. En suma, sostuvo que una interpretación de los arts. 107 y 236 LCQ, según la cual la afectación del salario del quebrado se limita al año de inhabilitación y por derivación también la que consagra su cesación con rehabilitación, vulneran el derecho de propiedad y el principio de razonabilidad de las leyes (arts. 17 y 28 CN).

7.3. En primer término, señálase que es doctrina corriente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que sostiene que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico (Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 306:136, entre otros). Como lógico corolario de este principio se deriva que un planteo de tal índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido.

Lo expresado por la Sra. Fiscal General no constituye una correcta tacha de invalidez de las normas que aquí se trata, ya que si bien esboza la afectación de garantías vinculadas al derecho de propiedad y al principio de razonabilidad de las leyes, no se advierte, en la especie, debidamente demostrado al menos, planteo de entidad que justifique una declaración del Tribunal en el sentido solicitado por la requirente.

En primer lugar, señálase que la
quiebra, en tanto vía de la ejecución colectiva, difiere radicalmente de la ejecución singular por su estructura, alcances y efectos. Véase que en la acción individual se obra sobre los bienes del deudor para actuar la sanción del incumplimiento en provecho exclusivo del acreedor demandante, mientras que en la colectiva, se realiza la garantía común de todos los acreedores persiguiendo la repartición proporcional entre todos ellos del producido de la venta de dichos bienes. Repárese que el Juez, al dictar la sentencia de quiebra, lo que valora es un interés general no localizable en favor de este o aquél acreedor o del deudor, es decir que no resuelve ninguna controversia, sino que determina objetivamente la existencia de los presupuestos para el sometimiento de todos ellos al proceso de quiebra.

Sobre tales premisas, el procedimiento de quiebra posee institutos inherentes a su naturaleza y que le son propios. Entre ellos, ha de encontrarse como manifestación esencial del concurso liquidatorio y como uno de sus efectos patrimoniales primarios el desapoderamiento , en tanto herramienta destinada a reunir y reconstruir el patrimonio del fallido para realizarlo y repartir el producido entre los acreedores, conforme a la par conditio creditorum. Ahora bien, una de las notas típicas del desapoderamiento es, por un lado, la «cristalización» de la masa pasiva a la fecha de quiebra, cuya aplicación se encuentra en diversas disposiciones de la LCQ (vgr. art. 32) y, por otro, precisamente, la «relatividad» objetiva de la figura en tanto limitada a los bienes del concurso . Es que el desapoderamiento no importa expropiación de bienes, trasferencia de dominio ni incapacidad patrimonial (Cámara Héctor, «El Concurso Preventivo y la Quiebra» ; T° III, p. 1.443 y ss.). En virtud de esta última nota distintiva es que el desapoderamiento se produce de pleno derecho con la declaración de quiebra, operando desde la fecha de ésta y hasta la rehabilitación.

En suma, lo bienes que quedan afectados a la liquidación colectiva son los «actuales» (existentes a la fecha de la declaración de quiebra), los «futuros» (adquiridos desde ese momento y hasta la rehabilitación) y los que salieron indebidamente del poder del deudor después de la fecha inicial del estado de cesación de pagos (involucrados en actos declarados ineficaces). El pretender, pues, que los efectos del desapoderamiento se extiendan más allá de estos supuestos acarrearía la desnaturalización misma del procedimiento falencial.

La Sra. Fiscal General postula que la LCQ: 107 y 236, en cuanto limita la afectación de los bienes del fallido a aquellos adquiridos durante el año de inhabilitación, importa la violación del derecho de propiedad y del principio de razonabilidad de las leyes (arts. 17 y 28 CN), teniendo en cuenta la situación en que se halla un deudor sometido a una ejecución individual, en cuyo marco la porción embargable de su salario quedará afectada hasta el cumplimiento total de sus obligaciones.

