Bs. As., 30/3/2007

VISTO el Expediente Nº 2007/2007 del registro del MINISTERIO DE DEFENSA; y

CONSIDERANDO:

Que, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley Nº 18.544 y mediante los organismos entonces denominados COMANDO EN JEFE DE LA ARMADA y ADMINISTRACION GENERAL DEL PUERTO DE BUENOS AIRES, el ESTADO NACIONAL constituyó una sociedad con participación estatal mayoritaria, denominada «TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA» (TANDANOR S. A .C. I. y N.).

Que esta empresa se convirtió posteriormente en propietaria de un importante establecimiento industrial, con capacidades operativas que la distinguieron en el contexto internacional y perteneció al ESTADO NACIONAL hasta su posterior privatización, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Nº 1957 del 21 de septiembre de 1990, en el marco de la autorización impartida mediante la Ley Nº 23.696.

Que, en efecto, a través del decreto mencionado en el considerando anterior el PODER EJECUTIVO NACIONAL dispuso la venta en licitación pública nacional e internacional del CIENTO POR CIENTO (100%) de las acciones de la empresa antes referida, aprobó el Pliego de Bases y Condiciones pertinentes, reservó hasta un máximo del DIEZ POR CIENTO (10%) del capital social puesto en venta por la citada licitación para ser destinado a un Programa de Propiedad Participada y designó como autoridad de aplicación al MINISTERIO DE DEFENSA.

Que el artículo 10 del Pliego ya aludido reguló lo atinente al precio base de la venta, estableciendo que el mismo ascendía a la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES OCHO MILLONES (U$S 8.000.000) en billetes y DOLARES ESTADOUNIDENSES CIENTO SESENTA MILLONES (U$S 160.000.000) en títulos de la Deuda Externa Argentina Soberana verificada por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA a su valor nominal, resultando un precio base total de DOLARES ESTADOUNIDENSES CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES (U$S 168.000.000).

Que de conformidad con el artículo 22 del Pliego y en cuanto a la forma de pago, la parte del precio pagadera en DOLARES ESTADOUNIDENSES podía hacerse efectiva en esa moneda o en su equivalente en AUSTRALES, a cuyo fin se tomaría la cotización de cierre tipo vendedor del BANCO DE LA NACION ARGENTINA correspondiente al día anterior a la fecha de pago. La parte del precio ofertada en títulos de la Deuda Externa Argentina Soberana, verificada por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA a su valor nominal y de acuerdo a la normativa vigente al tiempo de la presentación de las ofertas, se efectivizaría mediante la entrega de los títulos correspondientes.

Que iniciado el trámite licitatorio, se presentó como oferente el consorcio integrado por las firmas SUD MARINE ENTERPRISES SOCIEDAD ANONIMA, BANCO HOLANDES UNIDO SOCIEDAD ANONIMA y COMPAÑÍA ARGENTINA DE TRANSPORTES MARITIMOS SOCIEDAD ANONIMA (CIAMAR S.A.).

Que al respecto, debe señalarse que la firma llamada SUD MARINE ENTERPRISES SOCIEDAD ANONIMA única integrante del consorcio que contaba con antecedentes técnicos que permitían adjudicar la oferta— había retractado su participación en la licitación debido a problemas judiciales en el lugar de su sede —REPUBLICA DE FRANCIA— y la consecuente imposibilidad de comprometerse internacionalmente. La empresa no contaba con domicilio en la REPUBLICA ARGENTINA, ni se encontraba inscripta en la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA.

Que, no obstante, mediante Resolución M. D. Nº 931 del 3 de septiembre de 1991 se adjudicó la venta del NOVENTA POR CIENTO (90%) del paquete accionario de TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA (TANDANOR S. A. C. I. y N.) a dicho Consorcio, bajo dos condiciones: a) la retractación de la renuncia precedentemente mencionada, y b) la superación de la situación judicial que afectaba a SUD MARINE ENTERPRISES SOCIEDAD ANONIMA.

Que las autoridades justificaron la adjudicación basados en que la oferta presentada por el Consorcio se ajustaba al Pliego y era la única considerada válida.

Que, posteriormente, a través del Decreto Nº 2281 del 31 de octubre de 1991 se autorizó al entonces Ministro de Defensa a suscribir el contrato de venta en los términos del llamado a licitación, y en cuanto al precio y a su forma de pago, de acuerdo con los términos contenidos en el Anexo I de dicha norma.

Que en el aludido Anexo se modificó el precio establecido en el Pliego de Bases y Condiciones, reduciéndoselo a la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL (U$S 59.760.000).

Que, asimismo, se modificó la forma de pago de aquella suma, obligando a los adquirentes al pago de DOLARES ESTADOUNIDENSES SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL (U$S 7.200.000) en efectivo, y DOLARES ESTADOUNIDENSES CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL (U$S 52.560.000) financiados a NUEVE (9) años de plazo con TRES (3) años de gracia, contados desde la efectiva recepción del astillero por el Consorcio, documentándose dicho importe mediante la emisión de SEIS (6) pagarés con vencimientos anuales y consecutivos.

Que dicha norma también estableció que la deuda enunciada sería garantizada mediante el aval de un banco de primera línea respecto de la correspondiente a los TRES (3) primeros años, y la restante mediante seguro de caución en las condiciones establecidas por la legislación vigente.

Que dicho extremo nunca quedó verificado, por cuanto la garantía correspondiente a los TRES (3) primeros años no fue presentada, mientras que la debida por el saldo adeudado por la adjudicataria fue emitida por una empresa insolvente, ASEGURADORA DEL LITORAL SOCIEDAD ANONIMA, configurándose así una nueva irregularidad.

Que, a la luz de las previsiones contenidas en el referido Decreto Nº 2281/91 se observa una sustancial y manifiesta alteración del Pliego de Bases y Condiciones que rigió el proceso licitatorio destinado a la venta del paquete accionario de TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA (TANDANOR S. A. C. I. y N.) con posterioridad al acto de adjudicación que, inexorablemente, trae aparejada la nulidad absoluta e insanable de todo lo actuado.

Que a pesar de tales irregularidades, el 30
de diciembre de 1991 se celebró el contrato de transferencia de acciones por ante el ESCRIBANO GENERAL DE GOBIERNO DE LA NACION, entre el ESTADO NACIONAL, representado por el MINISTERIO DE DEFENSA, y el consorcio integrado por BANCO HOLANDES UNIDO SOCIEDAD ANONIMA, COMPAÑIA ARGENTINA DE TRANSPORTES MARITIMOS SOCIEDAD ANONIMA y BRISARD SUD MARINE SOCIEDAD ANONIMA —en reemplazo de SUD MARINE ENTERPRISES SOCIEDAD ANONIMA—, el que constituyó una sociedad denominada INVERSORA DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (INDARSA).

Que, tal como surge de los antecedentes reseñados, el precio base y la forma de pago originalmente establecidos en el Pliego aprobado por el Decreto Nº 1957/90 fueron modificados con posterioridad a la presentación de la oferta y ulterior adjudicación, es decir que el contrato celebrado con la adjudicataria tuvo lugar sobre bases distintas a las fijadas en el Pliego y en la propia oferta, siendo ello inadmisible y merecedor de la sanción de nulidad prevista por el artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.

Que a idéntica conclusión se arriba analizando la situación derivada del elevador sincrónico de buques —SYNCROLIFT— integrante del patrimonio a transferir, respecto del cual se acordó someter a evaluación de una comisión arbitral, la determinación de su estado de operatividad.

Que también se convino que las reparaciones de dicho elevador correrían por cuenta del ESTADO NACIONAL, determinándose que en caso de no cumplir éste con los pagos pertinentes, los efectuaría la adjudicataria a cuenta de descontarlo de futuros pagos que tuviera que realizar en cumplimiento de las obligaciones del contrato.

Que tal hipótesis no sólo no estaba contemplada en el Pliego de la licitación, sino que éste determinaba específicamente que el estado del SYNCROLIFT, podía ser constatado por el oferente durante el proceso licitatorio, circunstancia que le permitía evaluar los términos de la oferta a realizar (artículos 12 del Decreto Nº 1957/90 y 2.2 y 12.1 del Pliego).

Que de los antecedentes que sirven de causa al presente acto, se verifica que, a pesar de que nunca se acreditaron las reparaciones realizadas en el citado elevador, se reconoció a favor de INVERSORA DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (INDARSA) una compensación por PESOS CINCO MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS ($ 5.079.196), el que fue descontado del precio de venta, siendo menester recordar que a esa fecha y por imperio de la Ley Nº 23.928 ese importe en Pesos era equivalente a la misma suma en DOLARES ESTADOUNIDENSES.

Que el vicio de nulidad antes apuntado no se ve neutralizado por el hecho de que el consorcio adjudicatario fuera el único oferente válido, por cuanto se presenta una violación al principio de igualdad rector en materia de licitación pública, el cual surge directamente del artículo 16 de la CONSTITUCION NACIONAL, dado que éste tutela, no sólo a los postulantes que presentaron ofertas, sino también a los eventuales oferentes, que pudieron haberse presentado teniendo en cuenta los extremos del Pliego modificado ulteriormente.Este criterio es sostenido por la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION (Dictámenes 178:127).

Que los motivos expuestos por el Decreto Nº 2281/91 carecen absolutamente de fundamento jurídico en tanto invocan como justificación la necesidad de mantener la ecuación económico-financiera de la operación cuando, en realidad, tal medida supone la modificación de los criterios de asignación de riesgos de la licitación, dado que las vicisitudes asociadas al precio de mercado de los títulos involucraba un riesgo exclusivo del oferente en tanto, según el Pliego, la parte del valor base pagadero en tales títulos debía ser considerada a valor nominal.

Que la demora de la Administración en la realización de los trámites posteriores a la adjudicación no es causa jurídica suficiente para justificar la legitimidad de dicha medida pues, ante las circunstancias de hecho descriptas —incremento en el valor de los títulos de la deuda pública en una proporción inusual, respecto del ritmo que tenían con anterioridad a la fecha en que debió adjudicarse— sólo era factible, según el Pliego, que la Administración requiriese al oferente la prórroga de la obligación de mantenimiento de la oferta (artículo 16), pudiendo éste rechazar o aceptar el requerimiento y, en esta última hipótesis la adjudicación y el oportuno pago del precio (artículo 21.4).

Que no debe soslayarse que el accionar descripto trajo aparejado un perjuicio patrimonial al ESTADO NACIONAL, el cual más allá de la disminución del precio base de la operación, originariamente establecido en el Pliego, no vio concretada la contraprestación debida, ni aún conforme los términos del Decreto Nº 2281/91.

Que los actos descriptos no tuvieron por finalidad la satisfacción directa e inmediata del interés público sino que persiguieron encubiertamente intereses particulares, lo cual derivó en la sustanciación de la causa penal correspondiente, la que aún hoy se encuentra en trámite.

Que dicho encubrimiento, no sólo se sustenta en los hechos relatados anteriormente sino que se ve corroborado también por la circunstancia de que una empresa vinculada a INVERSORA DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (INDARSA) y creada poco tiempo antes con un capital de PESOS DOCE MIL ($ 12.000) del cual sólo había integrado el VEINTICINCO POR CIENTO (25%), adquiriera uno de los más importantes activos de TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA (TANDANOR S. A. C. I. y N.), la denominada PLANTA I, por un precio significativamente inferior al valor de mercado.

Que en el marco fáctico y jurídico señalado, resulta evidente que tanto el proceso licitatorio como el contrato adolecen de vicios gravísimos que en lo sustancial justifican la sanción legal de nulidad.

Que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 reconoce a la Administración Pública facultades jurídicas de autotutela, consistentes en la posibilidad de revocar sus decisorios per se, en resguardo del principio de legalidad objetiva y de verdad material que deben imperar en el procedimiento administrativo (Conf. PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION, Dictámenes 207:517 y 215:189; en el mismo sentido, COMADIRA, Julio R., «La anulación de oficio del acto administrativo», Editorial Ciencias de la Administración, página 73 y siguientes).

Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ha entendido que la facultad revocatoria de la propia administración «…encuentra suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad» (Fallos 302:545).

Que, con un criterio similar, la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION expresó que, desde el momento que en nuestro derecho la ley se presume conocida, si el acto se encuentra afectado de un vicio que conlleva su nulidad absoluta, la Adm
inistración debe revocarlo ya que se encuentra en juego el interés público, que está por encima del interés del particular (Dictámenes 236:91 y 265:349).

Que «la anulación se impone ante los actos cuyo vicio manifiesto e indubitable vulnera los intereses públicos colectivos que la administración tiene el irrenunciable derecho de custodiar y defender, no pudiéndose en estos casos mencionarse la existencia de derechos adquiridos, ni cosa juzgada ni la estabilidad proveniente de los actos administrativos firmes y consentidos» (conf. FIORINI, Bartolomé, «Teoría Jurídica del acto administrativo», Editorial Abeledo-Perrot, pág. 252).

