«…Constituiría una flagrante violación a las propias libertades constitucionales (art. 17, CN) imponer al prestador del servicio de medicina pre paga una cobertura a quien de antemano afecta la correspectividad de larga duración que como prestador tiene derecho a prever. Resulta insoslayable, sin riesgo del vulnerar la Ley 23.592, traer a colación en este caso constitucional aquello que S. J. refiere al médico así que presenta una alteración de movilidad del brazo y mano izquierdo y que por lo tanto según el médico tiene «secuelas de una patología neurológica» derivada de un parto «distosico». (Dra. Mónica Puga de Juncos, según su voto)
«En la presente acción constitucional el conflicto se plantea en la etapa pre contractual. En esto discrepo respetuosamente con el MPF pues no se trata de un sujeto expuesto a una relación de consumo, conclusión que si bien, admito, puede perfectamente extraerse para este caso de la cuestionada redacción del art. 1, LDC (Ref. Ley 26.361), han sido numerosas también las críticas a esta inclusión con tal ubicación. En todo caso, el bystander anglosajón es una noción que se relaciona con un hecho ilícito causado a una persona que no tuvo como finalidad consumir y que es víctima de daños derivados de productos, de publicidades o prácticas comerciales y esta es justamente la línea de interpretación de la Corte Federal en el caso «Mosca»[Fallo en extenso: elDial.com – AA3BB5] (Fallos 330:5633/VI/2007). La Reforma merece una interpretación sistemática para corregir los excesos de la ley y poner la tutela en su justo cauce.» (Dra. Mónica Puga de Juncos, según su voto)
«Su pretensión, indudablemente estaba encaminada a obtener un plus o una alternativa extra con aquél servicio que dice posee. Esta situación descarta la lesión actual o inminente al derecho de salud que dice conculcado, puesto que tiene vigente ya un seguro de salud, lo que aventa la existencia de peligro concreto que atente contra su estado de salud actual. Además de esto surge que el amparista no ha acreditado la inexistencia de otras alternativas válidas para tutelar su derecho a la salud. Más bien lo contrario, puesto que reconoce que en la actualidad se encuentra protegido por otro seguro de salud.» (Dra. Mónica Puga de Juncos, según su voto)
«El círculo de destinatarios a la que está destinada la oferta, está acotado en su universalidad en base a los resultados de los exámenes de admisión a los que voluntariamente se someten los aspirantes. Y esto es propio de otros contratos de adhesión, en los que, sin mengua de la oferta indeterminada, se pretenden determinados estándares en los destinatarios, a completar en la etapa previa a la contratación y que por ese motivo no merecen la tacha de arbitrarios. Estas condiciones de admisión están impuestas en base a las proyecciones que se pretende en la actividad, por lo que no pueden ser tildados de discriminatorios, si, como en el caso, no resulta acreditado que el rechazo haya obedecido a motivos particulares frente a la admisión de otras solicitudes de adhesión en similares condiciones.» (Dra. Verónica Martínez de Petrazzini, según su voto)
«En el caso, el actor S. J. no ha sufrido mengua alguna a su autonomía de la voluntad al momento de tener que contratar su servicio de salud, no se encontraba condicionado, ni cautivo por ninguna relación previa. Entonces, a la par de ello, también hay que reconocerle determinada autonomía a la empresa prepaga, que puede a nuestro entender, válidamente negar la adhesión que fue a ella dirigida en ese marco de elección unilateralmente ejercido por el actor.» (Dra. Verónica Martínez de Petrazzini, según su voto)
«Que la mención a una discriminación tampoco luce concretada, pues si ella se hace derivar de la existencia de una debilidad motora preexistente, lo que hace el accionante es confundir los elementos de análisis de la ecuación y riesgo con un acto discriminatorio, lo que evidentemente no puede aceptarse por cuanto todo rechazo de la solicitud de ingreso al sistema se tornaría en un acto de discriminación, cuando no es más que la ponderación de las condiciones de ingreso y su proyección en la actividad.» (Dr. Jorge Eduardo Arrambide, según su voto)
«Todo demuestra, en fin, que no existe violación constitucional que habilite a declarar la admisión del amparo porque el modo en que se denuncia la existencia de un acto de omisión arbitrario e irrazonable dista mucho de ser fundado y menos aún autoriza el avance de las libertades en juego pues la vulneración de su derecho de acceso a la salud se presenta como hipotético y conjetural.» (Del voto unánime de los miembros de la Cámara en lo Civil y Comercial de la novena circunscripción de Córdoba)
Citar: [elDial.com – AA65CC]
Publicado el 16/11/2010
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Texto completo
En la Ciudad de Córdoba, a los Nueve días del mes de Septiembre del año Dos Mil Diez, se reúnen en acuerdo público los señores Vocales de la Cámara Novena de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Dres. Jorge E. Arrambide, Verónica F. Martínez de Petrazzini y María Mónica Puga de Juncos, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados «S. J. F. contra MET S.A. – Amparo – Recurso de apelación» (Expte. N° 1.775.950/36)) venidos del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia y Vigésimo Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 120/6 en contra de la sentencia número doscientos sesenta y dos del dos de junio de dos mil diez (02.06.2010), dictada por la Dra. Gabriela Inés Faraudo, que en su parte resolutiva textualmente dice:
1º).- Hacer lugar a la acción de amparo promovida por el señor F. S. J. y, en consecuencia, condenar a la empresa demandada MET medicina privada S.A., para que en el plazo perentorio de setenta y dos horas, realice la totalidad de los trámites tendientes a efectivizar la inclusión del ciudadano F. S. J. como «Beneficiario», del sistema de salud que comercializa, sin perjuicio del cumplimiento de los recaudos legales y/o contractuales que pudieran corresponder.//-
2º).- Imponer las costas a la demandada vencida (art. 130 CPCC).- 3º).- Regular los honorarios del Dr. E. S. J. en la suma de pesos … ($ ..). No regular honorarios en esta oportunidad al Dr. M. Z. (arg. Art. 26, ley 9459 contrario sensu).-
Protocolícese, hágase saber y dése copia».-
El Tribunal fija las siguientes cuestiones a resolver:-
Primero: ¿Es procedente el recurso interpuesto en contra de la sentencia?.
Segundo: ¿Qué resolución corresponde dictar?.
