PODER JUDICIAL DE LA NACION.
En Buenos Aires, a 29 de julio de 2009, reúnense los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «GASULLA EDUARDO Y OTRO C/ ALTOS LOS POLVORINES S.A. Y OTROS S/SUMARIO», registro n° 3815/1999, procedente del JUZGADO N° 14 del fuero (SECRETARIA N° 28), donde está identificada como expediente n° 71860, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Dieuzeide.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1°) Los cónyuges Eduardo J. Gasulla y Adriana Tenerani de Gasulla promovieron la presente demanda (causa n° 71.860/99, según la numeración de primera instancia) a fin de que, en los términos del art. 54, última parte, de la ley 19.550, se condenara a los demandados al pago de $ 100.000, con más sus intereses, en concepto del daño moral que afirmaron haber sufrido como consecuencia de diversos actos de discriminación que entienden imputables a los encartados, y que encuadrarían en lo dispuesto por el art. 1° de la ley 23.592 (fs. 404/423).
Sucesivamente, y por razones que no interesa destacar, dichos cónyuges promovieron otra demanda (causa nº 101.768/99, según referida numeración) fundada en los mismos hechos y con igual objeto, pero por la suma de $ 150.000 e intereses, y con leve variante respecto de los sujetos demandados.
Ambos procesos fueron posteriormente acumulados por decisión de esta Sala, tramitando de ahí en más en forma unificada (véase resolución de esta Sala de fs. 1543/1554 copia en 1391/1403 y agregación material del escrito inicial de la causa n° 101.768/99 en fs. 1436/1456 del sub lite).
La sentencia de primera instancia dictó sentencia rechazando la pretensión de los actores, con costas por su orden (fs. 2929/2949).
Contra esa decisión apelaron tanto los demandantes (fs. 2952), como los demandados (fs. 2955, 2958 y 2960). Los primeros expresaron agravios respecto de la cuestión de fondo decidida por el fallo recurrido (fs. 2976/2989), con críticas que fueron resistidas por los segundos en fs. 3004/3011 y 3014/3021. En cambio, los demandados circunscribieron sus quejas al modo en que fueron impuestas las costas, y uno de ellos se agravió, además, porque el fallo apelado omitió examinar el pedido de que los actores fueran sancionados en los términos del art. 45 del Código Procesal (fs. 2967/2968, 2990/2996 y 2998/3001); estos últimos cuestionamientos obtuvieron sendas respuestas de los demandantes en fs. 3027/3028 y 3030/3031.
2°) Por evidentes razones de orden en la exposición, corresponde examinar en primer lugar el recurso de la parte actora, para lo cual resulta imprescindible, ante todo, recordar cuáles fueron los hechos que dieron origen a la controversia que no se encuentran controvertidos o han quedado debidamente probados.
(a) Eduardo J. Gasulla contrajo primeras nupcias con la señora Gloria Copello. Durante la vigencia de ese matrimonio ambos compraron a «Altos de los Polvorines S.A.» un lote sito en el club de campo «San Jorge Village», complejo urbanístico este último cuya administración correspondía a la enajenante (conf. boleto de compraventa de fs. 5/16). En ese lote el matrimonio Gasulla/Copello construyó su vivienda familiar.
(b) La adquisición del referido inmueble convirtió a Eduardo J. Gasulla en accionista de «Altos de los Polvorines S.A.» (art. 8° del estatuto social; fs. 40) y, a la vez, en socio «activo» del club de campo a los fmes del disfrute de las áreas comunes cuyo dominio está en cabeza de esa sociedad. Por su lado, y a iguales efectos, la señora Copello, en su carácter de cónyuge, adquirió la condición de socia «adherente», con el consiguiente derecho, al igual que su entonces esposo, para «…Hacer uso de las instalaciones, bienes y servicios sociales…» (arts. 23° y 27° del «Reglamento de Copropiedad y Administración»; fs. 155 y 156).
(c) Con posterioridad a la adquisición precedentemente reseñada, la firma «Casas Nuevas Sociedad Anónima» compró otra de las propiedades sitas en el mencionado club de campo (conf escritura de fs. 178/211). Cabe observar que esta sociedad comercial había sido constituida, conjuntamente con otra persona, por el señor Eduardo J. Gasulla, suscribiendo este último acciones representativas de la mitad del capital social (fs. 219). Fue como representante de «Casas Nuevas Sociedad Anónima» que suscribió la escritura de adquisición inmobiliaria respectiva (fs. 184).
Por esta adquisición el señor Gasulla también fue aceptado como socio «activo» (beneficiario) del club de campo (art. 23 del «Reglamento de Copropiedad y Administración»), extremo que surge de distintos documentos (fs. 300 y 580 vta.).
(d) El matrimonio de Eduardo J. Gasulla y Gloria Copello fue disuelto por una sentencia de divorcio vincular dictada el día 8/9/95 (fs. 261), disponiéndose en cuanto a los bienes gananciales que el inmueble comprado por ambos en el club de campo «San Jorge Village» se vendería, dividiéndose por mitades el precio que se obtuviera (fs. 257).
(e) Aproximadamente un año después, el 20/9/96, el señor Gasulla contrajo nuevas nupcias con la señora Adriana Teresa Tenerani, quien también era divorciada (fs. 265) y había residido en el mismo country durante su primer matrimonio.
Ambos comenzaron a convivir habitando el inmueble, también sito en el club de campo «San Jorge Village» que, como se recuerda, había adquirido la firma «Casas Nuevas Sociedad Anónima».
(f) Invocando su reciente matrimonio con Gasulla, la señora Tenerani solicitó su admisión en la calidad de socia «adherente» que la reglamentación del country reconocía a los cónyuges de quienes eran socios «activos» (con£ solicitud de julio de 1996, fs. 741/742).
Esa solicitud de admisión fue, empero, rechazada el 15/10/96 por las autoridades del country, invocando para ello una modificación al art. XV del Reglamento de Admisión efectuada el día 19/7/96 por el Directorio de «Altos de los Polvorines S.A.» (fs. 742 vta.). Según tal modificación, no habrían de ser admitidas las solicitudes de cónyuges en segundas o sucesivas nupcias, cuando el cónyuge que revestía la condición de socio al ingresar originalmente el socio, aún revistiera la calidad de tal en cualquiera de las categorías previstas (fs. 270 y 552 vta.). En otras palabras, en función de esa modificación reglamentaria se le denegó a la señora Tenerani su incorporación como socia «adherente» porque, siendo cónyuge en segundas nupcias, la ex esposa de Eduardo J. Gasulla (Gloria Copello) conservaba todavía la condición de socia desde que, aún después de su divorcio, había permanecido residiendo en el inmueble que había sido asiento del hogar común otrora constituido con aquél.
Frente a ello, el señor Eduardo J. Gasulla remitió a «Altos de los Polvorines S.A.» una carta documento solicitando se dejase sin efecto el rechazo decidido respecto de la admisión de su nueva esposa, y reservando derechos por el daño moral sufrido por tal actitud negativa (fs. 301/302 y 748/749). Esa carta documento fue, a su vez, rechazada por «Altos de los Polvorines S.A.» (fs. 303 y 750), previa decisión de su Directorio (fs. 563 vta./564).
(g) Tiempo después fue vendida en el marco del pertinente acuerdo de separación de bienes el inmueble que el matrimonio Gasulla- Copello había adquirido en el club de campo «San Jorge Village» (conf. escritura de fs. 333/358).
Esa venta implicó, lógicamente, la de las acciones que, como inherentes a la propiedad, correspondían a sus titulares en «Altos de los Polvorines S.A.».
Basado en este hecho sobreviniente, el señor Gasulla elevó a las autoridades del country una nueva solicitud de inscripción de su actual cónyuge, la señora Adriana Tenerani (fs. 307; 308/310; 730/731; 743/744). Esta nueva solicitud, del 19/3/97, también fue rechazada invocándose lo dispuestó por el ya citado art. XV del Reglamento de Admisión (fs. 311; 732 y 744 vta.).
Cabe observar que al tiempo de producirse este último rechazo la señora Gloria Copello había suscripto un contrato de compraventa de otra
propiedad dentro del club de campo «San Jorge Village» (fs. 313/331 y nota de fs. 756).
(h) Teniendo en cuenta estos antecedentes, el señor Gasulla solicitó al síndico de «Altos de los Polvorines S.A.» que convocase a una asamblea de accionistas para que considerase la derogación de la modificación hecha al art. XV del Reglamento de Admisión, que impedia a su nueva cónyuge acceder a la condición de socia «adherente» (conf. carta documento de fs. 362; id. fs. 752).
Como respuesta a ello, el Directorio de «Altos de los Polvorines S.A.» convocó a una asamblea general ordinaria y extraordinaria que se realizaría el día 22/10/97 (conf. acta de Directorio de fs. 579/581, espec. fs. 5780 vta.), incluyendo en el correspondiente orden del día el tema en cuestión (véase documento de fs. 363 y edicto de fs. 2101).
Constituida la asamblea en esa fecha y deliberado el tema de referencia, se votó por la derogación de la resolución del Directorio de fecha 19/7/96 que había modificado el texto del art. XV del Reglamento de Admisión (fs. 367 y fs. 584/588).