Que, también, ha entendido la doctrina que «un acto con un vicio que la ley por su gravedad sanciona con la nulidad absoluta no puede de ninguna manera hacer nacer o declarar derechos subjetivos», ni puede producir «ningún efecto jurídico, salvo la necesidad de su retiro con carácter retroactivo sin que el transcurso del tiempo, la voluntad o la opinión de personas u órganos puedan válidamente amparar su subsistencia» (ESTRADA, Juan Ramón, «La revocación por ilegitimidad del acto administrativo irregular», LL 1976-D, página 820).

Que en el presente caso debe evaluarse como factor de gravitación adicional el conocimiento del vicio del acto por parte del administrado, el cual es un estándar de agravamiento incorporado por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 y convalidado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION en la causa «Almagro, Gabriela y otra c/ Universidad Nacional de Córdoba» (Fallos 321:170), ocasión en la que el Máximo Tribunal se expidió en el sentido de que las excepciones a la estabilidad del acto administrativo regular contempladas en el Artículo 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, resultaban aplicables a la revocación de actos administrativos irregulares.

Que las excepciones referidas en el considerando precedente, son igualmente aplicables al supuesto contemplado en la primera parte del artículo 17 de dicha ley ya que, de lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta tendría mayor estabilidad que el regular, lo que no es ni razonable ni valioso; una inteligencia literal y aislada de esas normas llevaría a concluir que habría más rigor para revocar un acto nulo que uno regular, cuya situación es considerada menos grave por la ley (Dictámenes 249:547).

Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION in re «Budaro, Raúl c/ Facultad de Arquitectura» (LL, 1987-E, pág. 191) y, concordantemente, la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION (Dictámenes 180:125; 235:446; 412; 237:215; 238:535 y 239:159) se pronunciaron en el sentido de que si bien el Artículo 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 consagra el principio de estabilidad del acto administrativo regular del que hubieran nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, establece como una de las excepciones a la regla de inmutabilidad en sede administrativa de dicho acto el supuesto de que el interesado hubiese conocido el vicio.

Que, asimismo, se ha sostenido que los vicios manifiestos que no requieren de una investigación de hecho para detectarlos provocan una nulidad igualmente manifiesta, categoría ésta que cumple una función esencial para el mantenimiento del principio de legalidad y comporta una eficaz protección contra la ejecución de aquellos actos administrativos que portan vicios notorios, los que carecen de presunción de legitimidad, circunstancia determinante para que la Administración disponga su nulidad absoluta. Pese a afectarse derechos subjetivos, corresponde revocar el acto nulo de nulidad absoluta cuando el particular conocía el vicio, situación en la que la revocación opera como una sanción a la mala fe del particular (Dictámenes 235:446).

Que, en razón de lo expuesto, se hallan acreditados respecto de los actos de que se trata, los extremos previstos por los artículos 7º, incisos b), d) y f) y 14, inciso b) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, sobre nulidad del acto administrativo por falta de causa, procedimiento y finalidad, y por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales y de la finalidad que inspiró su dictado.

Que el tiempo transcurrido desde el dictado de los actos viciados hasta la fecha no constituye óbice para la declaración de la nulidad de los mismos, sino que por el contrario se exige la adopción de medidas tendientes al restablecimiento de la legalidad, imprescindible componente del estado de derecho.

Que en ese orden, el Máximo Tribunal ha sostenido que «lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original» (Fallos 179:249).

Que, precisamente, la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta importa la imposibilidad de confirmación ulterior del acto viciado, porque la ley veda la subsanación del acto por transcurso del tiempo en atención a razones de interés público (Fallos 190:142).

Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE DEFENSA ha tomado la intervención que le compete.

Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los Artículos 99, inciso 1 de la CONSTITUCION NACIONAL y 14, 17 y 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA

DECRETA:

Artículo 1º — Revócase la Resolución MD Nº 931 del 3 de septiembre de 1991 y el Decreto Nº 2281 del 31 de octubre de 1991, declarándoselos nulos, de nulidad absoluta e insanable e irregulares, en los términos de los Artículos 14 y 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, por los vicios consignados en los considerandos del presente decreto, y todos los actos dictados en su consecuencia, por sufrir de iguales nulidades.

Art. 2º — Déjase sin efecto el llamado a licitación efectuado por el Decreto Nº 1957 del 21 de septiembre de 1990.

Art. 3º — Instrúyese al MINISTERIO DE DEFENSA a: 1) realizar todos los actos requeridos para tomar, de inmediato, posesión de TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA (TANDANOR S. A. C. I. y N.); 2) proceder a su reorganización en ejercicio de los derechos que como accionista mayoritario corresponden al ESTADO NACIONAL con facultades para disponer su intervención y 3) adoptar, oportunamente, los recaudos necesarios para instrumentar el régimen de Propiedad Participada por el DIEZ POR CIENTO (10%) de las acciones correspondientes a los trabajadores de la referida sociedad.

Art. 4º — Instrúyese al MINISTERIO DE DEFENSA a fin de que proceda a: 1) requerir de la ESCRIBANIA DE GOBIERNO DE LA NACION la inmediata devolución de las acciones en ella depositadas, correspondientes a TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA (TANDANOR S. A. C. I. y N.); 2) poner de inmediato, en conocimiento del señor Juez a cargo del JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO COMERCIAL Nº 18, Secretaría 36, la adopción de la presente medida a los fines que correspondan y con relación a los autos «INVERSORA DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA s/ QUIEBRA»; 3) continuar o promover, en caso de ser necesario, las acciones judiciales y administrativas para a establecer responsabilidades y a obtener el resarcimiento razonable de los daños y perjuicios sufridos por el ESTADO NACIONAL, con motivo de la operatoria revocada; y 4) continuar o promover, en caso de ser necesario, las acciones judiciales y administrativas para recuperar los bienes de TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA (TANDANOR S. A. C. I. y N.).

Art. 5º — A todos los fines de la presente medida será Autoridad de Aplicación el MINISTERIO DE DEFENSA, el que podrá dictar los actos aclaratorios, de interpretación y de ejecución que sean requeridos.

Art. 6º — Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — KIRCHNER. — Alberto A. Fernández. — Nilda Garré.

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de marzo de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «B», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «L. N. c/ I. K. s/ daños y perjuicios», respecto de la sentencia de fs. 233/239 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI – CLAUDIO RAMOS FEIJOO – GERONIMO SANSO.//-

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 233/239, resolvió rechazar -con costas- la acción promovida por N. L. contra K. I.; mediante la cual el primero perseguía el cobro de los daños y perjuicios que le habría provocado una falsa denuncia incoada por la segunda (la cual culminara con el sobreseimiento del imputado).-

Para así decidir, la juez de grado sostuvo que la presente litis se trataba de un proceso en el cual los intervinientes no han hecho otra cosa que trasladar a él sus enconos personales derivados de una relación afectiva quebrada; que para que operen las disposiciones del artículo 1090 del Código Civil se necesitaba la prueba de que la denuncia presentada fue dolosa o con culpa grave; y que el actor no () demostró en el expediente esos extremos ni que la demandada actuó -al menos- con ligereza inexcusable.-

II. Los agravios

Contra el pronunciamiento referido se alzó la parte actora, expresando agravios a fs. 254/256; pieza que no mereció réplica alguna.-

El accionante arguyó que su demanda se basaba en un hecho objetivo, cual es el sobreseimiento acaecido en sede penal. Destacó que de las constancias de las actuaciones represivas que corren por cuerda al presente se desprendía claramente que la encartada decidió realizar una denuncia a raíz de la ruptura de la relación sentimental; ello, a fin de provocarle un grave daño en su esfera personal y familiar. Agregó que debía aplicarse en la especie, por ser de orden público, el instituto de la cosa juzgada; no pudiendo el juez civil tener por acontecido un hecho cuya inexistencia ha sido declarada en sede penal.-

III. Advertencia preliminar

Antes de ingresar en la cuestión debatida es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, «Fallos»: 274:113; 280:3201; 144:611).-

Es en este marco, pues, que ahondaremos en dicha cuestión.-

IV. Estudio de los agravios

IV. a.

He de señalar que sólo realizando un particular esfuerzo se puede sostener que los agravios del actor recurrente cumplen con los requisitos exigidos por el art. 265 del ritual; pues resulta harto dudoso que el escrito en cuestión esté revestido de la necesaria suficiencia recursiva; esto es, la impugnación cabal y punto por punto de las motivaciones del fallo apelado. Sin embargo, no he de proponer que se declare desierto el recurso de marras en atención a la necesidad de salvaguardar el principio de defensa en juicio (art. 18 de la C.N.).

Es este precepto, precisamente, el que para mi concepto impone utilizar la facultad que acuerda el art. 266 del C.P.C.C.N. con un criterio restrictivo; vale decir, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera una transgresión a la citada preceptiva legal; circunstancia que no se presenta en supuestos dudosos como los de autos. En tal sentido, este Tribunal viene declarando de modo concordante que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun ante la precariedad de la crítica al fallo apelado. En otras palabras, si la fundamentación cumple en cierta medida con las exigencias del art. 265 del C.P.C.C.N., según un criterio de amplia flexibilidad -como podría suceder en la especie- cabe estimar que se ha satisfecho la mentada carga procesal (ver al respecto mis votos in re «Hinckelmann c/ Gutiérrez Guido Spano s/ liq. de soc. conyugal» del 28/10/2005, ED 217‑327, JA 2006‑I‑845, LA LEY, 2006‑A, 679; íd., en autos «Menéndez c/ Alberto Sargo S.R.L. s/ ds. y ps.» del 23/11/2005; íd., in re «Berguer y otro c/ Periodismo Universitario S.A. s/ ds. y ps.», del 31/3/2006, RcyS 2007‑II‑109. Ver, también, CNCiv sala E, del 24/9/74, LA LEY, 1975‑A, 573; íd., Sala G, del 10/4/85, LA LEY, 1985‑C, 267; íd., Sala H, del 15/6/2005, JA 2005, III, Fascículo 12, del 21‑9‑2005, p.58; entre muchos otros).-

IV. b.

He de destacar en primer lugar que no asiste razón al apelante cuando sostiene que en los casos en que media sobreseimiento en sede penal debe aplicarse el instituto de la cosa juzgada en el pleito civil. Baste para descalificar la aserción del quejoso la sentencia plenaria que –hace bastante más de medio siglo– fue dictada por nuestros jueces y que se encuentra hoy vigente (ver el pleno de las antiguas Cámaras Civiles, el 2 de abril de 1946, en la causa «Amoruso, Miguel G. y Otra c/ Casella, José L.»[Fallo en extenso: elDial – AA4F41]). En dicho decisum se resolvió: «El sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria del proceso recaída en el juicio criminal, no hace cosa juzgada en el juicio civil, el primero en absoluto y la segunda respecto a la culpa del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados» -el resaltado me pertenece- (ver LL, 42-156; JA, 1944-I-803). En suma, para decirlo en buen romance, el sobreseimiento penal «en absoluto» provoca la cosa juzgada en el proceso civil.-

IV. c.

Hecha esta breve digresión en cuanto a la incidencia que tienen entre sí las sentencias de los distintos fueros, cabe resaltar también -ya analizando el caso de marras- que la decisión judicial que absuelve o sobresee al procesado o imputado es insuficiente para que, por el hecho mismo de existir tales resoluciones, se confiera derechamente al querellado o denunciado la posibilidad de reclamar por los daños y perjuicios que éste invoca haber sufrido. Es que en supuestos como el de autos se requiere, además, de un particular factor subjetivo de atribución para tornar viable el reclamo de daños: el obrar con dolo o, al menos, con una grosera culpa grave. En tales hipótesis, claro está, habrá responsabilidad a mérito del art. 1090 del Código Civil. La razón de estas restricciones estriba, desde luego, en la necesidad de preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos penales; esto es, para que la posibilidad de ser demandado por daños y perjuicios no opere como una suerte de freno que impida la denuncia de presuntos hechos delictuosos, por lo que no se ha de exigir una diligencia mayor que la que normalmente y según las circunstancias del caso corresponda a una actuación semejante (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio ‑Zannoni, «Código Civil…», t. 5, p. 258/259; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», p. 350, núm. 852; Cifuentes, Santos, «Derechos Personalísimos», p. 467; Parellada, Carlos A., «Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente», JA, 1979‑III‑656 y sigtes.; Pecach, Roberto, «Responsabilidad civil por denuncias o querellas precipitadas e imprudentes», JA, 65‑110 y sigtes. Ver, también, CNCiv, sala G, «S., F. y otros c. P., A. y otros», del 26/03/2008; íd., íd., 10‑10‑00, LL, 2001‑D, 104).-