Practicado el sorteo de ley, se determina que los votos se deben emitir en el siguiente orden: Dra. María Mónica Puga de Juncos, Dra. Verónica Francisca Martínez de Petrazzini y Dr. Jorge E. Arrambide.-
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA MONICA PUGA DE JUNCOS DIJO:
1.- Contra la Sentencia nº 262, de fecha 2/VI/2010, dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia y 24ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, interpuso la demandada recurso de apelación fundado (fs.120/126), siendo concedido por el tribunal de primera instancia (fs. 129). Radicados los autos en esta Sede, contesta el traslado el actor (fs.134/145) y el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales (fs. 150/162), quedando a fs. 163 la causa en estado de estudio y resolución.-
2.- La Sra. Juez de la primera instancia, declara procedente la acción de amparo promovida por F. S. J. y condena a la empresa «Met Medicina Privada S.A.» para que incluya al mismo como beneficiario del sistema de salud que comercializa. Considera primero que el pedido de inclusión como beneficiario de la empresa de medicina prepaga habilita la vía prevista por el art. 43, CN, dice con expresa remisión al art. 25 del «Pacto de San José de Costa Rica» sosteniendo que «el amparo constitucional es un derecho directamente operativo» (fs. 103 y sgtes.). Funda la procedencia en cinco argumentos centrales. Desarrolla un extenso marco teórico sobre el derecho a la salud como «derecho humano fundamental» (fs. 104 vta.) y declara la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta de la negativa de afiliación que se sustentó en el «Manual del Beneficiario de MET» en cuanto éste se reserva el derecho de admisión por motivos médicos o cualquier otra razón sin deber de informarlos, pauta contractual que si bien admite funda el rechazo, la entiende arbitraria acorde doctrina judicial que cita y exige que lo legal no () sea arbitrario, por ende colige que hay ausencia de la explicación que exigía la relevancia de los intereses en juego (fs.106 vta. y sgtes). En segundo lugar se extiende en el análisis de la libertad de contratación invocado por «Met..» y fustiga que deniegue admisión invocando prerrogativas del «Manual..» pues la postura de libre voluntad negocial que esgrime debe ser calificada de «férrea», que además merece ser limitada en lo externo por el art. 26, PIDCP que a su juicio hace directamente operativa la «proscripción de discriminaciones» (el subrayado me pertenece);; cuestiona particularmente el fundamento de inconveniencia económica (costo/riesgo/beneficio) que colige de expresiones del testigo director médico acerca de la secuelas de S. J. derivadas una patología neurológica que puede requerir medicación de alto costo (fs. 107 y sgtes.). En tercer término señala que en esta esfera de derechos es irrelevante la naturaleza pública o privada de la prestadora frente a la oferta de servicio de salud pues debe garantizarse a todas las personas el acceso en igualdad de condiciones y remata con el fin social del servicio de salud donde el imperativo -dice- es ético y no económico pues como empresa asume un compromiso social extendiéndose en citas de doctrina de la Corte Federal (fs. 111 y sgtes.). El cuarto argumento de procedencia lo relaciona al art. 8, bis, ley 24.240 (Ref. ley 26.361) que juzga conculcado porque dice que el actor como usuario del servicio de salud no recibió un trato digno ni conoció el motivo del rechazo de su solicitud de adhesión (fs. 113 y sgtes.). En último término y ya concretamente sobre la cuestión de discapacidad, critica que la demanda resalte que el actor a la vez de exigir cobertura por entenderse sano luego admita que porta discapacidad, cuestiona a la empresa por no advertir que la postura asumida por S. J. se relaciona con cuestiones atinentes su personalidad lo que debiera ser comprendido por la prestadora médica; y agrega que aún la propia demandada «distingue» – se entiende maneja – ambos conceptos pues el médico que lo revisó y declaró en juicio admite que a la revisación el peticionante no cursaba enfermedad alguna para luego admitir que la hemiparesia importa una discapacidad; insiste en focalizar en la actitud de la empresa trato discriminatorio y política lucrativa (fs. 115).-
3.- Fustiga la decisión la parte demandada por motivos que merecen el siguiente compendio: que la decisión debe ser revocada porque concede al actor una inclusión en la cobertura que no fue pedida; que al actor le fue debidamente informado que la admisión se llevaría a cabo luego de un examen previo para evaluar la «hemiparesia facio branquio cural izquierda» que denunció y en sus resultas apareció otro antecedente no denunciado como la intervención quirúrgica por «pie bot»; que su política de afiliaciones evalúa una tasa de morbi-mortalidad que debe ser razonable y previsible sin elevar en exceso las probabilidades generales de desarrollar patologías que asumen; que se brinda un servicio asunción de riesgo de enfermedad pero que no venden un seguro de salud; que la sentencia contiene una primer conclusión errada porque en el caso no está en juego la salud del actor dado que en la actualidad, amén de las disfuncionalidades que porta, está sano de modo que es genérica la mención de la afectación del derecho a la salud; sostiene que se equivoca el fallo cuando alude a que se «aplica» el «Manual del beneficiario» porque el actor no es tal si no fue admitido y que sólo a él se alude como expresión de los criterios de contratación ; se queja de la sentencia pues declara la legitimación pasiva como prestadora cuando «Met…» no es deudora de prestación alguna respecto de S. J. porque no contrató y no es afiliado; critica la decisión porque a la vez que reconoce que su parte tiene libertad en el derecho a contratar luego endilga que «lucran con la salud»; refuta asimismo que se atribuya discriminaciones arbitrarias sin reparar que hubo razón suficiente para denegar y que el actor no demostró que su empresa brindó cobertura a otro individuo en sus iguales circunstancias; considera una apreciación errónea de la sentencia que valore la relación riesgo/beneficio sin calibrar que el criterio de admisión médico se funda en sana administración en atención a la calidad que debe garantizar en el tiempo a todos sus afiliados; dice que está de acuerdo en que una vez asumida la cobertura se ponen en juego derechos y garantías constitucionales donde entra concretamente en juego el derecho a la salud pero fustiga la decisión porque confunde dos momentos del contratos la etapa previa y luego su ejecución ; defiende que el actor siempre recibió un trato digno y que por vía judicial obtuvo las mayores explicaciones a las que aspiraba: la copia de las actuaciones internas, la ampliación por vía testimonial de los motivos del auditor, colige que en definitiva en este tipo de contratos es evidente que en la inadmisión era esencial la condición física del pretendido adherente pues es tanto como si aspirara a un cargo de profesor de educación física, defiende que ello no constituye discriminación pues es el criterio que necesariamente debe tener en cuenta como empresa; sostiene en definitiva que la acción debió rechazarse con costas, y pide que lo sea el recurso y que se impongan las costas de ambas instancias al actor.-