En este sentido, ha de señalarse que no se estima idónea la comparación realizada entre la ejecución colectiva y al acción individual a efectos de analizar la razonabilidad de las normas referidas y si ellas pueden llegar a acarrear la violación del derecho de propiedad consagrado en la CN (art. 17). Es que mal podría concluirse en la inconstitucionalidad del régimen vigente sobre desapoderamiento en el marco del proceso falencial tomando como punto de partida las reglas aplicables a una acción individual. Véase que no se visualiza pertinente ni adecuado pretender aplicar al proceso universal los principios que rigen la tramitación de un acción tan disímil en cuanto a su naturaleza, estructura y finalidad, como lo es la de una ejecución individual; ello llevaría importaría, en definitiva, la consagración de una suerte de «igualitarismo» no amparado por nuestra Constitución Nacional, según reiterada interpretación que ha hecho el Más Alto Tribunal de la Nación respecto del art. 16 de nuestra Carta Magna. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expresado reiteradamente en el sentido de que la garantía constitucional de «igualdad» (art. 16) no impide que se establezcan distinciones valederas entre supuestos que se estiman diferentes, ya que circunstancias disímiles -como son las de los acreedores concurrentes a un proceso colectivo frente a los de una acción individual y, como contrapartida, la del deudor en uno u otro caso- requieren un tratamiento también diverso, sin que por ello se quebranten garantías y/o derechos de raigambre constitucional (CSJN, «Neville Jorge Andrés c. Banco Popular Argentino SA», T° 308, p. 1.361; íd. «Carranza Torres José María c. Provincia del Chaco» , T° 308, p. 1.837; íd. «Pactolo SRL c. Piedrabuena SA» , T° 216, p. 41; íd., entre mucho otros).

En efecto, la ejecución colectiva difiere radicalmente de la ejecución individual por su naturaleza, estructura, alcances, finalidad y efectos. Por ende, las normas de la acción individual no resultan aplicables sin más al proceso de quiebra. En la primera se obra sobre los bienes del deudor para actuar la sanción de incumplimiento; en el segundo, se realiza la garantía común de todos los bienes cuando sean insuficientes para satisfacer por entero las razones de todos los acreedores. La primera realiza la conversión en dinero de los bienes del deudor en provecho exclusivo del acreedor demandante; la quiebra persigue, en cambio, la repartición proporcional entre todos los acreedores del producto de la venta de dichos bienes (Fernández Raymundo, «Fundamentos de la quiebra» , p. 26; Satta Salvatore, «Instituciones del Derecho de Quiebra» , p. 32).

Visto entonces, que las acciones individuales solo tienen por objeto constreñir al deudor a cumplir con la obligación de la cual resulta titular, tal circunstancia conlleva a que aquél mantenga un amplio ámbito de libertad de disposición para poder negociar con su acreedor respecto de la suerte del reclamo. Por el contrario, en aquellos casos en que el deudor se encuentra en imposibilidad de hacer frente al conjunto de sus obligaciones, y su impotencia patrimonial se revela con carácter general, la ley prevé un proceso que i
nvolucra a todo su patrimonio y a todos sus acreedores, restringiendo el ámbito de libertad dentro del cual puede desenvolverse el deudor, pues en la quiebra este último se encuentra afectado por el fenómeno del desapoderamiento, es decir, que aunque el quebrado continúe siendo propietario de sus bienes, su poder de disposición se hallará neutralizado en forma absoluta con relación el activo falimentario.

El desapoderamiento -fenómeno ausente en la acción individual- implica: i) la ocupación de los bienes que integran el patrimonio del fallido, lo que se logra a través de la incautación que hace el síndico (art. 177 LCQ), con lo cual el fallido pierde el ius utendi y el ius fruendi , que son atributos propios del dominio; ii) la privación de la legitimación del fallido para otorgar actos de administración o disposición sobre tales bienes (art. 107 LCQ), de modo que los actos celebrados después de la quiebra son inoponibles de pleno derecho a los acreedores (art. 109 LCQ), a raíz de lo cual el deudor ve cercenado el ius obutendi (Rivera-Roitman-Vítolo, «Ley de Concursos y Quiebras» , T° II; Vítolo Daniel R. y otros, Reestructuración de Deudas y Facultades Judiciales» , p. 22 y ss.).