Es que no es posible exigir a los que se sienten víctimas de delitos que sólo formulen la acusación cuando estén munidos de pruebas incontestables que no dejen dudas sobre la autoría. Requerir tales extremos equivaldría a imponerles a los denunciantes una carga policial exhaustiva en la investigación de los delitos para no errar respecto de la manifestación que formulan ante la autoridad; labor que por cierto no les compete (ver CNCiv, Sala D, «Di Rimini, Mario Oscar c/ Fernández, Alfredo s/ daños y perjuicios»[Fallo en extenso: elDial AE1289] , del 21/04/1999; íd., íd., «Jorge Lojo, Angel y otros c. Muñiz, Alberto José», del 12/06/2008; íd., Sala E, «Alfonso, Florencio c. Tallon, Irene R. y otros», del 12/07/2007; íd., íd., «Burgos, Roberto O. c. Transportadora de Caudales Juncadella S.A.»[Fallo en extenso: elDial – AE1BC7] , del 04/03/2003, LL, 2003‑D, 919; íd., Sala K, «Castroman Albiso, Ana S. c. Breitman, Benjamín G.», del 12/05/1997, LL, 1997‑E, 607, DJ, 1998‑1, 501; entre otros).-

IV. d.

En la especie bien se advertirá que no se ha anejado en autos probanza alguna que permita encuadrar la denuncia objeto de reproche en un obrar doloso y, ni siquiera, en una actuación negligente. Más aún, coincido plenamente con la magistrada que me precedió en cuanto a que en el caso estamos en presencia de «un proceso en el que los seres humanos no hacen más que trasladar sus enconos personales derivados de una relación afectiva quebrada, entremezclada con problemas familiares» (v. fs. 233).-

Para corroborar lo expuesto, cabe remitirse a la declaración que efectuara la propia hija del actor en sede penal, quien sostuvo que «tomó conocimiento mediante una comunicación telefónica…por parte de su hermano…el cual se encuentra residiendo en los Estados Unidos de América, que desde hace cuatro años su padre mantiene una doble relación con otra persona llamada K. I….que hace cuatro años la deponente con su esposo sacaron un préstamo personal para pagar el viaje de su padre para que busque un trabajo para mejorar su expectativa de vida en Estados Unidos, en donde permaneció tres meses regresando al país refiriendo que le había ido mal, que no tenía posibilidades, que fue así como seguía mal económicamente la deponente le regaló un automóvil Peugeot 504 que era de su propiedad, tratando de ayudar, aclarando que le paga actualmente….la medicina prepaga…que su hermano le contó que los meses que su padre estuvo en Estados Unidos había estado acompañado por K. I….que posteriormente la Srita. P. I. (hija de la aquí emplazada) se comunicó con su madre C. N. G., refiriéndole que hace cuatro años que tenían una relación sentimental N. y K….y que no había ido a trabajar sino de vacaciones, tanto este año como el año pasado en las vacaciones de invierno…confirmándole que también habían ido juntos a Estados Unidos… que arreglaron para encontrarse en la casa de su madre…en el horario que estuviera su padre, para aclarar toda la situación…que fue así que concurrieron las dos hermanas I., la madre de ellas y la hija P. a la casa de su madre… que ese día recibí un llamado telefónico…por parte de la Srta. P. I., refiriéndole que vaya a la casa de su madre porque estaba mal, que había un patrullero, que su padre se había escapado y había una ambulancia con un médico…que cuando bajaron en el domicilio (de su madre)… se le acercó su padre agrediéndola físicamente con un traba-volantes, allí intervino su esposo para defenderla…allí la deponente fue agarrada de sus brazos por su padre, dejando marcas visibles» (v. fs. 26/27 de las actuaciones represivas).-

Como podrá percibirse, estamos en presencia de un conflicto familiar y amoroso plagado de mentiras y violencia. Claro está, que la judicatura no puede involucrarse en los diversos engaños pergeñados por el actor que resulten ajenos a la presente litis; mas no puede hacer caso omiso del contexto en el que debe dirimirse el caso sub examine. Veamos entonces qué ha ocurrido en la especie.-

Por un lado, ha quedado harto acreditado en el expediente que los litigantes mantenían una relación afectiva y que fue en ese marco que la encartada le solicitaba al actor que le depositara diversos cheques en su cuenta (esta última cuestión fue reconocida por ambos a lo largo del proceso). Tampoco es materia de debate que la accionada, una vez producida la ruptura de la relación (al enterarse que el pretensor era un hombre casado), radicó una denuncia por defraudación ante la justicia criminal, aduciendo que aquél no le había devuelto ciertas sumas de dinero. En esa oportunidad -en sede penal-, manifestó que tiempo atrás el accionante le había comunicado haber sufrido un robo; lo que le impedía hacer frente a ese importe. Destacó que esta circunstancia se prolongó mientras duró el «noviazgo», sin tener respuesta alguna y/o novedad acerca de los montos mencionados (v. fs. 26/27 de la causa penal).-

Estoy persuadido que la situación descripta por la aquí demandada (aunque fuese veraz) difícilmente podía haber sido acreditada en las actuaciones represivas; como asimismo resulta improbable que el pretensor pudiese comprobar en esta causa que la denuncia penal incoada -tal cual sostiene- lo fue en forma dolosa (o con culpa grosera). Y bien: estimo que no hay mucho misterio en cuanto al porqué de esta falencia probatoria: las partes mantenían una relación sentimental y amorosa. Así las cosas, no aparece como plausible que la actora le solicitara al pretensor que le extendiese recibos por la entrega de los cheques, como así tampoco que éste hiciera lo propio al momento de devolver las sumas de dinero pertinentes. Vale decir, que toda vez que la relación se basaba en el afecto, la confianza y el amor; no existía documentación alguna que respaldara las transacciones realizadas. Sobre esta cuestión, el apelante fue concluyente al señalar -en su expresión de agravios- que «tampoco le hice firmar recibo de las entregas que le fui haciendo de los cheques que depositaba en mi cuenta, dada la confianza que existía en ese momento entre las partes» (v. fs. 255 vta.).-

Por otro lado, el recurrente citó en su escrito de agravios consideraciones del juez interviniente en sede penal, quien destacó que «la supuesta defraudación se habría producido al menos un año atrás, oportunidad en que no hizo ninguna denuncia, agregando luego una actual, cercana a la fecha de ruptura», por lo que «los hechos tuvieron lugar en el marco de la relación y que lo ocurrido obedeció a la ruptura producida»; manifestaciones éstas que, a mi juicio, no hacen sino confirmar las conclusiones vertidas a lo largo del presente voto. Es que no cabe duda que fue el quiebre del vínculo lo que generó la denuncia penal; empero, existen dos hipótesis al respecto: la primera, que haya sido incoada para perjudicar al pretensor, y la segunda, que una vez rota la relación amorosa y desvanecida la confianza que le inspiraba su pareja, la Sra. I. quiso recuperar las sumas de dinero que, precisamente, le había entregado al aquí actor en base a esas premisas.-

Así las cosas, lo que quiero señalar es que no desconozco que el actor pudiese haber defraudado a la encartada (no olvidemos que de las declaraciones de su propia hija podemos colegir una conducta reprochable por parte de aquél), como así tampoco descarto -sin más- la posibilidad de que la denuncia efectuada por la emplazada en sede penal haya tenido por principal objetivo perjudicar al aquí actor. Sin embargo, lo que sí se puede afirmar es que será la orfandad probatoria la que defina la suerte adversa de la presente acción. Acertadamente se concluyó que quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (Palacio, Lino, «Manual de Derecho Procesal Civil», Abeledo Perrot, 2004, pág. 399). Tal la situación de autos.-

En resumidas cuentas, no obstante el sobreseimiento del actor en sede penal, no hay constancias certeras en la presente causa que certifiquen el carácter doloso, y ni siquiera un obrar negligente, en la denuncia penal efectuada por la demandada. Es que lejos podríamos calificar a la mentada denuncia como temeraria cuando los elementos de autos, y los obrantes en la causa penal agregada, arrojan como mínimo un manto de duda acerca de si existió o no una voluntad defraudatoria del actor.-

A tenor de lo delineado, considero que debe confirmarse la sentencia de primera instancia en todo cuanto ha sido materia de agravio. Así votaré.-

V. Conclusión

Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1era. parte, del CPCCN).-

Los Dres. Ramos Feijóo y Sansó, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.-

Con lo que terminó el acto:

Fdo.: Mauricio Luis Mizrahi.- Claudio Ramos Feijoo – Gerónimo Sanso.

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de marzo de dos mil diez, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «B», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «L. N. c/ I. K. s/ daños y perjuicios», respecto de la sentencia de fs. 233/239 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: MAURICIO LUIS MIZRAHI – CLAUDIO RAMOS FEIJOO – GERONIMO SANSO.//-

A la cuestión planteada el Dr. Mizrahi, dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 233/239, resolvió rechazar -con costas- la acción promovida por N. L. contra K. I.; mediante la cual el primero perseguía el cobro de los daños y perjuicios que le habría provocado una falsa denuncia incoada por la segunda (la cual culminara con el sobreseimiento del imputado).-

Para así decidir, la juez de grado sostuvo que la presente litis se trataba de un proceso en el cual los intervinientes no han hecho otra cosa que trasladar a él sus enconos personales derivados de una relación afectiva quebrada; que para que operen las disposiciones del artículo 1090 del Código Civil se necesitaba la prueba de que la denuncia presentada fue dolosa o con culpa grave; y que el actor no () demostró en el expediente esos extremos ni que la demandada actuó -al menos- con ligereza inexcusable.-

II. Los agravios

Contra el pronunciamiento referido se alzó la parte actora, expresando agravios a fs. 254/256; pieza que no mereció réplica alguna.-

El accionante arguyó que su demanda se basaba en un hecho objetivo, cual es el sobreseimiento acaecido en sede penal. Destacó que de las constancias de las actuaciones represivas que corren por cuerda al presente se desprendía claramente que la encartada decidió realizar una denuncia a raíz de la ruptura de la relación sentimental; ello, a fin de provocarle un grave daño en su esfera personal y familiar. Agregó que debía aplicarse en la especie, por ser de orden público, el instituto de la cosa juzgada; no pudiendo el juez civil tener por acontecido un hecho cuya inexistencia ha sido declarada en sede penal.-

III. Advertencia preliminar

Antes de ingresar en la cuestión debatida es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, «Fallos»: 274:113; 280:3201; 144:611).-

Es en este marco, pues, que ahondaremos en dicha cuestión.-

IV. Estudio de los agravios

IV. a.

He de señalar que sólo realizando un particular esfuerzo se puede sostener que los agravios del actor recurrente cumplen con los requisitos exigidos por el art. 265 del ritual; pues resulta harto dudoso que el escrito en cuestión esté revestido de la necesaria suficiencia recursiva; esto es, la impugnación cabal y punto por punto de las motivaciones del fallo apelado. Sin embargo, no he de proponer que se declare desierto el recurso de marras en atención a la necesidad de salvaguardar el principio de defensa en juicio (art. 18 de la C.N.).