4.- El pedido de declaración de deserción del recurso no puede admitirse. La transcripción precedente demuestra que el recurrente se enfrenta a una extensa argumentación de la sentencia e identifica los motivos fundamentales sobre los que la a quo concluyó y los ataca aunque de modo mas puntual respecto aquélla; en particular a partir de fs. 124 los relaciona directamente con sus motivos de agravio. Razón por la cual no se verifica el presupuesto de aplicación del art. 374, C. de P.C. para este recurso, debiendo ingresarse el examen del mismo.-
Si bien no puede recibirse el agravio dirigido a cuestionar que el actor no pide en su demanda lo que la sentencia le concedió, esto no anticipa solución desfavorable al recurso. La sentencia no excede los límites del objeto pedido (art. 330, C. de P.C. ) ni concede más de lo reclamado por S. J.. La lectura prolija del escrito introductorio revela que el reclamo por vía de sumario constitucional (art. 1, Ley 4915) además de solicitar la expresión de los motivos de denegatorios de la cobertura pretendida, conlleva el de fustigar la inadmisión por irrazonable y arbitraria, por ende a conseguir su cobertura. Remito a la lectura de fs.5 y al pedido de medida cautelar que por importar anticipo de tutela judicial le fue denegado (fs. 13/14) S. J. pedía justamente esto: ser admitido. Desde otro costado, la selección de la vía del amparo y no la de habeas data (art.33, Ley 25.326) refuerza la conclusión anterior.-
5.- El planteo del caso constitucional es claro, no abstracto, porque el actor denuncia lesionado su derecho de acceso a un sistema de cobertura médica pre paga del que entiende no puede ser discriminado como cliente fundado en el hecho de las patologías que porta sin interesar si en la actualidad está «sano» o no necesita cobertura. Por eso denuncia en autos justamente que antes sí pudo acceder a sistemas de obra social y otros de seguro pago sin que ello hubiere gravitado en su admisión según sostiene. Considera que si asume el pago del canon merece ser equiparado a cualquier otro adherente que aspira a ser admitido sin interesar si tiene o no otro sistema prestacional de cobertura obligatoria. Anticipo que en todo caso lo que ocurre es que no existe lesión constitucional y que el planteo es improcedente.-
Acerca del fondo de la cuestión debatida debo primero coincidir con alguna afirmaciones de la sentencia de primera instancia, también con el enfoque del Ministerio Público Fiscal, en orden a que el derecho a la salud se enmarca en una disciplina que tutela la relación de consumo porque compromete el derecho de acceso de un bien fundamental para el individuo; que por ello la normativa no es estrictamente de derecho privado y que los contratos que se fundan en este tipo de relaciones se sujetan a un orden público de coordinación y de dirección donde se condiciona la autonomía privada y se justifica la dirección económica del Estado; que ello es así pues no se afecta solo intereses individuales sino que importa proyección social en lo que se ha dado en llamar Derecho Civil Constitucional (Lorenzetti, Ricardo L., » Consumidores- Segunda Edición actualizada», Rubinzal Culzoni, Bs.As.- Santa. Fé., 2009 p. 16/17).-
Particularmente puede admitirse con que es una esfera negocial donde los abusos se reiteran pues son muchos los casos donde la falla del servicio radica en que se busca minimizar el arco prestacional. –
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto considero que debe admitirse el recurso de empresa privada demandada. La decisión apelada no obstante su extensión equipara incorrectamente la situación de esta prestadora con una obra social (fs.110, cuarto párrafo), fustiga además una decisión de la etapa pre contractual fulminando un criterio de previsión económica insoslayable en este marco, y por fin no satisface las condiciones que la doctrina constitucional fija en esta materia para hacer prevalecer el derecho del afectado adherente sobre el de la empresa privada. Justifico lo que afirmo.-
En el interesante caso traído, como en toda cuestión constitucional compleja, entran en colisión dos garantías: el derecho de acceso a los servicios de salud del amparista y el derecho de la empresa. Y si bien en general, la doctrina constitucional establece la regla de prevalencia de los derechos extra patrimoniales por sobre los patrimoniales (Lorenzetti, R., «Las normas fundamentales del Derecho Privado», Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1995, p. 315, igual autor en «Consumidores…»cit. p.429), lo cierto es que, como luego se verá, esto se sujeta a unas particulares condiciones que en este caso no se verifican. Existen mínimos recaudos que en materia de derecho de la salud de prestadores privados se exigen para declarar tal prevalencia. Quizás sea este el sentido que el Ministerio Público Fiscal asigna a la expresión relacionada a que la cuestión es abstracta (véase fs.161 vta. y fs.3 vta).-
En primer lugar debo rebatir una afirmación incorrecta de la sentencia en orden a entender el derecho a la salud como «directamente operativo» y a que es irrelevante en esta materia la persona que lo presta si es de derecho público o privado, pues el alcance en uno y otro caso son bien diferentes. El sistema de prestación en el primer caso es obligatorio y en el segundo no (para el primer caso «Buñes Valeria Elizabet …» 19/V/2010, Fallos 329:1638 «Reynoso …», Fallos 322:215 «Nowinsky…» ; y para el segundo Fallos 331:453 en «Chamorro…»; Fallos 330:3725 en «Cambiaso,…», Fallos 324:754 en «Hospital Británico …» entre muchísimos otros y sólo por citar los mas recientes, todos disponibles en http://www.csjn.gov.ar). Sobre el tema no cabe abundar.-
Bien, en la modalidad de prestación de servicios de salud la demandada como empresa privada – que no es una obra social – se organiza mediante un sistema de afiliación voluntaria. El problema de la aleatoriedad y la posibilidad de recupero de fondos es matriz del sistema. En este sentido el fustigado argumento «economicista» no puede esgrimido para este caso y del modo genérico en que se trae porque no sustenta violación constitucional alguna dado que «la empresa está legitimada para difundir los riesgos en función del cálculo probabilístico» y lo que no puede hacer es «trasladarlos sin asumir ninguno» pues «la masividad de la contratación, el cálculo actuarial y la tecnología informática permiten que la empresa sea previsible» (Lorenzetti, Ricardo Luis, «Consumidores- Segunda edición actualizada», Rubinzal Culzoni, Bs.As., Santa Fé, 2009, p.419).-
En el objeto del contrato está la posibilidad de verificar un acontecimiento futuro – enfermedad – de manera que ab initio las partes no saben si van a requerir/prestar los servicios médicos. Esto no debe asustar pues el financiamiento privado de las prestaciones de salud es una realidad y como dijimos si hay exceso del prestador esta transitará por cláusulas abusivas que conminen toda posibilidad de cobertura las que devendrán ineficaces (art. 37, LDC).-
