1. Fallo con primer voto de la doctora Claudia Beatriz Sbdar, que analiza con el resto de a Corte tucumana, los deberes de información y de asesoramiento.

2. Estos deberes, no sólo corresponden al tiempo de incorporación del cuotapartista al FCI, sino durante toda su permanencia.

3. Se acrecientan cuando el banco, actúa como colocador de cuotapartes.

4. Recuerda la Dra Sbdar que el sistema tutelar impone al proveedor interesado en acreditar el cumplimiento de la obligación de informar, la carga de aportar la prueba conducente a tal fin (C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., Sala I, 02/3/2005, «Banco de la Nación Argentina – Sucursal Pompeya- v. Ciudad de Buenos Aires», LL 2005-C-805; C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, 26/5/2005, «Alfageme, Esteban R. v. Banco Francés BBVA», LLBA 2005 (septiembre), 980.)

5. Tal carga probatoria resulta justificada en tanto es el proveedor quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho que revela el cumplimiento del deber de información legalmente impuesto.

6. Por ello, propicia la nulidad de la sentencia, sin sugerir el sentido del pronunciamiento a dictarse. El tribunal de reenvío analizará las cuestiones propuestas al debate en la instancia de apelación, de conformidad a los antecedentes del caso, a la normativa aplicable (la ley 24083, el dec. reglamentario 174/1993, la preceptiva de emergencia que eventualmente resulte de aplicación al caso -especialmente, el dec. 214/2002 y el dec. 410/2002 – y el reglamento de gestión de ese fondo de inversión específico), y a la prueba producida, mediante una valoración integral de la misma y explicitando las razones que respaldan el criterio adoptado.

7. Se expresan –en dos opiniones diversas- el efecto de la incontestación de la demanda.

8. Por mayoría, se rechaza el recurso de casación interpuesto por el Banco, contra la condena impuesta por la Sala III, la que se confirma.

Corte Sup. Just. Tucumán, sala Civ. y Penal – Fecha: 02/10/2009 –Fontdevilla, Pablo v. HSBC Bank Argentina S.A – Sentencia: 921/2009

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San Miguel de Tucumán, octubre 2 de 2009.

La Dra. Sbdar, dijo:

1.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia el recurso de casación interpuesto a fs. 393/404 por la apoderada del Banco demandado contra la sentencia de fecha 13/5/2008 dictada por la Sala IIIª de la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial. El pronunciamiento recurrido (fs. 386/398) dispuso revocar la sentencia dictada por el juez de primera instancia y hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida en autos. En mérito a la misma, se condenó a la entidad accionada a pagar las sumas de u$s 92.320,35 (u$s 59.562,06 por restitución de capital y u$s 32.758,29 por lucro cesante) y de $10.000 por daño moral.

2.- Se agravia el Banco demandado de que el tribunal de alzada haya entendido que la sola circunstancia de no obtener utilidades es demostrativa del incumplimiento del mandato por parte de la administradora de los fondos, que ha desarrollado una gestión económica deficiente. Cuestiona también que se diga que el Banco tiene la obligación de restituir el dinero-mercancía (capital) recibido del inversor por mediar un contrato de depósito.

Afirma categóricamente que los fondos comunes de inversión no son contratos de depósito sino una inversión de riesgo cuyo resultado no puede ser garantizado ni por la sociedad gerente ni por la sociedad depositaria ni por las sociedades controlantes o controladas. Explica que el valor de los importes aportados por los cuotapartistas mediante las operaciones de suscripción para ser aplicados a la adquisición de activos que se incorporan al patrimonio del Fondo, podrá fluctuar en razón de la evolución del precio de dichos activos en el tiempo. Advierte que el atractivo de la inversión radica en la mayor rentabilidad que el inversor puede llegar a obtener a través del Fondo, si el valor de los activos se incrementa. Señala que la propia normativa vigente prohíbe que en la publicidad de tales inversiones se aseguren resultados de tal inversión. (art. 29 de la ley 24.083) y sostiene que la responsabilidad de los órganos activos del Fondo responden exclusivamente cuando hayan obrado en infracción a la ley que rige tales fondos de inversión (art. 4 de la ley 24.083), su decreto reglamentario, el reglamento de gestión o las resoluciones generales de la Comisión Nacional de Valores. Cita en apoyo de su posición, doctrina concordante. Adhiriendo a la opinión e un especialista en la materia, expresa que «la ausencia de resultados positivos no justifica por sí sola el nacimiento de responsabilidad para los órganos del fondo, ya que estos últimos sólo asumen una obligación de medios respecto de los cuotapartistas, derivada de la propia naturaleza de mandatarios que asumen los órganos de los fondos comunes de inversión». Niega que en el caso, el tribunal pueda sostener que la no obtención de los resultados deseados, haga presumir la culpa de los administradores del fondo. Insiste en que «la gestión de un portafolio de inversión representa siempre un alea, lo que impide garantizar un resultado».

Sostiene que en los fondos comunes de inversión, el mandato asumido por el administrador presenta caracteres particulares respecto del esquema tradicional del Código Civil, y advierte que ello impide subsumir la actividad de la sociedad gerente en tal figura contractual. Explica que el mandatario (la sociedad gerente) no está sujeto a instrucciones de sus mandantes (los inversores o cuotapartistas) ni éstos tienen facultades para revocar el mandato pues en caso de estar en desacuerdo con la gestión del patrimonio del fondo común pueden pedir el rescate de sus cuotas partes pero no entrometerse en la administración. Manifiesta que por otra parte, que la actividad de la sociedad gerente está legalmente reglamentada y sujeta a pautas y limitaciones precisas (arts. 7 y 13 de la ley 24.083 y arts. 8 y 14 del dec. reglamentario 173/1993).

Se agravia de que el tribunal de alzada sostenga que el administrador de los fondos de inversión reviste la calidad de mandatario, que debe administrar y gestionar eficientemente la inversión, que existía un resultado determinado esperado por el inversor y que la no obtención de dicho resultado hacer presumir la culpa del mandatario (arts. 512 y 520 del CCiv.). Alega que el resultado económico de la gestión de un fondo debe ser analizado necesariamente en términos comparativos, valorando el rendimiento individual promedio de los activos que integran el objeto de la inversión del fondo, y comparando secundariamente la evolución de otros fondos con objetos de inversión similares».

Con cita de doctrina, expresa que «el resultado o performance de un fondo no depende sólo de la habilidad de management sino de la coyuntura económica general y la de los mercados financieros o los valores en particular, por lo que mal puede reprocharse una performance negativa en un contexto económico de igual tenor».
Invoca la arbitrariedad normativa del pronunciamiento recurrido en tanto subsume erróneamente el caso en una preceptiva inaplicable. Invoca asimismo, la deficiente valoración de los antecedentes del caso y el desacierto de la conclusión a la que se arriba.
Explica que el señor Fontdevilla ingresó al fondo común de inversión en el año 1999 y que durante tres años nada tuvo que reprochar a la entidad bancaria. Y se mostró evidentemente conforme con la operatoria. Expresa que recién cuando la crisis económica de fines del 2001 y comienzos del 2002 comenzó a hacer sentir sus efectos es cuando el actor advierte que ya no le resulta satisfactorio haber realizado la mencionada inversión y entonces reclama a la entidad bancaria un supuesto incumplimiento de la obligación de informar a su cargo.
Con cita de doctrina especializada, alega que «resulta muy difícil establecer un vínculo causal entre las obligaciones de información supuestamente incumplidas y la pérdida patrimonial subsiguiente a la crisis del 2001».

Se pregunta el recurrente si la entidad bancaria estaba obligada a informar que se preveía el default, si debía comunicar la existencia de una crisis económica y política sin precedentes en el país, si debía advertir sobre la pesificación de las obligaciones, si era esperable que advirtiera que nuestro país no es un mercado confiable para invertir o administrar ahorros, si debía invitar a los cuotapartistas a solicitar el inmediato rescate de sus tenencias. Niega el incumplimiento del deber de información atribuido a su parte y la consiguiente responsabilidad.

Rechaza asimismo que pueda reprocharse a su parte el incumplimiento de una obligación de asesoramiento. Señala que aún admitiendo la existencia de un deber genérico de información, asesorar supone una actividad diferente que no se extrae de la preceptiva del art. 4 de la ley 24.240 de defensa del consumidor invocada para justificar el deber de información atribuido a la entidad bancaria.

Cuestiona que en la demanda se invoque incumplimiento de la obligación de informar y de asesoramiento pero no se haya señalado qué le dijeron, quién lo hizo, en qué circunstancias, etc.
Expresa que no existe una sola prueba que acredite el incumplimiento imputado a su parte. Señala que el actor ofreció como prueba el testimonio de tres empleados del banco, que fue quien propuso el cuestionario, que repreguntó sin oposición de su parte, que no hubo tachas y que lo declarado por los testigos fue contrario a lo predicado por el actor en la demandas. Niega que de la prueba mencionada emerjan elementos que respalden el pretendido incumplimiento de la entidad bancaria.

Respecto de la folletería que la entidad tenía para publicitar el producto (mencionada en la declaración testimonial de los empleados del banco), el recurrente sostiene que no es en base a la misma que lo clientes deciden su inversión. Afirma el actor -al igual que cualquier persona interesada- tuvo la entrevista personal con el oficial designado a efectos del asesoramiento.

Niega el incumplimiento de los deberes impuestos a su parte. Niega que pueda imputársele una conducta antijurídica. Niega que se haya acreditado por otra parte, el nexo causal adecuado entre el supuesto incumplimiento de las mencionadas obligaciones (de informar y/o asesorar) y el perjuicio invocado por el actor para recién justificar el pronunciamiento de condena.

Afirma que en todo caso, las pérdidas sufridas por el accionante y la falta de utilidades no derivan de una deficiente gestión del banco demandado sino de la crisis económica imperante a esa época. Alega que desde la perspectiva de la teoría general de la responsabilidad civil este extremo constituye un ejemplo de caso fortuito o fuerza mayor derivado del «hecho del príncipe» (el dictado de la normativa de emergencia).

Expresa que el actor es un hombre de negocios, lúcido y exitoso, en pleno manejo de su patrimonio y que se lo presenta como un octogenario que no conoce de negocios bancarios. Afirma que puede que el señor Fontdevilla no conozca el funcionamiento intrínseco del fondo de inversión pero comprende claramente el alcance de las palabras «riesgo», «inversión», «resultado no asegurado», etc.

Señala que el actor pretende «lo mejor de dos mundos»: mantener la inversión mientras sea rentable y conveniente (pues en vistas de esa mayor rentabilidad decidió transferir el dinero del plazo fijo al fondo común de inversión y disfrutó de los beneficios durante tres años) y escapar del sistema cuando comienzan las dificultades y el contexto sufre las consecuencias de la crisis económica.

Cuestiona en particular, la procedencia del daño moral establecido por el tribunal de alzada. Alega que no se ha arrimado al proceso prueba alguna que acredite fehacientemente los padecimientos espirituales invocados por el acto. Expresa que en el ámbito de la responsabilidad contractual, el daño moral debe ser invocado y demostrado pues no basta con la mera alegación de una perturbación de ánimo. Cita en apoyo, doctrina concordante y jurisprudencia que estima de aplicación al caso.

Finalmente y en relación a las costas, se agravia de que el tribunal las haya impuesto íntegramente a su parte. Afirma que aún en caso de prosperar la presente acción, las costas deberían imponerse en el orden causado atento a la complejidad de la cuestión debatida en autos y a que no hay pronunciamientos judiciales sobre el tema.

3.- Del escrito de demanda surge que el actor demandó al banco HSBC S.A. en su calidad de intermediario encargado de la comercialización de las cuotapartes del fondo común de inversión, de las cuales era titular el accionante. Expresamente dijo que no dirigía su acción en contra de la sociedad gerente o administradora del fondo ni cuestionaba el cumplimiento o incumplimiento de la mencionada administración sino que proponía analizar si la entidad intermediaria observó las obligaciones que en virtud de tal rol, había asumido frente al actor.

Al analizar los presupuestos de la acción de responsabilidad interpuesta, imputó a la entidad demandada el incumplimiento del deber de informar y asesorar respecto de las características y riegos de la operación de compra de cuotapartes del fondo común de inversión. Sostuvo que «el banco actuó de manera antijurídica por cuanto violó las obligaciones emergentes de la relación contractual que tenía para con su parte, soslayó obligaciones precontractuales, desconoció deberes extracontractuales e inobservó normas específicas de protección del inversor».

En el afán de explicar la violación de las obligaciones derivadas del contrato, invocó la existencia de un contrato bancario genérico, que servía de marco a las diferentes prestaciones convenidas en su favor. Afirma que existía una convención genérica, que agrupaba una pluralidad de acuerdos con finalidades específicas de los cuales derivaban obligaciones de comportamiento entre las cuales se encuentran las de información y asesoramiento.

Expresa que los ahorros del actor se colocaron originariamente en una moneda fuerte (dólares estadounidenses) y fueron destinados a una inversión conservadora: un depósito a plazo fijo en la entidad demandada. Afirma que su deseo fue priorizar la seguridad por sobre la rentabilidad a fin de asegurarse una adecuada reserva para luego de su retiro de la vida laboral activa.

Menciona por otra parte, que en el mes de abril de 1999 fue invitado por el banco a fin de conocer nuevas alternativas de inversión ofrecidas por la entidad crediticia en la que tenía depositados sus ahorros. Considera que ese ofrecimiento de asesoramiento y el posterior inicio de la «conversación asesorativa» significaron la celebración de un contrato particular de asesoramiento, que imponía como obligación principal, informar, advertir y aconsejar al cliente, en mérito a las características y riesgos de la operación que se le proponía realizar. Afirma que en esas entrevistas con distintos oficiales de negocios le recomendaron reemplazar su colocación a plazo fijo por una inversión en uno de los fondos comunes. Alega que se le aseguró que no corría riesgos y que esta operación le ofrecía enormes ventajas pues podía retirar su capital en cualquier momento y sin costo alguno.

Sostiene que en esa oportunidad explicó a los funcionarios del banco que «ya no tenía edad» para asumir riesgos y que en esas condiciones, se lo impulsó a adquirir cuotapartes en un fondo de inversión de los comercializados por el banco demandado.

Expresa que aun cuando las obligaciones cuyo incumplimiento se denuncia no derivaran de un contrato bancario genérico o de otro contrato específico previo (como los invocados precedentemente), antes de suscribir la adquisición de las cuotapartes en el fondo común de inversión (posterior y último contrato celebrado con el banco demandado) la entidad debió asumir el cumplimiento de deberes precontractuales de ineludible observancia que no fueron satisfechos.

Niega que se le haya informado y asesorado adecuadamente.
Desde otra perspectiva, y fuera ya del ámbito precontractual y contractual, invoca la existencia de deberes extracontractuales impuestos a quienes pretender lanzar un producto o servicio al mercado.
Alega que «la oferta de un negocio que representa o puede representar una fuente de peligro (ya que como consecuencia de esa operación puede perder total o parcialmente su capital)» obliga al oferente a «tomar todas las precauciones adecuadas y necesarias». Considera que dentro de esas medidas precautorias se encuentra la adecuada información al cliente y el correcto asesoramiento sobre la conveniencia de la realización del negocio en el caso concreto. Expresa que el incumplimiento de estos deberes es fuente de responsabilidad.

Por último, y siempre desde la perspectiva de la antijuridicidad de la conducta, denuncia la infracción a los arts. 4, 5 y 6 de la ley 24.240 de defensa del consumidor (referidos al deber de información y de advertencia impuestos al proveedor de bienes y servicios).
Conforme lo expresado en el escrito de demanda, funda la responsabilidad del banco demandado en un factor subjetivo de atribución (art. 512, 1198 y 1109 del CCiv.).

Sostiene que «una institución financiera que ofrece a un cliente inexperimentado y octogenario reemplazar su capital invertido en un depósito a plazo fijo en dólares por una participación en un fondo de inversión, debe cuanto menos, explicarle las características del negocio y advertirle sus riesgos». Afirma que «la institución financiera actuó con culpa porque soslayó explicarle…todas aquellas circunstancias que eran necesarias para que entendiera el negocio que se le proponía concretar». Dijo que «el banco accionado fue negligente porque no le importó la suerte del patrimonio de su cliente a la hora de aconsejarle participar en esta alternativa de inversión y omitió considerar su edad, su inexperiencia, su situación patrimonial y financiera y sus expectativas personales de rendimiento económico».