Ahora bien, en virtud de estas diferencias de índole sustancial habidas entre ambos trámites, es que se ha concluido, precisamente, en que la quiebra excede largamente el interés particular exclusivo del acreedor, de tal suerte que la petición de quiebra no puede ser vista por aquél con la esperanza de que ella le brinde un camino rápido y fácil para el cobro de su crédito. En efecto, la ley no ha previsto la prosecusión del proceso liquidatorio con tal fin, habida cuenta que el incumplimiento, cuando es síntoma de insolvencia, no se agota, pues, en el estrecho ámbito de la relación entre el acreedor singular insatisfecho y el deudor, sino que tutela los múltiples y públicos intereses comprometidos por la insolvencia. En este sentido, la exposición de motivos de la ley 19.551, al comentar el art. 94, fue clara en punto a que «el pedido de quiebra no constituye un medio para el cobro individual de cada crédito, sino la real afirmación de un estado de insuficiencia patrimonial y de la necesidad de adoptar medidas de preservación del interés común» .

Frente a estas consideraciones entonces, no se advierte que la «cristalización» de la masa pasiva a la fecha de quiebra en tanto fenómeno consustancial al procedimiento liquidatorio -ausente en la acción individual- importe la violación del derecho de propiedad y del principio de razonabilidad de las leyes (arts. 17 y 28 CN), como afirma la Sra. Fiscal General en su dictamen.

Por otro lado, tampoco se advierte conducente a tal fin la comparación efectuada entre un fallido «comerciante» y otro que no lo es, toda vez que no se visualiza donde radica la diferencia en lo que a este punto se refiere entre uno y otro tipo de sujeto, ya que en ambos casos se aplican las mismas reglas, puesto que, comerciante o no, el deudor en estado de quiebra conserva siempre la facultad de desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 107 y 108, inc. 2. (LCQ:104). Tampoco se advierte cuál sería la razón por la cual los ingresos obtenidos por el comerciante con motivo del ejercicio de su comercio se hallarían excluidos del desapoderamiento y no ocurriría lo propio con el salario obtenido por el quebrado rehabilitado que se halla en relación de dependencia. En ambos casos se trata de ingresos provenientes de actividades cumplidas por el deudor después de su rehabilitación que tienen su causa en esa actividad , no habiendo mérito o motivo alguno para distinguir en ese plano a la actividad comercial del trabajo en relación de dependencia . Además, una vez rehabilitado, el comerciante puede generar ingresos a partir de un emprendimiento comercial que no estarán afectados al concurso y que sí podrían ser alcanzados por el acreedor en una acción individual, al igual que los ingresos salariales de un fallido trabajador o dependiente.

Por último, sería inadecuado efectuar juicios de valor o comparaciones acerca de la utilidad que para la comunidad toda y la economía en general tiene por un lado el comercio y por el otro el trabajo, no advirtiéndose tampoco el motivo por el cual habría que privilegiar al primero por encima del segundo, cuando ambas actividades son igualmente relevantes y valiosas para cualquier economía. Es que, más allá de lo inconducente que se evidencia este análisis, lo cierto es que para dirimir la cuestión bajo examen, no corresponde realizar distinciones que el ordenamiento legal específico que rige la materia no consagra ( «ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus» ).

7.4. En suma, los argumentos traídos a conocimiento de esta Alzada no se estiman idóneos ni suficientes para crear convicción en punto a que las normas invocadas -LCQ:107 y 236- vulneran principios consagrados por la Constitución Nacional, por lo que no cabe más que rechazar el planteo de inconstitucionalidad introducido por la Sra. Fiscal General al respecto.

8.) Ahora bien, no pasa desapercibido para esta Sala la existencia de opiniones doctrinarias que postulan la sujeción del salario del trabajador fallido a los efectos del desapoderamiento como un suerte de remedio para conjurar una tendencia que se ha venido consolidando en la práctica consistente en presentar en quiebra a sujetos que vienen siendo objeto de embargo sobre su salario por obligaciones contraídas en exceso de sus reales posibilidades de endeudamiento, como una forma de limitar la acción de sus acreedores sobre su salario a un período que no se extienda del año contado a partir de la declaración de su quiebra.