El criterio de previsión de financiamiento es imprescindible pues de lo contrario se terminará marginando la función de los particulares del sistema recayendo finalmente en el Estado siempre el aseguramiento del servicio que devendrá por lo tanto en absolutamente público. Esa postura no se adecua a la realidad interna de nuestro país.-
Existen empresas que prestan servicios médicos privados que deben ser rentables y que por supuesto son controladas dados los especiales y relevantes intereses en juego.-
Existe además en el sistema correspectividad de larga duración. La contratación tiene elementos de previsión imprescindible pues ella es un instrumento para la búsqueda de la seguridad a la que aspiran los adherentes. El consumidor paga más al principio y gana mas al final cuando su etapa evolutiva impone mayor atención; mientras que la empresa, inversamente, gana más al principio y paga más al final. Este es un imperativo de responsabilidad empresaria para garantizar la viabilidad del sostenimiento de la cobertura que resulta insoslayable y es torpe negarlo. Lo que resultaría reprochable en todo caso es que se utilice abusivamente la facultad de imponer cláusulas durante la ejecución del contrato, por caso incluyendo una cláusula de rescisión unilateral sin causa o fundada en una determinada edad del cliente, entre otras.-
Aclarado lo anterior, cabe resaltar que en la presente acción constitucional el conflicto se plantea en la etapa pre contractual. En esto discrepo respetuosamente con el MPF pues no se trata de un sujeto expuesto a una relación de consumo, conclusión que si bien, admito, puede perfectamente extraerse para este caso de la cuestionada redacción del art. 1, LDC (Ref. Ley 26.361), han sido numerosas también las críticas a esta inclusión con tal ubicación. En todo caso, el bystander anglosajón es una noción que se relaciona con un hecho ilícito causado a una persona que no tuvo como finalidad consumir y que es víctima de daños derivados de productos, de publicidades o prácticas comerciales y esta es justamente la línea de interpretación de la Corte Federal en el caso «Mosca…»[Fallo en extenso: elDial.com – AA3BB5] (Fallos 330:5633/VI/2007). La Reforma merece una interpretación sistemática para corregir los excesos de la ley y poner la tutela en su justo cauce. –
El foco litigioso se relaciona entonces con el derecho a la libre elección. Si en la relación asimétrica de consumo una vez entablada, se busca restaurar garantía del consentimiento pleno orientado a corregir los obstáculos del consumidor débil al tiempo de obligarse pues la base constitucional de la tutela sobrepasa el régimen privado (arts. 42 y 43, CN) inscribiéndose en lo público, constituiría una flagrante violación a las propias libertades constitucionales (art. 17, CN) imponer al prestador del servicio de medicina pre paga una cobertura a quien de antemano afecta la correspectividad de larga duración que como prestador tiene derecho a prever. Resulta insoslayable, sin riesgo del vulnerar la Ley 23.592, traer a colación en este caso constitucional aquello que S. J. refiere al médico (fs. 109 vta.) así que presenta una alteración de movilidad del brazo y mano izquierdo y que por lo tanto según el médico tiene «secuelas de una patología neurológica» derivada de un parto «distosico» (fs. 18). El dato de la afectación es relevante para la empresa médica pues en el cálculo de prestaciones futuras posibles que debe hacer para admitirlo como adherente le corresponde ponderar el antecedente. Si el formato presentado al actor (fs. 22) contuvo las mismas preguntas que otros posibles postulantes, entonces el tratamiento que recibió es igualitario en los términos de la garantía explicitada por la CSJN que autoriza distingos siempre que «no sean arbitrarios ni importen ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas» (Fallos 306:1844, 315:839, 323:2054 entre muchísimos otros). Más concretamente a la pregunta ¿cuándo hay discriminación? se responde la hay cuando revisado el fundamento del trato desigualitario este motivo resulta arbitrario. Es decir cuando el dicho trato no tiene una razón que sustente, pues lo cierto es que hay distinciones legítimas dentro del ordenamiento jurídico (Garay Alberto, «La igualdad ante la ley», Abeledo Perrot, Bs.As. 1989). –
Por lo tanto, cuando la sentencia habla de trato discriminatorio el examen que hace no es debidamente ponderado. Olvida que en la etapa de oferta y aceptación si bien es cierto que en los tratos previos se puede causar daño lesionando un derecho subjetivo de expectativa razonable de arribar al contrato, la propia LDC en consonancia con la Ley 23.592 citada por la sentencia relaciona las nociones de trato digno y prácticas abusivas. Concretamente el propio art. 8 bis in fine que citado permite se invoquen excepciones «en la medida que sean autorizadas por la autoridad de aplicación en razones interés general debidamente fundadas». La doctrina ha interpretado que resulta trato discriminatorio «aquél vergonzante, vejatorio e intimidatorio» (autor citado en «Consumidores…» p.166). Además, el debate parlamentario de la reforma que introduce el mencionado texto legal se deduce que debe revisarse en el caso concreto la existencia de una conducta indigna para concretar alguna sanción práctica ( intervención del Senador Pettcoff Naidenoff, sesión del 19/XII/2007, Cámara de Senadores de la Nación, Versión taquigráfica, p. 56 y sgtes. Disponible en http://www.senado.gov.ar).-
Por tanto si el actor conoce y relata estas aminoraciones no puede razonablemente ignorar que el sistema de afiliación voluntaria le es denegado por ello: en verdad la causa de inadmisión es evidente y las preguntas son necesarias en el ámbito en que fueron realizadas. Luego además, fue debatida tal causal en este juicio (testimonial de Cáceres, fs.54, de Dávila fs. 56, de Pais Ahumada, fs. 58, fs.). Ni siquiera el derecho comparado más avanzado en este punto enerva que el profesional esgrima razones objetivas y justificadas para contratar (autor y ob. cit, en segundo término p. 165 y sgtes. con previsiones del derecho peruano y brasilero).-
Por fin, como dijimos, cuando se debe juzgar que el derecho a la salud está conculcado y que debe prevalecer sobre el de la demandada se debe, de modo imprescindible (aut. y ob. cit. p.429): uno, identificar un peligro concreto en la vida o en la salud del paciente; dos, probar la inexistencia de alternativas que puedan evitar la colisión de ambas garantías constitucionales (vrgr. si hay posibilidad de otras coberturas provenientes de obras sociales, etc.); tres, por fin, cumplidas las dos condiciones anteriores sí puede ordenarse la prevalencia de los derechos patrimoniales sobre los extra patrimoniales vulnerados actualmente (no hipotética ni conjeturalmente), por caso cede el de la prestadora de servicio de salud pues se avanza sobre su derecho de propiedad. –
Este es el verdadero sentido social del Derecho al que alude la sentencia y correctamente enmarca el Ministerio Público Fiscal y no otro.-