Al momento de justificar el perjuicio sufrido el actor esgrime en primer lugar, y en concepto de daño emergente, la pérdida de parte del capital invertido En la demanda se invoca asimismo, una indemnización para resarcir el daño moral sufrido por su parte. Alega que en virtud del accionar indebido de la entidad crediticia «padeció una sensación de malestar e impotencia de considerable intensidad y duración». Señala que «la falta cometida por el banco demandado tuvo virtualidad para lesionar los sentimientos» del actor y «provocar afecciones personales, generando una sensación de angustia y desprestigio».

En relación al presupuesto vinculado a la relación causal, el actor dice en su demanda que «no será necesario investigar demasiado para advertir que si el banco no hubiera actuado contrario a derecho, incumpliendo sus obligaciones de información y asesoramiento, … hubiera mantenido sus ahorros en un depósito a plazo fijo, no se hubiera embarcado en el nefasto negocio que se le propuso y en consecuencia, no hubiera sufrido los perjuicios mencionados en el acápite anterior». Afirma que existe una adecuada relación de causalidad entre el actuar irregular de la institución crediticia accionada y los perjuicios sufridos por su parte.

4.- El juez de primera instancia rechazó la demanda interpuesta, tal como emerge del pronunciamiento que glosa a fs. 348/350.

Apelado el decisorio (fs. 351), expresados los agravios (fs. 357/367) y contestados los mismos (fs. 370/378), los autos fueron puestos a despacho para resolver (fs. 383).

Con fecha 13/5/2008, la Sala sentenciante dispuso hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actor, revocar el pronunciamiento dictado por el juez a quo y acoger favorablemente la demanda incoada en autos.

El tribunal de alzada señaló que el inversor en fondos comunes de inversión es un usuario bancario con protección en la normativa de la ley 24240 e defensa de los consumidores. Con cita de doctrina especializada, expresa que «la tutela de las relaciones de consumo implica un abanico de posibilidades que debe medirse en cada caso concreto, especialmente cuando se dan algunas características básicas, como la asimetría de poder de negociación, la utilización de la metodología de contratos de adhesión y en principio personas físicas». Justifica la calificación dada, señalando que «los inversionistas son usuarios en los términos de protección del consumidor, en cuanto encuadren en esta caracterización (su operatoria como negocio es un bien de uso; es representativa y realmente asimétrica respecto del banco; y realiza su operatoria mediante contratación de adhesión).

Sostuvo que «el principio de protección del inversor y el de protección al consumidor son manifestaciones de un principio más genérico, cual es, el de la protección del mercado. El inversor toma la decisión económica de invertir su ahorro en el ámbito de un mercado (el financiero), por lo que la analogía entre su posición y la del resto de los usuarios que obtienen bienes y servicios en otros mercados es obvia. Esta analogía justifica que la protección del inversor surja y se afiance como forma o figura paralela a la del consumidor». Puntualizó que «la participación en el mercado de capitales de los pequeños ahorristas presume la contratación de un intermediario en inversiones, lo que permite concebir a aquellos como un consumidor de estos servicios de intermediación». Y en ese contexto, expresó que «…los deberes de información, la obligación de asesoramiento y otras reglas de comportamiento de los intermediarios tienen como principal objetivo la protección individual del inversor». Señaló que existe una obligación legal de asesoramiento financiero en la relación ‘banco-inversor’, y que es a cargo del primero proporcionar información suficiente, veraz, efectiva, actualizada, continua y uniforme para todo inversor».

El pronunciamiento sentó la premisa conforme la cual «si los fondos de inversión no reditúan rentabilidad, se configura la responsabilidad de la entidad bancaria». Con cita de autores, afirmó que la constitución de fondos de inversión implica el aporte de inversores, que el inversionista suscribe la solicitud de adhesión y entrega en depósito a la entidad bancaria el dinero-mercancía (art. 574 el CCiv.) con la finalidad de tenencia y, oportunamente, de restitución a su dueño (o porque no se haya constituido el fondo, o se haya cumplido la finalidad).

Destacó que el art. 584 del CCiv. establece la responsabilidad del deudor por la falta de restitución de la cosa, pues se trata de un deber complementario y primordial.

Expresó que el banco recibió el capital del inversor en calidad de depósito y como depositario debía devolver oportunamente los fondos recibidos al depositante. Puso de resalto que el administrador de los fondos de inversión reviste la calidad de mandatario, cuyo objeto «en el caso concreto de los fondos de inversión, se trata de una doble función: administrar y gestionar eficientemente la inversión». Afirmó que «como mandatario, es responsable de todo daño ocasionado al mandante por inejecución del mandato, salvo caso fortuito o fuerza mayor».

Con apoyo en la doctrina citada, se dijo que «los inversores tienen como finalidad la potenciación de los excedentes económicos que colocan en el fondo y éste tiene como objeto inmediato, la obtención de tasa de beneficio (esencia del sistema económico)…». Y en esa línea de razonamiento, el tribunal expresó que «la inadecuación del resultado económico, por acción u omisión, es un resultado determinado, y en el ámbito contractual (contrato para la administración y representación) se presume la responsabilidad subjetiva culpable culposa (arts. 512, 902 y 520 CCiv.)». Sostuvo que «el incumplimiento es respecto de los inversionista», derivado de «la no potenciación de su capital de afectación, conforme al objeto financiero» y que dicho «incumplimiento de la obligación de gestión económica-financiera (por administradores o representantes) se constituye en forma objetivada, por ser la situación de rentabilidad por debajo del promedio (sin una justificación atendible)», lo que «es suficiente causal de acreditación de incumplimiento contractual».

La Sala a quo tuvo por acreditado el vínculo contractual y la adquisición de las cuotapartes en el fondo de inversión ofrecido por la entidad financiera demandada. Concluyó que el banco demandado no justificó el cumplimiento de la obligación legalmente impuesta, referida al asesoramiento concreto y la información brindada a su cliente. Consideró relevante que la entidad bancaria demandada no contestó la demanda y en la etapa probatoria ni siquiera acompañó la folletería que afirma haber entregado al actor. Destacó que tampoco han intentado demostrar las razones invocadas para justificar por qué no se obtuvo la rentabilidad esperada.

Por un lado señaló que el banco tenía «obligación de restituir el dinero-mercancía (capital) recibido del inversor, por mediar un contrato de depósito». Por otra parte, al no obtener las utilidades esperadas, tuvo por acreditado el incumplimiento del mandato por parte de la administradora de los fondos, entendiendo que ejecutó «una gestión económica deficiente».

Mencionó el informe del perito C.P.N. Héctor Miguel Erazu (fs. 163) y dijo que «para los fondos correspondientes a inversiones en colocaciones a plazo determinado que reditúen una tasa, no debe existir riesgo de recuperación del capital invertido», en tanto la diferencia sólo se corresponde a las variaciones en los montos de interés a percibir». Señaló que la pérdida de capital solo se explica ante la insolvencia de la entidad en la que se efectúan los depósitos (el propio banco), «circunstancia que no se ha verificado en el presente caso».

Dado que el actor no pudo retirar la totalidad de su capital invertido, concluyó que el banco debía ser condenado a su restitución. Puntualizó que el actor depositó la suma de u$s 451.262,11 y retiró la suma de u$s 391.700,05 y que el saldo de capital no retirado era de u$s 59.562,06 que debían ser restituidos al actor.

En concepto de lucro cesante, el tribunal de alzada dispuso establecer la indemnización computando aquella suma más la tasa de interés promedio que abonaron las entidades financieras del país para plazo fijo publicadas por el BCRA, lo que permitía arribar a u$s 32.758,29.

Admitió la procedencia de la indemnización a título de daño moral «atento a que la inversión fue realizada ante un ofrecimiento del banco demandado y en función de la confianza que el mismo le brindaba». Señaló que «la designación tiene como sustento la confiabilidad o confianza personal, por lo cual en este supuesto especial entendemos que precisamente la prueba surge ínsita de la base de la designación (obrar con lealtad…?) y profesionalismo conforme a un buen hombre de negocios».

Destacó la condición de profesional de los bancos, su alto grado de especialización y la existencia de un «inexcusable deber de honrar las expectativas». Consideró que el accionar de la demandada no puede apreciarse sino conforme a un standard de responsabilidad agravada pues el quiebre de la confianza depositada, «contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico». Expresó que si la contratación se funda en una situación de confianza como factor determinante, es un hecho notorio, que el incumplimiento implica causación del daño moral». En mérito a lo expuesto y a las testimoniales de fs. 76 vta. y 77, se fijó en concepto de daño moral, la suma de $10.000 (pesos diez mil).

5.- Establecidos los antecedentes del caso, corresponde analizar la admisibilidad de la impugnación casatoria, concedida por el tribunal a quo mediante resolución del 12/10/2005 (cfr. fs. 831).

Se verifica que el recurso ha sido interpuesto en término, contra una sentencia definitiva, y que la entidad demandada ha cumplido con el requisito del depósito impuesto por el art. 817 del CPCC Tucumán.
Si bien es criterio monocorde que la constatación de la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil -el hecho generador, el daño, la relación causal y el factor de atribución (cfr. Alterini-Ameal-López Cabana, Curso de Obligaciones, T. I, pág. 180 y sgtes.; Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado-Obligaciones, T. 2, pág. 468; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de Obligaciones, T. IV, pág. 601) remite necesariamente a la valoración del cuadro fáctico y de las pruebas arrimadas al proceso y resulta ajena como principio a la revisión en casación, no es menos cierto que debe admitirse la vía extraordinaria local, cuando se alega fundadamente una deficiente valoración de los antecedentes de la causa y la ausencia de fundamentación suficiente. Es precisamente el supuesto de arbitrariedad de sentencia, lo que autoriza por vía de excepción, la apertura de la instancia extraordinaria local.

5.1.- En el caso, atento a la naturaleza de la acción interpuesta, al sujeto contra el cual se dirige la acción en cuestión y a los hechos en los que concretamente se funda la pretensión resarcitoria, resulta ineludible para la solución del caso, analizar la relación jurídica base que la motiva, el contrato que sirve de marco a la contienda, el rol asumido por la entidad bancaria demandada, las obligaciones contractualmente asumidas por ésta y las que resultan legalmente impuestas, los derechos del inversionista en la particular modalidad de inversión invocada (conforme la ley 24083, el dec. reglamentario 174/1993 , el reglamento de gestión de ese fondo de inversión y cualquier otra fuente obligacional, incluida la publicidad si la hubiere) y las demás circunstancias del contrato.

En autos se invoca la contratación de un producto bancario (el fondo común de inversión) ofrecido por la entidad financiera con la que el actor mantenía un vínculo de antigua data. En la demanda se deja expresa constancia que la acción fue dirigida contra quien -en esa compleja figura contractual asumió el rol de intermediario, encargado de la comercialización del producto y no contra quien en definitiva asumió la gestión y administración del patrimonio del Fondo.

Se reprocha en particular, el incumplimiento del deber de información y asesoramiento contractual y legalmente impuesto al proveedor de bienes y servicios y se afirma que como consecuencia de la omisión y/o del deficiente cumplimiento de ese comportamiento informativo y de asesoramiento, fue inducido a cambiar el destino de su inversión originaria, comprometiendo los ahorros de toda una vida de trabajo, en un momento particular de la vida del actor (un hombre octogenario, que pretendía un resguardo económico para después del retiro de su vida laboral activa).

Peticiona una «indemnización» por «daño emergente» constituida por el capital invertido y que no fue objeto de restitución oportuna. Se reclama asimismo a título de «lucro cesante» una suma representada por los intereses que dejó de percibir desde que desafectó sus ahorros del plazo fijo y los destinó al fondo de inversión y finalmente, peticiona la reparación del daño moral padecido como consecuencia de aquél incumplimiento contractual.

Las consideraciones del tribunal sentenciante -si bien refieren al deber de información no cumplido por la entidad bancaria y que fuera invocado por la actora como fundamento de su pretensión
resarcitoria-, inspiradas en el pensamiento de Ghersi y Weingarten, sostienen la condena a restituir aquella parte del capital invertido que el actor no habría podido retirar, en que «el banco ha recibido el capital del inversor en calidad de depósito y como depositario debe devolver oportunamente los fondos recibidos al depositante»; por lucro cesante en que «el administrador de los fondos de inversión reviste la calidad de mandatario cuyo objeto en el caso concreto de los fondos de inversión se trata de una doble función: administrar y gestionar eficientemente la inversión»; y de daño moral en «que la inversión fue realizada ante un ofrecimiento del banco demandado y en función de la confianza que el mismo brindaba».

Surge así, a la luz de las apreciaciones precedentemente efectuadas, que tales consideraciones del fallo resultan claramente insuficientes para fundar la decisión adoptada toda vez que ignoran las concretas circunstancias de la relación que vincularía a las partes de este juicio y que sustancialmente resultan del reglamento de gestión del fondo de inversión que dio origen a esta litis, indicado a fs. 156, como de todas las disposiciones que reglamentan la referida relación jurídica.

Desde esta perspectiva se advierte además que el pronunciamiento recurrido se limita a formular consideraciones genéricas, respecto a la naturaleza del contrato que sirve de contexto a la acción entablada y a su contenido, refiriéndose a las obligaciones de los sujetos involucrados pero sin distinguir los roles y las funciones asumidas por quienes intervienen en la operatoria (sociedad depositaria y sociedad gerente). No existen referencias concretas al régimen legal establecido por la ley 24083, a sus modificatorias, ni a la reglamentación de la ley, como tampoco una relación circunstanciada al reglamento de gestión al que adhieren los inversores por la sola suscripción de las cuotapartes (conf. art. 12 de la ley 24.083) o a cualquier otro instrumento que defina el alcance de los derechos y obligaciones de las partes, para así justificar el incumplimiento de los deberes contractuales y la consiguiente responsabilidad civil.

La lectura del pronunciamiento hace evidente que por momentos, el tribunal se refiere a los deberes propios de quien actúa en calidad de sociedad depositaria (art. 14 de la ley 24.083) y en otros pasajes alude a las obligaciones propias de quien se desempeña como sociedad gerente, encargada de la dirección y administración del fondo común de inversión (art. 3).

No puede soslayarse que el actor justificó la legitimación pasiva del banco demandado en tanto intermediario, encargado de la comercialización del producto, reprochándole el incumplimiento de
las obligaciones que le eran propias. En esa línea de razonamiento, es importante recordar que en esta particular modalidad de inversión, los sujetos intervinientes cumplen roles y funciones diferentes, que la ley se encarga de distinguir y de resguardar (art. 4 y 14). En mérito a lo expresado, el tribunal debía -al momento de juzgar el cumplimiento o incumplimiento de los deberes propios de cada uno de los sujetos involucrados y su eventual responsabilidad analizar el rol concretamente asumido y las obligaciones impuestas a los mismos.

5.2.-Resulta innegable que la relación jurídica entre el actor y la entidad accionada reúne los elementos que definen la llamada relación de consumo y que por tanto, la situación del inversor/usuario de servicios financieros queda aprehendida por el régimen de tutela consagrado por la ley de defensa del consumidor. La doctrina ha expresado en forma categórica que los contratos bancarios están comprendidos entre los servicios mencionados en el art. 1 de la ley 24.240 y que el banco es uno de los proveedores de servicios mencionados en el art. 2 de
la misma ley; así como también, que la exclusión del ámbito de la ley puede operar porque el cliente no es típicamente un consumidor protegido por el régimen tutelar (pues es de aquellos que consumen el servicio no como destinatario final sino para integrarlo a un proceso de comercialización) pero que esta excepción simplemente confirma la regla (cfr. Lorenzetti, Ricardo, «Consumidores», p. 341 y sgtes.; Mosset Iturraspe, Jorge, «El cliente de una entidad financiera –de un banco- es un consumidor tutelado por la ley 24.240″, en JA 1999-II-841 ; Stiglitz, Gabriel,
«Últimas resistencias contra la protección del consumidor» en JA 1999-II-843 ; Stiglitz, Rubén, «Defensa del consumidor. Servicios bancarios y financieros», en LL 1998-C-1035; Kemelmajer de Carlucci, Aída, «Responsabilidad de los bancos por errónea información. Puede un inversor ser un consumidor?», en Revista de Derecho privado y Comunitario, 2005-3, pág. 81 y sgtes.; Sozzo, Gonzalo, «Tutela del consumidor y contratación bancaria. El consumidor en la Corte» en, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3, pág. 487 y sgtes.; Wajntraub, Javier, «Aplicación del régimen de defensa del consumidor a la contratación bancaria. Acciones colectivas y legitimación», en Kabas de Martorell, María E., (Dir.), Responsabilidad de los bancos frente al cliente, pág. 187 y sgtes.; Moeremans, Daniel E., «Contratación bancaria y ley de defensa de los consumidores», LL
1997-E,1267; entre muchos otros).