(g) En esa situación el señor Gasulla requirió el 23/10/97, por tercera vez, la incorporación de su cónyuge como socia «adherente» (fs. 736). El 9/12/97 lo volvió a hacer mediante carta documento (conf. punto 6° del instrumento copiado en fs. 373), y frente al silencio guardado, una vez más el 27/2/98 a través de una nota entregada al Directorio de «Altos de los Polvorines S.A.» (fs. 736).
Poco después, el Directorio de «Altos de los Polvorines S.A.» trasladó dicho requerimiento a la consideración de la Comisión de Admisión del country (conf. acta de Directorio del 3/4/98, fs. 606 vta.).
Finalmente, al pedido se le dio una respuesta verbal negativa por parte del entonces presidente del Directorio de «Altos de los Polvorines S.A.», señor Carlos Gómez Álzaga, argumentando la existencia de un cuestionamiento judicial efectuado contra la asamblea del 22/10/97.
(h) En efecto, uno de los accionistas de esa sociedad anónima, el señor Francisco V. Castro, había promovido una demanda por impugnación de esa asamblea en cuanto al punto del orden del día 6° referente a la derogación del art. XV del Reglamento de Admisión (véase copia de la demanda en fs. 1153/1157; y referencias del acta de Directorio del 12/3/98 en fs. 594/595).
El juicio respectivo, caratulado «Castro, Francisco Vicente c/ Altos de los Polvorines S.A. s/ sumario», fue definitivamente fallado por esta Sala, en su anterior integración, por mayoria, mediante sentencia del 30/6/99, que confirmó la de primera instancia que había rechazado la impugnación asamblearia (fs. 1161/1165 y 1174/1198). El fallo de esta alzada comercial fue expresamente consentido por «Altos de los Polvorines S.A.», aunque criticando sus fundamentos (fs. 1218/1219).
(i) Entretanto tramitaba y se fallaba dicho juicio promovido por el señor Francisco V. Castro, los cónyuges Gasulla & Tenerani instaron la presente demanda, que posteriormente fue acumulada a otra sucesivamente planteada por ellos, tramitando ambas unificadamente a partir de la decisión de esta Sala de fs. 1543/1554, tal como se reseñó en el considerando 1° de este voto.
Asimismo, en la reunión del Directorio de «Altos de los Polvorines S.A.» realizada el 6/5/98, se aprobó el texto definitivo del Reglamento de la Comisión de Admisión, en cuyo art. 6° se dispuso que se consideraría como cónyuge a aquella persona con vínculo legalmente formalizado (fs. 607/609).
3°) Como ya se adelantó, los aquí actores demandaron el pago de una indemnización por el daño moral que afirmaron haber sufrido al ser objeto de actos de discriminación que imputaron a los demandados.
Si bien la pretensión fue propuesta respecto de un mayor número de demandados (fs. 404/405), finalmente la litis se trabó con las siguientes personas:
1. Carlos Gómez Alzaga, en su carácter de Presidente de «Altos de los Polvorines S.A.» (fs. 404 y 1436; contestación de demanda de fs. 1247/1270).
2. Los integrantes del Directorio de «Altos de los Polvorines S.A.», señores Edgar Castro, Tomás Grondona, Juan Sanz y Raúl Morales (fs. 404 y vta. y 1436 y vta.; contestación de demanda de fs. 1125/1133).
3. Daniel Ruas, integrante de la Comisión Fiscalizadora de la citada sociedad (fs. 404 vta. y 1436 vta.; contestación de demanda de fs. 1125/1133)
4. Los miembros de la Comisión de Admisión de «Altos de los Polvorines S.A.», señores Diego González Casastelli, Juan Supervielle Milburn, Ricardo Sibbald y Pablo González Balcarce (fs. 404 vta./405 y 1436 vta.; contestación de demanda de fs. 1139/1150).
5. Francisco V. Castro, por su condición según los actores de cómplice de los anteriores demandados (fs. 405 y 1436 vta.; contestación de demanda de fs. 449/478).
En los escritos constitutivos la parte actora señaló expresa y reiteradamente que la acción indemnizatoria que entablaba era la prevista por el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550 (fs. 404, 411, 419, 420 vta.; y fs. 1436, 1437 y 1451 vta.), y que los demandados habían utilizado la personalidad jurídica de «Altos de los Polvorines S.A.» para llenar una finalidad extrasocietaria, como fue la de discriminar al matrimonio GasullaTenerani impidiéndole el ejercicio de su derecho constitucional de asociarse con fines útiles (art. 14 de la Constitución Nacional), colocándose aquéllos, mediante esa conducta, en la hipótesis prevista por el art. 1 ° de la ley 23.952.
Es de observar que en ningún pasaje de los escritos de demanda aludieron los actores, o siquiera insinuaron, haber entablado una acción de responsabilidad basada en lo dispuesto por los arts. 59, 274 y 279 de la ley 19.550. Tales normas no fueron siquiera citadas en los escritos constitutivos. Antes bien, cabe reiterarlo con las propias palabras de los actores, lo solicitado por ellos fue que los demandados fueran condenados «…por haber participado en la ilegítima conducta descripta por el art. 54 in fine de la ley 19.550…» (fs. 405 y 1437).
Asimismo, cabe poner especialmente de relieve que en ninguno de los escritos de inicio los actores dijeron entablar demanda contra los sujetos indicados en su condición de «socios» o «controlantes» de «Altos de los Polvorines S.A.». Por el contrario, requirieron que la demanda les fuera «…notificada en el domicilio donde todos ellos desempeñan sus funciones, como directores, síndicos y miembros del «Comité de Admisión « del San Jorge Village, esto es, en la…sede social de «Altos de los Polvorines S.A. «…» (fs. 405 y 1437) y, como episodios representativos de la discriminación de la que afirmaron haber sido objeto, mencionaron diversos actos cumplidos por los demandados en el ejercicio, precisamente, de las funciones desempeñadas como directores, síndicos o miembros del Comité de Admisión (vgr., modificación del 19/7/96 realizada por el Directorio al art. XV del Reglamento de Admisión; reiterados rechazos de la Comisión de Admisión; etc.), o bien omisiones que encuadraron dentro del mismo marco de actuación profesional (vgr., no haber acatado inmediatamente la decisión de la asamblea de accionistas del 22/10/97 que derogó la apuntada modificación del Reglamento de Admisión, en contradicción con el art. 245 de la ley 19.550 fs. 414 vta. y 1444).
Por lo demás, la verificación de que los actores no trajeron a juicio a los accionados por su condición de «socios» o «controlantes» de «Altos de los Polvorines S.A.», se corrobora claramente en el siguiente párrafo de las demandas: «…En el caso de autos, las ilegítimas actuaciones que se reprochan, provenientes del directorio de Altos de los Polvorines S.A. han sido realizadas a nombre de esa sociedad, mediante «actuaciones» de ese órgano o de supuestos organismos, como la «Comisión de Administración « del country «San Jorge Village «, administrado por dicha sociedad, que, se reitera, nunca podrían haberse llevado a cabo si los síndicos de «Altos de los Polvorines S.A. « hubieran cumplido con las obligaciones previstas en el art. 294 de la ley 19.550…» (fs. 419 vta. y 1451 vta.).
En fin, tal comprensión de las cosas, es inclusive mantenida por los actores en su memorial de agravios, donde afirman, en cuanto a las personas demandadas y la función desempeñada por ellas, que «…esta acción se dirigió no solamente contra los miembros del directorio de «Altos de los Polvorines Sociedad Anónima». sino también contra el comité de admisión de dicha firma…»; y que lo que se persigue es «…el resarcimiento por los perjuicios generados por el dictado de una norma claramente arbitraria, discriminatoria y fraudulenta por parte del directorio de Altos de los Polvorines S.A., su aplicación por el Comité de Admisión…» (fs. 2977).
En fin, de manera concluyente, a fs. 2984 vta. los actores afirmaron que la responsabilidad que persiguen, por la vía del art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, tiene en cuenta a «…todos los demandados, en tanto integrantes del directorio de la sociedad «Altos de los Polvorines S.A …».
4°) La precisión de quiénes son los demandados en autos, y cuál fue concretamente el objeto y fundamento de la acción indemnizatoria promovida contra ellos en ambas demandas, permite realizar las siguientes consideraciones aclaratorias.
(a) A mi modo de ver, incurrió la sentencia apelada en incongruencia cuando, al examinar la situación del Presidente y demás integrantes demandados del Directorio de «Altos de los Polvorines S.A.», lo hizo a partir de las reglas contenidas en los mencionados arts. 59 y 274 de la ley societaria (fs. 2939/2941).
Como se dijo, esos preceptos legales no dieron sustento a las demandas de fs. 404/423 y 1436/1456. Consiguientemente, la responsabilidad imputada a los citados accionados no podía ser examinada desde la perspectiva de esas especiales normas societarias. Las demandas, cabe reiterarlo, tuvieron estricto fundamento en el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, a fin de hacer efectiva la responsabilidad prevista por el art. 1 ° de la ley 23.952, y no otra cosa.