En el sub examen, el caso de S. J. está lejos de satisfacer esos recaudos pues se limita a acreditar su aspiración a esta forma prepaga y a la vez para el MPF denuncia como dato relevante en su pedido de amparo (fs. 3 vta. supra) que posee un seguro de salud, lo que en la interpretación que propugno aún de no contar con él sería irrelevante por todo lo que vengo sosteniendo.-
Revisada por fin la doctrina de la Corte Federal en la materia no se registra ningún antecedente donde se hubiere avanzado en el sentido al que aspira el amparista y debe admitirse que en su actual integración ha sido particularmente sensible en este tema (además de los seleccionados en link «Derecho a la Salud» por la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte, se pueden consultar estos otros «Etcheverry Roberto E. c/Omint SA 13/III/2001; «Rodríguez Horacio Manuel c/ Femedica» 13/IX/2004; «Sartori Karina Mabel c/ Cemic Empresa de Medicina Prepaga» 17/IX/2004; «Cambiasso de Pérez …»28/VIII/2007; «Diaz Chaves c/ Hospital Alemán» 11/IV/2006; «Nuñez de Zanetti c/ Famyl SA» 16/IV/2008; «Cardozo c/ Galeno Argentina SA» 14/XI/2008).-
Por otra parte, la jurisprudencia nacional en el caso que pudiere entenderse mas próximo a la situación de autos se limitó a condenar resarcimiento de daños una empresa de medicina prepaga que había rechazado una solicitud de ingreso en forma autónoma de una anterior usuaria, luego que la empresa donde aquélla trabajaba y la prepaga que actuaba como obra social de la misma rescindieran el contrato, se puso énfasis en que la ruptura del contrato ocurrió mientras que la actora se estaba tratando una enfermedad en curso (CNac Civil, Sala I, 9/VIII/2001, «Ghislieri, Viviana Lilian C/ Medicus SA», JA 2002-I,698). Enfatizo dos diferencias que impiden por completo considerarlo antecedente siquiera próximo que habilite analogía: la obligación legal de la empleadora de proveer obra social dio marco a una cobertura anterior rescindida con una enfermedad en curso. Ninguna de las dos variables está presente en este caso.-
Todo demuestra, en fin, que no existe violación constitucional que habilite a declarar la admisión del amparo porque el modo en que se denuncia la existencia de un acto de omisión arbitrario e irrazonable dista mucho de ser fundado y menos aún autoriza el avance de las libertades en juego pues la vulneración de su derecho de acceso a la salud se presenta como hipotético y conjetural.-
En mi opinión corresponde admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide. Imponer las costas de ambas instancias al actor (art. 130, C. de P.C.). Regular los honorarios profesionales del Dr. M. R. Z. (arts. 26 y 40, ley 9459) en la suma equivalente a ,.. es decir la de ….. ($ …).-
voto por la afirmativa a la primera cuestión.-
LA DOCTORA VERÓNICA F. MARTÍNEZ DE PETRAZZINI DIJO:
1.- Concuerdo con la decisión a la que arriba la colega que me precede, en cuanto a que el recurso interpuesto debe ser acogido.-
A pesar de ello, también se comparte la conclusión a la que arriba el primer voto, en el sentido de que el primer agravio expuesto contra la sentencia de primera instancia relativo al otorgamiento en exceso de lo peticionado en la demanda, no merece recibo. Si bien el camino que utiliza el actor para designar el objeto de la demanda aparece por momentos en su escrito un tanto errático, a la suscripta le surge nítida del mismo la intención de obtener por vía de amparo la cobertura mediante la afiliación que pretende compulsiva como fruto de esta acción. En efecto cuestiona el actor el rechazo de su solicitud de afiliación a la empresa de medicina prepaga demandada, la que considera arbitraria e irrazonable por los motivos que detalla en su demanda; no solicita daño moral por las atribulaciones que relaciona haber padecido, y además, requiere tutela anticipada vía medida cautelar, la que le fue denegada, pero en el contexto de la demanda interpuesta, no deja -a criterio de la suscripta- duda alguna de que lo que pretende es justamente revertir la negativa de la prestadora a su solicitud de admisión. Por ello es que no considera que la sentencia motivo de agravio haya concedido una inclusión que no fue solicitada, ni más de lo peticionado, ni que exceda los límites del objeto del reclamo (art. 330 C.P.C.C.), y en este sentido, el agravio mencionado merece ser rechazado. Ahora bien, como se anticipara, ello no sella la suerte del recurso, por lo que corresponde adentrarse a la cuestión constitucional planteada.-
2.- En camino de afirmar los fundamentos expuestos en el primer voto a los que se adhiere, corresponde destacar que resulta de trascendental importancia en la solución del caso distinguir la situación de hecho planteada, tanto porque la empresa demandada no es una obra social, sino una empresa de medicina prepaga, como por que en el caso, no existe contrato vigente que ligue al actor amparista con la demandada. Es decir, resulta que el agravio constitucional que dice haber padecido el actor, ocurrió en una etapa negocial pre contractual, puesto que se genera por la no admisión de la prepaga a su sistema de cobertura médica. Estas dos particularidades colocan al caso sometido a decisión, en una posición distinta a los precedentes traídos a colación en la demanda de amparo y los demás reseñados en sentencia de primera instancia motivo de apelación, puesto que no cabe predicarse respecto al amparista la calidad de adherente al sistema, dado que no la obtuvo y en ello radica su agravio. Lo dicho es aplicable – como se encarga de reseñar la preopinante – a los precedentes de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación traídos a colación («Etcheverry Roberto E. c/Omint SA 13/III/2001; «Rodríguez Horacio Manuel c/ Femedica» 13/IX/2004; «Sartori Karina Mabel c/ Cemic Empresa de Medicina Prepaga» 17/IX/2004; «Cambiasso de Pérez …»28/VIII/2007; «Diaz Chaves c/ Hospital Alemán» 11/IV/2006; «Nuñez de Zanetti c/ Famyl SA» 16/IV/2008; «Cardozo c/ Galeno Argentina SA» 14/XI/2008). No cabe asimilarse como surge de la sentencia de primera instancia, la no continuación de la cobertura frente a una adhesión anterior, con lo actualmente planteado, cuando el actor pretendió la afiliación a la prepaga demandada sin relación anterior.-