No puede tampoco cuestionarse que pesa sobre el proveedor de servicios (en el caso, servicios financieros), un deber de información que debe cumplirse en la etapa previa a la contratación y mantenerse durante todo el íter contractual (cfr. Ossola, Federico-Vallespinos, Carlos Gustavo, La obligación de informar, pág. 111 y sgtes.). El fundamento y la finalidad del deber de información, la naturaleza del comportamiento informativo, el objeto de la obligación (la información a suministrar, su alcance y caracteres conforme el art. 4 de la ley 24.240 y las otras normas que resulten aplicables), la forma que debe observar y la prueba del cumplimiento de esta obligación han sido objeto de un estudio exhaustivo por parte de la doctrina nacional y extranjera, coincidente en sus líneas centrales (Mosset Iturraspe, Jorge, Introducción al Derecho del Consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 5, pág. 7 y sgtes.; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, pág. 167 y sgtes.; Ossola, Federico-Vallespinos, Carlos Gustavo, La obligación de informar, pág. 95 y
sgtes.; Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 con las reformas de la ley 26.361, pág. 158 y sgtes.; López Cabana, Roberto M., «La información en los contratos de consumo», JA 1995-IV-800; Andorno, Luis, «El deber de información en la contratación moderna» en Responsabilidad por daños en el tercer milenio en homenaje al Prof. Atilio A. Alterini, pág. 952 y sgtes.; Stiglitz, Rubén-Stiglitz, Gabriel, «Responsabilidad precontractual. Deberes secundarios de conducta. Incumplimiento del deber de información. Relevancia en los contratos de consumo», en LL 1992-D-750; Ordoqui Castilla, Gustavo, «La responsabilidad del empresario por el deber de informar» en Responsabilidad por
daños en el tercer milenio en homenaje al Prof. Atilio A. Alterini, pág. 928; entre muchos otros).

La sentencia recurrida recoge algunas de esas reflexiones, pero el tribunal omite un análisis circunstanciado de la cuestión debatida en autos. Por un lado, no se explica cuáles son las razones
que justifican el incumplimiento que se atribuye a la entidad bancaria demandada (conforme el rol concretamente asumido en esta modalidad de inversión), cuáles son los criterios seguidos para establecer el incumplimiento del deber de informar, cuál es el déficit de conducta que se reprocha (atento a que se menciona la existencia de un factor de atribución subjetivo de responsabilidad) y de qué modo se ha establecido la relación causal entre el incumplimiento de la obligación de informar y el resultado dañoso. La existencia de una obligación de informar en cabeza del proveedor de servicios financieros (conf. art. 4 de la ley 24.240) no exime al juez del deber de definir su extensión y alcance en el caso particular, para así poder evaluar su cumplimiento y la eventual responsabilidad derivada del incumplimiento del proveedor.

Es oportuno recordar que efectivamente, el sistema tutelar impone al proveedor interesado en acreditar el cumplimiento de la obligación de informar, la carga de aportar la prueba conducente a tal fin (C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., Sala I, 02/3/2005, «Banco de la Nación Argentina – Sucursal Pompeya- v. Ciudad de Buenos Aires», LL 2005-C-805; C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, 26/5/2005, «Alfageme, Esteban R. v. Banco Francés BBVA», LLBA 2005 (septiembre), 980.), y que tal carga probatoria resulta justificada en tanto es el proveedor quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho que revela el cumplimiento del deber de información legalmente impuesto (CNCom., Sala C, 05/10/2004, «Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia v. Adesso, Antonio M. «, LL 2005-A-607.

Desarrolla este concepto, Arancet, Alejandra, «Daños derivados del incumplimiento al deber de información», en Ghersi, Carlos (Dir.), Tratado de daños reparables, T. II, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 23). Pero no obstante ello, los jueces deben explicitar en su sentencia, cómo han valorado en cada caso, el funcionamiento de dicha carga probatoria y lo satisfactorio o insatisfactorio de la labor cumplida por el proveedor demandado en orden a la prueba mencionada. Esa precisión no luce observada en la sentencia en crisis. Se imponía en el caso, confrontar la prueba ofrecida (el testimonio de los funcionarios y empleados de la entidad bancaria -no impugnados por las partes- que explicaron el modo en que se habría cumplido el deber de información), con los restantes antecedentes y constancias de la causa (las formalidades impuestas a la contratación conforme la ley aplicable -art. 12 – y sus normas reglamentarias, el reglamento de gestión particular, etc.), para así arribar a una conclusión sobre el punto y explicitarla a los justiciables.

El hecho de que la entidad bancaria no haya contestado la demanda no define per se, la procedencia del reclamo del actor. El cumplimiento o incumplimiento del deber de informar debía juzgarse conforme la posición asumida por las partes y la prueba aportada (o no) al proceso.

Como ya se dijo y, aún en caso de concluir que el banco demandado incumplió la obligación de informar y/o asesorar impuesta por las concretas circunstancias del caso, era ineludible establecer -dada la naturaleza de la acción interpuesta- la relación de causalidad entre el supuesto ncumplimiento y el perjuicio que se invoca como derivado del mismo.

El actor expresó que fue inducido a abandonar una inversión conservadora, que el banco lo embarcó e esta aventura de inversión, y que con ello perdió la oportunidad de seguir beneficiándose con los intereses del negocio antes encarado, con el consiguiente perjuicio para su parte. La consideración de este presupuesto de la responsabilidad civil imponía un análisis particular que no emerge justificado en el fallo impugnado, más aún cuando de los testimonios ofrecidos en autos (la declaración de los funcionarios y empleados de la entidad bancaria propuestos por el propio actor y no observados por éste), se desprende que en todos los casos, se informaba sobre las diferentes alternativas de inversión ofrecidas por el banco pero que no se inducía a concretar ninguna de ellas en particular y que la decisión final siempre quedaba en cabeza del cliente.

Esta Corte ha indicado en numerosas resoluciones que la sentencia constituye una unidad lógico jurídica cuya dispositiva debe ser la conclusión final y necesaria por derivación razonada del examen de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación. No es, pues, sólo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances de la sentencia (CSJT, sent. 1157 del 29/11/2006, «Aguilar, Ricardo D. v. Medina, Irma I. y otros s/ cobro de pesos»; entre otras).

El deber de motivación impuesto por el art. 30 de la Constitución de la Provincia y previsto en el art. 272 del digesto de forma, implica que los jueces deben hacer evidente la expresión del razonamiento crítico, valorativo y lógico, con que han sido apreciadas las cuestiones sometidas a su conocimiento, explicitando el sentido de su decisión. El déficit de fundamentación sentencial constituye una infracción al deber constitucionalmente impuesto, que tiñe de arbitrariedad al pronunciamiento. Y es este vicio insalvable, el que conlleva la nulidad del pronunciamiento.

Corresponde por tanto, hacer lugar al recurso de casación interpuesto, de conformidad a la siguiente doctrina legal: «Es arbitraria y por ende nula, la sentencia que no cuenta con fundamentos fácticos y jurídicos suficientes». Los autos deberán ser reenviados a la Excma. Cámara a fin de que por intermedio de quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento. Las consideraciones precedentes de ningún modo implican sugerir el sentido del pronunciamiento a dictarse. El tribunal de reenvío analizará las cuestiones propuestas al debate en la instancia de apelación, de conformidad a los antecedentes del caso, a la normativa aplicable (la ley 24083, el dec. reglamentario 174/1993, la preceptiva de emergencia que eventualmente resulte de aplicación al caso -especialmente, el dec. 214/2002 y el dec. 410/2002 – y el reglamento de gestión de ese fondo de inversión específico), y a la prueba producida, mediante una valoración integral de la misma y explicitando las razones que respaldan el criterio adoptado.

6.- Atento a las razones que justifican lo resuelto en esta instancia extraordinaria, las costas deberán ser soportadas en el orden causado (art. 106 inc. 1 del CPCC Tucumán).

El Dr. Brito dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por la señor vocal preopinante, doctora Claudia Beatriz Sbdar, vota en igual sentido.

El Dr. Gandur dijo:

Manifiesto mi disidencia con el voto de la señora vocal que se expidió en primer término, doctora Claudia Beatriz Sbdar, y me pronuncio por el rechazo del recurso, por los fundamentos que a continuación expongo. Por razones de brevedad me remito al relato de los antecedentes que expone la señora vocal en los considerandos 1 a 4 de su voto.

1).- Resulta pertinente señalar que el actor es una persona mayor de ochenta años que se desempeñó como empresario de la construcción, y que con sus ahorros adquirió en el banco demandado cuota partes de fondos comunes de inversión. De los términos de su demanda, surge que atribuye responsabilidad al Banco por su obrar antijurídico al no haber informado y asesorado sobre las características y riesgos de la operación de adquisición de cuotas partes de un Fondo Común de Inversión, omisión a la que asigna carácter de incumplimiento contractual y precontractual, toda vez que el actor celebró con el banco un contrato que en la doctrina se denomina contrato bancario genérico. Señala que si el Banco demandado hubiera cumplido con sus obligaciones de información y asesoramiento, el actor no habría retirado sus ahorros colocados a plazo fijo para llevar a cabo el negocio que le propuso el banco de colocarlos en un Fondo Común de Inversión. Como factor de atribución de responsabilidad, el actor señala la culpa del Banco porque no tomó los recaudos que la situación de persona, tiempo y lugar exigían. Invoca la existencia de perjuicios ocasionados por la actuación del Banco y pide resarcimiento por los siguientes conceptos: 1) daño emergente, por el que reclama el capital perdido por la mal informada y asesorada operación financiera; 2) como lucro cesante exige los intereses que dejó de percibir por colocar su capital en una operación que resultó un fracaso; 3) reclama daño moral fundado en la lesión a sus sentimientos.

El actor precisó el alcance de la demanda, explicando que no pretende discutir si la sociedad gerente cumplió sus obligaciones o si efectuó correctamente su administración, sino que dirigió su acción contra el banco por la tarea que cumplió como intermediario de la comercialización de cuotas partes de un Fondo Común de Inversión. Cabe aclarar que el Banco demandado es una entidad financiera que actuó como Sociedad Depositaria de un fondo común de inversión en los términos del art. 14 ley 24.083. Sin embargo, la demanda fue dirigida contra el Banco por su rol como oferente y comercializador de la venta de cuotapartes de fondos de inversiones, actividad que implica la obligación de informar y asesorar al cliente sobre ese tipo de operación (cfr. demanda a fs. 21).

2).- Para precisar el marco jurídico de la acción promovida, resulta pertinente señalar que los fondos de inversión están regulados por la ley 24083, la cual los define en los siguientes términos: art. 1: «Se considera Fondo Común de Inversión al patrimonio integrado por: valores mobiliarios con oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, y dinero, pertenecientes a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o escriturales. Estos fondos no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica.

Los fondos comunes que se constituyan con una cantidad máxima de cuotapartes de acuerdo con el art. 21 de esta ley, podrán tener objetos especiales de inversión e integrar su patrimonio con conjuntos homogéneos o análogos de bienes reales o personales, o derechos creditorios con garantías reales o sin ellas de acuerdo con lo que disponga la reglamentación del órgano de fiscalización (Comisión Nacional de Valores) previsto en el art. 32 de esta ley. Los fondos comunes de inversión podrán emitir distintas clases de cuotapartes con diferentes derechos.

Las cuotapartes podrán dar derechos de copropiedad de acuerdo con lo previsto en el primer párrafo de este artículo y también podrán emitirse cuotapartes de renta con valor nominal determinado y una renta calculada sobre dicho valor cuyo pago estará sujeto al rendimiento de los bienes que integren el haber del fondo.» En el último párrafo de art. 3 de la ley, se establece que «las sociedades gerentes de fondos comunes de inversión no podrán tener, en ningún caso, las mismas oficinas que la sociedad depositaria, debiendo ser éstas totalmente independientes».

Los Fondos Comunes de Inversión (en adelante F.C.I.) se constituyen mediante la participación de un grupo de personas que con el propósito de inversión, aportan dinero para que una administración profesional invierta en activos tales como plazos fijos, bonos, acciones, metales preciosos, divisas, derivados y otros. Los activos pertenecen al grupo de personas que aportaron dinero para invertir, a los que la ley les adjudica un derecho de copropiedad que se representa por cuotapartes, que pueden ser cartulares o escriturales. En consecuencia, el patrimonio no pertenece a la sociedad administradora o gerente, ni a la sociedad depositaria.

En los F.C.I. actúan una sociedad gerente y una sociedad depositaria, que están reguladas por los arts. 3 y 14 de la ley 24.083 respectivamente, y por el Reglamento de Gestión, que establece las normas contractuales que regirán las relaciones entre las referidas sociedades y los copropietarios indivisos denominados cuotapartistas, quienes se encuentran facultados a rescatar su cuotaparte, pudiendo ser su valor mayor o menor al originalmente invertido. La dirección y administración del F.C.I. debe estar a cargo de una sociedad anónima que actúa bajo la designación de Sociedad Gerente, que está autorizada para administrar los títulos valores. La gestión de la
administración debe ajustarse a los objetivos de la inversión que se detallan en el Reglamento de Gestión, y deben estar enunciados detalladamente en el prospecto de emisión correspondiente (art. 6 Ley 24.083).

El Reglamento de Gestión -que debe confeccionarse por escritura pública o por instrumento privado con firmas certificadas- rige las relaciones entre las sociedades gerente y depositaria y los
copropietarios indivisos -cuotapartistas–, y debe especificar los planes para la inversión del patrimonio del fondo, señalar los objetivos a alcanzar, las limitaciones a las inversiones por tipo de
activos y cuando se incluyan créditos, su naturaleza y la existencia o no de coberturas ante el riesgo de incumplimiento. En el Reglamento debe constar el término de duración del estado de indivisión del fondo, o si éste es por tiempo indeterminado, las causas de liquidación y las bases para la distribución del patrimonio entre los copropietarios y recaudos de publicidad de la misma.

Conforme lo expresa el art. 14 de la ley 24.083, los bienes que integran un F.C.I. deben estar custodiados por entidades financieras o sociedades que actúan con la designación de sociedad depositaria, cuyas obligaciones consisten básicamente en la custodia de los bienes que integran el patrimonio del fondo. Sus funciones son la percepción de los importes de las suscripciones, el pago de los rescates, la guarda y depósito de valores y demás instrumentos representativos de las
inversiones, el pago y cobro de los beneficios devengados, del producido de la compraventa de valores, el registro de cuotapartes escriturales o nominativas entre otras incumbencias.

3).- En el fondo común de inversión del cual el actor adquirió cuotapartes, la sociedad depositaria fue HSBC Bank Argentina S.A., y la sociedad gerente el HSBC Administradora de Inversiones S.A., según surge de los instrumentos agregados a fs. 9 y 10, 216 y 217 referidos a un estado de cuenta del cuotapartista Fontdevila Pablo y Margarita Mairata, y del comprobante de liquidación y recibo de pago de suscripción, en el que se expresa que el estado de cuenta arroja la cantidad de 244.240 cuotapartes. También en la copia del instrumento adjuntado a fs. 295 constan los nombres de la sociedad gerente y de la sociedad depositaria.

De ello surge que el banco accionado es una entidad financiera regulada por la ley 21526 que actuó como sociedad depositaria de Fondos Comunes de Inversiones, entre ellos el denominado
Fondos Roble, cuya oferta y comercialización para la venta al público también realizó. También se advierte que entre el banco actuando como sociedad depositaria y como agente de colocación de F.C.I. y la sociedad gerente HSBC Administradora de Inversiones S.A. existen vinculaciones, pues los dos sujetos tienen la misma denominación HSBC en su razón social. Tal detalle alerta sobre una
eventual colisión de intereses entre el banco ofreciendo al público la venta de un producto financiero, y una sociedad a él vinculada que administra el F.C.I., en tanto se puede comprometer la lealtad del Banco para con el cliente al que ofrece un producto.

4).- Coincidiendo con el criterio que expone la doctora Claudia Beatriz Sbdar en el considerando 5.2 de su voto, opino que entre el actor y el banco demandado hubo una relación de consumo financiero, de acuerdo con el criterio mayoritario de la doctrina que sostiene que los contratos bancarios se encuentran comprendidos entre los servicios que señala el art. 1, inc. b de la Ley 24.240, que textualmente expresa: «La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisición o locación de muebles; b) la prestación de servicios; c) la adquisición de
inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso de lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas» (cfr. Kemelmajer de Carlucci A. en «Responsabilidad de los Bancos por Errónea Información. ¿Puede un Inversor ser un Consumidor? Revista de Derecho Privado y Comunitario – Contratos Bancarios 2005 -3- Rubinzal- Culzoni Editores pág. 82 y 83, especialmente nota 4 al pie de página en donde la autora menciona la doctrina que sostiene que el cliente de una entidad financiera es un consumidor tutelado por la ley 24240).