La incongruencia en que incurriera el fallo apelado se evidencia a poco que se repare en que la acción de responsabilidad fundada en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, resulta una vía completamente distinta de la autorizada por el art. 54, tercer párrafo, de la misma ley. Aunque pueden ellas complementarse, no cabe confundirlas, y menos entender que deducida la citada en último término, pueda iura novit curia interpretarse también promovida la otra.
En efecto, como lo explica Molina Sandoval, se trata de dos acciones diversas, que tienen ribetes probatorios disímiles y cuestiones fácticas que, aunque pueden estar conectadas en algunos puntos, no son asimilables.
Las posibilidades son distintas según cual sea la acción indicada; en un caso se puede negar la condición de administrador, con lo que cae la responsabilidad de acreditarse ello; en el otro la condición de socio o controlante. De tal suerte, promovida una de tales acciones, no puede de oficio el juez introducir la otra, pues la aplicación de la regla iura novit curia no es fundamento bastante para agregar acciones o defensas que las partes no han propuesto, ya que ello viola el derecho de defensa en juicio art. 18 de la Constitución Nacional (conf. Molina Sandoval, C., La desestimación de la personalidad jurídica societaria, Buenos Aires, 2002, p. p. 143, n° 61; Ferrer, G., La responsabilidad de los directores de sociedades anónimas y la inoponibilidad de la persona jurídica en la relación de empleo en negro, RDPC, t. 20001 (Sociedades Anónimas), p. 203, espec. cap. IV; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 732).
(b) Por otra parte, aunque es común ver en algunos fallos y comentarios de doctrina la cita de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 dentro del marco o con relación a la acción prevista por el art. 54, tercer párrafo, de esa misma ley, lo cierto es que esta última, autónomamente considerada, no es hábil por sí misma para responsabilizar a administradores societarios en la condición de tales.
Ello es así, porque como lo expuse al votar la causa «Merlo, Juan Manuel c/ Ponce, Diego Martín y otros s/ despido», sentencia del 25/2/08, el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550 consagra una acción cuyo efecto es imputar directamente a ciertos sujetos la responsabilidad civil derivada de una actuación de la sociedad que el legislador reputa contraria a derecho (por perseguir fines extrasocietarios, o ser un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o bien frustrar derechos de terceros). Y para lograr ese efecto, la acción se vale de un vehículo determinado, a saber, la declaración de la inoponibilidad de la persona jurídica societaria (no del tipo social, como alguna doctrina ha creído).
Pues bien, los sujetos sobre quienes se puede cernir esa imputación diferenciada de responsabilidad son, según los expresos términos de la ley, exclusivamente dos: los «socios» y los «controlantes» de la sociedad.
Tales son los únicos legitimados pasivos de la acción indicada en la propia letra del art. 54, tercer párrafo.
La comprensión de la palabra «socios», referida en primer término por la norma, no ofrece dificultades interpretativas. Se trata de aquellos que han hecho posible la actuación ilegitima o extrasocietaria, sin importar si son mayoritarios o minoritarios, en tanto la responsabilidad de los «socios» puede verificarse tanto por acción como por omisión (conf. Roitman, H., ob. cit., t. I, p. 722); y sin importar si son controlantes o no, como también lo ha advertido mayoritariamente la doctrina (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades, Buenos Aires, 1998, ps. 1033/1034, n° 4.5; Martorell, E., Los grupos económicos y las sociedades, Buenos Aires, 1991, p. 27; Fortín, P., Reflexiones sobre el control (o dominio) de sociedades, ED 138867; López Raffo, F., El corrimiento del velo societario Alcances del art. 54, último párrafo, de la Ley de Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 2005, p. 131. Distinguiendo la situación de los socios minoritarios, véase: Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario Parte General, Buenos Aires, 1994, t. 3, ps. 98/99).
En cuanto a los «controlantes», que son los sujetos referidos en segundo término por el art. 54, tercer párrafo, se entiende por tales quienes ejercen sobre la sociedad un control «interno» e «indirecto» o por interpósita persona (ya que el control interno directo vincula conceptualmente al socio, y su situación, entonces, está aprehendida por el caso de legitimación pasiva citado anteriormente), y también a quienes ejercen sobre la sociedad un control «externo» por vínculos contractuales o relaciones económicas determinadas, de conformidad con lo previsto por el art. 33 de la ley 19.550 (conf. López Raffo, F., ob. cit., p. 133; Roitman, H., ob. cit., t. I, ps. 724/726; Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 137; Cabanellas de las Cuevas, G., ob. cit., t. 3, p. 99).
Teniendo en cuenta lo anterior, cabe excluir como eventuales sujetos pasivos de la acción de imputación regulada por el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, a los «administradores» o «representantes» de la sociedad (conf. Roitman, H., ob. cit., t. I, p. 749; López Raffo, F., ob. cit., p. 134; Vitolo, D., Sociedades Comerciales Ley 19.550 comentada, Buenos Aires, 2007, t. I, p. 610; Fernández, R., Gómez Leo, O. y Balbín, S., Tratado teórico práctico de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2008, t. V A, p. 277). Es que los administradores o representantes no pueden ni siquiera ser catalogados como controlantes, ya que son órganos de la sociedad, siendo claro, por ello, que no hay que descorrer el velo de la personalidad jurídica para llegar a ellos (conf. López Raffo, F., ob. cit., p. 134). Dicho con otras palabras, el tema de la responsabilidad de los administradores cae fuera del campo de aplicación del disregard, entre otras cosas, porque no es necesario declarar inoponible la personalidad jurídica para demandar responsabilidades a quienes gestionan la sociedad (conf. Boldó Roda, C., Levantamiento del velo y persona jurídica en el derecho privado español, Pamplona, 1977, p. 118, nota n° 85).
5°) Las consideraciones aclaratorias realizadas precedentemente, brindan apoyo, a su vez, a las siguientes reflexiones.
(a) Si la acción regulada por el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, no tiene ni puede tener como legitimados pasivos a administradores societarios, mal hizo la parte actora en demandar con ese específico fundamento normativo al Presidente y demás directores integrantes del órgano de representación de «Altos de los Polvorines S.A.».
La acción de responsabilidad contra esos sujetos, fundada como lo fue en el carácter de administradores sociales, debió encausarla por la vía de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, máxime ponderando que la «…violación a la ley…» aludida por la norma citada en último término debe entenderse en un sentido amplio, esto es, como violación a cualquier ley en sentido lato (conf. Molina Sandoval, C., ob. cit., p. 98), por lo que, entonces, nada impedía considerar aprehendido el supuesto reglado por el art. 1 ° de la ley 23.952. En verdad, tal como lo observa Vítolo, acudir al recurso de la desestimación de la inoponibilidad de la personalidad jurídica es una sanción extrema que sólo puede operar en los casos específicos determinados por el legislador, siendo inclusive muy peligroso para sancionar o responsabilizar a directores o administradores, cuando están al alcance normas especiales como los citados arts. 59 y 274 de la ley societaria (conf. Vítolo, D., ob. cit., t.1, p. 625).
(b) No puede brindarse una conclusión distinta a la anterior si el problema se examina, no ya desde la perspectiva del Presidente y demás directores integrantes del órgano de representación de «Altos de los Polvorines S.A.», sino poniendo la mira en el señor Daniel Ruas, que fuera integrante de la Comisión Fiscalizadora de esa sociedad y participante, en esa condición, de la reunión de directorio del 19/7/96 que modificó el texto del art. XV del Reglamento de Admisión.
Es que la Comisión Fiscalizadora de que se trata fue instituida según el estatuto social como Sindicatura en los términos del art. 290 de la ley 19.550 (fs. 70), por lo que sus integrantes son necesariamente responsables según lo previsto por el citado art. 274, al cual expresamente remite el art. 298 de la ley societaria.
A1 ser ello así, por las mismas razones que la vía del art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, no puede ser utilizada para imputar responsabilidad a administradores societarios, así tampoco puede ser aplicada para responsabilizar a síndicos integrantes de la Comisión Fiscalizadora.
Luego, mal hizo también la parte actora en demandar el señor Daniel Ruas con base en dicho art. 54, pues su responsabilidad debía ser perseguida por aplicación de los arts. 59, 274 y 298 de la ley 19.550, sin acudir al recurso de la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de «Altos de los Polvorines S.A.».
(c) Como se recuerda, también fueron demandados ciertos integrantes de la Comisión de Admisión de «Altos de los Polvorines S.A.» (señores Diego González Casastelli, Juan Supervielle Milburn, Ricardo Sibbald y Pablo González Balcarce), en cuanto tales y no como socios.
Respecto de estos demandados cabe decir aquí lo siguiente.