La trascendencia que se señala radica justamente en que estas particularidades son relevantes al momento de hacer el juicio de prevalencia que surge de la cuestión planteada, entre el derecho de propiedad y libre contratación de la prepaga, contra el derecho a la salud que dice conculcado el amparista. Y en esto, no se acuerda con la afirmación de la primera instancia, en el sentido de que es indiferente si el servicio de salud es prestado por una empresa de derecho público o privada, puesto que tal afirmación deja de lado considerar que la garantía de tal derecho constitucional reposa en cabeza del Estado y no de los particulares y además, se aparta de la realidad planteada en el caso, puesto que la empresa prepaga demandada no es prestadora directa del servicio de salud, sino que gestiona el mismo para sus adherentes mediante la contratación de las empresas de salud que tiene como prestadoras. Entonces, no adquiere -si no existe tal adhesión-, similares obligaciones a las que pueden predicarse del Estado, o incluso de las obras sociales que integran el sistema prestacional de reparto que son los que han de garantizar el derecho constitucional a la seguridad social y a la salud que se dicen aquí vulnerados. En ese esquema y no vigente la contratación del seguro de salud, cobran validez las cláusulas que pretenden una ecuación costo – adherentes que haga el servicio que se ofrece económicamente sustentable, en el sistema de salud alternativo y complementario al que presta el Estado o el sistema de reparto. Esta característica de complementariedad, también resulta del caso que se plantea, donde el propio amparista denuncia poseer otro seguro de salud vigente. Entonces su pretensión, indudablemente estaba encaminada a obtener un plus o una alternativa extra con aquél servicio que dice posee. Esta situación descarta la lesión actual o inminente al derecho de salud que dice conculcado, puesto que tiene vigente ya un seguro de salud, lo que aventa la existencia de peligro concreto que atente contra su estado de salud actual. Además de esto surge que el amparista no ha acreditado la inexistencia de otras alternativas válidas para tutelar su derecho a la salud. Más bien lo contrario, puesto que reconoce que en la actualidad se encuentra protegido por otro seguro de salud.-
Es que «genéticamente aún siendo los seguros sociales y los privados dos géneros de una misma relación jurídica de seguros, una nace ex lege y la otra ex contractus» («La seguridad social. Los seguros sociales y los seguros privados» STEINFELD Eduardo R., R.D.P.yC., T. 19, Seguros I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 39). Esta disquisición es con más razón plenamente válida en la etapa pre contractual, puesto que la obligatoriedad de brindar seguridad social corresponde como se dijo, no a los particulares, sino al Estado. Esto torna atinente la afirmación del mismo autor en cuanto «la obligatoriedad es pues, una excepción en el campo del seguro y como tal no se debe nunca abusar de la tendencia a imponer vínculos asegurativos para amparar supuestas inadvertencias de sectores asegurables, incurriendo en la tentación coercitiva en nuestra institución de seguros como lamentablemente suelen hacerlo nuestros legisladores» (STEINFELD, ob.cit. pág. 41). No se juzga que sea la vía para tutelar el derecho constitucionalmente reconocido a la salud, el imponer la relación asegurativa prevista para nacer a partir de un contrato a una oferente del seguro, elegida unilateralmente por un usuario, cuando no existe ley que imponga tal deber de aseguramiento.-
3.- Subsiste la cuestión de decidir si el rechazo de la adhesión resulta arbitrario o discriminatorio como efectivamente lo tilda la sentencia de primera instancia, en base a los tratados internacionales, la Ley 23.592 y L.D.C. Existe efectivamente una oferta dirigida al público en general de seguro de salud por parte de la prepaga demandada. Pero se juzga que en el caso, merece acotarse la afirmación contenida en la sentencia atacada de que la oferta dirigida a un círculo de destinatarios indeterminado de personas obliga a garantizar a todas ellas el acceso en igualdad de condiciones. Puesto que si bien ello es cierto a la luz del estatuto de consumo, en el caso traído a decisión, la oferta se integra con las condiciones que surgen de la contratación que se ofrece al público por la empresa de medicina pre paga, entre las que se encuentra el referido Manual del Beneficiario, que acota la oferta no sólo a su propio arbitrio, como pretende el actor, sino también a la realización y resultados de los exámenes de admisión que por motivos médicos -o de otro tipo- se reserva el derecho de efectuar la oferente previo a admitir la contratación. Entonces, el círculo de destinatarios a la que está destinada la oferta, está acotado en su universalidad en base a los resultados de los exámenes de admisión a los que voluntariamente se someten los aspirantes. Y esto es propio de otros contratos de adhesión, (v.gr. mutuos bancarios) en los que, sin mengua de la oferta indeterminada, se pretenden determinados estándares en los destinatarios, a completar en la etapa previa a la contratación y que por ese motivo no merecen la tacha de arbitrarios. Estas condiciones de admisión están impuestas en base a las proyecciones que se pretende en la actividad, por lo que no pueden ser tildados de discriminatorios, si, como en el caso, no resulta acreditado que el rechazo haya obedecido a motivos particulares frente a la admisión de otras solicitudes de adhesión en similares condiciones.-
Esto no significa desconocer que es posible que aún en la etapa precontractual se pueden introducir, incluso de la mano de la oferta, posturas arbitrarias en la formación del contrato, es decir, eventualmente discriminatorias, sino manifestar que en este caso en concreto, no se encuentran reunidas las características propias para deducir tal arbitrio discriminatorio en la decisión de la demandada, y menos que la negativa cursada tenga habilidad para producir la violación al derecho constitucional a la salud e igualdad que se dicen conculcados por el actor. En el caso, no se trata de un usuario o adherente derivado de una relación de trabajo donde la empresa le brinda el servicio de salud a través de la prestadora prepaga, por lo que no se puede calificar al solicitante de adherente cautivo, puesto que en el caso, el Sr. S. J. eligió la prepaga MET y pretendió afiliarse voluntariamente, sin ningún condicionamiento producto de una relación de trabajo ni ninguna otra anterior, aún reconociendo que poseía otro seguro de salud. Lo dicho equivale a afirmar a que en el caso, el actor S. J. no ha sufrido mengua alguna a su autonomía de la voluntad al momento de tener que contratar su servicio de salud, no se encontraba condicionado, ni cautivo por ninguna relación previa. Entonces, a la par de ello, también hay que reconocerle determinada autonomía a la empresa prepaga, que puede a nuestro entender, válidamente negar la adhesión que fue a ella dirigida en ese marco de elección unilateralmente ejercido por el actor.-
Todo demuestra, en fin, que no existe violación constitucional que habilite a declarar la admisión del amparo porque el modo en que se denuncia la existencia de un acto de omisión arbitrario e irrazonable dista mucho de ser fundado y menos aún autoriza el avance de las libertades en juego pues la vulneración de su derecho de acceso a la salud se presenta como hipotético y conjetural.-
En función de ello se adhiere a las razones que expone el primer voto, por lo que corresponde admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide.-
No existiendo motivo para apartarse de la regla general, cuadra imponer las costas de ambas instancias al actor (art. 130, C. de P.C.). Regular los honorarios profesionales del Dr. M. R. Z. provisoriamente en la suma equivalente a ,,,,, (arts. 26 y 40 último párrafo Ley Pcial. 9459), es decir la de Pesos …($ …).-
Por lo que voto afirmativamente a la primera cuestión.