Es este precepto, precisamente, el que para mi concepto impone utilizar la facultad que acuerda el art. 266 del C.P.C.C.N. con un criterio restrictivo; vale decir, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera una transgresión a la citada preceptiva legal; circunstancia que no se presenta en supuestos dudosos como los de autos. En tal sentido, este Tribunal viene declarando de modo concordante que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun ante la precariedad de la crítica al fallo apelado. En otras palabras, si la fundamentación cumple en cierta medida con las exigencias del art. 265 del C.P.C.C.N., según un criterio de amplia flexibilidad -como podría suceder en la especie- cabe estimar que se ha satisfecho la mentada carga procesal (ver al respecto mis votos in re «Hinckelmann c/ Gutiérrez Guido Spano s/ liq. de soc. conyugal» del 28/10/2005, ED 217‑327, JA 2006‑I‑845, LA LEY, 2006‑A, 679; íd., en autos «Menéndez c/ Alberto Sargo S.R.L. s/ ds. y ps.» del 23/11/2005; íd., in re «Berguer y otro c/ Periodismo Universitario S.A. s/ ds. y ps.», del 31/3/2006, RcyS 2007‑II‑109. Ver, también, CNCiv sala E, del 24/9/74, LA LEY, 1975‑A, 573; íd., Sala G, del 10/4/85, LA LEY, 1985‑C, 267; íd., Sala H, del 15/6/2005, JA 2005, III, Fascículo 12, del 21‑9‑2005, p.58; entre muchos otros).-

IV. b.

He de destacar en primer lugar que no asiste razón al apelante cuando sostiene que en los casos en que media sobreseimiento en sede penal debe aplicarse el instituto
de la cosa juzgada en el pleito civil. Baste para descalificar la aserción del quejoso la sentencia plenaria que –hace bastante más de medio siglo– fue dictada por nuestros jueces y que se encuentra hoy vigente (ver el pleno de las antiguas Cámaras Civiles, el 2 de abril de 1946, en la causa «Amoruso, Miguel G. y Otra c/ Casella, José L.»[Fallo en extenso: elDial – AA4F41]). En dicho decisum se resolvió: «El sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria del proceso recaída en el juicio criminal, no hace cosa juzgada en el juicio civil, el primero en absoluto y la segunda respecto a la culpa del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados» -el resaltado me pertenece- (ver LL, 42-156; JA, 1944-I-803). En suma, para decirlo en buen romance, el sobreseimiento penal «en absoluto» provoca la cosa juzgada en el proceso civil.-

IV. c.

Hecha esta breve digresión en cuanto a la incidencia que tienen entre sí las sentencias de los distintos fueros, cabe resaltar también -ya analizando el caso de marras- que la decisión judicial que absuelve o sobresee al procesado o imputado es insuficiente para que, por el hecho mismo de existir tales resoluciones, se confiera derechamente al querellado o denunciado la posibilidad de reclamar por los daños y perjuicios que éste invoca haber sufrido. Es que en supuestos como el de autos se requiere, además, de un particular factor subjetivo de atribución para tornar viable el reclamo de daños: el obrar con dolo o, al menos, con una grosera culpa grave. En tales hipótesis, claro está, habrá responsabilidad a mérito del art. 1090 del Código Civil. La razón de estas restricciones estriba, desde luego, en la necesidad de preservar el interés social en la investigación y represión de los delitos penales; esto es, para que la posibilidad de ser demandado por daños y perjuicios no opere como una suerte de freno que impida la denuncia de presuntos hechos delictuosos, por lo que no se ha de exigir una diligencia mayor que la que normalmente y según las circunstancias del caso corresponda a una actuación semejante (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio ‑Zannoni, «Código Civil…», t. 5, p. 258/259; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», p. 350, núm. 852; Cifuentes, Santos, «Derechos Personalísimos», p. 467; Parellada, Carlos A., «Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente», JA, 1979‑III‑656 y sigtes.; Pecach, Roberto, «Responsabilidad civil por denuncias o querellas precipitadas e imprudentes», JA, 65‑110 y sigtes. Ver, también, CNCiv, sala G, «S., F. y otros c. P., A. y otros», del 26/03/2008; íd., íd., 10‑10‑00, LL, 2001‑D, 104).-

Es que no es posible exigir a los que se sienten víctimas de delitos que sólo formulen la acusación cuando estén munidos de pruebas incontestables que no dejen dudas sobre la autoría. Requerir tales extremos equivaldría a imponerles a los denunciantes una carga policial exhaustiva en la investigación de los delitos para no errar respecto de la manifestación que formulan ante la autoridad; labor que por cierto no les compete (ver CNCiv, Sala D, «Di Rimini, Mario Oscar c/ Fernández, Alfredo s/ daños y perjuicios»[Fallo en extenso: elDial AE1289] , del 21/04/1999; íd., íd., «Jorge Lojo, Angel y otros c. Muñiz, Alberto José», del 12/06/2008; íd., Sala E, «Alfonso, Florencio c. Tallon, Irene R. y otros», del 12/07/2007; íd., íd., «Burgos, Roberto O. c. Transportadora de Caudales Juncadella S.A.»[Fallo en extenso: elDial – AE1BC7] , del 04/03/2003, LL, 2003‑D, 919; íd., Sala K, «Castroman Albiso, Ana S. c. Breitman, Benjamín G.», del 12/05/1997, LL, 1997‑E, 607, DJ, 1998‑1, 501; entre otros).-

IV. d.

En la especie bien se advertirá que no se ha anejado en autos probanza alguna que permita encuadrar la denuncia objeto de reproche en un obrar doloso y, ni siquiera, en una actuación negligente. Más aún, coincido plenamente con la magistrada que me precedió en cuanto a que en el caso estamos en presencia de «un proceso en el que los seres humanos no hacen más que trasladar sus enconos personales derivados de una relación afectiva quebrada, entremezclada con problemas familiares» (v. fs. 233).-

Para corroborar lo expuesto, cabe remitirse a la declaración que efectuara la propia hija del actor en sede penal, quien sostuvo que «tomó conocimiento mediante una comunicación telefónica…por parte de su hermano…el cual se encuentra residiendo en los Estados Unidos de América, que desde hace cuatro años su padre mantiene una doble relación con otra persona llamada K. I….que hace cuatro años la deponente con su esposo sacaron un préstamo personal para pagar el viaje de su padre para que busque un trabajo para mejorar su expectativa de vida en Estados Unidos, en donde permaneció tres meses regresando al país refiriendo que le había ido mal, que no tenía posibilidades, que fue así como seguía mal económicamente la deponente le regaló un automóvil Peugeot 504 que era de su propiedad, tratando de ayudar, aclarando que le paga actualmente….la medicina prepaga…que su hermano le contó que los meses que su padre estuvo en Estados Unidos había estado acompañado por K. I….que posteriormente la Srita. P. I. (hija de la aquí emplazada) se comunicó con su madre C. N. G., refiriéndole que hace cuatro años que tenían una relación sentimental N. y K….y que no había ido a trabajar sino de vacaciones, tanto este año como el año pasado en las vacaciones de invierno…confirmándole que también habían ido juntos a Estados Unidos… que arreglaron para encontrarse en la casa de su madre…en el horario que estuviera su padre, para aclarar toda la situación…que fue así que concurrieron las dos hermanas I., la madre de ellas y la hija P. a la casa de su madre… que ese día recibí un llamado telefónico…por parte de la Srta. P. I., refiriéndole que vaya a la casa de su madre porque estaba mal, que había un patrullero, que su padre se había escapado y había una ambulancia con un médico…que cuando bajaron en el domicilio (de su madre)… se le acercó su padre agrediéndola físicamente con un traba-volantes, allí intervino su esposo para defenderla…allí la deponente fue agarrada de sus brazos por su padre, dejando marcas visibles» (v. fs. 26/27 de las actuaciones represivas).-

Como podrá percibirse, estamos en presencia de un conflicto familiar y amoroso plagado de mentiras y violencia. Claro está, que la judicatura no p
uede involucrarse en los diversos engaños pergeñados por el actor que resulten ajenos a la presente litis; mas no puede hacer caso omiso del contexto en el que debe dirimirse el caso sub examine. Veamos entonces qué ha ocurrido en la especie.-

Por un lado, ha quedado harto acreditado en el expediente que los litigantes mantenían una relación afectiva y que fue en ese marco que la encartada le solicitaba al actor que le depositara diversos cheques en su cuenta (esta última cuestión fue reconocida por ambos a lo largo del proceso). Tampoco es materia de debate que la accionada, una vez producida la ruptura de la relación (al enterarse que el pretensor era un hombre casado), radicó una denuncia por defraudación ante la justicia criminal, aduciendo que aquél no le había devuelto ciertas sumas de dinero. En esa oportunidad -en sede penal-, manifestó que tiempo atrás el accionante le había comunicado haber sufrido un robo; lo que le impedía hacer frente a ese importe. Destacó que esta circunstancia se prolongó mientras duró el «noviazgo», sin tener respuesta alguna y/o novedad acerca de los montos mencionados (v. fs. 26/27 de la causa penal).-

Estoy persuadido que la situación descripta por la aquí demandada (aunque fuese veraz) difícilmente podía haber sido acreditada en las actuaciones represivas; como asimismo resulta improbable que el pretensor pudiese comprobar en esta causa que la denuncia penal incoada -tal cual sostiene- lo fue en forma dolosa (o con culpa grosera). Y bien: estimo que no hay mucho misterio en cuanto al porqué de esta falencia probatoria: las partes mantenían una relación sentimental y amorosa. Así las cosas, no aparece como plausible que la actora le solicitara al pretensor que le extendiese recibos por la entrega de los cheques, como así tampoco que éste hiciera lo propio al momento de devolver las sumas de dinero pertinentes. Vale decir, que toda vez que la relación se basaba en el afecto, la confianza y el amor; no existía documentación alguna que respaldara las transacciones realizadas. Sobre esta cuestión, el apelante fue concluyente al señalar -en su expresión de agravios- que «tampoco le hice firmar recibo de las entregas que le fui haciendo de los cheques que depositaba en mi cuenta, dada la confianza que existía en ese momento entre las partes» (v. fs. 255 vta.).-

Por otro lado, el recurrente citó en su escrito de agravios consideraciones del juez interviniente en sede penal, quien destacó que «la supuesta defraudación se habría producido al menos un año atrás, oportunidad en que no hizo ninguna denuncia, agregando luego una actual, cercana a la fecha de ruptura», por lo que «los hechos tuvieron lugar en el marco de la relación y que lo ocurrido obedeció a la ruptura producida»; manifestaciones éstas que, a mi juicio, no hacen sino confirmar las conclusiones vertidas a lo largo del presente voto. Es que no cabe duda que fue el quiebre del vínculo lo que generó la denuncia penal; empero, existen dos hipótesis al respecto: la primera, que haya sido incoada para perjudicar al pretensor, y la segunda, que una vez rota la relación amorosa y desvanecida la confianza que le inspiraba su pareja, la Sra. I. quiso recuperar las sumas de dinero que, precisamente, le había entregado al aquí actor en base a esas premisas.-

Así las cosas, lo que quiero señalar es que no desconozco que el actor pudiese haber defraudado a la encartada (no olvidemos que de las declaraciones de su propia hija podemos colegir una conducta reprochable por parte de aquél), como así tampoco descarto -sin más- la posibilidad de que la denuncia efectuada por la emplazada en sede penal haya tenido por principal objetivo perjudicar al aquí actor. Sin embargo, lo que sí se puede afirmar es que será la orfandad probatoria la que defina la suerte adversa de la presente acción. Acertadamente se concluyó que quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (Palacio, Lino, «Manual de Derecho Procesal Civil», Abeledo Perrot, 2004, pág. 399). Tal la situación de autos.-

En resumidas cuentas, no obstante el sobreseimiento del actor en sede penal, no hay constancias certeras en la presente causa que certifiquen el carácter doloso, y ni siquiera un obrar negligente, en la denuncia penal efectuada por la demandada. Es que lejos podríamos calificar a la mentada denuncia como temeraria cuando los elementos de autos, y los obrantes en la causa penal agregada, arrojan como mínimo un manto de duda acerca de si existió o no una voluntad defraudatoria del actor.-

A tenor de lo delineado, considero que debe confirmarse la sentencia de primera instancia en todo cuanto ha sido materia de agravio. Así votaré.-

V. Conclusión

Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en primera instancia (art. 68, 1era. parte, del CPCCN).-

Los Dres. Ramos Feijóo y Sansó, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Mizrahi, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.-

Con lo que terminó el acto:

Fdo.: Mauricio Luis Mizrahi.- Claudio Ramos Feijoo – Gerónimo Sanso.

EL SENADO Y LA H. CÁMARA DE DIPUTADOS

DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

SANCIONAN CON FUERZA DE

L E Y

ARTÍCULO 1°: Agréguese como Capítulo I Bis del Título I -Disposiciones Complementarias- de la Tercera Parte del Decreto-Ley 9020/78, Texto Ordenado por Decreto 8527/86 -Ley Notarial-, el siguiente texto:

“Capítulo I Bis

Registro de Actos de Autoprotección

Contenido

Artículo 184 bis: El Colegio llevará el Registro de Actos de Autoprotección, en el que se tomará razón de de las escrituras públicas que dispongan, estipulen o revoquen decisiones tomadas por el otorgante para la eventual imposibilidad, transitoria o definitiva de tomarlas por sí, cualquiera fuere la causa que motivare esa imposibilidad.

Rogatoria

Artículo 184ter: La actuación ante el Registro de Actos de Autoprotección será rogada por:

a) El otorgante del acto.

b) El notario autorizante o cualquier otro que tenga competencia para actuar en el mismo registro notarial.

c) El juez competente para entender en el asunto.

Para el supuesto de que el requerimiento fuere formulado por el propio otorgante, su firma ha de estar certificada notarialmente.

Datos de la inscripción

Artículo 184 quater: La matrícula de inscripción contendrá:

a) Nombre y apellidos del otorgante y los demás datos personales que tiendan a su mejor individualización.

b) El lugar y fecha de su otorgamiento, número y folio de escritura y registro notarial del autorizante.

c) Las modificaciones, revocatorias y decisiones judiciales sobre nulidad.

d) Nombre, apellido y número de documento de identidad de aquellas personas expresamente habilitadas por el otorgante para solicitar informes acerca de la existencia y contenido o de la existencia del acto de autoprotección registrado.

e) Las solicitudes y despachos de certificaciones con los datos del requirente, número y fecha de ellas.