Comparto el criterio expresado por la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la obra antes mencionada, en el sentido de que un inversor -en el caso de un cuotapartista de un F.C.I.- puede ser considerado un consumidor o usuario tutelado por la ley 24240. Tal calidad debe serle reconocida, pues el principio de protección al inversor y al consumidor son manifestaciones de un principio más genérico, cual es el de la protección del mercado (cfr. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit. p. 84 y 85).

En el caso del actor no está controvertida su calidad de consumidor en los términos del art. 1 de la ley 24.240, por lo que le corresponde la tutela prevista en ese cuerpo legal.

De lo expuesto se deduce que hubo una relación de consumo entre el actor y el demandado, toda vez que a partir de la realización de la oferta de venta de cuotapartes de F.C.I. el Banco se encuentra ligado por verdaderas obligaciones hacia el consumidor o usuario (de seguridad, de información, etc.), cuyo incumplimiento generará en todos los casos responsabilidad «contractual», pues las normas respectivas (contenidas en los Títulos I y III de la Primera Parte de la Sección Primera del Libro Segundo del Código Civil) son aplicables a la responsabilidad que resulta del incumplimiento de obligaciones, cualquiera sea su fuente.

5).- En esa relación de consumo resulta ineludible la aplicación del art. 4 de la ley 24.240, que impone al banco en tanto comercializador de un producto – servicio financiero, la obligación de suministrar a los consumidores o usuarios en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del producto.

El acto de invertir es un proceso que sólo puede llevarse a cabo de modo razonable si en la toma de decisión existe una completa información sobre la realidad subyacente. En la inversión la base de la decisión es la previsión, la planificación, el conocimiento y la asunción de riesgos.

Este tipo de inversión, que se materializa mediante contratos predispuestos de adhesión, tiene como punto de partida una relación banco-cliente, que es naturalmente asimétrica, desde que el banco tiene un alto grado de especialización, lo cual le otorga superioridad sobre el actor. Debe considerarse que los fondos de inversión constituyen operaciones que por su gran complejidad
imponen a quien los ofrece una rigurosa obligación de informar y asesorar, poniendo especial cuidado en hacer conocer los riesgos de la inversión.

Los sujetos habilitados para la comercialización de F.C.I. deben comportarse con diligencia, corrección y transparencia en el
interés del cliente, brindándole información adecuada sobre la naturaleza, riesgos e implicancias de la operación, para que éste pueda efectuar concientemente una lección de inversión.

Atendiendo a tal circunstancia, la información es el factor corrector que desde el ordenamiento jurídico se ha elegido para atender la situación asimétrica de los involucrados en la contratación por adhesión que implica la adquisición de cuotapartes de fondos comunes de inversión. Informar es hacer saber lo que es importante, resultando tal todo dato que pueda alterar la base del negocio, de modo que si se conociera no se contrataría, o se lo haría en otras condiciones. La información es un elemento imprescindible para restablecer el equilibrio entre las partes -tratantes primero y contratantes después-, debiendo considerarse que tal equilibrio es el principio sobre el que se asienta la autonomía de la voluntad, que es elemento esencial del consentimiento eficaz. Por ello resulta fundamental que la información sea veraz, detallada, eficaz, suficiente, cierta e inteligible.

El consumidor o usuario de productos o servicios bancarios tienen derecho a la información, por lo que el déficit informativo genera responsabilidad para quien ofrece ese producto, si afecta la
posibilidad del cliente de ejercer una opción adecuadamente esclarecida. El incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento en la actividad de venta de cuotapartes de un fondo genera responsabilidad, y obliga a quien comercializa estas inversiones a resarcir a sus clientes de daños sufridos como consecuencia de ello.

Ello se justifica por cuanto cuando una de las partes detenta superioridad técnica, la otra tiene una situación de inferioridad jurídica. Y es allí donde el tráfico actual exige una protección del consumidor (art. 42 CN y ley 24.240).

Además de la aplicación de la ley 24240, en el caso específico de los F.C.I., la publicidad está regulada en los artículos 27 a 29 de la ley 24.083, que detallan los datos que deben darse a conocer, y prescriben que la propaganda no puede contener afirmaciones o promesas engañosas, y que en ningún caso podrán asegurar ni garantizar los resultados de la inversión. La comunicación 3053 BCRA del 23 de diciembre de 1999 en el punto 1.10, dispone que en las publicidades de los fondos de inversión se debe consignar que están excluidos de las garantías de los depósitos previstos en la ley 24485, y de los privilegios que otorga el art. 49 de la Ley de Entidades Financieras que refiere a los supuestos de liquidación judicial de las entidades.

6).- De acuerdo con lo expresado, el banco como agente colocador de cuotapartes de F.C.I., está sometido a un elevado estándar en su deber de informar y asesorar. Este nivel de exigencia debe ser particularmente riguroso en este caso, en el que el banco demandado fue el agente comercializador de las cuotapartes de F.C.I. simultámente con su rol de sociedad depositaria, lo que entraña una actividad lucrativa representada por comisiones, tanto en concepto de ventas como de depositaria, por lo que tuvo un interés propio en la colocación de los productos financieros. Si se considera además que la sociedad gerente también era del grupo HSBC, desde la perspectiva del cliente que acude al Banco oferente interesado en invertir en FCI, no resulta precisamente ideal la posición del banco para asumir hacia el cliente un comportamiento diligente, correcto y transparente en interés de este último y a favor de la integridad del mercado, por una presumible colisión de intereses debido a las evidentes vinculaciones entre quienes cumplieron los roles de agente colocador de FCI, sociedad depositaria y sociedad gerente.

7).- En el marco jurídico expuesto, corresponde examinar la responsabilidad que se le atribuye al demandado por incumplimiento de la obligación de informar. En tal sentido, debe considerarse el caso desde la perspectiva que configura la no contestación de la demanda, que conlleva el efecto jurídico previsto por el art. 299 inc. 2 CPCC Tucumán. Según este precepto, el silencio del demandado puede estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos expuestos en la demanda, aunque ello no impide que el juez resuelva atendiendo a las específicas circunstancias del caso, pues la falta de contestación de la demanda sólo configura una presunción simple o judicial, cuya existencia queda librada, en definitiva, a la apreciación que el magistrado realice sobre la base de la conducta observada. De acuerdo con lo expresado, si bien la omisión en contestar la demanda no acarrea en principio la consecuencia de tener inexorablemente por conforme al accionado con lo expuesto en la demanda, crea sin embargo una presunción judicial favorable a las pretensiones del actor que puede ser destruida mediante prueba en contrario (art. 300 CPCC

Tucumán).

En el análisis del caso a resolver, deberá considerarse también que como lógica consecuencia de lo expuesto en los anteriores considerandos, la carga de la prueba de haber cumplido con el deber de informar pesa particularmente sobre el demandado, a quien el sistema tutelar le impone la acreditación del cumplimiento de esa obligación. Tal criterio también es compartido por la señora
vocal que se expidió en primer término, doctora Sbdar, quien cita jurisprudencia y doctrina sobre este concepto en el considerando 5.2 de su voto.

En efecto, según los términos de la demanda el
presupuesto fáctico de la acción fue el incumplimiento del banco demandado de brindar la información y el asesoramiento adecuado para la venta de cuotapartes de fondos comunes de
inversión. En consecuencia, incumbía fundamentalmente al Banco la carga probatoria sobre la omisión que se le atribuyó en la demanda. Si bien ambas partes están obligadas a aportar para aquella reconstrucción, muy especialmente se insiste en que la parte que en mejores condiciones se encuentra para aportar cada prueba es quien debe hacerlo, ya que por su profesionalidad se encuentra en una posición dominante o clave, tanto en el acontecer del hecho como al momento de su reconstrucción procesal. La sustracción de la conducta procesal de colaborar en la comprensión del segmento causal constituye reticencia, y de no existir excusación debe ser sancionada.

Ello se sustenta en el art. 902 CCiv., que obliga a actuar con mayor responsabilidad a partir del mejor conocimiento (lo que en autos queda descartado), y de allí que esta reticencia probatoria
pueda determinar su responsabilidad. La otra norma que conduce al mismo resultado es la del art. 521 CCiv., por la cual la reticencia procesal implica responsabilidad con sus consecuencias, y la presunción en contra

8).- De la confrontación de los agravios con la sentencia en el marco de las constancias de la causa, a criterio del suscrito se advierte que la decisión impugnada contiene fundamentos suficientes sobre la cuestión fáctica decisiva para la solución del litigio, cual es la falta de prueba sobre «el asesoramiento concreto y la información brindada a su cliente» por parte del Banco, sobre quien el Tribunal expresó que «ni siquiera ha acompañado en estos autos la invocada folletería que según dice se le habría entregado, lo que ha sido negado por el actor» (fs. 388 cita textual de la sentencia). Resultan indicativos de la conducta del demandado los testimonios de empleados y ex empleados de la accionada, la prueba instrumental y la pericia contable, para dilucidar si el banco proporcionó al actor una información seria y responsable, y si asesoró debidamente respecto a la inversión en un F.C.I. dando cumplimiento a lo dispuesto por el art. 4 de la ley 24.240 que textualmente expresa: «Quienes produzcan, importen o distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos. Si observamos los testimonios de los empleados y una ex empleada del Banco, se advierte que existe una diferencia sustancial en sus declaraciones, pues mientras los testigos Federico Rodolfo Broquen Durañona (fs. 74); Carlos Rubén Stettler (fs. 95) y Agueda Cristina Zanoli (fs. 111), al responder a la pregunta novena del pliego que obra a fs. 59, referida a si «se podía retirar el capital en cualquier momento y sin costo alguno» dijeron que no era verdad y que era absolutamente mentira, el testigo Nicolás José Paz (fs. 96) a la misma pregunta contestó «que se podía retirar el capital en cualquier momento es verdad». No se puede desconocer la entidad de la contradicción en que incurren los testigos sobre un tema tan sensible para el inversor como es el referido al momento permitido para retirar lo invertido.

Los testigos debieron haber puesto el mismo énfasis con el que desmintieron al actor, para informar qué es lo que le explicaron. Esto es, si informaron en que consistía el Fondo Común de Inversión Roble, qué bienes constituían su patrimonio, qué títulos, acciones, clase de bonos del Estado Nacional lo integraban, si se trataba de un fondo abierto o cerrado, la perfomance de los títulos, acciones o bonos en el supuesto que lo integraran, o qué otros activos lo constituían. Nada de ello mencionaron. Los testigos se limitaron a afirmar que informaron y que hicieron entrega de folletería, sin precisar qué es lo que informaron. Por ello, ante la incontestación de la demanda y la ausencia de pruebas ofrecidas por la accionada, adquieren relevancia los dichos del actor en su escrito de demanda sobre la falta de una información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las
características del producto (art. 4 ley 24.240).

Demuestra el incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento del Banco, el recibo de percepción del importe de la suscripción por la suma de dólares 291.599 que emitió el Banco (fs 9, 10 y 284), en el que se observa que no menciona que las inversiones en el Fondo Roble no constituyen un depósito en el Banco HSBC Argentina a los fines de la ley de entidades financieras, ni cuenta con las garantías que tales depósitos a la vista o a plazo pueden gozar conforme la legislación vigente (comunicación A-3027 Sección 3, punto 3.2.2. del Banco Central de la República Argentina). El recibo tampoco cumple con lo normado por el art. 29 de la ley 24.083, omisión ésta de carácter esencial ya que admite presumir que el depósito fue efectuado en un Banco regido por la ley de entidades financieras 21526, y que cuenta con la garantía de los depósitos bancarios que señala la ley 24485 y su reforma 25089.

Esta grave omisión tampoco fue salvada por el Banco demandado en el instrumento agregado a fs. 295 en fotocopia de fecha 30 de marzo de 2000 o sea 11 meses después, por la suma de 152.229 dólares, con la colocación de un sello ilegible, sin precisar la fecha en que fue colocado, en el que se alcanza a leer en forma parcial algo referido a «…entidades financieras ni cuentan con alguna de las garantías que tales…» .

La documentación señalada tampoco cumple con la exigencia de la Comunicación A 3027 que en el subtítulo Transparencia exige que en forma legible y destacada se utilice el texto siguiente: «Las inversiones en cuotas del Fondo no constituyen depósitos en…(denominación de la entidad financiera interviniente) a los fines de la ley de Entidades Financieras ni cuentan con ninguna de las garantías que tales depósitos a la vista o a plazo puedan gozar de acuerdo con la legislación y reglamentación aplicables en materia de depósitos en entidades financieras. Asimismo, (denominación de la entidad financiera interviniente) se encuentra impedida por normas del Banco Central de la República Argentina de asumir, tácita o expresamente, compromiso alguno en cuanto al mantenimiento en cualquier momento, del valor del capital invertido, al rendimiento, al valor del rescate de las cuotapartes o al otorgamiento de liquidez a tal fin».Con respecto a la prueba pericial, también es definitoria para establecer el incumplimiento de las obligaciones por parte del Banco, cuando el perito, refiriéndose a los riesgos inherentes a los fondos de inversión, expresa que para los fondos correspondientes a inversiones en colocaciones a plazo determinado que reditúen una tasa no debe existir riesgo de recuperación del capital invertido y la variación puede corresponder a las variaciones en los montos de interés a percibir (cfr. fs. 163).

Tampoco en autos hay prueba de la publicidad obligatoria impuesta por los artículos 27 y 28 de la ley 24.083, que el banco oferente debió necesariamente haber hecho conocer al cliente al ofrecer el producto.

Los motivos expresados, en el contexto de una incontestación de demanda de una litis fundada en la protección al consumidor en la que la carga probatoria pesaba particularmente sobre el demandado, deciden el rechazo del recurso de casación deducido por la parte demandada.

9).- El agravio relativo a lo resuelto en orden al daño moral debe desestimarse habida cuenta que, tratándose de cuestiones de hecho y prueba reservadas en principio a los jueces de la causa, no se observa que la sentencia en este punto revele un despropósito, una arbitrariedad intolerable o un grave atentado contra las leyes del raciocinio, en tanto la decisión a la que arriba el a quo tiene sustento en las constancias de las causas. Es que la arbitrariedad se configura, precisamente, cuando elementos probatorios conducentes y pertinentes han sido injustificadamente omitidos en la línea argumental del pronunciamiento (cfr. CSJTuc., 19/02/1993, «Cruz, Miguel Á. y otro v. José Minetti y Compañía Ltda. s/ cobro de australes», sentencia n. 12; 08/10/1998; «Gómez, Hugo N. v. Fernández, Pedro y otro s/ cobro ordinario», sentencia n. 759; 17/6/1999, «S. L. V v. J. A. H. s/ pensión alimenticia «, sentencia n. 437; entre otras), lo que no acontece en el supuesto en análisis.

10).- Desde la perspectiva precedente, tampoco resulta atendible el agravio sobre costas al no advertirse arbitrariedad en la decisión en cuestión, dado que no existe motivo alguno que inexorablemente lleve a eximir de costas al demandado que no contestó demanda ante una pretensión explícita en indicar que se reclamaban daños y perjuicios por el incumplimiento contractual de deberes de información y de asesoramiento inherentes a una relación de consumo financiero

11).- En atención a lo precedentemente expuesto, las costas del recurso de casación deben imponerse al recurrente (art. 106 del CPCC Tucumán).

El Dr. Estofán dijo:

Estando de acuerdo con los fundamentos vertidos por el señor vocal doctor Antonio Gandur, vota en igual sentido.

El Dr. Goane dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Antonio Gandur, vota en idéntico sentido.

Visto el resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, resuelve:

I.- No hacer lugar al recurso de casación presentado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2008 dictada por la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Común.

II.- Costas, como se consideran.

III.- Reservar pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

Hágase saber.- Claudia B. Sbdar.- José Brito.- Antonio Gandur.- Antonio D. Estofán.- René M. Goane. (Sec.: María C. Racedo Aragón De Luna)

Ref. Secretaría de Comunicaciones TELECOMUNICACIONES Resolución 100/2010. Declárase la caducidad de la Licencia para la prestación de los servicios de Transmisión de Datos en el ámbito nacional, Telefonía Local y Telefonía Pública otorgada a la Empresa Fibertel Sociedad Anónima. BO. 20-AGO-2010.Origen: Argentina | Cita: Publicado digitalmente en edición de fecha 21/08/2010, artículo bajo protocolo A00276847604 de Utsupra.com IUS II .