Incluso se ha presentado esta cuestión como esencial dentro de lo que ha dado en llamarse la quiebra del pequeño consumidor , a la que se ha pretendido asignar un tratamiento particular en materia de desapoderamiento, en el sentido de establecerse un régimen legal que prevea la cancelación y liberación de las deudas relativas a consumidores de manera justa, equitativa, accesible, transparente, eficiente y económica, reglándose incluso la vía de acceso al crédito para estos sujetos, propiciándose incluso en algún caso que los ingresos del consumidor en concepto de haberes queden afectados al trámite liquidatorio más allá incluso del momento de la rehabilitación, cuando este último ha actuado con mala fe, es decir, aventurándose al estado falencial como alternativa de licuación de su pasivo (Bacarat Edgar José, «Pequeñas quiebras y deudores de mala fe» , en diario La Ley del 14.04.09, año LVVIII, N° 70; Pereyra Alicia, «El concurso preventivo del consumidor» , en «Doctrina Societaria y Concursal», N° 255, Febrero 2009. p. 127 y ss.; Vítolo Daniel R., «La mal llamada «insolvencia del consumidor» ¿un confuso escenario a construir?», «Doctrina Societaria y Concursal», N° 262, p. 933 y ss.).

Ahora, si bien es indiscutible que la situación del pequeño consumidor presenta particularidades que justificarían un tratamiento diferenciado en función de circunstancias que no deberían dejar de ser contempladas en futuras reformas legislativas del régimen concursal, lo cierto es que no existe -hoy por hoy- fundamento normativo suficiente para asignar a dicho sujeto un régimen diverso al imperante para el resto de los «mortales».

Esta solución se ve robustecida en el presente caso por el hecho de que las circunstancias fácticas que lo rodean no permiten afirmar que se esté ante un caso en que sea posible visualizar una situación encuadrable en un supuesto de abuso de derecho por parte del fallido, en el sentido de haber utilizado de una manera disfuncional el instituto falencial para perjudicar a sus acreedores con la finalidad de sustraer su salario de la acción individual que aquellos pudieran intentar o haber intentado, limitando así la afectación de los haberes a la total satisfacción de las obligaciones contraídas.

Repárese que en autos la quiebra fue decretada a instancias de un acreedor que esgrimió un crédito de naturaliza laboral. Por otra parte, los haberes del deudor no fueron embargados como consecuencia de una acción individual de cobro precedente que pretendió ser eludida a través de la presentación de la propia quiebra.

Esto no puede sino conducir a considerar sustraído este caso de la hipótesis contemplada por los autores como presupuesto de la doctrina precedentemente descripta.

9.) Por todo lo hasta aquí expuesto y más allá de lo que pudiere decidirse en caso de verificarse un supuesto en el que, efectivamente, pueda constatarse la utilización abusiva del instituto falencial al solo efecto de sustraerse de la responsabilidad patrimonial derivada de un embargo de haberes, esta Sala resuelve:

Rechazar el recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y, por ende, confirmar el pronunciamiento apelado en lo que decide y fue materia de agravio.

Notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho. Cumplido, devuélvase a primera instancia encomendándose a la Sra. Juez a quo disponer las notificaciones pertinentes. La Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal no interviene en la presente resolución por en

En Buenos Aires, a los 09 días del mes de Febrero del año dos mil diez, reunidas las Señoras Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdo de esta Sala, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “LABORDE DE OGNIAN ETHEL BEATRIZ contra UNIVERSAL ASSISTANCE S.A. sobre ORDINARIO” (Expte. N° 17.137/2007) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar según las vocalías que ocupan en el siguiente orden: Doctoras Matilde E. Ballerini y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. La Sra. Juez de Cámara Dra Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Dra. Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 76/83 promovió formal demanda doña Ethel Beatriz Laborde de Ognian contra Universal Assistance S.A. por el cobro de la suma de treinta y seis mil ochocientos cuarenta pesos ($36.840) en concepto de daño moral y daño estético derivado del incumplimiento contractual en que incurriera la demandada con más sus intereses y costas.-

Expuso que en su oportunidad contrató los servicios de asistencia al viajero que ofrecía la emplazada para asegurarse durante un viaje que realizaría a los EE.UU, Cancún y Chile.