EL DOCTOR JORGE EDUARDO ARRAMBIDE DIJO:
Que comparto en lo esencial las apreciaciones y conclusión que propician las vocales que me preceden en el voto. A sus razones agregaré algunos argumentos que parten de señalar en lo concreto de la causa, ciertas circunstancias específicas que apoyan una respuesta afirmativa a la primera cuestión propuesta.-
Que aún así, debo decir, respetuosamente sin duda, que existe un tramo en los argumentos vertidos por el voto anterior con el que no coincido, aunque ello no altera la solución a que se llega. Éste se centra en la estimación relativa a que la falta de precisión en la demanda y el alcance de la sentencia a puntos que no lucen reclamados carecen de aptitud como agravio. Es una exigencia de carácter constitucional el hablar claro -locución clara o clare loqui-, pues hace ello al resguardo de principios constitucionales como los de debido proceso y defensa en juicio (Baracat, Edgar -¿otro principio procesal: clare loqui? – La Ley 2009-E, 1306). La debida defensa en juicio y de los derechos, como la buena fe que debe observarse en los procesos, imponen a los sujetos no incurrir en ambigüedades o confusiones, o de negar al tribunal el requerimiento enderezado de debida fundamentación.-
Que la importancia de este principio -o regla, como algunos prefieren conceptuarlo – es que constituye una carga para las partes, cuyo incumplimiento conlleva consecuencias procesales de relevancia, modificando en más o en menos su posibilidad de éxito. Puede encontrarse esta exigencia en todos los preceptos que imponen erradicar la ambigüedad en el comportamiento de los litigantes en situaciones donde aquella es particularmente reprochable (Peyrano, Jorge – del clare loqui -hablar claro- en materia procesal – La Ley 1992-B, 1159). Como sostiene el autor citado, los hechos que no fueron debidamente perfilados resultan indiferentes para la suerte de la litis, porque no se puede sacar de ellos conclusiones conducentes. Más contundente resulta la cuestión si lo indefinido es la pretensión, ya que el Juzgador se encuentra impedido de otorgar algo que no le fue requerido, o que ignora que lo fue en cuanto no existe una voluntad claramente manifestada, pues la imposibilidad de obtener conclusiones conducentes se convierte en un obstáculo a la decisión del Juez.-
Que es preciso entender que esa misma regla que rige para las partes, para el tribunal se torna en un deber y en una herramienta. El órgano jurisdiccional debe determinar con claridad sus conclusiones y valorar lo actuado por las partes desde el cumplimiento de este principio. Como deber, impone la decisión llana, concreta y carente de oscuridades o ambigüedades. Como herramienta, permite al juzgador valorar en la decisión la conducta y actuación de la parte en función del grado de cumplimiento de este deber de claridad. Pero si no se ha precisado la pretensión mal podrá el tribunal tener claridad en una resolución favorable a la accionante, pues la única posibilidad de una expresión auténtica, coherente con las constancias obrantes en autos y clara es el rechazo de la demanda. No es el Tribunal el que debe realizar interpretaciones que suplan la omisión de la parte respecto del cumplimiento de las exigencias que le corresponden para el ejercicio de la acción.-
Que en este caso, tal como lo ha expuesto el representante del Ministerio Público Fiscal, de la demanda no puede conocerse con precisión qué es lo que se pide. Se viola así la exigencia del artículo 6, inciso d, ley 4915, que impone que la demanda contenga la petición en términos claros y precisos.-
Que efectuado un repaso del texto de la demanda encuentro que por momentos parece que el amparista expone su queja por haber sido maltratado; en otros pasajes luce molesto por no haber obtenido una respuesta por escrito. Inmediatamente aduce una discriminación que infiere de su debilidad motora en un brazo y luego pasa a su derecho a la salud. En consecuencia, en este cúmulo de situaciones diversas no alcanza a concretar definitivamente el norte de su pretensión y obstruye la posibilidad real del accionado de conocer qué se le reclama. Del mismo modo, se impide al tribunal definir la materia en debate y respetar el principio de congruencia. Aún en el caso de derechos constitucionales en juego, no basta su alegación genérica, sino que debe plantearse de modo concreto y específico en qué forma el acto los ha violado, acreditarlo y efectuar una petición específica que permita al tribunal asumir su competencia en el caso y resolverlo en los límites que han habilitado las partes.-
Que por ello, en el supuesto de autos, la vaguedad de la demanda y la falta de precisión en la pretensión permiten sostener que el apelante ha afirmado correctamente que la sentencia concede algo que no fue pedido. Mal podría sostenerse que la cautelar suple esta indefinición, puesto que ello confundiría el sentido, naturaleza y alcance de estas medidas, con la exigencia que la ley impone a la parte en el acto de instancia de la acción (art. 6, inc. D, ley 4915).-
Que por otro lado, encarando la cuestión desde la afectación del derecho a la salud, como ha sido tratada en definitiva, encuentro que la misma accionante admite que se encuentra en óptimas condiciones psicofísicas. Por lo tanto, puede afirmarse que no existe un sólo hecho denunciado en la demanda revelador de una situación de lesión actual o inminente a su derecho a la salud. Tampoco encuentro una lesión como la apuntada, a algún otro derecho constitucional, no invocado expresamente. Si tengo que considerar que la afectación es al derecho a la salud, el hecho en que se funda la presente es la no admisión de la solicitud de incorporación como beneficiario presentada ante la demandada, pero no puede ello ser ponderado como un hecho con entidad para alterar, restringir, amenazar o lesionar aquel derecho..