En ningún caso la matrícula indicará dato alguno relativo al contenido de lo dispuesto por el otorgante.

Restricciones

Artículo 184 quinquies: El Registro tendrá carácter reservado y sólo podrán expedirse certificaciones a requerimiento de:

a) El otorgante, por sí o por medio de apoderado con facultades expresas conferidas en escritura pública.

b) Juez competente.

c) Personas habilitadas por el otorgante para solicitarlo, conforme con el artículo 5, inciso d) de la presente, con el alcance allí indicado

En caso de estar acreditado el fallecimiento del otorgante, sólo se expedirán certificaciones por orden judicial

Atención del Registro

Artículo 184 sexies: La atención del Registro estará a cargo de un notario de la Provincia, con la denominación de Director, que será designado por el Consejo Directivo. Le competerá:

1. Firmar los asientos que se realicen en las matrículas, así como los despachos de las certificaciones y demás documentación del Registro..

2. Proyectar el reglamento interno y someterlo a la consideración del Consejo Directivo.

3. Adoptar las resoluciones que estime pertinentes para el buen funcionamiento del Registro.”

ARTÍCULO 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 12 de 2010.

El doctor Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia desestimó la redargución de falsedad planteada por la parte actora, e hizo lugar, parcialmente, a las pretensiones deducidas en el escrito inicial y condenó a la demandada a abonar a la accionante algunos rubros salariales e indemnizatorios reclamados y desestimó el resarcimiento por daño psíquico y moral, salarios por días de suspensión y diferencias remuneratorias por comisiones.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación las partes actora y demandada, como así también el escribano interviniente en el incidente de redargución de falsedad, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados por las partes en el orden que se detalla en los considerandos subsiguientes.

En primer lugar corresponde dar tratamiento a las cuestiones planteadas ante este Tribunal en torno a la escritura obrante a fs. 168/9, que fue acompañada por la demandada con el responde, al sostener que mediante ella comunicó a la actora su despido y las causales de dicha decisión, y que también fue certificado un mensaje de un contestador telefónico atribuido a la actora; contenido de las bandejas de entrada y salida de la casilla de correo electrónico de la demandante, haciéndose entrega al notario de un disco rígido.

Al respecto, y en lo que atañe a la comunicación del despido, en la sentencia apelada fue descalificado dicho acto como comunicación fehaciente de las motivaciones del despido que la accionada decidió en los términos que surgen del instrumento anejado a la referida escritura (ver fs. 170/3). A tal efecto argumenta la Dra. Iriart Bellicchi de Grigoni que del acta no surge de manera suficientemente clara que la actora haya sido informada del objeto para el que fue convocada, considerando –además- definitorio que del texto del acta labrada por el escribano no surge qué es lo que se le entrega concretamente a la actora (ver fs. 1467), con lo cual deben reputarse insatisfechos los recaudos exigidos por el art. 243 de la LCT para la comunicación del despido con invocación de justa causa, y por ende viables las pretensiones resarcitorias de la demanda fundadas en la ilegitimidad de la medida resolutoria adoptada por la empleadora.

La parte demandada, al agraviarse de dicho segmento trascendental del decisiorio recurrido, hace hincapié en que la Sra. Juez a quo ha efectuado una incorrecta valoración del acta notarial del día 24 de febrero de 2006, para lo cual remarca que la magistrada «…pasa por alto cuál fue el objeto (y única razón de ser) del acta notarial … y no repara que la nota del despido con causa ha sido protocolizada (es decir se glosó con el acta notarial…)» (ver fs. 1508). Asimismo, en base a ciertas consideraciones que formula, asevera que «…no hay duda de que el objeto del requerimiento realizado por la Sra. Marisa Piñeiro fue dejar constancia de la notificación a la actora del despido…», por lo que entiende desacertada la apreciación de la Dra. Bellicchi de Grigoni en cuanto al conocimiento de la actora de cuál era el objeto de dicho acto.

Asimismo sostiene la accionada que «…no se agregaron varias notas sino que se trató de una sola, con lo cual no (se) comprende … cuál ha sido la motivación aparente de la sentenciante para establecer (y concluir) que no se sabe o no queda claro qué es lo que le entregó el escribano a la Sra L. P. el 24/02/06…» (fs. 1508 vta.). Sin embargo, a pesar de
esta y otras afirmaciones de similar tenor en las que se esfuerza argumentalmente la parte demandada, considero que no logra rebatir el juzgamiento efectuado por la Sra. Jueza que me antecede, el cual comparto.

Ello así porque más allá de la cuestión atinente al hecho de que a la actora le haya sido informado, o no, que la convocatoria ante el actuario tenía como objeto la notificación del despido, lo concreto y jurídicamente relevante reside en que, para que dicho acto jurídico resulte formalmente eficaz a los fines pretendidos por la ex empleadora debe cumplirse con la carga que impone el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo que impone que el despido debe «comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato de trabajo», y tal extremo no surge cumplimentado en la escritura bajo análisis, pues para ello era necesario que de dicho instrumento público surgiera de manera indubitable que a la actora le fue entregada una comunicación escrita del despido y de las causales invocadas en sustento de esa decisión. Y lo cierto es que la circunstancia de que la hoja membretada que se adjunta a la escritura haya sido protocolizada, no implica que una copia de ésta le haya sido entregada en dicho acto a L. P., pues el notario no asentó tal circunstancia en el acta.

Textualmente el escribano R. J. G. D. L. expuso que fue convocado «…a efectos de dejar constancia en Acta Notarial de la notificación de despido a la señorita E. L. P., que la compareciente me exhibe, redactada en papel membrete de la compañía, y que en un ejemplar agrego a la presente.- Acto seguido y siendo las 15,30 horas, le hago entrega a una persona a la que la compareciente identifica como E. L. P., … negándose a firmar la presente, luego de haberle impuesto acerca de mi cometido…» (fs. 168 vta.). Ahora bien, más allá de que comparto la apreciación de la Sra. Juez a quo en cuanto a que lo asentado por el notario no surge qué es concretamente lo que éste le entregó a la actora –y de que no corresponde efectuar inferencia alguna al respecto-, considero que, de todos modos, de atenerse a la propia argumentación de la quejosa, tampoco puede arribarse a la conclusión de que lo entregado a la actora -y que el escribano no precisó- haya sido la comunicación del despido que aparece en la hoja membretada de la «compañía», por la muy sencilla razón que ésta fue agregada por el notario al acta, sin haber hecho mención alguna de la existencia o extracción de una copia de esa hoja, y menos aun de su certificación.

Realmente es muy difícil apreciar las razones por las cuales la empleadora eligió este curioso mecanismo para comunicar su decisión de extinguir el vínculo cuando tenía a su alcance otros medios o modalidades más usuales y sencillas (vgr. telegrama, carta documento, escritura pública con detalle específico de las causales de la extinción y de la notificación expresa de esas causales a la trabajadora). Pero cualquiera haya sido la razón por la que se escogió tan particular modalidad notificatoria, lo cierto es que, del texto del acta notarial mediante la cual se intentó hacerlo, no surge en absoluto que el Escribano le haya entregado a la actora un documento escrito en el que constaran las motivaciones de la decisión resolutoria ni, menos aún, que le haya entregado «copia certificada» de la hoja membretada. En otras palabras, del texto del acta notarial no surge evidenciado el cumplimiento efectivo de la exigencia esencial contenida en el art. 243 LCT referida a la enunciación por escrito, en forma clara y precisa de los motivos en los que pretendió fundarse la ruptura.

En razón de las consideraciones expuestas, propongo confirmar lo decidido en la sentencia apelada en cuanto a que el despido resuelto por la demandada debe considerarse incausado y, por ende, procedentes las indemnizaciones derivadas de éste.

Seguidamente, analizaré los agravios de la parte actora dirigidos contra la sentencia de grado anterior por haber desestimado la redargución de falsedad. En primer lugar, y en lo que atañe a la diligencia analizada previamente, comparto la conclusión arribada por la Sra. Juez a quo pues, más allá de que las deficiencias señaladas impiden dar por satisfecho el recaudo esencial que impone el art. 243 de la LCT, lo cierto es que tampoco se ha comprobado que el escribano haya dado fe de un hecho o circunstancia falsa, máxime si se considera que la propia actora en la demanda señaló que en el cuestionado acto se le «intentó» hacer entrega de unas hojas, y textualmente allí expuso: «…unas hojas … pudiendo observar a simple vista que se trataría de un texto que no contiene fecha ni esta dirigido a mi y que dejé sobre el escritorio…». De lo expuesto cabe colegir la existencia de unas «hojas» que le fueron entregadas en dicho acto a la Sra. L. P., ya que si bien se hace referencia a un «intento», (del cual –en rigor- no se indica su suerte), luego sí se asevera que «dejó» tales hojas sobre un escritorio, de lo que se infiere que en algún momento las tuvo asidas. Sin perjuicio de ello, es evidente que de ningún modo puede arribarse a la conclusión de que el notario hubiese faltado a la verdad al expresar que hizo entrega a la actora de «algo», mas lo cierto es que como se desconoce qué fue concreta y específicamente lo entregado, debe considerarse insatisfecho el recaudo previsto por el art. 243 de la LCT, según antes se analizara, lo cual no implica sostener que el instrumento público esté afectado de falsedad ideológica.

También hace referencia la parte actora a la existencia de «contradicciones» entre la parte demandada y el escribano en relación a ciertos hechos vinculados al modo y circunstancias en que se obtuvo el disco rígido que le fue entregado en dicho acto al notario (ver fs. 1489, 2° párr.). Pero considero que carece de sentido un análisis sobre el punto, a poco que se repare en que tales hechos no fueron asentados en el instrumento público que es argüido de falsedad.

En el acta cuestionada el notario expuso: «…Por último la compareciente me exhibe un ejemplar en el que se detalla, el contenido de la bandeja de entrada y de salida del email ….., el que verifico conforme la información que resulta de la pantalla de un terminal de computadora…» (ver fs. 168 vta./69). Sostiene la parte actora que resulta «imposible» que tal verificación haya podido efectuarse en tan sólo cuarenta y cinco minutos, teniendo en cuenta que el perito analista de sistemas dictaminó que dicho procedimiento puede llevar alrededor de catorce horas (ver fs. 1489 vta.).

Al respecto, liminarmente cabe precisar que la parte omite expresar cuál es, concretamente, el perjuicio que le causaría la verificación cuestionada, y por ende el interés que persigue, teniendo en cuenta para ello que –en definitiva- allí no se cuestiona la autenticidad de los listados certificados. No obstante ello, observo que la perito hizo saber que dicha demanda temporal era para el supuesto de que la «verificación» consistiera en «…entrar a cada mensaje y ver su contenido…» pero que «…Si lo que desea hacerse es solamente acceder a las antes mencionadas carpetas y listar sus componentes, puede realizarse en unos pocos minutos…» (ver fs. 1261). Consecuentemente, cabe concluir que, más allá del reproche que pueda efectuarse por no haberse consignado con precisión las circunstancias en las que fue practicada la diligencia, a los fines que aquí se analizan lo concreto es que no ha sido demostrada la falsedad de las asentaciones formuladas por el notario, razón por la cual debe confirmarse la decisión adoptada en la instancia anterior respecto del incidente de redargución de falsedad contra el instrumento público analizado.

La parte actora y el Escribano Ramiro Javier Gutiérrez de Lío se agravian por cuanto en la sentencia apelada las costas derivadas del incidente de redargución de falsedad fueron impuestas en el orden causado. Al respecto, considero acertada dicha decisión pues, si bien es cierto que –en rigor- no se ha demostrado la falsedad del instrumento público impugnado por la parte actora, considero que existen elementos objetivos que justifican apartarse del principio general que rige en la materia (art. 37 LO), como resultan las imprecisiones que resaltara en las consideraciones efectuadas precedentemente, que determinaron la ineficacia de dicho instrumento como comunicación fehaciente de las motivaciones del despido a cuyo efecto fue acompañado a la causa por la ex empleadora.

A continuación se agravia la parte actora por el rechazo de los salarios por días de suspensión que fueron reclamados en el escrito inicial.