Relató que en ocasión de dicho periplo sufrió un accidente fracturándose en la ciudad de Houston su muñeca de la mano izquierda.

Indicó que la accionada se negó injustificadamente a autorizar la operación necesaria para curar la lesión y que por tal motivo debió adelantar el regreso al país para realizarse una cirugía de urgencia.

Reclama la suma de veinte mil pesos ($20.000) en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos y la suma de dieciséis mil ochocientos cuarenta pesos ($16.840) por daño estético, todo ello con más sus intereses y costas.

A fs. 117/124 Universal Assistance S.A. –mediante apoderado- contestó la acción iniciada en su contra y formuló una negativa genérica y otra específica de los hechos que no fueran especialmente reconocidos.

Así, reconoció la relación contractual que uniera a las partes mas indicó que la actora nunca denunció en debida forma el accidente ocurrido, desconoció la prueba documental agregada y manifestó que su parte nunca impidió la realización de ninguna intervención porque en ningún momento tuvo conocimiento de los hechos sucedidos.-

A todo evento impugnó los montos reclamados por considerarlos abultados, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda con costas.-

II. A fs. 306/313 el Sr. Juez de primer grado hizo lugar parcialmente a la demanda condenando a Universal Assistance S.A. a abonarle a la actora la suma de quince mil pesos ($15.000) en concepto de daño moral con más los intereses calculados desde la fecha en que ocurrió el accidente.-

Para así resolver consideró que se encontraba debidamente acreditado, de manera indiciaria y a través de la prueba documental y testimonial producida en autos, que el accidente había ocurrido en los EE.UU y que la demandada frente a la comunicación de aquél por parte de la accionante debió cubrir la operación aconsejada por los galenos de dicho país.-

En cuanto al referido daño cuantificó la indemnización en la suma de quince mil pesos ($15.000) rechazando en cambio la suma reclamada por los daños estéticos por considerarlas incluídas dentro del daño moral reconocido.-

III. Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora y la demandada a fs. 315 y fs. 317 respectivamente. La accionante fundó su recurso a fs.332/336 siendo los mismos contestados a fs. 348 por la contraparte quien a su vez expresó agravios a fs. 341/346 contestados con la pieza escritural de fs. 351/354.-

IV. Por razones de orden metodológico analizaré en primer término los agravios expresados por la demandada.-

La emplazada se agravió por considerar que el Sr. Juez a quo fundó su decisión en base a un informe médico brindado en los EE.UU cuya autenticidad se había específicamente desconocido. Resaltó asimismo la ausencia de prueba existente en autos sobre el momento y el lugar donde ocurrió el supuesto accidente, destacando las contradicciones que habría –según su postura- en las declaraciones testimoniales tenidas en cuenta por el Juzgador en su sentencia. Agregó que en el pronunciamiento en crisis se invirtió la carga de la prueba en su contra, ya que el Sr. Juez de Primera Instancia consideró que su parte debió probar la inexistencia de la oportuna comunicación del accidente, cuando – a su entender- este hecho debió ser acreditado por la actora, insistiendo nuevamente en la ausencia de medios probatorios dirigidos a acreditar dicha circunstancia. Por último impugnó el monto reconocido como indemnización por considerarlo abultado.-

Ahora bien, en cuanto al lugar y al momento en que se produjo el accidente, debo concluir -al igual que lo hizo el Sr. Juez a quo- que el mismo ocurrió en los Estados Unidos mientras que la actora se encontraba de viaje y cubierta por el servicio de asistencia al viajero prestado por la demandada.-

Ello así por cuanto valorada la prueba en su conjunto a la luz del principio de la sana crítica que informa el artículo 386 del C.P.C.C., no cabe arribar a otra conclusión más que a la indicada precedentemente.-

En efecto, véase que la actora debió cambiar los pasajes de avión para regresar al país antes de lo previsto y que a los pocos días siguientes de haber arribado a la Argentina debió concurrir al Sanatorio Modelo Quilmes para atenderse de la lesión de su muñeca (ver fs. 222/248).-

Por otro lado, respecto de la prueba testimonial, liminarmente debo señalar que no advierto la alegada contradicción referida por la demandada en su expresión de agravios.-