El estatuto de la mencionada sociedad, en su texto original, estableció en su art. 11 ° que el Directorio tenía la facultad de crear una comisión directiva y subcomisiones a fin de atender las distintas tareas que se vinculen a la actividad social, y designar sus miembros (fs. 69). Una modificación posterior a ese estatuto especificó cuáles debían ser las subcomisiones, dejando a salvo la posibilidad de ampliar su número (fs. 515). Pues bien, la Comisión de Admisión no apareció sino a partir del 31/1/96, en que una asamblea de accionistas resolvió reformar el art. 8° del estatuto social. De acuerdo a esa reforma, las transferencias accionarias debían ser previamente autorizadas por el Directorio, pero se estableció que, a partir de la fecha indicada, y por un plazo de 24 meses, la respectiva autorización quedaba a cargo de una Comisión de Admisión integrada por tres accionistas (fs. 526 vta.). Posteriormente, en la asamblea de accionistas celebrada el 22/10/97 se aprobó un Reglamento de Copropiedad y Administración (fs. 584), por cuyo art. 10° se estableció una Comisión de Admisión compuesta por tres miembros titulares y dos alternos, designada por el Directorio (fs. 602 vta.).
Según puede verse, la aprobación de las transferencias accionarias es cuestión que en «Altos de los Polvorines S.A.» estatutariamente compete con exclusividad al Directorio, siendo que la Comisión de Admisión no actúa más que como un apéndice de dicho Directorio, a punto tal que este último designa sus integrantes. En otras palabras, a la Comisión de Admisión se le han asignado pero no delegado funciones directoriales.
Con ese entendimiento de las cosas, interpreto que la responsabilidad personal de los integrantes de la Comisión de Admisión no existe como tal, y que los actos cumplidos por tales integrantes deben reputarse como ejecutados por el propio Directorio, sin modificar las obligaciones y responsabilidades de los directores, análogamente a lo que dispone el art. 269 in fine de la ley 19.550.
Desde tal punto de vista, la demanda promovida contra los integrantes de la Comisión de Admisión por la vía del art. 54, tercer párrafo, de la ley societaria, también constituyó un desacierto, no solo por similares razones a las antes expuestas con relación al Presidente, directores e integrante de la Comisión Fiscalizadora, sino también porque aun pudiendo ser los integrantes de la Comisión de Admisión accionistas, sus actos no fueron cumplidos en cuanto tales sino, como se dijo, a titulo de integrantes de un cuerpo que ejercía una atribución directorial no delegada.
6°) Lo desarrollado hasta aquí permite advertir que, con independencia de la incongruencia en la que incurriera la sentencia apelada, la parte actora, de su lado, ha propuesto una demanda exorbitando los alcances del art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, ya que esta norma solamente permite descorrer el velo societario para imputar responsabilidades a los «socios» o «controlantes», pero no para imputársela
a administradores, síndicos o integrantes de una comisión que cumplió funciones directoriales no delegadas.
Ni siquiera recurriendo a la interpretación más amplia que pudiera hacerse del instituto reglado por el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, puede llegarse al extremo de hacerlo procedente respecto de sujetos que no son los estrictamente mencionados por la norma, so color de generar una jurisprudencia deformante de ella si se resolviese de otro modo.
Es que, como lo explica Rolf Serick, al dejar configurada el legislador la persona jurídica de una manera determinada, ha dado a entender que siempre quiere verla respetada, excepto en los casos de abuso que el legislador nunca protege. Sólo el mismo legislador puede en este punto admitir desviaciones, sin que para ello tenga suficiente poder la jurisprudencia. Además, así lo exige la seguridad jurídica, que sufriría si tan claros límites quedaran borrados (con£ Serick, R., Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, Barcelona, 1958, p. 244).
Es decir, es el legislador el que marca las condiciones de aplicación del instituto de la desestimación de la personalidad jurídica, y el que determina cuáles son los efectos que de ello deriva y a quiénes tales efectos se pueden imputar, no siendo pertinente una ampliación subjetiva de esto último no prevista especialmente por la ley.
La figura de la inoponibilidad, se ha dicho con razón, debe ser utilizada por los tribunales en forma restrictiva y excepcional, debiendo rechazarse aplicaciones extensivas a situaciones no previstas por la ley societaria (conf. Verón, A., Tratado de los conflictos societarios, Buenos Aires, 2006, p. 302).
De esta manera, bien se advierte, que la pregunta hecha por los actores en su memorial de agravios («…¿Es legítimo y justo que los integrantes del Directorio de la sociedad «Altos de los Polvorines Sociedad Anónima» puedan ampararse en esta persona jurídica…? fs. 2985 vta.), resulta ser puramente retórica, toda vez que el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, que es la expresión legislativa de hasta dónde y para qué se puede descorrer el velo societario, no permite realizar ninguna imputación diferenciada a sujetos que, como ocurre en autos, no fueron demandados por su carácter de «socios» o «controlantes», sino por la función que desempeñaron como administradores, síndicos o integrantes de una comisión que cumplió funciones directoriales no delegadas.
No ignoro, desde luego, la jurisprudencia de ciertos tribunales laborales que ha admitido la utilización del art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, para imputar responsabilidades a administradores societarios. Creo, sin embargo, por todo lo dicho, que se trata de una jurisprudencia deformante de la norma que no puede seguirse.
7°) Ahora bien, más allá de la utilización exorbitada que ha pretendido hacer la parte actora del art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550 (inclusive desistiendo de la sociedad como sujeto pasivo, lo que es contrario a una correcta integración de la litis; con£ Manóvil, R., ob. cit., p. 1050; Roitman, H., ob. cit., t. I, p. 732), no puede dejar de ponderarse que la acción que resulta de ese precepto tiene un carácter meramente accesorio de otra acción que obra como principal (con£ Molina Sandoval, C. ob. cit., p. 12; Roitman, H., t. I, p. 730).
Y, en el sub lite, esa acción principal no ha sido otra que la que los actores fundaron en el art. 1 ° de la ley 23.592.
Pues bien, poniendo el foco en esa acción principal y haciendo abstracción de la improcedencia de la accesoriamente planteada, no veo inconveniente en examinar los agravios de la parte actora, en cuanto dirigidos a cuestionar las conclusiones de la juez a quo que descartaron la existencia de actos de discriminación imputables en los términos de ese art. 1 ° de la ley 23.592.
Aclaro, antes de seguir, que el examen de esa acción principal, sin sujeción a la accesoria fundada en el art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550, tiene cabida en la especie por dos razones particulares.
La primera, porque también los demandados han consentido la discusión de su responsabilidad bajo esa especial óptica, negando haber cometido actos discriminatorios.
La segunda, porque no hay incongruencia en examinar aisladamente la procedencia de la acción fundada en el art. 1 ° de la ley 23.592 desde que, en definitiva, ella fue concreta y efectivamente deducida en autos, cabiendo observar al respecto, que así como los arts. 59, 274 y 279 de la ley 19.550 constituyen una fuente normativa autónoma de la que deriva una acción (no ejercida en autos) que permite responsabilizar a directores y administradores societarios sin pasar por el levantamiento del velo societario, así también el art. 1 ° de la ley 23.592 constituye una fuente normativa autónoma de la que resulta otra acción (sí ejercida en autos) que permite responsabilizar a tales sujetos, bien que como personas individuales. Es que, como lo ha destacado la doctrina, el administrador societario tiene una responsabilidad profesional por el daño causado en ejercicio de sus funciones que se funda en los citados arts. 59 y 274, pero también una responsabilidad genérica como persona individual art. 1109 del Código Civil (conf. Otaegui, J., Administración societaria, Buenos Aires, 1979, p. 381; Junyent Bas, F., Responsabilidad civil de los administradores societarios, Córdoba, 1998, p. 160; Highton, F., Tres temas sobre acciones de responsabilidad contra directores societarios, JA 20001, p. 587), marco jurídico este último dentro del cual corresponde insertar, entre otras posibles, precisamente la responsabilidad que deriva del art. 1 ° de la ley 23.592, máxime cuando, como ha ocurrido en el caso, el acto que determinaría esta última responsabilidad si bien fue obrado por los administradores societarios «con ocasión de sus funciones» (art. 43 del Código Civil), al propio tiempo lo fue en notorio exceso del objetivo social (art. 58 de la ley 19.550), pues no de otro modo corresponde calificar a un acto de discriminación como el obrado por los demandados, según se verá seguidamente.
8°) El art. 1° de la ley 23.592 dispone lo siguiente: «…Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los
efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres fisicos…».
Como ya se anticipó, en el presente caso los actores sostienen haber sido objeto de actos de discriminación en los términos de la norma precedentemente transcripta, que tuvieron el efecto de impedir u obstruir su derecho constitucional de asociarse con fines útiles (fs. 420 y 1452).
El derecho constitucional de asociarse con fines útiles ha sido entendido, en general, como comprensivo no sólo del derecho de constituir una asociación y redactar sus estatutos, sino que también como comprensivo de la facultad de ejercer los derechos que esos estatutos confieren y usar de la asociación (conf. Bidart Campos, G., Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1966, t. 11, p. 255, n° 41).
En el sub lite, empero, se lo invoca con referencia a una connotación distinta de las anteriores, esto es, como el derecho a ingresar a una asociación ya constituida.
Así planteado el problema, no puede dejar de ser advertido que el derecho de ingresar a una asociación ya constituida reconoce como contrapartida la facultad que tienen los miembros de la asociación, que proviene del derecho de gobernarla, para elegir los aspirantes que deseen incorporarse a ella.