Bs. As., 19/8/2010

VISTO el Expediente Nº 33.257/1996 del Registro de la ex COMISION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, organismo descentralizado de esta SECRETARIA DE COMUNICACIONES, entonces dependiente de PRESIDENCIA DE LA NACION, y

CONSIDERANDO:

Que en las actuaciones citadas en el Visto tramita la solicitud efectuada por las empresas FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA y CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA en los términos del Artículo 13.1 del Anexo I del Decreto Nº 764 de fecha 3 de septiembre de 2000.

Que mediante la Resolución Nº 83 de fecha 7 de febrero de 2003 de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES dependiente del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS la empresa FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA es Licenciataria de Servicios de Telecomunicaciones y de los Registros de Servicios de Transmisión de Datos, Aviso a Personas, Videoconferencia, Repetidor Comunitario, Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctrico de Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública.

Que de manera unilateral y encontrándose pendiente la autorización previa de la Autoridad de Aplicación, las empresas decidieron llevar adelante el proceso de reorganización societaria por el cual la empresa FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA ha sido absorbida por la empresa CABLEVISIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA, por lo que la primera se ha disuelto sin liquidarse.

Que bajo dicho marco, las citadas empresas inscribieron la disolución por absorción de la sociedad Licenciataria ante la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, organismo descentralizado en la órbita del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS con fecha 15 de enero de 2009, ello sin la previa Autorización de esta Secretaría, en los términos del Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto 764/00, en franco incumplimiento al régimen regulatorio vigente.

Que es dable destacar que el marco regulatorio de las telecomunicaciones exige de manera inexorable la previa intervención de la Autoridad de Aplicación a través de la emisión de un acto administrativo expreso que autorice cualquier modificación de las participaciones accionarias que implique la pérdida del control social en los términos del Artículo 33 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 y/o la Cesión o Transferencia de la Licencia (Artículos 10.1 l) y 13.1 del Anexo I Decreto Nº 764/00).

Que la solicitud y obtención de la autorización previa de la administración constituye una obligación de los Prestadores conforme lo prevé el Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto Nº 764/00.

Que el instituto de la autorización previa se aplica para regular la intervención de la Autoridad de Aplicación frente a actos jurídicos que innovan ex post las situaciones ponderadas por el regulador para configurar y delimitar los títulos jurídicos y la posición jurídica subjetiva de los licenciatarios, tal como surge del conjunto normativo rector del sector.

Que, a diferencia del acto aprobatorio que se emite con posterioridad y que sólo otorga eficacia al acto precedente, la autorización es un acto administrativo que remueve el obstáculo jurídico que hace posible el ejercicio de un derecho o de un poder que pertenecía al beneficiario.

Que la autorización es previa al negocio jurídico y condiciona su existencia, por cuanto tiene como finalidad que aquél sea creado válidamente, sobre todo cuando lo que se encuentra bajo la tutela regulatoria fuera otorgado «intuito personae», ya que debe necesariamente corroborarse que en los cambios de control social y/o en las transferencias se cumplen los requisitos de especialidad contemplados en la ley, o que las modificaciones introducidas no alteran la especie y no desvirtúan las condiciones del otorgamiento.

Que la conducta de las empresas mencionadas ha violentado el régimen antes descripto al concretar el negocio jurídico de reorganización societaria eludiendo el marco regulatorio que le es aplicable a FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA en su carácter de Prestador de Servicios de Telecomunicaciones.

Que en ese contexto no resultan válidos los argumentos de las peticionantes en cuanto a que el proceso de reorganización societaria determinara la transferencia de pleno derecho de las Licencias y Registros de Servicios de Telecomunicaciones de acuerdo a lo previsto por el Artículo 82 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.

Que ello por cuanto los marcos normativos y regulatorios que rigen la cuestión no pueden analizarse de manera aislada, sino que deben interpretarse de forma armónica e integral.

Que nada de lo hasta aquí expuesto implica en modo alguno desconocer lo establecido por el Artículo 82 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550; más aún, estando en presencia de una reestructuración societaria de empresas que desarrollan sus actividades en sectores regulados de los economía, se impone recordar que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ha sostenido reiteradamente que en materia de interpretación no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador, razón por la cual las normas deben ser entendidas evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, procurando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor (Fallos: 310:195; 312:1614 y 1849; 313:132 y 1149; 314:458; 315:727; 319:1131; 320:2701; 321:2453 y 324:1481, entre otros).

Que bajo tales directivas, cabe concluir que por tratarse de la reestructuración societaria de empresas que desarrollan sus actividades en un sector regulado de la economía como el de las telecomunicaciones, el régimen general de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 debe convivir y ser armonizado con las regulaciones especiales del sector de las telecomunicaciones.

Que por lo demás, y como fuera expuesto anteriormente, las empresas procedieron a perfeccionar su negocio jurídico mediante su inscripción en la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA de su fusión sin haber obtenido previamente la autorización correspondiente por la Autoridad de Aplicación.

Que el propio objeto social de la empresa licienciataria y el posterior otorgamiento de las licencias determina el sometimiento voluntario al régimen regulatorio por parte de la empresa FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA en razón de su condición de licencitario de Servicios de Telecomunicaciones y el pleno conocimiento y acatamiento de las normas que rigen al sector.

Que las circunstancias descriptas determinan el incumplimiento por parte de FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA de lo dispuesto por el Artículo 13.1 del Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto Nº 764/00, que establece la necesidad de obtener la autorización previa de la Autoridad de Aplicación para poder ceder o transferir la Licencia.

Que la sanción prevista en razón del incumplimiento mencionado es la declaración de caducidad de la Licencia y de los registros de los servicios.

Que en tal sentido el Artículo 16.2 del Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto Nº 764/00, establece que la Autoridad de Aplicación podrá declarar la caducidad de las licencias ante la cesión o transferencia a terceros de la licencia o el cambio de control social, que no hubiera sido autorizada previamente por la Autoridad de Aplicación, conforme lo previsto por el Inciso m) del Artículo 10.1 y el Artículo 13.1 (Artículo 16.2.5).

Que, por otra parte, y atento a que la mentada inscripción registral del proceso de reorganización societaria ha culminado con la disolución por absorción de la empresa Licenciataria, la que ha dejado de existir como persona jurídica, la misma se encuentra incursa en lo previsto por el Artículo 94, Inciso 7 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550.

Que esta circunstancia, per se, sella definitivamente la suerte de la Licenciataria, toda vez que de acuerdo a lo previsto por el Artículo 16.2.7 del Reglamento General de Licencias, procede la declaración de caducidad de las licencias y de los registros de servicios de telecomunicaciones ante la declaración de quiebra, disolución y/o liquidación del prestador.

Que, por su parte, en cuanto al procedimiento para la declaración de caducidad, debe estarse a lo previsto por el Artículo 16.3.2 del Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto Nº 764/00, establece: «La declaración de caducidad con causa en la declaración de quiebra, disolución o liquidación de la sociedad será aplicable sin necesidad de requerimiento previo alguno».

Que mismo temperamento resulta procedente en relación a la causal prevista en el Artículo 16.2.5, por cuanto la sociedad se encuentra disuelta, ha dejado de existir como persona jurídica, por lo que resulta de imposible cumplimiento cualquier subsanación.

Que estando reunidos los requisitos reglamentarios, corresponde declarar la caducidad de la Licencias oportunamente otorgadas a la Empresa FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA, en los términos de los Artículos 16.2.5 y 16.2.7 del Reglamento General de Licencias, aprobado por el Decreto Nº 764/00.

Que en razón de los alcances del presente acto, corresponde resguardar los intereses de usuarios y clientes de los servicios que se estuvieren prestando, y en tal sentido otorgar un plazo de NOVENTA (90) días contados a partir de la notificación de la presente resolución a los efectos que se implementen las medidas necesarias para la migración de los mismos.

Que para ello deberá notificarse de manera fehaciente a todos y cada uno de los usuarios y clientes que en el plazo antes indicado se dejaran de prestar los servicios de telecomunicaciones.

Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS dependiente de la SUBSECRETARIA LEGAL del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS ha tomado la intervención de su competencia.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el Decreto Nº 764 de fecha 3 de septiembre de 2000 y el Decreto Nº 1142 de fecha 26 de noviembre de 2003.

Por ello,

EL SECRETARIO DE COMUNICACIONES

RESUELVE:

Artículo 1º — Declárase la caducidad de la Licencia para la prestación de los servicios de Transmisión de Datos en el ámbito nacional, Aviso a Personas, Videoconferencia, Repetidor Comunitario, Transporte de Señales de Radiodifusión, Valor Agregado, Radioeléctrico de Concentración de Enlaces, Telefonía Local y Telefonía Pública otorgada a la Empresa FIBERTEL SOCIEDAD ANÓNIMA por Resolución Nº 83 de fecha 7 de febrero de 2003, dictada por esta SECRETARIA DE COMUNICACIONES, entonces dependiente del MINISTERIO DE ECONOMIA.

Art. 2º — La medida adoptada en el Artículo 1º tendrá vigencia a partir del 15 de enero de 2009.

Art. 3º — Dispónese un plazo de NOVENTA (90) días contados a partir de la notificación de la presente resolución para implementar las medidas necesarias a los fines de migrar los servicios que se estuvieran prestando a través de las Licencias cuya declaración de caducidad se ha dispuesto por el Artículo 1º de la presente resolución.

Art. 4º — Encomiéndase a la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES, organismo descentralizado de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES dependiente del MINISTERIO DE PLANIFICACION FEDERAL, INVERSION PUBLICA Y SERVICIOS, la instrumentación, el control, la fiscalización y la verificación de lo dispuesto en la presente resolución.

Art. 5º — Notifíquese a la interesada conforme a lo establecido en el Artículo 11 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 y de conformidad con los términos y alcances previstos en el Artículo 40 y concordantes del Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto Nº 1759/72 T.O. 1991.

Art. 6º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Carlos L. Salas.

Citar: [elDial.com – AA61CF]

Citar: [elDial.com – AA61CF]

Es, pues, la contradeclaración un acto por el que las partes re-~ conocen por escrito, y con fines probatorios, la simulación total o parcial o la ocultación de un contrato.

Dos son, por tanto, los elementos que componen la contradeclaración: uno, interno y sustancial, el reconocimiento, y otro, externo o formal, la escritura privada en que consta la declaración. De esta duplicidad de elementos se deriva un doble orden de corolarios.

Puesto que la contradeclaración es un acto de reconocimiento; es indispensable para su existencia y validez que se cumplan todos los requisitos de los negocios jurídicos, cuyos principios tendrían aquí exacta aplicación. Es, pues, preciso que los declarantes tengan capacidad jurídica para hacer tal declaración. Si la contraescritura se hiciere por un menor o interdicto, o por un menor emancipado, o por un incapacitado respecto de actos para los cuales se necesita la asistencia o la observancia de ciertos requisitos tutelares, será anulable, aunque producirá el efecto especial de dejar subsistente el contrato simulado, caso de que por otros medios no sea posible determinar su verdadera naturaleza. En tales casos sólo podrá hacerse una contradeclaración válida, o por el representante legal del incapaz, o mediante la observancia de las formalidades tutelares exigidas, en cuanto éstas resulten compatibles con el carácter secreto del acto. Por lo demás, la contradeclaración podrá ser impugnada cuando el consentimiento de los que la hacen haya sido viciado por error, violencia o dolo. Es frecuente en la práctica esta última acción, con la cual uno de los contratantes, inducido con engaños a hacer una escritura falsa quiere restarle eficacia en evitación del peligro de que sea anulado un negocio serio y verdadero. Pero la contradeclaración misma puede ser simulada, con el fin de hacer aparecer como fingido un contrato válidamente celebrado, y en tal caso serán aplicables los principios generales de la simulación. Finalmente, la contradeclaración puede ser nula si tiene carácter ilícito, como en el caso de que se halle prohibida de un modo expreso. Ejemplo de ello son, en Francia, las contre-lettres que intervienen en las cesiones o enajenaciones de oficios para elevar el precio simulado que se somete a la aprobación del Gobierno, las cuales se declaran sin efecto, como contrarias, a la ley de 28 de abril de 1816.

Puesto que la contradeclaración reviste la forma de documento privado, le serán aplicables las normas que regulan esta materia. Debe constar, consiguientemente, por escrito y ser firmada, por las partes. Si la contradeclaración se presenta bajo la forma de reconocimiento unilateral, en vez de asumir el aspecto de un contrato de reconocimiento (ninguna dificultad hay en admitirlo), bastará la firma del que la hace; suponiendo que la declaración vaya contra los intereses del mismo declarante, como si el fingido comprador reconoce no haber adquirido, o el deudor declara no haber pagado, a pesar de un falso recibo, ya que el caso contrario de un contratante que preconstituye un título de prueba a su favor carece de eficacia, salvo que el documento se otorgue y entregue espontáneamente al interesado.

Para que la contradeclaración surta efecto es necesario que sea reconocida. Si aquel contra quien se produce en juicio desconoce su propia escritura o su firma, es preciso que quien invoca la contradeclaración pida una comprobación judicial. Reconocida o comprobada la contradeclaración, hace plena fe entre los declarantes, sus herederos y causahabientes en cuanto a todo su contenido y también en cuanto a la fecha, no bastando presunciones ni pruebas testifiscales para destruir su verdad, por oponerse a ello la expresa prohibición del art. 1.341.

72.- Precisando el concepto de la contradeclaración, estudiaremos sus requisitos, distinguiendo tal figura de otras formas afines con las que pudiera confundirse. Inútil parece hacer una crítica de la doctrina dominante, la cual, partiendo de falsos conceptos, exige en las contradeclaraciones, o la coexistencia de dos convenciones contradictorias, o el efecto modificativo de la segunda convención, o el secreto del acto, etc., y nos limitaremos, por tanto, a exponer nuestra opinión.

Para que haya contradeclaración se necesita: 1°, un acto que venga a declarar y hacer constar la simulación u ocultación de otro acto o contrato; 2°, que el reconocimiento de la simulación emane de sus mismos autores.

Por el primero de estos requisitos, la contradeclaración se diferencia de la resolución consensual y de todas las modificaciones o derogaciones realmente aportadas a un contrato valedero. Los interesados pueden resolver una relación jurídica o modificarla a su voluntad, aun manteniendo ocultas estas modificaciones; la ley no pone obstáculo a ningún acto secreto de las partes, porque el silencio en los asuntos propios puede responder a un interés legítimo, digno de ser tutelado. En cambio, no puede ser considerada como contradeclaración una estipulación convencional por la que varios codeudores solidarios establecen, como cuota de participación en la obligación, otra diferente de la que presume la ley (art. 1.198), o reconocen que la deuda se contrajo en interés de uno de ellos exclusivamente, quien se compromete a pagarla por completo o a responder por los demás. Aquí, en efecto, aun existiendo modificación de las relaciones jurídicas normales dimanantes de la obligación solidaria, no llega a reconocerse, sin embargo, que la obligación precedente es simulada. La obligación principal existe realmente, y el acreedor podrá siempre dirigir su acción contra cualquiera de los solidariamente obligados, mientras que la convención o acuerdo secreto, lejos de desmentir aquélla, presupone su eficacia, puesto que pretende precisamente, mediante efectos obligatorios inter partes, desvirtuar las consecuencias jurídicas de la solidaridad. Es decir, que la distribución convencional de la deuda no destruye la obligación solidaria; no se hace una declaración contraria, sino ampliatoria, que permanece íntegra e independiente. Menos aún puede estimarse como contradeclaración la declaración de un tercer adquirente hecha después de adquirir para persona que habrá de manifestarse más tarde (déclaration de
command), ya que no se trata de una adquisición simulada, sino que se revela y anuncia la posibilidad de una sustitución de la persona adquirente, y no existe, por tanto, ánimo de engañar. Por último, no es tampoco una contradeclaración la obligación de restituir que pueda asumir el fiduciario como consecuencia de la adquisición que se lleva a cabo en su nombre.