No se ataca el derecho a la salud desde ese rechazo, ese hecho ningún daño actual o inminente le causa al equilibrio psicofísico del actor. No existe constancia alguna, ni está acreditado de modo alguno, que ello pueda suceder así, ni de cómo podría acontecer tal agresión a la salud. Su salud continúa en óptimas condiciones pese al rechazo y no corre riesgo alguno por él, por cuanto no presentaba ni presenta un cuadro que le impusiera una atención, que el rechazo le denegara arbitrariamente.-
Que, entonces, no existe afectación a la salud motivado por un reclamo que tuviera respuesta negativa. En lo que respecta a la arbitrariedad del rechazo o ilegalidad, recién cuando se hubiera establecido el hecho, el rechazo afectante, podría determinarse esa calidad, cosa que no puede tratarse desde que el rechazo no ha afectado ese derecho a la salud.-
No puedo soslayar, sin embargo, que en la presente se trata de una relación en etapa precontractual, que se mueve en la órbita del sector privado, de modo que no existe la misma obligación de expedirse que corresponde al Estado, ni puede establecerse una obligación legal de contratar contra la propia voluntad y ante la expectativa de una vinculación desfavorable a criterios internos. Además, obviamente, al no haber una explicitación concreta, tampoco es posible establecer lesión a algún otro derecho, que puede aparece simplemente sugeridos en la demanda más no puntualizado. Sobre todo cuando en algunos casos la cuestión puede requerir, de haber elementos, una solución distinta para la cual esta no sería la vía idónea.-
Que encuentro, además, que el accionante se interiorizó de los montos, planes y modos de incorporación, llenó la solicitud y se sometió a los exámenes de preingreso. Es decir, conocía las alternativas y la posibilidad de su rechazo sometiéndose voluntariamente a las condiciones impuestas sin objeción alguna. Es por ello que debe considerarse que no puede volverse en contra de una conducta anterior y jurídicamente relevante.-
Que, en todo caso, podría convenir que el accionante tiene un derecho constitucional a la seguridad social, en cuanto a contar con un seguro de salud, que, en definitiva, » a pesar de la creciente presencia del seguro privado (denominado de medicina prepaga), la cláusula constitucional exige que el Estado organice un sistema prestacional compulsivo de carácter contributivo (las obras sociales) o no (servicio hospitalario público)» (Quiroga Lavie, Benedetti y Cenicacelaya – Derecho Constitucional Argentino – Tomo I – pág. 287 – Rubinzal Culzoni – Santa Fe – 2.001). Sin perjuicio de no desconocer las distinciones que pueden realizarse entre la prepaga y el seguro de salud, lo que interesa es que en la demanda ha quedado en claro que el actor tiene debida conciencia de que la obligación de la prestación es a cargo del Estado, a quien no reclama en esta acción.-
Que por lo dicho, ni la salud se encuentra en entredicho, o afectada, ni existe una obligación constitucional impuesta a la accionada de prestar el servicio que la constitución le garantiza a toda persona y que carga sobre el Estado. «En un sistema de salud como el que rige en la Argentina actual hay una complementación entre el sector público, obras sociales y financiamiento privado. El primero tiene a su cargo la cobertura de las garantías mínimas de salud, el seguro responde a los principios de la seguridad social. En este contexto, puede existir un sector privado con carácter complementario y que responda a la lógica económica interna que justifica su funcionamiento» (Lorenzetti, Ricardo Luis – La Empresa Médica – pág. 120 – Rubinzal Culzoni – Santa Fe – 1998). Entonces, si el amparista admite contar con un seguro de salud, más lejana se presenta la posibilidad de admitir un ataque al derecho a la salud.-
Que los sistemas de medicina prepaga son alternativos de la actividad que desarrolla el Estado o la seguridad social y se trata de una actividad privada (Lorenzetti, Ricardo Luis – Consumidores – Segunda edición actualizada – pág. 412 – Rubinzal Culzoni – Santa Fe – 2.009). Su existencia se funda en valoración de las proyecciones de riesgo y la ecuación económica que de ella se deriva. Ello no quita que una vez concretada la aceptación del beneficiario, la empresa asume el riesgo que ello supone;; pero exigirle obviar la ponderación previa de la ecuación económica implica derechamente tornar inoperante este tipo de actividad en el ámbito privado. No desconozco que la cuestión involucra la oferta pública, sin embargo es una oferta acotada, como lo señala el primer voto, y en etapa precontractual.-
Que si bien la oferta de la demandada refiere a un servicio de connotaciones especiales, son estas mismas particularidades las que imponen que su oferta no pueda ser realizada ni ponderada en iguales condiciones que la venta de un producto de fabricación masiva o de un servicio común, pues son obvias las distintas proyecciones económicas e incluso de responsabilidad que genera.-
Que la mención a una discriminación tampoco luce concretada, pues si ella se hace derivar de la existencia de una debilidad motora preexistente, lo que hace el accionante es confundir los elementos de análisis de la ecuación y riesgo con un acto discriminatorio, lo que evidentemente no puede aceptarse por cuanto todo rechazo de la solicitud de ingreso al sistema se tornaría en un acto de discriminación, cuando no es más que la ponderación de las condiciones de ingreso y su proyección en la actividad.-
Que en cuanto a las costas coincido en que no existen elementos que permitan apartarse del principio del artículo 130 del C.P.C.C., puesto que creo ha quedado claramente demostrado que no existían en el amparista razones para su reclamo. De tal modo, las costas de ambas instancias deben ser impuestas al accionante.-
Que de tal forma soy del criterio que corresponde acoger el recurso y revocar la sentencia apelada, y en consecuencia rechazar la demanda, con costas en ambas instancias al accionante. Por lo demás, corresponde regular provisoriamente los honorarios del M. Z. (art. 26, ley 9459), por la labor desarrollada en esta instancia en la suma equivalente al mínimo de ley, debiendo la a quo regular los correspondientes a la primera instancia. De tal modo voto por la afirmativa a la primera cuestión.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA MONICA PUGA DE JUNCOS DIJO:
En mi opinión corresponde: 1.- Admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide.- 2.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora. 3.- Regular provisoriamente los honorarios del Dr. M. Z. por la labor profesional cumplida en la apelación, en la suma de Pesos …..($ …).-
LA DOCTORA VERÓNICA MARTÍNEZ DE PETRAZZINI DIJO:
Adhiero a la solución de la vocal preopinante respecto de este punto.-
EL DOCTOR JORGE EDUARDO ARRAMBIDE DIJO:
Adhiero a las conclusiones arribadas por la señora Vocal, Dra. Puga de Juncos, votando en idéntico sentido.-
Por el resultado de la votación que antecede.-
SE RESUELVE:-
1.- Admitir el recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia apelada en todo cuanto decide. –
2.- Imponer las costas de ambas instancias a la actora.-
3.- Regular provisoriamente los honorarios del Dr. M. Z. por la labor profesional cumplida en la apelación, en la suma de Pesos …..
Protocolícese, hágase saber y dése copia.//-
Firmantes: Mónica Puga de Juncos – Verónica Martínez de Petrazzini – Jorge Eduardo Arrambide.
Nota: se interpuso recurso de casación.-
Citar: [elDial.com – AA65CC]
Publicado el 16/11/2010
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