En tal sentido, Miguel A. Ekmekdjian explica que, en efecto, como consecuencia del derecho de gobernar la asociación sus miembros tienen la facultad de seleccionar los aspirantes que deseen incorporarse a ella como nuevos miembros. Se plantea entonces el interrogante de si el derecho de asociarse puede ser exigido frente a una asociación ya existente, por una persona que desea incorporarse como miembro de ella y ante la negativa, expresa o tácita, de sus órganos directivos. La respuesta, dice el autor citado, no es fácil y, sobre todo, no puede ser afirmativa o negativa genéricamente para todo tipo de asociación, ya que está en juego un principio fundamental del derecho asociacional: la affectio societatis, que es la argamasa que permite unificar las voluntades individuales de los
asociados, para la obtención de la finalidad societaria, allanando las discrepancias de aquéllos. Por ello, es menester distinguir, según cual sea el objeto societario, la estructura social, el sistema de reclutamiento de los miembros, etc., para dar respuestas diferentes a ese interrogante en cada caso. Y es importante, además, analizar las disposiciones estatutarias de la institución. Así, en cierto tipo de sociedades comerciales (las sociedades por acciones) las características personales del socio son irrelevantes. En tales casos, los órganos societarios no pueden negar el acceso a la calidad de socio (que se adquiere mediante la compra de acciones) a una persona que pretende adquirirla. De la misma manera, ciertas instituciones de carácter masivo reclutan nuevos socios periódicamente (vgr., clubes sociales y deportivos, clubes de servicio, etc.). En estos casos, y únicamente en el curso de una campaña de conscripción de socios, los órganos societarios no pueden negar a una persona su admisión. En cualquiera de ellos al igual que en el de las sociedades por acciones, los órganos societarios sólo pueden negarse a incorporar al aspirante cuando exista una causa fundada en las leyes aplicables o en los estatutos de la entidad. En otro tipo de asociaciones, en cambio, en las cuales la «affectio societatis» es esencial, tengan o no fines de lucro, entiende el autor citado que no existe derecho en el sentido jurídico del término a incorporarse a una entidad ya constituida. Esto significa que si lo órganos societarios no lo aceptan, el aspirante no tiene acción judicial para obtener su incorporación a la asociación, aun cuando la negativa no esté fundada. Ahora bien, continúa Ekmekdjian, la ley 23.592 que reprime los actos discriminatorios, si bien no se refiere específicamente al derecho de asociarse, dado que comprende a «los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional», obviamente tiene efectos también sobre el derecho que se analiza. Y en tal sentido, recuerda el autor que el antecedente de la mencionada ley fue un proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, remitido al Congreso en 1986, cuyo texto era mucho más específico y detallado que el que luego fue sancionado como ley 23.592, ya que prohibía la discriminación de personas fisicas, en el ingreso, permanencia, calidad de miembros o usuarios de clubes, institutos educativos, asociaciones o
sociedades, por razón de nacionalidad, sexo, ideología, caracteres físicos. Establecía, además, que cuando una persona fuera discriminada irrazonablemente, tenía derecho a exigir judicialmente su incorporación a la institución o una indemnización por daño moral, que estaba tarifada en el mismo proyecto. Ambos textos, tanto el de la ley 23.592, como el de su antecedente el proyecto del Poder Ejecutivo pretenden combatir la discriminación irrazonable y más aún estigmatizante, la cual no sólo es inmoral e inconstitucional, sino que también atenta contra la convivencia civilizada. De ahí que, la pauta razonable de interpretación debe ser la de combatir la exclusión de una persona de lugares o instituciones privados, pero abiertos al público en general. En su caso, esa exclusión debe ser irrazonable o, más aún, estigmatizante, es decir, sin fundamento racional alguno. En suma, ciertas instituciones pueden discriminar el ingreso de sus socios si la discriminación no es estigmatizante, sino que responde a criterios de razonabilidad (con£ Ekmekdjian, M., Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2000, t. I, ps. 629/632, n° 166).
Por lo que toca al presente caso, no es discutible, según me parece, que la resolución del Directorio de fecha 19/7/96 que modificó el texto del art. XV del Reglamento de Admisión, fue irrazonable.
Y digo que fue «irrazonable» porque en anterior ocasión así ya lo declaró esta alzada comercial, aunque con otras palabras.
En efecto, al fallar la causa «Castro, Francisco Vicente c/ Altos de los Polvorines», sentencia del 30/6/99, esta Sala en su anterior integracióninterpretó que la restricción reglamentaria consistente en no admitir el ingreso como socio «adherente» de los denominados «nuevos cónyuges» constituía «…en sustancia un impedimento al usual acontecer en una sociedad civil sujeta a la actual legislación de familia de nuestra República…»; que la apuntada norma directorial «…carecía pues de mérito; en lo formal por su origen, cuanto en lo intrínseco por su contenido…» (considerando 6 del voto del juez Alberti); que «…la limitación desatendió, por ser apriorística y genérica, la existencia y legitimidad de las nupcias sucesivas…» y «…fue rígida cuando los hechos y contingencias de la vida social son variados y sutiles…» (considerando 7
del voto del juez Alberti); que la reglamentación no constituía «…siquiera una seria y sana protección del anterior cónyuge… «, ya que «. . .impedir de modo reglamentario y genérico el acceso del « presente cónyuge» de un socio, impedirá también a que el «anterior cónyuge» incorpore en el barrio o country a la persona con quien contrajese de su lado ulterior matrimonio.
Entonces, el óbice a la incorporación del ‘presente cónyuge» mientras subsista como asociado el «anterior cónyuge «, se volverá tanto contra el uno como contra el otro de quienes hubieran estado antes vinculados por el matrimonio. Provócase así una situación antinatural, suerte de «celibato social forzoso «. . .» (considerando 8 del voto del juez Alberti); y, en fin, que no solo la decisión del directorio careció de mérito formal por su origen, e
intrínseco por su contenido, sino también «…de oportunidad, en razón de laopinable conveniencia «temporal « de su dictado…», ya que no habiéndose invocado «…que «Altos de los Polvorines hubiese dispuesto, siquiera en algún tiempo, de una regla obstativa a la «admisión « de socios con el alcance establecido por la decisión del directorio del 19.7.96, resulta del
todo inconveniente aprobar la legitimidad de una disposición que se hallaría destinada inevitablemente (al margen de la literal «universalidad» de su contenido) a incidir en forma limitativa sobre una situación personal de suyo existente en el tiempo de dictado de la norma de referencia…»
(voto del juez Rotman).
Sin dudas, las tachas que en los párrafos precedentes transcriptos levantaron los jueces citados contra la restricción reglamentaria aprobada por el acto directorial del 19/7/96, no permiten otra interpretación que no sea la de afirmar su irrazonabilidad.
Y en tanto esa irrazonable restricción fue aplicada respecto de los actores, se convirtió en un nítido acto de discriminación aprehendido por lo dispuesto en el art. 1 de la ley 23.592.
Más aún: creo que fue una discriminación estigmatizante, pues derivó en la instalación de una manifiesta y enojosa desigualdad contraria al art. 16 de la Constitución Nacional.
En tal orden de ideas, recuerdo que la garantía de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional, consiste en aplicar
la norma a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no es la igualdad absoluta o rígida, sino la igualdad para todos los casos idénticos que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias (CSJN, Fallos 123:106; 321:92). Particularmente, en la materia analizada, lo que cuenta no es la vieja idea de igualdad para los iguales, sino la idea de «igualdad de oportunidades y de trato para todos» (con£ Kiper, C., Derechos de las minorías ante la discriminación, Buenos Aires, 1998, p. 121). Es que igualdad ante la ley y no discriminación significa valorización de las diferencias en el respeto por la sustancial paridad de tratamiento. El principio de no discriminación impone, de hecho, que han de considerarse prohibidos todos los tratamientos diferenciados, en el peor sentido, de algunos sujetos respecto a otros, cuando la diferenciación esté ligada a la presencia de una característica distintiva de los primeros respecto de los segundos. El mismo principio impone también el respeto por los caracteres distintivos de cada individualidad, en función de la salvaguardia del valor de la diversidad, valor que debería orientar todo ordenamiento democrático (conf. Palmeri, G., fl principio di non discriminazione, en Famiglia Rivista di Diritto della Famiglia e delle Successioni in Europa, Milano, Giuffré, 2004, n° 3, ps. 515/532).
Pues bien, cuando el Directorio de «Altos de los Polvorines S.A.»
estableció la exclusión de los cónyuges en segundas nupcias de la posibilidad de ser socios «adherentes», no hizo más que crear una discriminación irrita comparativamente con los cónyuges en primeras nupcias, siendo que unos y otros tienen, durante la vigencia del matrimonio, los mismos derechos, deberes y obligaciones familiares.
Esta visión del problema, desde luego, es conteste con el criterio, expuesto recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido dé que la interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas, y la exigencia internacional de realizar acciones positivas tendientes hacerla efectiva, lleva también a que los tribunales deban ver, con presunción de invalidez, cualquier reglamentación que consagre una discriminación, por lo que el trato desigual será declarado ilegítimo siempre
y cuando quien defiende su validez no consiga demostrar que responde a fines sustanciales antes que meramente convenientes y que se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios posibles para alcanzar dicha finalidad (conf CSJN, 17/3/09, «Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento Distrito Capital Federal»); demostración que, en la especie, no ha tenido lugar como modo de excluir la idea que fundamentó la demanda de la existencia de un acto discriminatorio en los términos del art. 1 ° de la ley 23.592.