Examinemos ahora el segundo requisito: identidad de las partes que contrataron simuladamente y confiesan la simulación realizada. Tal identidad no ha de ser física, sino jurídica; por lo cual, la contradeclaración hecha por un mandatario o representante legal llena esa exigencia. Por lo mismo, no sería contradeclaración el reconocimiento que hiciese uno de los simulantes de haber, obrado simuladamente. Podrá valer como simple indicio (artículo 1.358), mas de ningún modo será obligatorio para el otro contratante. Tampoco seria contradeclaración la declaración de un tercero (declaración de amigo) con la cual un contratante pretendiese haber adquirido por cuenta de otro, prometiendo en consecuencia transmitirle los derechos adquiridos. Discuten los tratadistas sobre si puede admitirse como contradeclaración un contrato con testaferro, conviniendo en la negativa la mayoría de los autores, si bien no están de acuerdo en la argumentación. Bartin lo explica por la falta de identidad de las partes, que en el primer contrato serían el testaferro y el mandante, y en el segundo, el testaferro y los terceros. Lerebours-Pigeonniere niega, en cambio, que exista la contradeclaración, por una razón más decisiva: porque la intervención del testaferro no tiene nada de imaginaria, y el acto que la hace constar es perfectamente verdadero, no habiendo, por tanto, declaración simulada que deba ser corregida por otra. Ambas razones son aceptables cuando se, trate de testaferro en sentido de mandatario en nombre propio, o sea contratante real que contrata en su nombre relaciones jurídicas para transferirlas al mandante. Pero la mayoría de los autores se equivocan afirmando que no es posible hablar de contra-declaración en esta materia, ya que en el caso típico de testaferro, o sea de contratante ficticio que interviene simuladamente en el contrato, puede constituir perfectamente contradeclaración la confesión que haga el testaferro de haber obrado aparentemente, en lugar de otra persona a quien debe considerarse como verdadero contratante y titular de las relaciones jurídicas resultantes del contrato. Esta contradeclaración tiene lugar, generalmente, con intervención de tres personas, o sean: las dos partes de la relación contractual y el testaferro interpuesto ficticiamente entre ellas. Puede tener lugar igualmente, según la naturaleza del contrato, entre el testaferro y el dominus negotii, sin que el tercero intervenga ni tenga interés en hacerlo.

Estudiados los requisitos, nos ocuparemos ahora de algunas condiciones accidentales que suelen concurrir en las contradeclaraciones, sin ser indispensables.

Una de las primeras es la simultaneidad de la contradeclaración con el acto simulado. Comúnmente aquélla se hace al mismo tiempo que el acto simulado, o poco antes o poco después, aunque alguna vez la contradeclaración se efectúa más tarde, cuando, por cambiar las circunstancias, los contratantes deciden, de común acuerdo, redactar entonces un documento para hacer constar la simulación. Es de advertir, sin embargo, que las contradeclaraciones tardías despiertan la sospecha de que ellas mismas sean simuladas.

Otro carácter normal es el secreto. La finalidad perseguida por los simulantes no podría alcanzarse, en efecto, sino rodeando de misterio el documento revelador de la ficción No es, sin embargo, elemento esencial. Prescindiendo de que otros actos son igualmente secretos, puede suceder que los contratantes, por miras particulares, actúen en forma inadecuada para conservar la reserva, como si hacen una contraescritura en documento público para poder oponerlo contra terceros. La contradeclaración seguirá siéndolo si los contratantes, cesado el motivo del engaño que originó el documento, regulan su respectiva posición jurídica declarando abiertamente la simulación de un contrato anterior. Por último, no cambia tampoco su carácter originario el que la contradeclaración sea registrada en una Oficina liquidadora, notificada, transcrita o reconocida por sentencia, ya que siempre será ineficaz respecto a los terceros mientras subsista concretamente su buena fe.

73.- Con este examen queda aclarada la naturaleza jurídica de las contradeclaraciones.

La doctrina dominante equivoca el camino y acentúa el efecto modificativo o destructor de las contradeclaraciones; pero debe reconocerse que no todos los autores parten de un concepto inexacto aunque usen, persistiendo en el error, una terminología ciertamente inexacta. Bastará recordar las más importantes definiciones de la contradeclaración. Dénisart dice: «La contradeclaración es un acto secreto que destruye en todo o en parte otro acto manifiesto». Domat, que «es un acto que deroga una convención precedente». Demolombe, que «es un acto que anula», etcétera. Plasman, que «es una obligación que modifica». Bartin, que «es una convención que suprime». Lerebours, que «es un acto que corrige» y Giorgi, que «es un acto que restrige o destruye», etc.

No es cierto. La contradeclaración no es modificativa, ni derogatoria, ni anula la convención precedente, porque si ésta es fingida y nula, no puede ser destruido lo que no existe, y si es simulada, no sufre restricción o supresión en sus efectos por la contradeclaración que la descubre. Por el contrario, la contradeclaración es, por su naturaleza, declarativa y sirve para advertir la inexistencia o la verdadera índole del contrato realizado, descorriendo el velo de la simulación. Tiene una eficacia reveladora, no modificativa, y el contrato simulado o disfr
azado tiene existencia independiente de la contraescritura que lo hace constar, y existiría también sin ella. Por lo mismo, la contradeclaración no implica retrocesión de derechos del falso adquirente al enajenante, o extinción de los derechos del falso acreedor contra el obligado, porque tales derechos ni han desaparecido ni nunca nacieron. Ni tampoco a virtud de la simulación relativa lleva a cabo la contraescritura la sustitución de un negocio jurídico por otro, sino que da a conocer el único y verdadero acto jurídico realizado, apartando la apariencia que ocultaba su verdadero aspecto. Por ello también, las contradeclaraciones referentes a un acto aparente traslativo de dominio no deben transcribirse en el Registro inmobiliario, por no haberse verificado ningún cambio de dominio; y aun aquellas que hacen constar una transferencia llevada a cabo bajo la apariencia de acto jurídico distinto, escapan a tal formalidad, debiendo, en cambio, practicarse la trascripción del acto verdadero. Por consiguiente, también tienen las contradeclaraciones efecto retroactivo, o, lo que es igual, que la carencia de efectos del contrato simulado o la distinta eficacia del disimulado, comienzan a partir del momento en que la simulación se realizó, no obstante hacerse constar con posterioridad.

74.- Existen excepciones al principio de la no admisibilidad de la prueba testifical o de presunciones en contra o para modificar un acto escrito; excepciones contenidas en los artículos 1.347 y 1.348 del Código civil y 44 del de Comercio. Así, cuando cesan los motivos de temor o desconfianza con que la ley mira la prueba de testigos, se hace preciso, por consideraciones diversas de oportunidad, romper las barreras que limitan la prueba de los negocios bilaterales, volviendo así al derecho común, o sea, a la libertad en los medios de prueba.

Ahora bien, estas excepciones son igualmente aplicables en materia de simulación, y no habría motivo para que no lo fuesen> pues no existe peligro en ello, ya que, repetimos, una cosa es la admisibilidad de la prueba entre contratantes, y otra distinta la oponibilidad de la simulación, probada, contra terceros. Aun en el caso de que los contratantes, con o sin contraescritura, demuestren la simulación y obtengan sentencia que la declare, no podrán intentar hacer recaer los efectos sobre los terceros de buena fe, quienes tendrán siempre su salvaguardia en el precepto del artículo 1.319. La prueba entre contratantes es cosa privativa suya; no se refiere ni interesa a otros, ni aun significa amenaza para nadie, por lo que toda aprensión es injustificada.

Demostrado esto, podemos dedicarnos serenamente a la interpretación de nuestra ley.

Los contratantes pueden demostrar la simulación con prueba oral y de presunciones:

l.° Caso de imposibilidad de utilizar la prueba escrita;

2° Si existe un principio de prueba por escrito;

3° En materia comercial.

La imposibilidad de suministrar una prueba escrita puede existir desde un principio o sobrevenir después.

Para los simulantes no existe imposibilidad material en ningún tiempo, porque obran tranquila y circunspectamente y disponen del tiempo y modo necesario para preparar un documento declarativo de la simulación; y es muy raro, al extremo de haber quedado como un caso de jurisprudencia curioso el tener que estimar como imposibilidad el analfabetismo de las partes. Es bien sabido que, además de la imposibilidad física, la doctrina reconoce también una imposibilidad moral, por la que en determinadas circunstancias y por razones sociales y de conveniencia. resulta imposible la documentación del acto entre algunas personas. No discutimos la teoría ni su alcance; hacemos notar solamente que admitida esa causa para prescindir de la solemnidad del acto escrito, debe aceptarse también en materia de simulación. Existe un caso, no obstante, de imposibilidad moral, que tanto los juristas como los fallos de los Tribunales admiten: cuando la simulación se ha realizado para encubrir una acción ilícita. Si los contratantes ocultan un contrato ilícito bajo el velo de la simulación, se admite libremente la prueba. Dice Mirabelli que «es moralmente incompatible con el acuerdo o conformidad de los contratantes para obrar contra la ley, el procurarse un documento en que se haga constar la simulación, y con el cual pueda demostrarse en todo tiempo la nulidad del acto». Ciertamente, estas excepciones están justificadas por una razón más alta: el interés social de que la ley sea respetada, y de que no falte la adecuada sanción del orden jurídico contra sus violadores. Todo el mundo debe vindicar las transgresiones de las leyes. No es ésta la ocasión de intentar una agrupación de las distintas clases de contratos ilícitos en que no está limitada la prueba; bastará solamente observar que la ilicitud puede resultar, o de la trasgresión de una ley prohibitiva de interés general, o de la ofensa a las buenas costumbres, o, finalmente, de la violación del orden público, y que, respecto a las prohibiciones, la ilicitud puede ser objetiva, si resulta prohibido el acto por su mismo contenido, o subjetiva, si está prohibido solamente con relación a determinadas personas, como ocurre en las incapacidades prohibitivas. Conviene advertir que la posibilidad de ocultar la violación de ley se refiere sólo a la simulación relativa en la doble forma de disfraz del acto o de interposición de persona. La jurisprudencia ha hecho apli
cación interesante de estos principios, admitiendo la prueba testifical y de presunciones entre los contratantes cuando la simulación había sido empleada para ocultar una deuda de juego, una responsabilidad por negativa a contraer matrimonio, una obligación derivada de un concubinato, la estipulación de una ventaja para el acreedor del quebrado como precio de su voto favorable al convenio, etc., etc.

La imposibilidad de proveerse de prueba escrita puede haber sobrevenido más tarde, como en el caso de que los simulantes hubieran redactado una contradeclaración, perdida después por caso fortuito. Aun en este caso sería admisible al prueba testifical o de presunciones, con tal de que con ella se demostrara la existencia de la contraescritura, su contenido y la pérdida casual. Entre los casos de imposibilidad de procurarse una prueba escrita, y como ejemplo de ella, nuestra ley incluye, viciosa, pero lógicamente, el caso de que se trate de probar obligaciones nacidas de cuasicontratos, delitos o cuasidelitos (art. 1.348, n. 1); pero esta excepción no lo es en rigor, puesto que la prohibición de la prueba de testigos se refiere a los contratos, y en los cuasicontratos y delitos la obligación nace con independencia del acuerdo entre las partes. Por consiguiente, más propio sería hablar de la inaplicabilidad del art. 1.341 que de su derogación. De todos modos, Sacaremos partido de esa disposición del Código para aplicarla en materia de simulación. Nos referimos a los delitos. En la estipulación de un contrato simulado puede haberse cometido un delito civil mediante el empleo de manejos dolosos que decidan a uno de los contratantes a participar en la simulación, cosa prácticamente frecuente, según puede verse en las colecciones de jurisprudencia. Un hombre de bien, engañado por las maquinaciones de otro y para los fines de éste, es inducido a simular un contrato con la promesa de que se hará después una contradeclaración que garantice sus derechos. Hecho el contrato, sin embargo, el falso adquirente no cumple lo ofrecido, y el confiado enajenante queda a merced suya. Si invoca la protección judicial, y el otro exige que presente una contraescritura, está irremisiblemente perdido, víctima de la mala fe de aquél. Pero lo sorprendente es que magistrados y tratadistas acepten este sofisma, sin comprender que el contratante engañado no intenta probar la simulación del acto, sino el dolo del otro contratante que lo indujo a la simulación; pide, por tanto, la rescisión o destrucción de esta apariencia de contrato, que pesa sobre él como una amenaza y que tiene derecho a probar por medio de testigos o de las presunciones a que sé refiere el artículo 1.341, o al menos invocando la errónea excepción del articulo 1.348, n. 1. Es indispensable, claro está, que se trate de verdadero dolo causante, no de dolus incidens, empleado por el otro contratante o por un cómplice suyo en el momento de hacerse el contrato. El engaño de una tercera persona o la mala fe del contratante, posterior al contrato, no legitimaría la acción que concede el art. 1.115, y sólo daría lugar a una acción de responsabilidad. El buen sentido se ha impuesto, sin embargo, y hoy la jurisprudencia tiende a acordar protección en estos casos, si bien con. titubeos en cuanto a la justificación jurídica.

Análoga solución debe adoptarse cuando el consentimiento de uno de los simulantes haya sido arrancado con violencia.

Vengamos a la segunda clase de excepciones: el principio de prueba por escrito. En este caso, existe ya una pequeña justificación documental que garantiza por anticipado la certeza de la prueba de testigos y hace desaparecer la desconfianza de la ley. No nos interesa dilucidar lo que haya de entenderse por principio de prueba escrita, siendo suficiente indicar que deben concurrir tres requisitos para ello: existencia de un escrito; que éste provenga de aquel a quien se haya de oponer o de quien lo represente legítimamente; y que aparezca del mismo escrito la verosimilitud del hecho alegado (art. 1.347). Nos apresuramos a combatir una tendencia errónea que se ha manifestado en la práctica, cual es la de querer deducir el principio de prueba por escrito del mismo acto impugnado. Esta opinión no es admisible. De la letra y del espíritu del art. 1.347, en relación con el 1.341, resulta indudab1e que la ley alude y exige otro escrito diferente de aquel que se discute. El documento impugnado no puede serlo con un testimonio oral contrario, mientras no intervenga un principio de prueba por escrito; por consiguiente, éste debe existir además del otro documento al que se intenta negar fe. Se cae en un círculo vicioso si para destruir la eficacia de un documento se toma por base el documento mismo. Del acto impugnado podrán surgir inverosimilitudes y contradicciones; pero serán siempre conjeturas o indicios que se quiebran ante el obstáculo del art. 1.354, último inciso, y que, por tanto, no podrá el juez tomar en consideración. Quizá se haya originado la opinión que combatimos en una confusión entre los medios de prueba de los contratos simulados y los propios de los fraudulentos. Sabido es que en el caso de fraus legis como en el de simulación ilícita, está permitido todo medio de prueba, y, por tanto, el carácter fraudulento o ilegal del contrato puede probarse por medio de presunciones, las cuales pueden a su vez ser deducidas ex re ipsa, es decir del mismo contrato impugnado. Son frecuentes los fallos judiciales en los que, a virtud de fundamentos intrínsecos deducidos del acto mismo, se ha reconocido la existencia de un contrato pignoraticio o una fianza de mujer casada por deudas del marido sin la autorización judicial, o la interposición de persona a favor de otras incapaces, etc. Si esto es admisible cuando se trata de descubrir una violación de ley -a lo cual ayudan siempre las presunciones-, no ocurre lo mismo en materia de simulación lícita, pues no es posible convertir las presunciones en un principio de prueba por escrito. Este ha de ser independiente del acto discutido, el cual no puede llevar en sí el germen de su muerte; no puede admitirse, como dice acertadamente Ferrara L., una autoeliminación jurídica del acto impugnado.

Finalmente, la prohibición del art. 1.341 no es aplicable en materia comercial, donde el juez puede, si lo estima oportuno, admitir la prueba de testigos o acudir a criterios de presunción (artículo 44 del Código de Comercio). Conviene recordar que son aplicables las normas del Código de Comercio aun en el caso d~ que el acto sea comercial para una sola de las partes.

Tampoco será inútil advertir que se admite la prueba oral y do presun
ciones cuando se trata, no ya de demostrar la simulación del acto, sino de sostener su sinceridad contra las impugnaciones de terceros autorizados para valerse de testigos y presunciones. Esto está justificado por el principio de proporcionalidad y adecuación de los medios de que deben servirse los litigantes en el pleito. «Sería anómalo, dice Jannuzzi, que se reconociese a uno el derecho de poder probar con testigos la simulación de un contrato, y se negase a los contratantes el poder contrarrestar por medios iguales su impugnación.» Es ciertamente necesario, para que el juicio logre su finalidad de restaurar el derecho perturbado y de tutelar el orden jurídico, que los litigantes puedan combatir con armas iguales, ya que en otro caso triunfaría la opresión y quedaría reducida a una quimera la tutela procesal. La prueba contraria, en efecto, lo será de derecho (art. 229 del Código de procedimiento civil).

Al sistema de prueba que rige para los contratantes están sujetos también sus herederos, los cuales, colocados en igual posición jurídica, han de disponer de sus mismos medios, a menos que defiendan un derecho suyo propio contra el acto simulado, caso en el cual asumirán la condición de terceros, como veremos después.

75.-II. De la prueba en cuanto a terceros.- Son terceros todos aquellos que no han tomado parte en el contrato simulado y no deben sufrir legalmente sus efectos; es decir, que no son partes contratantes, ni herederos de éstas o sus representantes legítimos. Nos contentaremos por ahora con esta sumaria noción, para desenvolver más adelante, con mayor amplitud, el concepto, al tratar de los sujetos procesales de la acción de simulación.