Todos ellos coincidieron en que la actora se encontraba en los EE.UU cuando sufrió el accidente. Especialmente cabe puntualizar el testimonio rendido por el Sr. Juan Puerto, encargado del edificio donde vive la actora que manifestó ver a la actora partir hacia los EE.UU y volver con el brazo vendado (ver fs. 215 respuestas N°2, 3 y 4) y lo manifestado por el Sr. Armando Gregorio Vazquez, empleado de seguridad del edificio quien indicó que la actora al momento de irse de viaje se encontraba bien y cuando volvió tenía el brazo lastimado, estaba muy dolorida (ver respuesta N° 3 y N° 5 a fs. 211).-

Por lo demás debe advertirse que ni los testimonios o los testigos fueron objeto de impugnación alguna por parte de la demandada por lo que las apreciaciones realizadas en la expresión de agravios se presentan como manifiestamente extemporáneas.-

Por lo tanto el agravio en estudio será desatendido.-

En cuanto a la queja dirigida a la valoración del informe médico producido en los EE.UU, lo cierto es que Sr. Juez de Primera Instancia no fundó su pronunciamiento exclusivamente en dicha prueba documental sino en los indicios que de ella y de las demás constancias colectadas en la causa se desprendían.-

Recuérdese que la prueba debe ser examinada de acuerdo con el principio de la sana crítica (Alsina, Hugo “Derecho Procesal”, T. IV, pág. 303), que combina reglas lógicas y máximas de la experiencia, las que, cabe consignar, no parecen violentadas en el razonamiento plasmado por el sentenciante de grado, a quien corresponde, con exclusividad la actividad valorativa de la prueba (Devis Echandía, Hernando, “Teoría Gral. de la prueba judicial”, T. I, pág. 302).-

Por otra parte el desconocimiento de la demandada de dicho informe médico no le resta todo valor probatorio como pretende la recurrente., puesto que el mismo continúa valiendo aunque como indicio de lo sucedido en los términos del artículo 163: 5 C.P.C.C. Es que conforme el principio del favor probationes en casos de objetivas dudas o dificultades probatorias debe estarse a favor de la admisibilidad, producción y conducencia o eficacia de la prueba, flexibilizando en particular el criterio que gobierna el régimen de admisibilidad y eficacia de la prueba indiciaria (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T. I, 3era edición, pág. 695, Bs. As., 2006).-

Agréguese, en cuanto a la prueba de la comunicación del accidente, que en el moderno Derecho Procesal se acabaron las reglas absolutas en la materia, por lo contrario, predomina el principio de las «cargas probatorias dinámicas», según la cual, se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla; no hay preceptos rígidos sino la búsqueda de la solución justa según la circunstancia del caso concreto (Peyrano Jorge, Chiappini Julio, «Lineamentos de las cargas probatorias dinámicas», Ed. 107-1005; Peyrano Jorge, «Doctrina de las cargas probatorias dinámicas» La Ley, 1991-B, 1034).-

Así, no se advierte la dificultad manifestada por la demandada –quien se encontraba en mejores condiciones atento su carácter y organización de empresa- en aportar sus registros para demostrar que la actora nunca comunicó el accidente ocurrido o solicitó autorización para realizarse una operación. Es que simplemente debía acompañar los registros del día 09/12/2005 fecha en que la actora señaló que su hijo se comunicó con la central de Miami (ver fs. 76 vta) para probar sus dichos. Ello así, toda vez que las máximas ei incumbit probaíio qui dicit, non qiti negat y negativa non sunt probanda sólo son válidas en cuanto se refieren a la mera negativa o desconocimiento, por parte del demandado, de los hechos afirmados por el actor. Resultan inaplicables, en cambio, en todos aquellos casos en que la ley hace de un hecho negativo el presupuesto de un efecto jurídico determinado. Cuando tal circunstancia ocurre, no media razón alguna que justifique eximir de la prueba respectiva a la parte que invoque un hecho negativo, o un no-hecho, como fundamento de su pretensión o defensa. Por ello se ha decidido que la alegación de que se trata de un hecho negativo no releva de la prueba a quien lo aduce, si aquél es presupuesto de actuación de la norma que esa parte invoca a su favor.