9°) Definido el carácter discriminatorio de la reunión del directorio de «Altos de los Polvorines S.A.» realizada el 19/7/96, en cuanto modificó el texto del art. XV del Reglamento de Admisión, resulta inexorable que quienes intervinieron en ese acto consintiendo tal modificación sean responsabilizados frente a los actores (art. 1109 del Código Civil y art. 1 °de la ley 23.592).
En tal orden de ideas, resulta de las constancias de autos que en la
citada reunión de Directorio participaron y firmaron el acta respectiva los señores Carlos Gómez Alzaga, en su carácter de presidente de «Altos de los Polvorines S.A.»; Tomás Grondona y Edgar Castro, ambos como directores; y Daniel Ruas, en representación de la Comisión Fiscalizadora (fs. 269/270 y 552 y vta.).
La pretensión dirigida contra Edgar Castro fue desistida en fs. 1483 (ver fs. 2066).
Por lo tanto, la demanda habrá de prosperar contra las otras personas mencionadas, sin que para ello sea necesario mayores comentarios, pues su responsabilidad surge por haber impulsado y/o consentido un acto de discriminación cuya ejecución, a la postre, impidió a la señora Adriana Tenerani y, por lógica implicancia, a su cónyuge, el pleno ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socios del «San Jorge Village».
Asimismo, justifica también la responsabilidad de los nombrados el hecho de haber persistido en el mantenimiento de la reglamentación discriminatoria que aprobaron, inclusive frente a los reclamos extrajudiciales de los actores, pudiendo citarse, por ejemplo, la reunión de Directorio del 21/11/96, en la que se decidió rechazar una carta documento de Eduardo Gasulla (fs. 563 vta./564), entre otros.
Sólo a mayor abundamiento, y en respuesta a concretas expresiones de los citados demandados (fs. 1130/1131 y 1266 vta./1267 vta.), destaco que el hecho de que la asamblea de accionistas realizada el 22/10/97 hubiera aprobado la gestión del Directorio y de la Comisión Fiscalizadora desarrollada durante el ejercicio cerrado el 30/6/97 (ejercicio dentro del cual tuvo lugar la reunión de Directorio del 19/7/96; fs. 584/586), y que en ella hubiera participado el actor Gasulla (fs. 585 vta.), nada predica contra la acción promovida por este último en autos, pues esa misma asamblea fue la que derogó la modificación al art. XV del Reglamento de Admisión, de manera que es evidente que la aprobación de la gestión de directores y síndicos lo fue, cuanto menos, sin perjuicio de la responsabilidad que frente a los damnificados podia derivar de esa derogada modificación, ya que los actos revocatorios de decisiones sociales dejan subsistentes, como regla, las responsabilidades inherentes (arg. art. 254 in fine, cit. ley).
Concluyo este considerando señalando que en la reunión de directorio del 19/7/96 no participaron los señores Juan Sanz y Raúl Morales, quienes también fueron demandados por la parte actora. A falta de una aclaración especial en las demandas acumuladas acerca de cuál es la imputación que se levanta contra estos codemandados, y siendo que, por su falta de participación en la citada reunión de directorio, no se les puede imputar autoría en acto discriminatorio alguno, corresponde concluir que no pueden ser responsabilizados. Consiguientemente, la acción no puede prosperar contra estos últimos.
10°) Paso ahora al examen de la situación de las personas que fueron demandadas por su condición de integrantes de la Comisión de Admisión, señores Diego González Casastelli, Juan Supervielle Milburn, Ricardo Sibbald y Pablo González Balcarce.
Está claro que estas personas no fueron impulsoras ni autoras del acto discriminatorio que se consagró en la reunión de Directorio del 19/7/96. Cuanto más, la actuación se ellas se circunscribió a cumplir con el art. XV del Reglamento de Admisión, mientras estuvo vigente.
En esas condiciones, considero que la acción tampoco puede ser admitida contra ellos. Es que no cabe responsabilizar en forma solidaria o concurrente a los integrantes de la citada comisión por su actuación en el hecho, pues aun cuando hubieran existido actitudes discriminatorias por parte de ellos, no fueron ellas causa adecuada de daños autónomos o distintos en perjuicio de los actores más allá de la discriminación que se originó en la reunión de Directorio del 19/7/96 (arts. 901 y sgtes. del Código Civil; véase en análogo sentido: CNCiv. Sala F, 2/10/08, «Peralta, David c/ Club Hípico Argentino y otros s/ daños y perjuicios», voto del juez Zannoni, considerando 25).
11 °) Párrafo aparte merece la situación de Francisco V. Castro quien fue demandado por los actores bajo el argumento de haber sido «cómplice» de los restantes codemandados. A1 respecto, adujeron los actores que la complicidad de Castro se puso de relieve cuando, después de derogado el art. XV del Reglamento de Admisión por parte de la asamblea de accionistas del 22/10/97, promovió una acción judicial de impugnación de esa reunión de socios, cuyo trámite iniciado con una mediación fracasadafue tenido en cuenta por el Directorio de «Altos de los Polvorines S.A.» para postergar, a decir de aquéllos ilegítimamente, lo que debió ser una inmediata incorporación de la señora Tenerani como socia «adherente». En ese orden de ideas, refirieron los actores distintos actos u omisiones procesales cumplidos en el juicio «Castro, Francisco Vicente c/ Altos de los Polvorines S.A. s/ sumario», que denotarían la existencia de esa complicidad.
Entiendo que, desde un punto de vista técnico, no cabe hablar de complicidad con relación al señor Francisco V. Castro.
En materia de responsabilidad civil es «cómplice» aquél que presta una cooperación indirecta, no necesaria, que facilita la comisión del delito (con£ Bueres, A. y Highton, E., Código Civl y normas complementarias Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3A, p. 236; CNCom. Sala B, 16/2/1982, JA 1982II, p. 433).
Sin embargo, no hay complicidad, ni por tanto la solidaridad que
establece el art. 1081 del Código Civil, cuando falta la participación en un
hecho único, sino que se trata de distintos hechos, aunque fueran concomitantes entre sí (conf. Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1979, t. IIB, p. 336, n° 7; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 140).
Consiguientemente, la actuación judicial que emprendió Francisco V. Castro, en tanto no formó un hecho único con lo resuelto en la reunión de Directorio del 19/7/96, mal puede dar lugar a una situación de complicidad, aunque pudiera calificarse como un posterior hecho concomitante.
Sentado lo anterior, podría concluir aquí esta parte del voto propiciando el rechazo de la demanda deducida contra Castro por no verse verificado, desde lo técnico, el presupuesto fundamente del reclamo de los actores.
Empero, al solo fin de dar la más amplia respuesta jurisdiccional me permito señalar, todavía, lo siguiente:
(a) La responsabilidad imputada por los actores a Francisco V. Castro se asienta, en última instancia, en la afirmación de que dicho codemandado se valió de la acción de impugnación de la asamblea del 22/10/97, no para defender un genuino interés social, sino para mantener la discriminación de que era objeto el matrimonio TeneraniGasulla, lo cual daba cuenta de la defensa de un espurio interés meramente sectorial del que formaba parte el propio Castro.
Al ser ello así, el examen de la responsabilidad de Castro reenvía al estudio del problema del ejercicio de las acciones judiciales con una finalidad distinta para el cual fueron concebidas, o dicho de otro modo, al problema del ejercicio de las acciones judicial en forma abusiva.
Pues bien, el problema de la responsabilidad por la promoción de acciones judiciales injustificadas, esto es, por el ejercicio de pretensiones accionables en contradicción con los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlas (art. 1071 del Código Civil), se desarrolla en un marco jurídico especial que conviene recordar para dar apoyo a conclusiones ulteriores.
Al respecto, se ha dicho con razón, que desde el momento que el
derecho de propia justicia únicamente se acuerda por excepción, en la
medida indispensable para excluir el peligro (vgr. art. 2470 del Código Civil), va de suyo que el acceso a los tribunales constitucionalmente organizados, con el objeto de obtener el reconocimiento de los derechos, no admite cortapisas. Cada uno, por consiguiente, es libre de ocurrir ante los jueces exponiendo sus pretensiones, bien o mal fundadas, sin que ni siquiera la torpeza de los hechos que se invocan para justificar la demanda, sea circunstancia que autorice a cerrar las puertas del pretorio. Tan amplia es esta facultad, que bien ha podido verse en ella, antes que una obra puramente egoísta, el cumplimiento, más o menos conciente, de una verdadera función social, desde que defendiendo cada uno su propio derecho, no es solamente su particular interés que salvaguarda, sino el derecho y el interés de todos (conf. Acuña Anzorena, A., Estudios de responsabilidad civil, La Plata, 1963, p. 186; Josserand, L., El espíritu de los derechos y su relatividad, México, 1946, ps. 51/52, n° 39).