Respecto a terceros, por consiguiente, ajenos a la simulación, la prueba no sufre restricciones: todo medio de prueba es admitido para descubrir la apariencia o la falsedad del contrato por el cual reciben un daño presente o la amenaza de otro futuro. No sería justo, en efecto, prohibir a los terceros la prueba testifical o de presunciones, puesto que se hallan siempre en la imposibilidad de procurarse una prueba escrita de la ficción llevada a cabo por otros sin su conocimiento.

Pero no hay que hacerse ilusiones: una cosa es la posibilidad jurídica y otra la utilidad práctica de tales medios; y los terceros, a pesar de esta amplitud de prueba, se encuentran siempre en situación difícil para descubrir la urdimbre sutil de engaños tramada en la sombra y las astutas ficciones y el disfraz de las relaciones contractuales. En efecto, los terceros, salvo en casos excepcionales, no pueden tener la esperanza de utilizar la contradeclaración que las partes pudieran haber hecho, pues seguramente se les ocultaría con todo cuidado y permanecería ignorada de ellos. Tampoco pueden confiar en la confesión o el juramento de los propios contratantes, pues si éstos realizaron la simulación para engañar a todos, no han de ser tan ingenuos que declaren su engaño, o tan leales que lo afirmen con juramento; medio de prueba además, heroico y peligroso que expone a quien lo usa a una derrota irreparable. En parte, puede ser útil el interrogatorio, aun dispuesto de oficio, ya que puesto el simulante en presencia del juez y obligado a responder a diversas preguntas referentes al acto impugnado, pudiera dejar entrever algún rayo de luz que descubriese la trampa. Más dudosa resulta todavía la prueba de testigos, porque generalmente la simulación se urde en el misterio y con él se la rodea, sin que deje huella tras de sí. Verdaderamente eficaz, y de resultado, sólo tenemos la prueba de presunciones, que es el auxilio a que normalmente acuden los terceros al impugnar la simulación.

La simulación, como divergencia psicológica que es de la intención de los declarantes, se substrae a una prueba directa, y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas (per coniecturas, signa et urgentes suspiciones) y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulación, porque la combate en el mismo terreno.

El contrato es objeto de profundo examen, sutil e inexorable; se indaga la causa de su nacimiento; si responde realmente a una necesidad económica de los contratantes, y cuál sea ésta; si se ha puesto en ejecución o continúa todavía el estado de hecho anterior a su celebración; si está en consonancia con la manera y tiempo en que se llevó a cabo, con las respectivas relaciones de las partes, con su conducta anterior o posterior a la estipulación del contrato, etc.; y es difícil que con tal examen la simulación no aparezca, y, descubierta en sus sinuosidades, no se revele, a veces de modo incontrovertible.

La materia de los indicios y conjeturas de simulación ha tenido una elaboración minuciosa por parte de los escritores de derecho común, aunque algo farragosa y pesada. No es el caso de reproducir aquí la nomenclatura y las clasificaciones de los autores que se preocuparan de enumerar las conjeturas, desmenuzarlas y pesarlas, formando, bien semipruebas, ya cuasi presunciones, etc.; mas hay que reconocer que entre tantas minucias y sutilezas, existen también atisbos y observaciones muy estimables, que pueden ser de utilidad para los escritores de hoy en día.

Nosotros vamos a echar las bases de esta prueba de presunciones, estudiando los principios por que se rige e inducciones en que descansa.

76.- Una regla que nos legaron los prácticos, perfectamente aceptable en el derecho moderno, es la de que para probar la simulación se necesita poner de relieve primeramente la causa simulandi. Este ha de ser siempre el punto de partida: buscar el motivo de la simulación para levantar después sobre fundamento sólido el edificio de la prueba. «Ubi accedit causa simulandi, receptum est adminiculative imperfecte probatio sufficiat», dice De Luca.

Pero, ¿qué debe entenderse por causa simulandi? El interés que lleva a las partes a hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de la que le corresponde: es el porqué del engaño. Por consiguiente, en la simulación absoluta, la causa simulationis estará, generalmente, en el interés del deudor de substraer su patrimonio a una inminente ejecución por parte de sus acreedores; y en la simulación relativa, resultará del deseo de no dar a conocer la verdadera naturaleza del contrato, a fin de burlar alguna prohibición de la ley o sus consecuencias, o de no dejar conocer la verdadera persona contratante para ocultar su incapacidad, como en el caso de persona interpuesta. Es de una gran importancia determinar la causa simulandi, porque contribuye a dejar entrever la posibilidad de la simulación y predispone el ánimo del juez a conformarse con el resultado de la prueba. Es la manera de demostración del propósito de delinquir en la investigación de un delito. Faltando la causa, por el contrario, se afirma más la creencia de que el acto es verdadero, pues no es verosímil que se urda un engaño sin causa para ello; caería en el vacío la prueba que intentase demostrar cosa tan fuera de toda lógica, y no lograría quitar fe al documento.

No basta que exista causa para la simulación: es necesario, además, que sea seria e importante (sufficiens et idonea), bastante a justificar por su índole la realización de un contrato falso u oculto. De otro modo, a fuerza de cavilaciones y sofismas, se llegaría siempre a descubrir causas hipotéticas de simulación en el acto más verdadero. Además, la causa simulandi debe ser contemporánea del acto que se intenta impugnar, porque si las circunstancias de desarreglo patrimonial o el interés de eludir la norma de la ley sobrevienen después y perduran en el momento de realizarse la impugnación, no es posible retrotraerlas al principio, y quedan fuera de la causalidad psicológica determinante del acto.

Establecida la causa de la simulación, los impugnantes deducirán de ella los elementos y conjeturas que puedan servir para demostrar la inexistencia o simulación del contrato, yendo de lo conocido a lo desconocido por el método de inducción. Inducciones que habrá de admitir el juez cuando sean graves, precisas y concordantes, decidiendo según el número (aunque una sola puede ser decisiva) e importancia de las mismas, a su prudente arbitrio (art. 1.354).

Resultaría imposible determinar a priori las presunciones de simulación, porque su examen sólo puede realizarse con relación a un acto o contrato determinados y a un móvil también concreto; pues, por lo demás, las condiciones de hecho y los múltiples intereses de las partes llevan consigo una variación incesante de elementos presuntivos. Así, pues, la investigación debe quedar reservada más al criterio práctico y experimental del juez que al análisis del jurisconsulto. No obstante, indicaremos las presunciones más importantes para algunas formas de simulación, pero sin pretender agotar el manantial de los indicios ni excluir posibles desviaciones y formas características; por lo cual habrá de buscarse la luz más en el estudio del corazón humano que en las páginas de los códigos.

77.- Comenzaremos por estudiar la simulación absoluta tomando como tipo la enajenación simulada in fraudem creditorum.

La causa simulandi está en el interés del deudor de salvar su patrimonio, burlando a sus acreedores. Deberá demostrarse a tal fin que en el momento de realizarse la enajenación el deudor se hallaba en situación de grave penuria económica y amenazado de ejecución, o, peor aún, se había incoado ya el procedimiento ejecutivo. Comprobada esta relación causal entre la inminente ejecución y la malversación de los bienes, podrá aceptarse la sospecha de que la enajenación haya sido sólo aparente y encaminada a substraer los bienes a la acción de los acreedores; sospecha que servirá de fundamento inicial de la impugnación. También pudiera ser causa simulandi el interés de aparentar una disminución del patrimonio, como en el caso del que, hallándose obligado a la prestación de alimentos, se despojase fingidamente de sus bienes para disminuir la pensión.

Demostrado el interés de simular, será necesario deducir los indicios y presunciones que acompañen el acto y ayuden a comprobar su carácter aparente. Pueden clasificarse, atendido su origen, en varios grupos, esto es, conjeturas relativas:

1°, a las personas de los contratantes;

2° al objeto del contrato;

3.° a su ejecución, y

4° a la actitud de las partes al realizar el negocio jurídico.

1.° a) Coniunctio sanguinis et affectio contrahentium.- Por lo general, cuando alguien quiere fingir una disminución de su patrimonio, para evitar el peligro de que el testaferro abuse de su aparente condición, procura escoger persona de su confianza, y así sucede que esas ventas simuladas se realizan, no a favor de un extraño, sino de algún íntimo amigo, o de algún pariente próximo: hijo, hermano, mujer. Gran importancia ofrece también el hecho de la cohabitación de los contratantes, que indica se trata de una intriga combinada en familia. Es el caso de la domestica fraus de que hablan los doctores.

b) Imposibilidad económica en el adquirente para realizar el contrato y cumplir las obligaciones que de él nacen.- La falta de seriedad del acto resulta también de este extremo. El comprador, el cesionario, etc., no siempre se encuentran en condiciones patrimoniales de poder pagar el equivalente estipulado, que, sin embargo, del instrumento aparece como satisfecho. Se trata a veces de persona pobre, y entonces es vehementísima la sospecha de que ese pretendido adquirente sea simplemente figurado y de que la enajenación a su favor no se haya llevado a cabo.

2.° Naturaleza y cuantía de los bienes enajenados.- La tentativa del fraude parece igualmente del objeto de la enajenación, porque el deudor se despoja en apariencia de sus mejores bienes, aquellos precisamente que más interés tiene en conservar. Contradicción bastante significativa que demuestra la falta de intención de vender. A veces también el obligado, en su afán de salvarlo todo de sus acreedores, enajena el patrimonio íntegro, reduciéndose a una condición aparente de insolvencia. La anormalidad misma del hecho indica su falta de realidad y su índole fraudulenta, pues no es de suponer que un individuo se despoje de todos sus bienes sin un motivo serio que le obligue a tomar tan grave determinación, y a falta de ese motivo, debe buscarse la razón en el deseo fraudulento de hacer desaparecer la garantía de sus acreedores. Otras veces, sin embargo, para evitar sospechas, en lugar de ceder los bienes en bloque, se realizan varias enajenaciones parciales a breves intervalos, cuya repetición les da igualmente carácter fraudulento. Por último, la falta de realidad del contrato aparecería aún más visible si el deudor, además de enajenar los bienes inmuebles, procurase hacer desaparecer los muebles enajenando hasta el ajuar de casa, mobiliario, ropas, etc., poniéndolas a nombre de otras personas.

3°.-Falta de ejecución material del contrato simulado.- Esta circunstancia es decisiva para considerar que el contrato es simulado, ya que la posición de hecho de los contratantes no está en armonía con el cambio de posición jurídica.

El contrato ha producido un cambio en las relaciones jurídicas. cambio que no ha trascendido del campo del derecho. De hecho, los contratantes continúan obrando como antes; siguen efectuando los mismos actos de disfrute y de disposición, como si el contrato no existiese. Esa es, claro está, la mejor confesión de su inexistencia.

Relacionado con ello está el indicio de la retentio possessionis. El vendedor continúa en posesión de la cosa vendida, conduciéndose y obrando como propietario. Esta circunstancia era considerada por los antiguos tratadistas como indicio de simulación. «At quoties possessio retinetur, dice Favre, nihil adhuc translatum esse censetur et suspicio manet, inde venditionem non vere sed simulate factam esse». Los medios empleados antiguamente para conservar la posesión eran la clausula constituti y el arrendamiento del fundo a favor del ex propietario enajenante. Todavía hoy se usa este procedimiento. A veces, por el contrario, el vendedor retiene, a título de anticresis, la posesión del fundo enajenado. Para ello queda el enajenante como acreedor de parte del precio y retiene el fundo vendido para percibir los frutos e imputarlos en el pago. De todos modos, aunque con estos procedimientos se justifique en cierta manera la continuidad de la posesión, no dejan de nacer vehementes sospechas sobre la verdad de los hechos. Es inverosímil que el que enajena continúe en el disfrute de la cosa enajenada, y privado de él el que la adquiere; y claramente se advierte la falta de intención de vender, por una parte, y de adquirir, por la otra. Pero otras circunstancias pueden concurrir también para aumentar las dudas. Pudiera comprobarse, en efecto, que el poseedor aparente ha obrado y se conduce del mismo modo que un propietario, que él sólo ha utilizado los frutos, sin que el adquirente recibiese el precio del arriendo o lograra una rebaja del capital adeudado; que aquél sufragó gastos para mejorar el fundo; que, además, ha continuado satisfaciendo las cargas, como son las contribuciones, omitiendo la oportuna declaración catastral, etc. El hecho de pagar sin obligación es siempre un indicio vehementísimo en contra de la realidad de la enajenación y en pro de la continuidad de la situación jurídica precedente, según habían ya observado los antiguos escritores: «quando venditor vel cedens, vel donator in publico retinetur aestimo vel cadastro et communia sustinet onera, quasi nunquam vendidisset fundum.

4° Manera de realizarse el contrato.- Además de este cúmulo de conjeturas y presunciones que en todos sentidos vienen a demostrar la ficción del negocio jurídico, debe tenerse en cuenta el modo mi
smo de conducirse los contratantes al hacer el contrato. En su interés de que se ignore la enajenación, los simulantes hacen uso de todo género de cautelas para que sus actos queden en el misterio, y de ahí su modo de obrar secreto y clandestino (actus clam et occulte celebratus). O se hace la venta por documento privado o el documento público se otorga con todo secreto en un lugar lejano, pero en todo caso ni con palabras, ni con hechos dejan traslucir la enajenación realizada, y por ello -existimatione circumcolentium- queda completamente ignorada. Añádase a ello la premura con que a veces el contratante obligado por la necesidad procede a dicha enajenación, o el adquirente a inscribir su titulo, y podemos estar seguros, con tal cúmulo de vehementes presunciones, de que la enajenación es puramente imaginaria y preparada con el fin de librar los bienes de una ejecución inminente.

78.- Pasemos ya a la simulación relativa, y tomemos como tipo el caso más frecuente: el de una donación disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso.

El motivo de la simulación de este contrato resultará, según los casos, del interés de evitar una posible revocación o reducción, o de burlar una incapacidad de adquirir, caso de hacerse, por ej., la donación a un hijo adulterino o entre cónyuges. Habrá, pues, que demostrar la existencia de uno de estos motivos que pudieran determinar al donante a la ocultación del contrato bajo forma jurídica distinta; y hecha la demostración, se deducirán cuantas conjeturas tiendan a revelar el carácter gratuito del contrato.

El criterio para ello pudiera ser el siguiente: cuando haya ocultación de la verdadera naturaleza del contrato, las circunstancias de hecho, relativas a los contratantes, al contenido de aquél o al ambiente en que nace, corresponderán al acto secreto que se sospecha realizado; mientras que serán incompatibles y contradictorias con el acto aparente. Aplicando este criterio a las donaciones disfrazadas, será fácil demostrar que las relaciones existentes entre las partes justifican y hacen presumible la donación, e inverosímil, por el contrario, la forma falsamente onerosa que reviste el contrato.

I.-. Vínculos de afecto entre los contratantes.- Una de las señales indefectibles de la existencia de una donación disfrazada es la de que el negocio se realice entre personas unidas por parentesco, amistad o cariño. No se trata, cual en la simulación absoluta, de una relación de confianza entre las partes, sino de una predilección. El pretendido comprador es persona a quien el enajenante ama y prefiere, y a quien ha querido beneficiar con la falsa venta. Vemos continuamente esta clase de enajenaciones onerosas entre un padre y el más querido de sus hijos; entre un tío y el sobrino preferido, entre marido y mujer, etc. A veces es adquirente una mujer que ha vivido mucho tiempo en concubinato con el supuesto vendedor, y en tal caso la experiencia demuestra que se trata de una donación. También debe concederse valor a la edad y estado de salud, puesto que esas ventas se hacen generalmente por personas llegadas a la vejez y aun enfermas, que, no pensando ya en su propio porvenir, se ocupan, por gratitud, del de los demás.

II. Contenido del contrato.- Estas ventas suelen hacerse a bajo precio para que resulte verosímil, en cierto modo, que el adquirente tenga la posibilidad económica de adquirir. Con frecuencia, sin embargo, el precio no se entrega, quedando aplazado para que aparezca después como satisfecho mediante recibos periódicos; pero otras veces el vendedor entrega por adelantado dinero al adquirente, quien finge después pagar ante el notario. En ciertos casos, hasta se ha llegado a que el donante tome a préstamo la suma necesaria para hacer representar al adquirente la farsa de la entrega del metálico ante aquel funcionario, a reserva de restituirlo después. La coincidencia de fechas entre el préstamo y el otorgamiento del contrato de venta, unido a resultar casi iguales el importe del mutuo y el precio de aquélla, suministrarán naturalmente argumentos para declarar la existencia de la donación. A menudo también, cuando se trata de la enajenación de la mayor parte de los bienes, el donante, que no recibe precio, pero quiere asegurar su futuro sostenimiento, se reserva el usufructo, enajenando la nuda propiedad, o un derecho de habitación, o bien estipula una renta vitalicia o se hace prometer un decoroso sustento; estipulaciones y modalidades que aparentan ser extravagantes estipuladas en un contrato oneroso, pero que constituyen indicios claros y casi infalibles de la índole gratuita de la enajenación.