La primera de las suspensiones impuesta por la empleadora tuvo como causal el hecho de autodesignarse la actora en el cargo de «Gerente Comercial» y pretender ocupar éste a pesar de que expresamente se le había comunicado que cesara en dicha actitud, resultando la categoría asignada la de «Jefe comercial de exposiciones». Sobre el punto, la magistrada que me precede consideró que «…más allá de la legitimidad o no de la empleadora de asignarse a la actora la categoría de «jefe comercial de exposiciones» en lugar de la de «gerente comercial» como tenían en E Mind S.A. dentro del marco previsto por el art. 66 de la LCT y art. 225 LCT, lo que no será objeto de análisis… la actora no podía autodesignarse como «gerente comercial» cuando su empleadora, asistida o no de razón, la consideraba «jefa comercial de exposiciones» haciéndoselo saber por medio fehaciente…(por lo que) sin perjuicio de los derechos que la actora pudiera haber hecho valer en el marco jurídico aludido encuentro justificada la sanción impuesta por la empleadora…» (ver fs. 1470). En la crítica formulada por la parte actora contra dicha decisión, luego de efectuar ciertas consideraciones en torno al cómputo de los días de suspensión -aspectos que en el contexto bajo análisis de revisión de la legitimidad de la medida carecen de trascendencia- hace hincapié en que «Esta suspensión carece de causa legal, ya que los recibos de la actora a esa fecha seguían consignando que su categoría era gerente: ergo, no podía Pramer SCA suspenderla por decirlo…» (ver fs. 1490 in fine y vta.).

Considero que no asiste razón a la recurrente, pues tal como se advierte de los recibos acompañados por la propia parte actora, la categoría indicada en éstos a la época de la suspensión cuestionada (diciembre de 2005) era la de «Jefe comercial de exposiciones» (ver copias certificadas de los recibos de los meses de noviembre y diciembre de 2005 a fs. 85). No obstante ello, cabe remarcar que si bien en los recibos otorgados por la demandada por los meses de septiembre y octubre de 2005 fue consignada la categoría de «gerente comercial», lo cierto es que la actora de ningún modo podía tener duda alguna acerca de cuál era la categoría laboral, y de la prohibición de
investir el cargo de «gerente comercial», pues ello le había sido comunicado expresamente según surge de las cartas documento previas a la suspensión cuyas copias certificadas obran a fs. 31 y 39/40.

Consecuentemente, y en tanto comparto los argumentos expuestos por la sentenciante de grado anterior, propongo confirmar lo resuelto (arg. art. 67 y 219 LCT).

La causa de la segunda suspensión aplicada por la demandada tuvo como plataforma fáctica la imposibilidad de efectuar los controles médicos los días 27, 27 y 30 de diciembre de 2005 por hallarse ausente la actora en su domicilio, y en base a ello consideró injustificadas las inasistencias de los días 26 a 30 de dicho mes, y sostuvo que dicha conducta de «…renuncia reiterada a someterse al control médico define un severo incumplimiento … a elementales obligaciones de buena fe y lealtad…» por lo que fue impuesta una suspensión por siete días.

En la sentencia apelada se tuvo en cuenta que se encuentra demostrado que la actora el día 22 de diciembre de 2005 comunicó a la empleadora la imposibilidad de prestar tareas por enfermedad, como consecuencia de la prescripción médica de reposo por 15 días realizada por el médico gastroenterólogo Dr. S., como así también que los controles médicos que intentó realizar la accionada en el domicilio de la actora los días 26 y 27 de diciembre no pudieron ser efectuados ante la ausencia de la actora, habiendo informado la Dirección Nacional de Migraciones que L. P. salió del territorio nacional hacia Uruguay el día 23 de diciembre de 2005, regresando el 1° de enero de 2006.

La parte actora se agravia haciendo hincapié en que se encuentra debidamente acreditado el estado de enfermedad que imposibilitó la concurrencia de la trabajadora, lo cual fue incluso confirmado por el servicio médico de la accionada los días 4, 10 y 18 de enero de 2006. También aseveró que el viaje realizado por la actora a la República Oriental del Uruguay no fue por vacaciones, las que tampoco podían ser legalmente gozadas por encontrarse bajo licencia por enfermedad, sino que al encontrarse sola en esta ciudad y siendo de nacionalidad uruguaya, viajó para poder estar con familiares suyos.

En mi opinión las razones invocadas por la recurrente omiten un cuestionamiento preciso del juzgamiento que se pretende revertir, y de la cuestión sustancial en que se basó la demandada para aplicar la medida disciplinaria. En efecto, la falta imputada a la trabajadora consistió en haber impedido el control médico a que se encuentra facultada la empleadora en los términos del art. 210 de la LCT como consecuencia de no ser hallada en el domicilio por el servicio médico designado por la accionada con tal propósito. Por ende tal circunstancia no se ve afectada por el hecho de que con posterioridad la demandada haya podido constatar la enfermedad, como así tampoco que el motivo de su ausencia no haya sido el de tomarse vacaciones, en tanto lo objetivamente relevante es que no cumplió con su deber de someterse al control médico designado por el empleador, para lo cual, teniendo presente la prescripción médica que le había sido efectuada, se hallaba obligada a guardar reposo en su domicilio, o si es que por determinadas razones necesitaba mudarse transitoriamente como argumenta, cuanto menos debió comunicar tal circunstancia con anticipación a la empleadora, a fin de brindar a ésta la posibilidad de adecuar a tal circunstancia el ejercicio de dicho derecho, o determinar las medidas que considerare menester. Considero que la actora se hallaba obligada a tal proceder en virtud de la obligación genérica que poseen las partes como consecuencia del contrato de trabajo y del principio de buena fe (arts. 62 y 63 LCT).

Consecuentemente, propongo confirmar lo decidido en la instancia anterior.

A continuación se agravia la parte actora por cuanto en la sentencia apelada fueron desestimadas las diferencias salariales por comisiones reclamadas en la demanda, a cuyo efecto la Sra. Juez a quo argumentó que los rubros «diferencias comisiones» y «diferencias comisiones stock vino» únicamente fueron incluidas en la liquidación practicada en la demanda, habiéndose omitido en el cuerpo de la demanda «…una exposición circunstanciada de los hechos configurativos de la pretensión, por lo que no se ha cumplido con las exigencias previstas por el art. 65 de la L.O….» (ver fs. 1472, 1er. párr.).

Considero que la crítica que formula la recurrente sobre el punto es certera, pues aprecio que efectivamente en el escrito de demanda se detalló con precisión cómo es que estaban compuestas las comisiones que la dema
ndada había dejado de abonar (ver fs. 6 y vta.), y en el anexo que se cita en la liquidación practicada en la demanda, se detallan las operaciones por las que se reclaman comisiones. Consecuentemente, considero cumplimentada por la parte actora la carga de precisar esta reclamación en la demanda.

La accionada si bien reconoció la modificación unilateral de la estructura de la remuneración de la actora, argumentó en su defensa que ésta «…no le provocó a la actora perjuicio alguno; por el contrario, las nuevas condiciones eran real y potencialmente más favorables…» (ver fs. 293 últ. párr. y 294).

Consecuentemente, y atendiendo a que según el modo en que quedó trabada la controversia sobre el punto se encuentra fuera de discusión que la eventual existencia de una modificación peyorativa de las condiciones salariales de la actora resultaría ilegítima -tesis que, además, considero apropiada- la cuestión a resolver debe ceñirse a determinar la existencia de diferencias salariales en favor de la actora, emergentes de la comparación entre ambos esquemas remuneratorias integralmente. Dicha práctica fue llevada a cabo en el peritaje contable ampliatorio que obra a fs. 1190/91, mediante el cual se determinaron diferencias salariales a favor de la actora por la suma de $12.114,89 (ver anexo «A» a fs. 1183), el cual únicamente mereció impugnación de la parte demandada por cuanto éstas se determinaron por el período comprendido entre noviembre de 2005 y diciembre de 2006, omitiendo considerar que la extinción del vínculo laboral operó el día 24 de febrero de 2006, mas no efectuó crítica alguna acerca de las diferencias detectadas (arts. 386 y 477 CPCCN).

En virtud de lo expuesto, corresponde revocar lo decidido en la sentencia apelada, y tener por demostradas las diferencias salariales reclamadas en la demanda en base a lo dictaminado por el perito contador, pero acotando éstas a los meses de noviembre/05, por la suma de $1.213,43; diciembre/05 por la de $1.305,46; enero/06 por la de $1.327,78; y febrero/06 por la de $1.202,65, lo cual arroja un total por estos rubros por un importe de $5.049,32. Estos importes devengarán intereses a partir del cuarto día hábil del mes siguiente al que corresponde cada uno (art. 128 LCT).

Resta dar tratamiento a los agravios de la parte actora dirigidos contra la desestimación de la indemnización reclamada en la demanda en concepto de daño psíquico y moral como consecuencia del «mobbing» o «acoso seguido» allí denunciado. La Sra. Juez a quo a tal efecto consideró que la actora no demostró los presupuestos fácticos necesarios para que se verifique dicha figura de acoso laboral.

En orden a ello es menester señalar que, tal como lo puntualizó el Dr. Miguel A. Maza in re «Reinhold Fabiana c/ Cablevisión S.A. s/ despido» (sentencia 95.304 del 12/10/2007 del registro de esta Sala), -a cuyas consideraciones adherí en esa causa- «el acoso moral laboral es definido en la doctrina médica, sociológica y jurídica como una situación creada por una persona o grupo de personas, quienes ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado y sobre una persona en particular».

Con la erudición que lo caracteriza, explicó el Dr. Maza citando a María Cristina Giuntoli (Mobbing y otras violencias en el ámbito laboral, El Derecho-Universitas SRL, Buenos Aires, 2006), «que el vocablo «mobbing» fue utilizado por el etólogo Konrad Lorenz para describir los ataques de una coalición de animales débiles contra otro más fuerte de la misma o de otra especie y en la década de los 80 el psicólogo alemán Heinz Leymann –a quien la propia recurrente cita en su apelación- lo empleó en el análisis de las relaciones laborales para identificar las situaciones en que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática, durante un tiempo prolongado sobre otro sujeto. Francisco Javier Abajo Olivares (Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2004) remarca, en el mismo marco conceptual, la intencionalidad de esa violencia psicológica, consistente en lograr que la víctima quede aislada de su entorno y abandone el sector, el grupo o la empresa».

En atención a lo expuesto, cabe analizar los hechos narrados en la demandada por L. P. para poder distinguir esa peculiar situación de «mobbing», terror psicológico, persecución psicológica, o acoso laboral, de la «la violencia psicológica general» de un ambiente de trabajo, ya que, como explica mi distinguido colega, «en las hipótesis de «mobbing», la agresión psicológica tiene una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico; su destrucción psicológica y consecuente sometimiento; y/o su egreso de la organización empresarial o del grupo (confr. Marie-France Irigoyen, El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Paidós, Barcelona, 1999. En similar sentido, Abajo Olivares, Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, ya citado: Giuntoli, Mobbing y otras violencias en el ámbito laboral, ya citado, entre otros).»

También destacó el Dr. Maza en el mencionado precedente que, «en cambio, en la segunda hipótesis se alude a un ambiente de trabajo agresivo, hostil y dañino, que puede ser consecuencia de inadecuados estilos de dirección basados en un liderazgo autocrático o climas organizacionales cargados hacia la competitividad y con fallas en aspectos de comunicación, sistemas de recompensas, u otros factores que afectan a todos o a una gran mayoría de los trabajadores de la empresa. La agresión en esta hipótesis tiene como base la supuesta superioridad personal de los directivos sobre los empleados y se hace con la declarada intención de asegurar el buen funcionamiento de la empresa y sus niveles de productividad (confr. Manuel Pando Moreno, «Mobbing. Tipos, comportamientos, perfiles y sus consecuencias psicológicas en el trabajo», en Mobbing. Estudios multidisciplinarios sobre el acoso psicológico en el trabajo, Número Especial de Jurisprudencia Argentina, coordinado por Patricia B. Barbado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006-III).»

Expuestas las consideraciones anteriores, creo necesario puntualizar que, a pesar del esfuerzo recursivo de la parte actora, sus manifestaciones no constituyen una crítica concreta y razonada de los argumentos en los que se fundó la Dra. I. B. de G. para arribar a la conclusión reseñada, conforme lo exige el art. 116 de la ley 18.345, no obstante lo cual, en aras de dejar salvaguardado el derecho de defensa de la parte, y en función del criterio restrictivo con que -a mi juicio- debe ejercerse la facultad otorgada por la ley de declarar la deserción del recurso, abordaré el tratamiento de la cuestión planteada por la recurrente.