Es por ello, atento la amplia extensión y naturaleza del derecho de ocurrir a la justicia, que el ejercicio de una acción, o de una defensa, no puede por si constituir una falta o entrañar, en principio, responsabilidad alguna, aun cuando se la hubiera declarado inadmisible: nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur (conf. CNCom. Sala D, 30/5/2008, «Gysin, Norberto y otros c/ Garovaglio y Zorraquin S.A. s/ nulidad de asamblea», voto del suscripto).
Absurdo sería pensar, sin embargo, que por sagrado e intangible que este derecho aparezca, ante la amplitud que legalmente se le acuerda, deba verse en él una prerrogativa absoluta, de la que pueda disponerse arbitrariamente, sin limitación alguna. Si cada uno fuese libre de recurrir a las vías legales, de utilizar en su favor «el arsenal formidable del procedimiento» (según’ la expresión de Josserand, L., ob. cit., p. 53), sin preocuparse antes de hacerlo de calcular la legitimidad de sus pretensiones y la honestidad de sus propósitos, indudablemente se alteraría con ello el orden social tanto más, sin duda, que si se permitiera a cada uno hacerse justicia por su mano, porque bajo la forma disimulada de una garantía legal, podrían ocultarse las intensiones más aviesas e inconfesables. Es precisamente para evitar que esto suceda, para impedir que un medio de
prosecución del orden se convierta en causa de desorganización social, que según principio de unánime reconocimiento doctrinario, el derecho de estar enjuicio deja de ser tal cuando se lo ejercita de manera abusiva, o, lo que es lo mismo decir, cuando quien de él se sirve lo hace torticeramente (conf. Acuña Anzorena, A., ob. cit., p. 187; en análogo sentido: Spota, A., Tratado de derecho civil parte general, Buenos Aires, 1960, t. I, vol. 22, ps. 433/434, n° 341 y espec. p. 456, n° 351).
Ahora bien, el control que puede hacerse del derecho potestativo relativo al ejercicio de las acciones judiciales por vía de la noción del abuso del derecho, está sujeto a calificaciones especialmente rigurosas. Por eso, en el derecho francés, la Corte de Casación ejerce un control según el cual para calificar el carácter abusivo de las acciones judiciales no bastan fórmulas estereotipadas como que «la demanda carece de base objetiva», o que «la acción es abusiva» y semejantes (conf Cadiet, L. y Le Tourneau, Abus de Droit, en Répertoire Dalloz de Droit Civil, París, 2002, p. 23). En consecuencia, el solo hecho de que la demanda hubiera sido interpuesta erróneamente no supone responsabilidad sin otras calificaciones, aunque haya causado daño al demandado, sin perjuicio de la facultad del juez para condenar en costas. Todo indica que la responsabilidad por acciones judiciales es correlativa a deberes de conducta que tiene un litigante de buena fe. La mala fe, en su caso, se expresa no sólo en la conducta maliciosa, sino también en la imprudencia temeraria en el ejercicio de la acción. El problema radica precisamente en determinar cuál negligencia es necesaria para que la actuación judicial sea tenida por abusiva. Todo indica que habiendo bienes institucionales en juego (como son el derecho a la acción y el interés por la observancia del derecho), el estándar de cuidado no puede ser excesivamente exigente. Por eso, el establecimiento de la responsabilidad requiere una circunstanciada relación del hecho dañoso que muestre una actuación calificable de abusiva respecto de la contraparte. En otras palabras, no basta atribuir negligencia para que haya lugar a la responsabilidad, sino que debe demostrarse por qué la imprudencia es tan grave que pueda ser tenida por abusiva (conf Barros Bourie, E., Tratado de
la responsabilidad extracontractual, Santiago, 2007, ps. 644/645, n° 451, ap. «a» y «b»).
Cabe todavía observar que la responsabilidad por actuaciones judiciales no sólo puede producirse con ocasión de la promoción de una demanda o de una ejecución abusiva, sino también durante el proceso, caso este último que debe entenderse comprendido en el ilícito civil más general de ejercicio abusivo de las actuaciones, si aparece una mala fe o negligencia temeraria por parte de quien provoca el daño (conf. Barros Bourie, E., ob. cit., p. 645, n° 451, ap. «c»).
(b) Examinado el caso que nos ocupa a la luz de los conceptos y directivas interpretativas precedentemente reseñadas, entiendo que no hay suficientes elementos de juicio para responsabilizar a Francisco V. Castro por un actuar abusivo suyo en la promoción y continuación de la demanda mediante la cual impugnó la asamblea de accionistas del 20/10/97.
Para así concluir tengo en cuenta, ante todo, como dato corroborante de esa falta de abuso, que no fue unánime el fallo de esta Sala en anterior integración dictado el 30/6/99 en la causa «Castro, Francisco Vicente c/ Altos los Polvorines S.A. s/ sumario», lo que refleja que el allí demandante pudo objetivamente creerse con derecho para litigar como lo hizo, descartando ello una actuación de mala fe.
En efecto, el juez que votó en primer término, Dr. Cuartero, lo hizo dándole la razón al actor Castro, admitiendo su recurso de apelación y declarando la nulidad de la asamblea del 22/10/97 en el punto 6° del orden del día, que era el que se refería a la derogación del art. XV del Reglamento de Admisión. En cambio, los jueces Alberti y Rotman propiciaron confirmar la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda. Es decir, se trató de un fallo dividido, que resolvió materia opinable, a punto tal que todos los votos propiciaron imponer las costas por su orden, solución esta última que había sido también la del fallo de la instancia anterior.
Debo recordar, asimismo, que la recordada sentencia del 30/6/99 fue objeto de comentarios de doctrina tanto desfavorables (con£ Martorell, J., ¿Es ley la ley de sociedades?, ED 185232), como favorables (con£
Acquarone, M., La pauta finalista en la interpretación societaria, JA 2000III, p. 876; Curá, J., San yalentín Country Club, o del equivocado empleo de la forma asociativa mercantil en zaga de una simple historia de amor, LL 2000D, p. 93), lo que remarca el carácter opinable de la cuestión societaria sobre la cual allí se resolviera.
En otras palabras, la existencia de opiniones encontradas, tanto en el fallo como en la doctrina que lo comentó, en cuanto a la solución jurídica que era materia de controversia, pone en evidencia que Francisco V. Castro no promovió la demanda de impugnación con imprudencia temeraria, ausencia indiscutible de derecho o imprudencia tan grave que solamente podría calificarse de abusiva.
Y tampoco puede decirse que hubiera promovido esa demanda con la indirecta finalidad de obstruir el derecho de los actores, para concluir lo cual habría que ingresar en el terreno de la investigación de las intenciones subjetivas de Castro, aspecto sobre el cual ninguna prueba existe, contándose sobre el particular solamente con la interpretación de los propios demandantes, de carácter puramente conjetural.
Por otra parte, y corroborando la ausencia de la consecución de un fin distorsionado por parte de Castro, cuéntase con la reunión de Directorio del 4/6/98, que da cuenta de la decisión de ese órgano de intentar un acuerdo con aquél para que una vez contestada la demanda, el juez decidiera de pleno derecho, aviniéndose las partes a no apelar, con costas y gastos en el orden causado (fs. 609 vta./610). A mi modo de ver, tal resolución directorial muestra la existencia de un verdadero conflicto de intereses entre las partes del juicio de impugnación asamblearia, y no la mutua colaboración entre Castro y las autoridades de «Altos de los Polvorines S.A.» que los actores creen ver en la propia existencia del trámite judicial indicado.
(c) Esta última ponderación fáctica elimina, de paso, toda responsabilidad de Francisco V. Castro, en tanto accionista (fs. 461), a la luz del art. 54, tercer párrafo, de la ley 19.550.
12°) De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, la demanda solamente puede ser admitida contra los codemandados Carlos Gómez Alzaga, Tomás Grondona y Daniel Ruas.
Corresponde, por ello, examinar lo atinente al resarcimiento pedido por los actores.
A1 respecto recuerdo, una vez más, que ambos demandaron por el daño moral que les produjo el reglamento discriminatorio aprobado en la reunión de Directorio del 19/7/96 y su posterior ejecución.
Considero que en el caso se ha inferido a los actores un daño moral como damnificados directos (arg. art. 1078 del Código Civil).
Dicho daño moral, fundado en un acto discriminatorio que tipifica en los términos del art. 1° de la ley 23.592, debe admitirse sin necesidad de una prueba específica. Tal es el criterio que resulta de la lectura de sentencias civiles y laborales que han aplicado específicamente dicha norma (conf. CNCiv. Sala F, 2/10/08, «Peralta, David c/ Club Hípico Argentino y otros s/ daños y perjuicios», voto del juez Zannoni, considerando 26; CNTrab. Sala II, 26/10/06, «Chippara Arroyo, Mario Andrés c/ Trans América Air Lines S.A.»; CNTrab. Sala IX, 23/10/01, «Campos, Juan y otro c/ Telefónica de Argentina SA s/ juicio sumarísimo»), y que es conteste con la necesidad, propia de esta materia, de emprender acciones positivas para garantizar que las reclamaciones de las víctimas de discriminación se examinen teniendo debidamente en cuenta los casos en que tal discriminación no haya entrañado daños corporales sino solamente humillación, difamación u otro tipo de daño a la reputación o amor propio, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando se deniega a una persona el acceso a un lugar privado de acceso público por motivos discriminantes (conf. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, decisión del 17/3/2000, Comunicación n° 17/99, informe para la Asamblea General, año 55°, sup. N° 18, Nueva York, 2000, p. 107; referido por la rev. «Investigaciones» de la secretaría de derecho comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, n° 2/3 (2003), ps. 424/425).