III. Inexistencia de causa para la enajenación a titulo oneroso.- Puede suministrar una indicación útil a favor de la gratuidad del contrato, la circunstancia de la falta de interés para el enajenante, dadas su calidad y posición, en hacer una enajenación onerosa o una operación de cambio o de comercio, en tanto que seria perfectamente explicable, en tales condiciones, una liberalidad.

IV. Imposibilidad económica por parte del comprador para adquirir a título oneroso.- De admitir que la prestación equivalente se ha estipulado con seriedad, habrá que demostrar también que el adquirente p
osee medios de cumplirla. Y si se prueba que no tiene capital, ¿cómo podrá afirmarse la veracidad de un contrato oneroso?. Por consiguiente, según las circunstancias, será fácil sorprender esta imposibilidad patrimonial para el acto que se pretende ser sincero. No han faltado, sin embargo, rasgos ingeniosos, como el de una mujer que adquirió una finca del marido y declaró ¡ que la pagaba con el fruto de sus economías y sus ganancias en la lotería!

V. Estado del patrimonio del enajenante.- ¡He aquí la piedra de toque! Admitido que se trate verdaderamente de un contrato oneroso y que el precio haya sido realmente pagado, será necesario que este dinero se encuentre en el patrimonio del pretendido vendedor, especialmente si hubiere fallecido poco después de la venta y no se demuestra que hubo pérdidas de bienes o malversación. Pero si este tantumdem no se encuentra, será preciso reconocer que no había entrado en su poder y que la enajenación se realizó a título gratuito.

79.- Señalaremos, por último, qué presunciones acompañan a un contrato hecho por persona interpuesta; y para ello tomaremos también como tipo la liberalidad, caso el más común y de más frecuente aplicación.

La causa simulandi se hallará en la intención del donante de ocultar la verdadera persona a quien se hace la donación, bien por motivos lícitos de conveniencia y de respetos sociales, o ya para burlar la incapacidad de adquirir del favorecido.

Señalaremos ahora las presunciones que se derivan:

1° De las relaciones de las partes entre sí.- Cuando la liberalidad aparece realizada entre donantes y persona interpuesta, se advierte que en relación a ambos falta una causa seria que justifique la donación. No existe lazo alguno de cariño o de afecto intimo, ni deberes de gratitud, sino simples relaciones de estimación y confianza. En cambio, esta donación que resulta anómala respecto al intermediario, encuentra justificación completa en cuanto a aquel de quien se sospecha sea el verdadero destinatario de la liberalidad. Este último es realmente una persona querida para el donante, preferida por él, y que, por lo mismo, debió ser la beneficiada, por lo cual la donación hecha a otro resulta inexplicable. Si a esto se añade la circunstancia de que el donante no quiere, o no puede, por prohibirlo la ley, hacer una donación a dicha persona como sería su mayor deseo, resulta fundada la suposición de que la liberalidad que, sin razón ninguna, aparece hecha a otro, está destinada a aquélla, y que el disfraz del acto jurídico sirve solamente para soslayar el obstáculo que se opone a que la liberalidad se realice de modo directo. Es necesario, pues, que entre el interponente y la persona interpuesta exista una simple relación de confianza, y entre interponente y destinatario otra de predilección.

2° Del modo de conducirse la persona interpuesta.- Si el intermediario es un contratante figurado para la transmisión de la relación jurídica se conducirá como extraño con relación a los bienes de que aparece ser dueño por la donación. Es un testaferro, y, por tanto, no obtendrá ningún beneficio de las cosas que le fueron donadas, limitándose a cuidarlas como simple depositario que es, o bien las aplicará o distribuirá según la intención del propietario, mas nunca en interés propio. Y así como no busca ganancia con la liberalidad que sólo aparentemente le enriquece, tampoco debe sufrir pérdidas por ese motivo; consiguientemente, todos los gastos de la donación, impuestos, registro, etcétera, serán sufragados por el donante, o, si se hacen ver como pagados por el donatario, aquél le habrá suministrado las cantidades necesarias para ello. La fortuna del testaferro permanece la misma, no obstante la liberalidad recibida; no se realiza una compenetración y fusión de bienes que influya sobre los demás, sino que el objeto de la donación queda aislado, extraño a los demás bienes que forman el patrimonio en que entra, quedando como destinado a salir de él en tiempo más o menos breve.

3°. De la entrada de los bienes donados en el patrimonio de aquel a quien secretamente estaban destinados.- La donación a favor del testaferro está destinada a desaparecer, al menos de hecho, y la permanencia de los bienes en su poder debe tener solamente una duración limitada, puesto que la voluntad del donante se cumple únicamente al entrar los bienes en el patrimonio del beneficiado. El fin, pues, de las liberalidades hechas por medio de persona interpuesta es el de ir a parar a la persona del donatario oculto. La forma de realizarse el paso de los bienes no nos interesa.

A veces, el tercero entra sin más en el disfrute de los bienes que figuran donados al intermediario, y las relaciones con éste se desenvuelven en el terreno de la confianza y de la buena f e. Mas, como no faltan peligros en esta situación precaria, especialmente en caso de muerte del testaferro y reivindicación de bienes por sus herederos, suele emp
learse una nueva y contraria simulación en apoyo de la primera y con objeto de neutralizar las apariencias. Para ello, la persona interpuesta dona o vende a su vez al verdadero donatario, aunque, en realidad, tal negocio jurídico carece en sí de validez por emanar de quien no es titular y por ser inútil, ya que pretende hacer adquirir la propiedad de los bienes a quien ya es su dueño, o, si se trata de interposición ilícita de persona, a quien no puede serlo nunca fundado en este titulo. Podrá, por tanto, hacerse notar el carácter ficticio de estas donaciones o ventas intermedias, demostrando la falta de circunstancias justificativas de tales actos por las relaciones de la persona interpuesta con la adquirente, por la falta del animus donandi, la imposibilidad en que se encuentra el tercero de desembolsar el precio de la adquisición, etc. Otras veces, el testaferro queda autorizado para liquidar los bienes recibidos, entregando su importe al donatario. De todos modos, el resultado final es que los bienes donados, después de un viaje aparente a través del patrimonio de otra persona, y pasado un corto espacio de tiempo, acaban por entrar ellos mismos, o su equivalencia, en el patrimonio de aquel a quien se señalaba precisamente como verdadero beneficiado; y ello constituye la prueba más terminante de que la donación estaba destinada a otra persona, sirviendo sólo de intermediario la del aparentemente beneficiado.

Caso de que la donación por persona interpuesta hubiese sido disfrazada bajo la forma de contrato oneroso, las presunciones de ocultación e interposición se suman, y tendrán aplicación combinada.

80.- Sean cualesquiera las personas que promuevan la impugnación o los medios de prueba para ello empleados, el fallo del magistrado que declara la simulación absoluta o relativa de un negocio jurídico constituye un juicio de hecho, la expresión de un convencimiento formado sobre la base de elementos materiales, pero no la solución de un problema jurídico, y no es recurrible por tanto, en casación. En esto, la jurisprudencia es unánime y también en el antiguo Derecho esta opinión era dominante. «Quaestio itaque est facti et per judicem examinabitur non per iurisconsultum», como expresa Cujas.

81.- Tanto los contratantes como los terceros están exentos de probar la simulación cuando la ley misma la presume iuris et de jure. El efecto de esta clase de presunciones no es facilitar, sino dispensar de la prueba; dispensa condicionada, no obstante, a la realización de determinadas circunstancias de hecho a las que la ley subordina la aplicabilidad de la presunción. Estos casos son, desde luego, bastante raros, y, dada su índole excepcional, es necesario ser cautos en su reconocimiento, siendo de advertir que no siempre que una norma jurídica parte de una suposición lógica, las consecuencias de ella deducidas hayan de tener el valor de presunciones, porque eso implicaría confundir la ley con sus motivos. Por lo cual, aun existiendo sospechas e indicios de simulación en un acto dispositivo, no es bastante para presumirla si faltan los requisitos técnico-jurídicos que constituyen su individualidad y le dan una posición autónoma en el conjunto de las normas legislativas. Advertido esto, podemos ya entrar en el examen de las diferentes hipótesis en las que es dado reconocer una presunción de simulación.

Un caso verdaderamente seguro es el del art. 773, último párrafo, que dice así: «Se consideran personas interpuestas el padre. la madre, los descendientes y el cónyuge de la persona incapaz.» En él se expresa una presunción que no puede ser destruida por prueba en contrario. Siempre que resulte hecha una liberalidad a uno de estos allegados, se presume que es un intermediario del incapaz, un titular nominal, que hará recaer el contenido útil de la disposición sobre la persona incapaz de beneficiarse con ella. Mas no es éste el momento de insistir en la exégesis de este artículo, que ha sido bien comentado por los tratadistas de derecho sucesorio.

Otra norma que, según se reconoce de un modo general, contiene una presunción de simulación es la del art. 811. El valor, dice, de la plena propiedad de los bienes enajenados a un legitimario a fundo perdido o con reserva de usufructo será imputado en la porción disponible, y en lo que de ella exceda será reintegrado a la masa.

Aquí, la enajenación a fundo perdido hecha a un legitimario se presupone ser una donación disimulada, y por ello se ordena su imputación en la porción disponible y su reducción en lo que excediere. Ramponi ha combatido esta opinión, pero con argumentos que no me parecen decisivos. Dice este autor: «Puesto que la norma del art. 811 no es susceptible de prueba en contrario, no es una presunción legal, sino una regla preceptiva; nada hay que probar en contrario, hay que obedecer simplemente». Pero este razonamiento podría hacerse entonces para todas las presunciones iuris et de iure, y queda por averiguar en qué se diferencian estas presunciones de los mandatos de la ley, punto bastante oscuro e insuficientemente estudiado aún por la doctrina. Toda presunción iuris et de jure, al imponer una certeza legal, que pudiera estar acaso en oposición con la certeza material, es un mandato, acaso ilógico, y hasta injusto en el caso concreto; por lo que no están muy lejos de lo cierto los que en esta clase de presunciones descubren un elemento de ficción. De todos modos, la inderogabilidad no es un criterio distintivo aplicable a las presunciones iuris et de iure.

Por consiguiente, en favor de la opinión predominante que ve en el art. 811 una donación simulada están lo mismo el origen histórico que la razón lógica de esa disposición.’ En e
l Derecho antiguo francés comenzó a sentirse la necesidad de otorgar una protección eficaz a los intereses de los legitimarios expuestos a sufrir lesión en su legítima por las liberalidades hechas simuladamente a favor de los sucesores. Por eso, la ley del 17 nivoso del año II declaró nula toda enajenación a fundo perdido o con la carga de una renta vitalicia a favor de un presunto heredero, por considerar esas circunstancias como indicios absolutamente ciertos del carácter gratuito de la enajenación. Más tarde abolido por el Código de Napoleón el principio reaccionario del tiempo de la Revolución francesa relativo a la absoluta igualdad de concurrencia a favor de los legitimarios, se consintió al testador dispensar a alguno de estos legitimarios de colacionar las liberalidades recibidas, pero se mantuvo todavía la antigua presunción de que en el hecho de enajenarse a fundo perdido debiera reconocerse una liberalidad, aunque con distinta sanción, ya que, en vez de la ineficacia absoluta, se ordenó fuese imputada en la parte disponible y reducida en cuanto de ella excediese, derogándose el art. 918 del Código francés, del cual es reproducción el 811 del italiano. Los precedentes históricos están de acuerdo con la razón jurídica de la ley. En ningún modo podría justificarse la norma del art. 811, preceptiva de la imputación y reducción, sino partiendo necesaria y exclusivamente del concepto de una liberalidad. Por lo demás, debe reconocerse que la presunción de simulación queda limitada a los efectos especiales que en dicho artículo se le atribuyen, y no puede tener, dada su índole, aplicación más amplia.

Fuera de esos dos casos, no podemos afirmar la existencia de otras hipótesis en las que se presuma la simulación. Si a veces parte la ley de la sospecha de simulación, ello no puede estimarse bastante para determinar la índole del acto o contrato, pues se precisa, además, la concurrencia de otros motivos de carácter general. No es posible, por tanto, ver una presunción de liberalidad disfrazada en la disposición del art. 1.011, que confiere al heredero la propiedad de las ganancias obtenidas mediante sociedad constituida con su causante, ni en la del artículo 1.704, que prohíbe la sociedad universal entre personas incapaces de recibir y hacerse donaciones mutuamente, pues en ambos casos se trata, sí, de donaciones indirectas, mas no de donaciones disfrazadas. Tampoco pueden considerarse como presunciones de simulación los preceptos del Código de Comercio que anulan todas las operaciones realizadas por el quebrado en el período de tiempo sospechoso anterior a la declaración de la quiebra (art. 709), o el del Código de Procedimiento civil, según el cual no pueden hacerse valer contra el adjudicatario los arrendamientos cuya renta sea inferior en una tercera parte a la que señalen peritos o a la que se hubiere establecido en arrendamientos anteriores de los bienes, porque en ambas normas se condena más bien el fraude, de cualquier modo empleado, que la ficción u ocultación del contrato.

Tampoco puede verse una presunción de simulación en la norma del art. 1.237, según la cual no hace fe contra tercero la fecha de una escritura privada si no reúne condiciones de certeza legal, ya que si este principio ha querido establecer una garantía a favor de los terceros, protegiéndoles contra el peligro de una simulación de fecha, no por ello puede decirse que, a falta de dicha certeza legal, la fecha de los documentos privados haya de tenerse, sin más, por simulada. La fecha es y será verdadera, y hará fe entre las partes y sus herederos y representantes, al igual que el contenido del documento en que aparece, y haría también prueba contra terceros si la ley, por motivos de interés general, no hubiese querido dejar la protección de éstos a merced del resultado de una impugnación, poniéndolos, por el contrario, en una condición privilegiada en la que puedan esperar tranquilamente los ataques que se les dirijan, rechazándolos con la sola negativa.

Hoy no se toma en serio esta teoría, tanto más cuanto que el aforismo citado, de dudoso valor en el Derecho moderno, resulta también inaplicable para el antiguo, ya que, según la mejor doctrina del Derecho intermedio, existía turpitudo en el solo caso de violación de una ley prohibitiva, o en el de ofensa a las buenas costumbres, y la simulación en sí misma no resulta prohibida ni ofende la moral pública. Y, en efecto, si antiguamente Paolo de Castro y otros consilistas sostuvieron la inadmisibilidad de la prueba entre contratantes, la mayoría de los tratadistas se libró de tal error, porque el contratante que impugna la simulación no se funda en su propia turpitudo, y sí en la falta de consentimiento. Es de notar, sin embargo, tanto en los antiguos como en los modernos tratadistas, la influencia de una mal disimulada confusión entre la posibilidad de prueba de la simulación entre partes y la oponibilidad de la simulación misma en cuanto a terceros; cuestiones ambas independientes y esencialmente diversas. Pero si la imposibilidad de la prueba de la simulación entre contratantes no es sostenible, ni sostenida, queda todavía cierta prevención en los comentaristas hacia esta prueba, prevención o desconfianza que se manifiesta en varias formas. Durante mucho tiempo dominó en nuestra práctica procesal la opinión de que los contratantes, para probar la naturaleza simulada de los contratos, debían servirse exclusivamente de una contradeclaración. ¡ Cómo si el precepto del art. 1.319 implicase una concesión privilegiada fuera de la cual los contratantes no pudieran hallar defensa! Se decía: puesto que los contratantes tuvieron posibilidad de hacer una contraescritura, peor para ellos si no se previnieron haciendo ese documento; mas no se tenía en cuenta que de la posibilidad de hacer una cosa no cabe deducir su necesidad, ni que es arbitraria toda limitación, salvo la que resulta de lo dispuesto en el art. 1.341. También esta opinión ha sido poco a poco abandonada, y son raros los fallos recientes de los Tribunales que mantienen ese error. Idea tan original debía producir, sin embargo, nuevos frutos. A esta inconsciente tendencia pudiera asimilarse otra opinión más reciente y aparentemente fundada sobre base jurídica, según la cual, cuando se trate de impugnar un acto para el cual se requiera ad substantiam prueba escrita, los contratantes han de presentar necesariamente una contraescritura, sin que la prueba testifical, aun enlazada con un principio de prueba escrita, ni la confesión o el juramento, sean admisibles.