Luego de analizar las posturas asumidas por los litigantes en el pleito, y los elementos de prueba producidos en la causa, coincido plenamente con la conclusión arribada en la sentencia apelada en cuanto a que la actora no ha demostrado la plataforma fáctica sobre la que sustentó su pretensión resarcitoria basada en la invocación de mobbing (arts. 377 y 386 CPCCN). A tal efecto, analizaré a continuación los hechos detallados en el punto 4.4 del escrito de expresión de agravios, en base a los cuales considera satisfechos los recaudos necesarios para el progreso de la pretensión. Allí se invocó: a) cancelación de la tarjeta de crédito corporativa; b) cambio de categoría y remuneración; c) pérdida de la oficina asignada en E Mind S.A.; d) desautorización negocios; e) venta de avisos en web sin aprobación de la actora; f) desafectación de personal a su cargo; g) ausencia de pago de viáticos; h) restricción de llamadas telefónicas; i) aplicación de dos suspensiones sin causa; j) exclusión de las reuniones de gerentes; k) no otorgamiento de una oficina en el establecimiento de la calle Honduras 5.839; l) apertura de correspondencia y desgrabación de mensajes del contestador telefónico; ll) información confusa para desprestigiar a la actora; m) afectación de la salud; y n) amenaza de entregar el negocio de Expoelgourmet.com a un tercero si no eran aceptadas las nuevas condiciones impuestas.

Al respecto, encuentro apropiado en primer término puntualizar que muchas de las circunstancias fácticas detalladas son consecuencia directa de la reestructuración producida a partir de la absorción de E Mind S.A. por parte de la demandada, pues se encuentra fuera de discusión que fue en dicha coyuntura que se modificó la categoría de la actora, que luego de desempeñarse como gerente comercial (de E Mind SA) pasó a hacerlo como Jefe comercial de exposiciones (de Pramer SCA), lo cual, objetivamente analizado –y prescindiendo de la diferente magnitud entre ambas empresas-, implicó un posicionamiento de menor jerarquía, ya que la actora debía responder a quien ocupaba el cargo de gerente comercial en Pramer SCA, es decir el mismo que la actora revestía en E Mind S.A.

Ahora bien, considero que, más allá del análisis que pueda efectuarse acerca de dicha medida a la luz de lo dispuesto por el art. 66 de la LCT -cuestión sobre la que no corresponde expedirse al no haber sido traída al conocimiento de esta instancia revisora- lo cierto es que a los fines que aquí se analizan, de ningún modo se evidencia que el posicionamiento de la actora en la escala jerárquica de la demandada en un cargo inferior al ocupado en E Mind S.A. haya tenido como propósito hostigar a la actora u obtener el apartamiento de L

L. P. de la empresa; y por el contrario se encuentra fuera de discusión que –como dijera- ésta fue adoptada en el marco de la reestructuración que se operó a partir de la absorción por parte de la demandada de la empresa en la que la actora prestaba tareas (E Mind S.A.). Además, guarda cierta razonabilidad, como surge del análisis efectuado por la Sra. Juez a quo a fs. 1.473, último párrafo, acerca de la diferente magnitud entre ambas empresas, y de que el cargo de Gerente Comercial de Pramer SCA ya se encontraba cubierto por la Sra. James al momento en que se produjo la transferencia del establecimiento.

De todos modos, cabe remarcar que, aún cuando a modo de hipótesis se sostuviera que la demandada ha ejercitado de manera abusiva sus facultades de organización y dirección, lo cierto es que, en tal supuesto, sólo le hubiesen correspondido a la actora, en el caso de optar por considerars
e despedida sin causa conforme a lo dispuesto por el art. 66 de la LCT, las indemnizaciones derivadas de dicho acto (arts. 232, 233 y 245 ídem), mas no una extrasistémica como la pretendida por la demandante. Lo expuesto clarifica que no son viables las argumentaciones expuestas en torno al cambio y rebaja de remuneración, ausencia de participación de la actora en las reuniones de gerentes, y demás planteos efectuados sobre la base de esas invocaciones, como elementos demostrativos del mobbing alegado por la actora.

En lo que atañe a la reducción del espacio físico de prestación de tareas de la actora, considero que los inconvenientes descriptos como consecuencia de la mudanza transitoria por la refacción del edificio de la calle Honduras mal pueden atribuirse a un hostigamiento de la demandada hacia la actora, pues más allá de que las condiciones de labor resultaran, o no, nocivas como se argumenta a fs. 1501, 2° párrafo -en cuyo caso debió haber concretado un reclamo específico por incumplimiento a las medidas de seguridad e higiene en el trabajo- lo concreto a los fines que aquí se analizan es que se trata de una medida generalizada, y no de una particular con el objetivo de acosar, fustigar o separar a la actora del grupo. Por lo demás, la mera circunstancia de que la oficina que le fuera otorgada a la actora luego de la remodelación no tuviese las mismas características que la que utilizaba en E Mind S.A., ni de otros gerentes de Pramer SCA, tampoco evidencia la hostilidad que argumenta la parte actora, máxime si se parte del hecho objetivo consistente en que la actora ya no ocupaba el cargo de gerente.

En cuanto a la invocada desautorización de negocios y paulatino envilecimiento de éstos, comparto lo argumentado en la sentencia apelada (fs. 1475), pues al margen de la prueba rendida sobre tales puntos, aprecio que las críticas de la parte actora giran en torno a la pérdida de independencia en la toma de ciertas decisiones, lo cual es razonable atendiendo a la nueva estructura jerárquica en que se situaba la actora.

Por otro lado arriba firme al juzgamiento efectuado en la instancia anterior –que comparto- en cuanto a que «…No está acreditado que la empresa pretendiera asignarle menores funciones ni que la privara de herramientas e información, ni tampoco la reunión en la que se le habría informado de la reestructuración de funciones con la quita del personal a su cargo, por el contrario los propios testigos de la parte actora, además de los de la demandada, señalan que ésta siguió ocupándose de los mismos negocios que en E Mind S.A. y las dos personas que estaban a sus órdenes (Miñones de la Serna y Salazar) nada dicen respecto de haber dejado de estar a sus órdenes…» (ver fs. 1474, 2° párr.), con lo cual corresponde desestimar los agravios basadas en tales circunstancias, pues prescinden de hacerse cargo de tales argumentos.

En lo que respecta a la aplicación de dos suspensiones «sin causa», cabe estar al análisis ya efectuado sobre la legitimidad de tales medidas disciplinarias.

Los agravios que deduce por una supuesta apertura de correspondencia no resisten el menor análisis, pues la actora ni siquiera precisa cuál sería la correspondencia que le fue interceptada por la empleadora. Similar consideración merece la mera aserción que formula en cuanto a que «se dio información confusa» para desprestigiar a la actora, a cuyo efecto se remite a los testigos De la Serna y Lema (ver pto. 4.4.14 a fs. 1503), mas no indica qué aseveraciones de éstos, de qué forma y en qué medida permitirían arribar a la conclusión que propone (art. 116 ya cit.).

De igual modo cabe concluir respecto a la hipotética desgrabación del contestador telefónico de la actora pues, de estar a la certificación efectuada en el acta notarial analizada, ésta únicamente versa sobre el mensaje dejado en éste, pero no respecto de las grabaciones de llamados telefónicos en el contestador de L. P. Carece asimismo de sostén la afirmación efectuada de que le dejaron de abonar viáticos a la actora, a poco que se repare en que más allá de que la parte omite hacerse cargo del juzgamiento efectuado al respecto en el decisorio de grado anterior en el sentido que tal extremo no ha sido demostrado (fs. 1474), tampoco precisa la recurrente cuáles son los gastos o viáticos incurridos cuyo pago omitió reintegrar la ex empleadora, a punto tal que éstos no forman parte de los rubros reclamados en la demanda (ver fs. 18).

Asimismo, si bien se encuentra acreditado que a la actora no le fue renovada la tarjeta de crédito corporativa, considero que esa mera circunstancia en modo alguno puede llegar a evidenciar la existencia de un mecanismo implementado por la demandada con el objetivo de perseguir u hostigar a L. P. para obtener su alejamiento.

Por último, considero que carecen de sostén la
s argumentaciones efectuadas acerca de la demostración del padecimiento de un daño a la salud de la actora, en la medida que no se ha demostrado un nexo causal con el trabajo como el que fue invocado en la demanda (art. 499 Cód. Civil).

Con apoyo en las consideraciones expuestas, y como adelantara, debe confirmarse lo resuelto en la sentencia apelada en cuanto desestimó el reclamo en concepto de daño moral y psicológico.

Corresponde ahora abordar el tratamiento de los agravios formulados por la parte demandada, quien en primer término se queja de la base salarial adoptada en la sentencia apelada para el cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 de la LCT, al considerar que la remuneración correspondiente al mes de julio de 2005 no puede ser receptada a tal efecto, en la medida que no reúne que el monto abonado en dicho mes en concepto de «comisiones» no es normal ni habitual, a cuyo efecto reproduce un cuadro comparativo de los salarios percibidos por la trabajadora durante el último año de la relación laboral elaborado en base a los datos informados por la perito contador, detallando los montos abonados bajo el mencionado concepto, con el propósito de demostrar que el importe devengado por el mes de julio de 2005 resulta «exorbitante», a cuyo efecto hace mención a que la causa determinante de dicho pico en el rubro obedece a la realización «…de una operación (globalmente considerada la Expoelgourmet.com) que genera derechos salariales durante sólo tres meses…», por lo que la «…remuneración que se abone en uno de esos tres meses … carecerá del requisito de mensual, normal y habitual…» (ver fs. 1526, lo subrayado y remarcado pertenece al original).

Sin embargo, considero que las consideraciones expuestas por la accionada no logran rebatir las argumentaciones expuestas sobre el punto en la sentencia apelada, en cuanto a que la percepción de comisiones era habitual en la conformación de la remuneración de la actora y que «…la percibida en el mes de julio de 2005 no deja de ser ´normal´ ya que no hay prueba en autos que acredite que el rubro se haya visto incrementado en dicho mes en su cuantía por algún episodio o acontecimiento ajeno al acontecer ordinario de la empresa…» (ver fs. 1468, 3er. párr.).

Comparto la tesitura expuesta por la Sra. magistrada que me precede, pues reiteradamente he sostenido que no empece a la solución que se propicia respecto de la mejor remuneración mensual, normal y habitual, la consideración vertida por la ex empleadora según la cual, la importe de comisiones revestiría un carácter extraordinario que obstaría considerar su normalidad y habitualidad, porque, a mi entender, el carácter de normal y habitual debe analizarse con respecto a la integración del rubro en la conformación mensual del salario y no sobre los montos. En consecuencia, si las comisiones integraban normal y habitualmente la remuneración mensual, entonces -de conformidad con la doctrina que emerge del fallo plenario de la CNAT Nro. 298, in re «Brandi Roberto A. C/ Lotería Nacional SE»- debe tomarse en consideración aquella remuneración cuyo monto -con comisiones – es el mayor (ver en este sentido Sent. def. n° 95.571 de fecha 29/2/2008 in re «Bodegas y Viñedos Santiago Graffigna Ltda. Srl y otro C/ Penéis, Mauricio Javier S/ Consignación» del registro de esta Sala).

En razón de las consideraciones expuestas, propongo confirmar la mejor remuneración mensual, normal y habitual determinada en la sentencia apelada.

A continuación se agravia la parte demandada porque en la sentencia apelada fue declarada la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto por el art. 245 de la LCT, a pesar de no haber sido planteada ésta en el escrito inicial. Anticipo que considero razonable la queja. Ello así pues advierto que, efectivamente, el planteo de inconstitucionalidad no fue efectuado en el escrito inicial, sino que recién fue introducido a fs. 1.163/65 como consecuencia de la vista del peritaje contable, por lo que resulta, en mi opinión, extemporáneo.

La demanda y la respectiva réplica, conforman el tema de debate sobre el cual se debe sustanciar la prueba y dictar sentencia. Conforme lo señala Centeno (El procedimiento en la Provincia de Buenos Aires. pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia, quedando fijados los límites de la acción y su naturaleza y a éstos se supeditará la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que, de conformidad con el principio de congruencia que en resguardo del derecho de defensa debe regir el proceso, el juez o tribunal no puede apartarse de los términos en que quedó trabada la litis, porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden ser alterados (cfr. art. 34, inc. 4 CPCCN).

Refiere Couture que la sentencia es el acto emanado de los agentes de la jurisdicción mediante el cual se deciden la causa o los puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación, deriva de los términos mismos de la demanda; y, en definitiva, el Juez debe hallar ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que se hubieran producido para depararle convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones (cfr. Couture, «Fundamentos del derecho procesal civil» Ed. Depalma, 1981, págs. 277 y ss). La decisión que adopte el Juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma en la cual ha quedado trabada la relación jurídico procesal, sin que corresponda alterar o modificar en aspectos esenciales, las pretensiones o articulaciones formuladas por las partes (cfr. Colombo, en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado» Ed. Abeledo Perrot, T. I pag. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc. 6º del C.P.C.C.N.).