Es que, además, el acto discriminatorio supone, en su esencia, una afectación a derechos personalísimos, particularmente al derecho a la
dignidad, a la propia estima y valoración, y a la consideración social. En esa medida, frente a la acción antijurídica lesiva de ese tipo de derechos, debe tenerse por probado in re ipsa el perjuicio extrapatrimonial de que se trata. Y aunque esto último pudiera dejarse de lado frente a prueba de signo contrario, dicha prueba está a cargo del responsable del daño, y debe ser ponderada con prudencia extrema para evitar dejar llevarse por las apariencias (conf Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1985, t. IV, p. 211, n° 72).
En el caso, tal como lo señaló la sentencia de primera instancia, la prueba testimonial rendida fue contradictoria e imprecisa (fs. 2945). Mas ello, a contrario de lo resuelto en el fallo apelado, no debió revertir contra los actores, sino contra los demandados pues a estos incumbía, conforme lo precedentemente dicho, la prueba de que el perjuicio extrapatrimonial no existía.
Por otra parte, lo declarado por algunos testigos en el sentido de que los actores no tuvieron por completamente restringido el acceso a las canchas de tenis, al «club house» o instalaciones similares, de ninguna manera es suficiente para tener por acreditada la inexistencia de daño moral.
¿Acaso esos eventuales permisos de acceso borran lo objetivo del acto discriminatorio sufrido por los actores?.
La respuesta negativa claramente se impone, pues la discriminación siempre subsistió formalmente con aptitud para hacerse efectiva en cualquier tiempo y más allá de eventuales permisiones, prueba de lo cual es lo declarado por la testigo Donatelli, quien refirió la existencia de una denuncia por parte de otro propietario que involucraba a los actores por haber usado la cancha de tenis, por no ser socia la señora Tenerani (fs. 2199).
El daño moral, pues, está vinculado en el caso a la imposibilidad de insertarse plenamente en las relaciones sociales, deportivas, recreativas, etc., propias del club de campo, esto es, se trata de un daño moral que incidió en la vida de relación de los actores (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., ps. 245/246, n° 88).
Desde la perspectiva de lo expuesto, teniendo en cuenta las condiciones personales de los actores en cuanto resultan de los elementos arrimados a la causa, y en ejercicio de las facultades que concede el art. 165, tercer párrafo, del Código Procesal, considero prudente fijar la indemnización del daño moral reclamado en la suma de $ 60.000 para ambos.
13°) A la suma precedentemente indicada, deberán adicionarse los intereses también reclamados por los actores.
Los accesorios deberán devengarse a partir del dia 15/10/96 en que se produjo el primer rechazo de la solicitud de incorporación de la señora Tenerani invocándose para ello la modificación al art. XV del Reglamento de Admisión efectuada el dia 19/7/96 por el Directorio de «Altos los Polvorines S.A.» (fs. 742 vta.). En la indicada fecha del 15/10/96 cabe reputar que los actores tomaron conocimiento del acto discriminatorio produciéndose el daño moral, es decir, el hecho ¡licito resarcible, y por tanto la mora (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 7, n° 68).
El cálculo pertinente corresponde se haga adoptando como tasa de interés la del 6% anual desde el 15/ 10/96 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y a partir de esta última hasta el efectivo pago, contabilizando la tasa «activa» fijada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, «S.A. La Razón»), sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 25/8/03, «Calle Guevara»).
14°) En cuanto a las costas, entiendo que corresponde lo siguiente:
(a) Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, en la relación procesal conformada por la parte actora frente a los codemandados Carlos Gómez Alzaga, Tomás Grondona y Daniel Ruas, las expensas del juicio deben imponerse, en ambas instancias, a estos últimos, pues resultan vencidos (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
No forma óbice a tal decisión el hecho de que la demandada prospere, finalmente, por una cifra inferior a la reclamada. Es que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por
análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/82, LL 1982D, p. 465; íd. Sala D, causa n° 43.072 «Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario», sentencia del 10/4/2007; id. Sala D, 3/10/2007, «Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario»; íd. 5/6/08, «Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.»; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, t. IIB, p. 112, La PlataBuenos Aires, 1985; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 2, p. ps. 60/61, Buenos Aires, 2004).
Tal decisión torna de abstracta consideración el agravio que sobre la imposición de costas propuso el señor Gómez Alzaga en el memorial de fs. 2990/2996.
(b) En la relación procesal establecida por la parte actora frente a los codemandados Diego’ González Casastelli, Juan Supervielle Milburn, Ricardo Antonio Sibbald, Pablo González Balcarce, Juan Sanz y Raúl Morales, las costas deben correr por su orden en ambas instancias, pues dadas las especiales características del pleito y la complejidad de las cuestiones jurídicas controvertidas, cabe entender que Eduardo Gasulla y su cónyuge pudieron creerse con derecho para demandar (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).
Con ese alcance queda resuelto el agravio pertinente planteado en el memorial de fs. 2998/3001.
(c) Por idénticas razones, igual solución que la anterior (costas por su orden en ambas instancias) corresponde adoptar en la relación procesal conformada por los demandantes frente a Francisco V. Castro (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).
Con tal alcance queda resuelto el agravio planteado por este último codemandado en el escrito de fs. 2967/2968.
15°) El codemandado Carlos Gómez Alzaga solicita en su expresión de agravios que se declare temeraria la conducta de la parte actora y se le aplique, por ello, la sanción prevista por el art. 45 del Código Procesal. Observa que así lo pidió en primera instancia, pero que la juez a quo omitió pronunciarse sobre el particular.
Esta alzada puede decidir sobre puntos omitidos por la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria (art. 278 del Código Procesal).
En ese terreno, estimo improcedente la sanción requerida, pues aparte de que el peticionante ha resultado vencido en el pleito, con lo que se descarta que a su respecto la litis haya sido temeraria, lo cierto y concreto es que lo dispuesto por el art. 45 de la ley de rito no tiene aplicación por la simple constatación de planteos que, a la postre, se desestiman. La sola deducción de defensas que no prosperan, o de recursos que en definitiva no son admitidos, no es de por sí configurativa de la conducta procesal temeraria o maliciosa prevista en dicho art. 45 (conf. Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. 1, p. 767). Tampoco lo es el ejercicio de defensas sobre la base de un planteamiento jurídico equivocado (conf. Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 208).
16°) Por lo expuesto, si mi voto es compartido por los apreciados colegas del Tribunal, deberá revocarse parcialmente la sentencia de la instancia anterior, con el efecto de hacer lugar a la demanda contra los codemandados Carlos Gómez Alzaga, Tomás Grondona y Daniel Rúas, a quienes debe condenarse solidariamente a pagar, dentro de los diez días de notificada la providencia referida por el art. 135, inc. 7°, del Código Procesal, la suma de $ 60.000, con más los intereses mencionados en el considerando 13°. Las costas de ambas instancias correrán del modo indicado en el considerando 14°, quedando desestimado el pedido de sanciones procesales de fs. 2993 vta./2996.
Así lo propongo al acuerdo.
El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo adhiere al voto que antecede.
El señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide no interviene en el presente acuerdo por hallarse en uso de licencia (RJN 109).
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Revocar parcialmente la sentencia de la instancia anterior, con el efecto de hacer lugar a la demanda contra los codemandados Carlos Gómez Alzaga, Tomás Grondona y Daniel Rúas, a quienes debe condenarse solidariamente a pagar, dentro de los diez días de notificada la providencia referida por el art. 135, inc. 7°, del Código Procesal, la suma de $ 60.000, con más los intereses mencionados en el considerando 13°.
(b) Imponer las costas de ambas instancias del modo indicado en el considerando 14°, quedando desestimado el pedido de sanciones procesales de fs. 2993 vta./2996.
(c) En virtud de lo dispuesto en el articulo 279 del Código Procesal, y en mérito a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas realizadas en ambos procesos acumulados, como asi también las incidencias resueltas y etapas procesales efectivamente cumplidas, fijase en $ 18.000 (pesos dieciocho mil) los honorarios en forma conjunta para la representación letrada de la parte actora (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432).
Asimismo, ponderando las labores realizadas desde la aceptación del cargo (v. experticia de fs. 2110/2112), fíjase en $ 2.000 el honorario del perito contador, Diego Alejandro Cantón (art. 478 del Código Procesal).
Por las actuaciones ante esta alzada (presentaciones de fs. 2976/2988, 3023/3025, 3027/3028 y 3030/3031) fíjase en $ 6.300 (seis mil trecientos) en conjunto el honorario de la representación letrada de la parte actora (art. 14 de la ley 21.839).
Notifiquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen
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