En consecuencia, dicho agravio será rechazado.

Por último en relación al agravio dirigido a la disminución del monto reconocido en la sentencia y las quejas realizadas por la actora en torno a los rubros reclamados, liminarmente, considero necesario formular ciertas precisiones en torno al alcance de la responsabilidad de la empresa demandada la que se vincula exclusivamente con los daños derivados del incumplimiento contractual.

Es decir, de la falta de prestación del servicio médico al que se había comprometido.

Así, recuérdese que en el área contractual para que se configure la responsabilidad generadora del deber de indemnizar es menester que concurran todos los recaudos pertinentes, esto es, el incumplimiento o violación de la ley; la imputabilidad del autor; el daño resarcible y la relación de causalidad entre la conducta obrada y el daño siendo menester puntualizar que basta que uno de esos recaudos fracase para que el causante del evento quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad

Sentado ello, se advierte que en el sub judice no ha podido demostrarse que el daño estético reclamado haya sido consecuencia de la falta de autorización de la emplazada para realizar la operación recomendada en el país extranjero.

Véase que la perito médica designada en autos ha manifestado que las secuelas que padece la accionante en su muñeca izquierda son el resultado de la fractura sufrida, mas no indicó que las mismas se hubieran evitado si la operación se hubiese efectuado en los EE.UU (ver pericia médica, especialmente fs. 254 último párrafo).

En consecuencia atento la falta de relación de causalidad entre el daño pretendido y el incumplimiento de la demandada, corresponde fatalmente su rechazo.

Por otra parte en cuanto al daño moral, sabido es que la reparación de éste derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que estab
lecen los CCiv: 522 y CPR 165. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom. Sala E, en autos “Piquero Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires” del 06/09/1988; en igual sentido: Sala A, «Gómez, Silvia c/ Euro Finanz S.A. s/ ordinario» del 29/08/2006; Sala A, «Urre Lauquen S.A. c/ Lloyds Bank -BLSA- Ltd. S/ sumario» del 12/09/2006; Sala A, «Blasco, Walter Leonardo c/ Banco Bansud S.A. y otro s/ ordinario” del 28/09/2006; Sala D, «Lazarte, Antonio c/ Autocompra Plus s/ ordinario» del 13/04/2007).

Sentado ello y considerando que la actora debió padecer como consecuencia de la negativa de la demandada a autorizar la intervención quirúrgica recomendada, la formación de callosidades por la demora en la atención (ver informe pericial, especialmente fs. 255), soportar las molestias que implican tener una muñeca fracturada durante más tiempo del necesario y especialmente la frustración de sus vacaciones familiares atento el regreso anticipado que debió realizar para operarse en el país y hacerlo con la fractura con un mero vendaje, la suma reconocida en la sentencia atacada como indemnización del daño moral ($15.000) y sus intereses calculados desde la fecha en que el accidente tuvo lugar (09/12/2005) cubren acabadamente las molestias padecidas, motivo por el cual propondré el rechazo de los agravios analizados confirmando en consecuencia la sentencia atacada.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar los agravios vertidos por la actora a fs. 332/336 y la demandada a fs. 341/346 y confirmar la sentencia dictada a fs. 306/313 en todas sus partes. Las costas de esta instancia, atento la forma en que se decide, deberán ser soportadas por la demandada (art. 68 CPCC).

Así voto.

Por análogas razones la Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero adhiere al voto que antecede.

Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara.

María l. gómez alonso de díaz cordero

MATILDE E. BALLERINI

Buenos Aires, febrero de 2010.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los agravios vertidos por la actora a fs. 332/336 y la demandada a fs. 341/346 y confirmar la sentencia dictada a fs. 306/313 en todas sus partes. Las costas de esta instancia, atento la forma en que se decide, deberán ser soportadas por la demandada (art. 68 CPCC). Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Matilde Ballerini. Es copia fiel del original que corre a fs. de los autos de la materia. JUZ. 10 SEC. 20.

JORGE DJIVARIS

SECRETARIO