En virtud de tales consideraciones, el planteo de una cuestión federal -constitucional- en el curso de la etapa probatoria y, por ende, una vez trabada la litis, contraviene los principios que rigen el contradictorio (arts. 34, 163 y concs. del C.P.C.C.N.) e impide a su vez, su tratamiento en la instancia revisora de conformidad con lo dispuesto en los arts. 271 y 277 del CPCCN. Si bien no desconozco y comparto la doctrina que emana del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «Vizzoti, Carlos c/ AMSA SA s/ despido» (del 14-9-04, en DT 2004-B, pág. 1211), a mi entender, la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio no abarca los casos en los que la posible afectación recae sobre una garantía constitucional a un derecho subjetivo de contenido patrimonial, pues sólo el titular de ese derecho está habilitado a invocar y probar su posible conculcación. Como señala Horacio De la Fuente, el control constitucional de oficio sólo procede en los casos de orden público absoluto, es decir, cuando la norma es imperativa y los derechos que ella otorga, una vez adquiridos, son irrenunciables; pero no en aquellos casos de orden público relativo en los que, a pesar de la imperatividad de la norma constitucional, sólo se encuentra comprometido un interés particular, pues el derecho –normalmente de contenido patrimonial- es renunciable -arg. arts.872, 1047 y 1048 del Código Civil- (en «Orden Público», Ed. Astrea, pág.109 y subs.). Por otra parte, estimo que la doctrina emergente del fallo dictado en la causa «Vizzoti» no determina una obligación genérica de cotejar de oficio la superación o no del límite porcentual allí establecido, porque es evidente que, si el titular del derecho subjetivo a percibir la indemnización no invocó en su demanda que la aplicación de una disposición normativa implicara una lesión a la garantía constitucional que lo protege, la declaración oficiosa de inconstitucionalidad de esa disposición implicaría una afectación a la garantía al derecho de defensa de la contraparte (art.18 C.N.) y un apartamiento del principio de congruencia (art.34, inc.4 del CPCCN). Tal como lo sostuvo el más Alto Tribunal en distintos pronunciamientos, el sometimiento voluntario a un determinado régimen jurídico, sin expresa reserva, determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional (Fallos: 149:137; 170:12; 304:1180; 325:1922); por lo que concuerda la doctrina nacional en cuanto a que no es viable la declaración de inconstitucionalidad de oficio cuando se trata de derechos disponibles por haber sido reconocidos en el interés particular de las personas (conf.Bielsa, Rafael «Derecho Constitucional», 1959, pág.717; Padilla, Miguel «El orden público y la declaración de inconstitucionalidad» en LA LEY, 1984, C, 320; Ibarlucía, Emilio «Control de oficio de constitucionalidad. Algunas precisiones sobre su procedencia», E.D. 197-243; y también en «Control de oficio….» en E.D., 19-10-04). Como lo he señalado en un trabajo doctrinario anterior, en la medida que el derecho cuyo reconocimiento se pretenda en sede judicial tenga contenido patrimonial, debe considerarse otorgado en interés particular o individual de su titular y no en beneficio del interés general, por lo que se encuentra comprendido en el orden público constitucional relativo y no en el que reviste carácter absoluto. Por lo tanto, si una disposición normativa compromete sólo un interés particular (conf. art.872 del Código Civil), se verifica un supuesto de nulidad relativa y, a partir de su confrontación con las directivas constitucionales, dicha nulidad sólo puede ser declarada a pedido de la parte interesada (conf. arts.1.048 y 1.058 del Código Civil). De allí que, si el titular del derecho constitucional renunciable no plantea la inconstitucionalidad de la ley que lo desconoce en la etapa procesal oportuna (es decir, en la demanda), en realidad, la está saneando y convalidando al renunciar a la respectiva acción de nulidad; y el juez no puede declarar la invalidez de oficio, porque en ese acto de disposición no se encuentra interesado el orden público absoluto, sino un interés particular –conf.arts.1.047 y 1.048 del Código Civil- («Algunas reflexiones acerca de las limitaciones al ejercicio del control de constitucionalidad ex officio» en D.T.2004-B, pág.1.445). En igual sentido ya se ha expedido esta Sala in re «Fernández y Llorente María Inés c/Posmovil S.A. y Otros S/Despido» sent. 93.966 del 1/12/05, «Blajean Bent Enrique Miguel C/Roland Berger S.A. S/Despido» sent. 94204 del 11/5/06. Creo conveniente recordar aquí que, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, pues configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (C.S.J.N., 24-2-81, «Vialco SA c/ Agua y Energía Eléctrica», LA LEY, 14-7-81, pág.2; 2-12-93, «Cocchia, Jorge c/ Nación Argentina», en F:316:2624; 26-12-96, «Monges, Analía c/ U.B.A.», en F:319:3148; y F: 312:235, entre muchos otros).

En virtud de las consideraciones expuestas, y como anticipara, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto decreta la inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 245 de la L.C.T. modificado por el art. 153 de la ley 24.013, por lo que correspondería recalcular la indemnización allí prevista sobre la base del tope de $3.384,11 previsto para el CCT 131/75 aplicable al caso de autos, que regía a la época del despido (ver informes suministrados a fs. 472 y 839), con lo cual, atendiendo a la antigüedad en el empleo la indemnización debería ascender a la suma de $16.920,55. Sin embargo, el importe así obtenido resulta inferior al mínimo equivalente a un mes de la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada durante el último año de la relación laboral, que fue determinada en la sentencia apelada en la suma de $37.608,22, y que he propuesto confirmar, por lo que dicho a monto debe reducirse la indemnización por el art. 245 de la LCT.

Consecuentemente, debe ajustarse a dicha base el agravamiento resarcitorio fijado en la sentencia apelada por la ley 25.972 al importe de $18.804,11.

Se queja la demandada por cuanto en la sentencia apelada se admitió el incremento dispuesto por el art. 2° de la ley 25.323, desestimándose la petición efectuada en el responde de hacer uso de la facultad que otorga a los jueces el último párrafo de dicha norma para reducir o dispensar el pago de aquél cuando existieren causas que justifiquen la conducta del empleador.

Sobre el punto, observo que la parte, en aras de cumplimentar el recaudo legal para excepcionarse del incremento en cuestión, hace hincapié en las circunstancias que rodearon la comunicación resolutoria del contrato de trabajo, y que «…recién con la intervención de la autoridad jurisdiccional, se estableció (erróneamente) el derecho de la accionante al cobro de las indemnizaciones…» (ver fs. 1529, 2° párr.). Sin embargo, y sobre la premisa de que las sentencias no son constitutivas del derecho sino declarativas de su existencia, considero que tales extremos fácticos, de acuerdo al análisis precedentemente efectuado, no justifican en modo alguno la conducta del empleador con los alcances que prevé la mentada norma sustantiva, pues en mi opinión no existe duda alguna en cuanto al incumplimiento por parte de la demandada de los presupuestos que exige el art. 243 de la LCT para la comunicación del despido fundado en un justa causa, por lo que no hallo ningún elemento que –objetivamente apreciado- torne razonable y justificada la conducta renuente de la empleadora en el pago de las indemnizaciones derivadas del despido dispuesto por su parte.

Consecuentemente, debe confirmarse la condena impuesta por el incremento previsto por el art. 2° de la ley 25.323, aunque teniendo en cuenta la reducción que he propuesto de la indemnización del art. 245 de la LCT, éste debe recalcularse al importe de $24.030,61 ($37.608,22 + $10.453= $48.061,22 / 2). Cabe puntualizar que no he incluido la incidencia del s.a.c. sobre la indemnización sustitutiva del preaviso, pues aún cuando no comparto el criterio adoptado por la a quo, este aspecto de su decisión arriba firme a esta instancia revisora.

A continuación se agravia la demandada por la viabilidad decidida en la sede de origen de la indemnización prevista por el art. 80 de la LCT, a cuyo efecto sostiene que la actora no cumplimentó el recaudo formal de intimar en procura de la entrega de las certificaciones previstas en dicha norma luego de transcurrido el plazo de treinta días a contar desde la extinción del vínculo laboral, conforme lo dispuesto por el decr. 146/2003. Subsidiariamente cuestiona la base salarial considerada para el cálculo del rubro, por idénticos argumentos a los ensayados respecto de la indemnización del art. 245 de la LCT.

Considero que no asiste razón a la recurrente acerca del incumplimiento del recaudo formal en cuestión, pues tal como puntualiza la parte actora al contestar agravios, la intimación en procura de la entrega de las certificaciones previstas por el art. 80 de la LCT fue reiterada en las actuaciones tramitadas ante el SECLO, tal como se desprende del acta de cierre de dicho procedimiento acompañada a fs. 3, por lo que debe considerarse razonablemente constitutivo del requerimiento que prevé la norma citada. Habida cuenta de la gestión conciliatoria que se llevó a cabo en ese organismo, estimo prudencial considerar que la requisitoria referida a la entrega del certificado, en un caso como el de autos, adquirió virtualidad a partir de la fecha de conclusión del trámite administrativo, es decir el 20 de abril de 2006. Indudablemente, la actora cumplió con el recaudo previsto en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 –ésta última norma modificatoria del art. 80 de la LCT- porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, la trabajadora requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT, conforme la modificación que introdujo esta norma el art. 45 de la ley 25.345, sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles posteriores.

En consecuencia, corresponde confirmar la procedencia del rubro en cuestión por el monto determinado en la sentencia apelada, habida cuenta del análisis que efectuara acerca de la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año de la relación laboral.

En orden a las modificaciones propuestas, el monto de condena debe reducirse a la suma total de pesos doscientos nueve mil seiscientos cuarenta y uno ($209.641), con más los intereses que se calculen en la forma y a la tasa determinados en origen, exentos de crítica de las partes, con arreglo a lo expuesto precedentemente respecto de las diferencias salariales por comisiones.

En virtud de las argumentaciones expuestas y conforme a lo establecido en el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver los recursos; y, en consecuencia, no corresponde tratar las apelaciones deducidas al respecto. En orden a ello, no puede soslayarse que si bien en la sentencia de grado han sido admitidos la mayor parte de los conceptos reclamados en la demanda, ésta no ha progresado íntegramente ni en cuanto a montos ni en cuanto a rubros pretendidos, a poco que se considere que el capital admitido resulta sensiblemente inferior al monto reclamado en la demanda. Ante la clara existencia entonces de vencimientos mutuos, aunque sin perder de vista que la actora resulta victoriosa en cuestiones sustanciales de la contienda como resulta la ilegitimidad del despido resuelto por la ex empleadora, y también teniendo presente que en este tema (costas) no es forzoso en todos los casos atenerse a un criterio exclusivamente aritmético, lo cual así he venido resolviendo en consonancia con los criterios mayoritarios imperantes en la jurisprudencia de esta Sala que integro, es que considero pertinente en el caso concreto, acudir al dispositivo contemplado por el art. 71 del código procesal, dentro de un marco de razonabilidad. Por ello, estimo que las costas de ambas instancias, deben imponerse en un 30% a cargo de la parte actora y en un 70% a cargo de la parte demandada.

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas emergentes del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 14%, los de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada en el 12% y los del perito contador en el 7%. Estos porcentajes, en la oportunidad prevista en el art. 132 de la LO, deben aplicarse sobre el capital total de condena, con inclusión de intereses.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de la labor desarrollada en esta instancia, propongo que se regulen los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 27%, y los de la representación letrada de la demandada en el 28% de la suma que les corresponde a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

La doctora González dijo:

Que adhiere a las conclusiones del voto del doctor Pirolo, por análogos fundamentos.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, segunda parte, ley 18.345), el Tribunal resuelve: 1) Confirmar lo resuelto en la sentencia apelada en relación al incidente de redargución de falsedad planteado por la parte actora; 2) Modificar parcialmente la sentencia de 1ª instancia, y reducir el monto de condena a la suma total de pesos doscientos nueve mil seiscientos cuarenta y uno ($209.641), con más los intereses que se calculan en la forma y a la tasa determinados en origen, con arreglo a lo expuesto en el primer voto de este acuerdo respecto de las diferencias salariales por comisiones; 3) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios; 4) Imponer las costas de ambas instancias en un 30% a cargo de la parte actora y en el 70% restante a cargo de la parte demandada; 5) Regular los honorarios de la representación y patrocinio de la parte actora y de la parte demandada por su labor en 1ª instancia en el 14% y en el 12%, respectivamente y los del perito contador en el 7%, porcentajes que en la oportunidad prevista en el art. 132 de la LO, deben aplicarse sobre el capital total de condena con inclusión de intereses; 6) Regular los honorarios de Alzada de la representación letrada de la parte actora en el 27%, y los de la representación letrada de la demandada en el 28% de la suma que les corresponde a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.- Graciela A. González.- Miguel Angel Pirolo