I)) Contra la sentencia obrante a fs. 664/666, en la que se hizo lugar a la excepción de prescripción, con costas y, por ende, se rechazó la demanda, apeló la parte actora a fs. 667, recurso que fue concedido a fs. 677. A fs. 683/688 expresó agravios. Corrido el traslado de ley, la parte demandada contestó a fs. 695/697. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.//-

II) Antecedentes-

En el caso, Alicia Margarita Ramallo demandó por daños y perjuicios al Banco Itaú Buen Ayre por no constar en una escritura el estado civil de casado de su marido. Manifestó que ello le causó problemas en un juicio de cobro de expensas ya que no () se pudo presentar ante los estrados a defender sus derechos por una omisión administrativa de la demandada y de su escribana autorizada. Solicitó la suma de $ 150.000 ($100.000 por daño moral, $100.000 por pérdida de chance y $ 50.000 por violación a la ley 24.240).-

Banco Itaú Buen Ayre S.A. sostuvo que además de extemporáneo -por haber pasado más de 20 años desde la celebración del acto- el planteo era inconducente, debiendo la Sra. Ramallo ocurrir por la vía pertinente, esto es, la redargución de falsedad. Aclaró que el Sr. Figueroa pareciera haber brindado datos incorrectos. Destacó que solo fue parte en dicha escritura en carácter de acreedor hipotecario y que no le cabe responsabilidad por los datos insertos en ella por la escribana interviniente. Finalmente, citó como terceros a la escribana y al cónyuge de la actora, Raúl Figueroa.-

La escribana L. V. C. O., a fs. 283/291 opuso, entre otras, excepción de prescripción. En subsidio, manifestó que no le cabía responsabilidad alguna pues la tradicional fe de conocimiento solo atañe a la identidad propiamente dicha del otorgante, por lo que queda afuera de ese significado lo atinente a su estado de familia, capacidad, estado civil, etc. del individuo.-

Nunca se citó al marido de la actora.-

A fs. 640, la actora, en su alegato sostuvo que la grave irregularidad consistió en que personal del Banco estaba presente al momento de escriturar y que omitió requerir la documentación necesaria y exigirle a la escribana que ordenara exhibir el DNI, que era personal contratado para dichos fines.-

La sentenciante hizo lugar a la excepción de prescripción y agregó que la parte que propone al escribano para realizar un negocio jurídico por escritura pública no es responsable de las ilicitudes profesionales, pues entre ambas personas se celebra una locación de obra y no un mandato.-

III) Agravios.-

La parte actora sostiene en su memorial que el único responsable es el Banco accionado y que jamás demandó a la escribana. Afirma que no se ha operado, respecto de este, prescripción alguna y que la excepción no fue ni siquiera opuesta por la demandada.-

Pide que las costas por la intervención de la escribana sean impuestas al Banco Itaú, quien fue quien la citó a juicio.-

Reitera lo manifestado en la demanda y, en particular, en el alegato.-

IV) En primer lugar, no debe perderse de vista que la acción que intenta Ramallo es una acción por daños y perjuicios derivados de la inserción errónea del estado civil del Sr. Figueroa -esposo de la actora- en una escritura de constitución de hipoteca. –

En ese contexto, la accionante demandó al Banco Itaú, «como único responsable» de tal inexactitud, aunque luego, dio su conformidad para la citación como tercero de la escribana (fs. 174 vta.) -circunstancia que se contradice con lo expresado en el memorial-.-

Lo cierto es que se encuentra firme el hecho de que se haya hecho lugar a la excepción de prescripción respecto de la escribana y que se agravia la actora de que sus efectos se hayan extendido respecto del Banco Itaú.-

En este último aspecto, considero que asiste razón a la quejosa ya que los efectos de la prescripción no pueden propalarse al Banco Iatú ya que no hay, en el caso, un litisconsorcio pasivo necesario, lo que permitiría tales consecuencias. Y digo esto porque se trata de una mera acción de daños y perjuicios. Es que se demandó por las consecuencias de consignar erróneamente el estado civil (era casado y se anotó soltero) del otorgante de un acto, el esposo de la actora (ver escritura pública n° 843 de mutuo con garantía hipotecaria, fs.111/9), hecho que le habría causado perjuicios a esta por estar impedida de ser legitimada pasiva en un juicio por cobro de expensas del inmueble. –

V) 1. Obiter dicta cabe decir que según el artículo 1001-inclusive antes de la reforma por la ley 26.140-, la escritura pública debe consignar el estado de familia de los otorgantes. El estado de familia tiene importancia en dos aspectos: el primero, como un elemento más para precisar la individualización del otorgante;; el segundo, en cuanto permite evaluar la capacidad o la legitimación para disponer de ciertos bienes.-

En cuanto a la responsabilidad del escribano por la fidelidad o exactitud de los datos hay consenso acerca de que él -aunque debe actuar con la debida diligencia- no es responsable de la exactitud o veracidad de los actos relativos al estado de familia, por ser manifestación de las partes (Beluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Tomo 4, Editorial Astrea, pág. 592 y ss.).-

No desconozco que se ha resuelto que dada la indudable trascendencia que ha implicado la reforma del artículo 1277 al régimen de disposición de bienes inmuebles de carácter ganancial, la fe de conocimiento implica la necesidad de que el escribano constate ese estado de familia, para tener por cumplido el requisito de la ley (CNCiv., Sala B, 30/08/1976, LL 1977-D-409). Sin embargo, la mayoría de la doctrina opina que la fe de conocimiento solo se refiere a la identidad de las personas físicas. Por lo tanto, no abarca los demás elementos individualizantes, como el estado de familia, juicio de capacidad de los otorgantes, domicilio o residencia. (Beluscio-Zannoni, op. cit., pág. 602).-

V) 2.Ahora bien, cuando existen errores en la consignación del estado de familia, por ejemplo, puede rectificarse por escritura pública rectificatoria, ya que la fe de conocimiento solo se extiende a la identidad de las personas y no a su circunstancias (Rivera-Medina, Código Civil Comentado. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografía, Rubinzal Culzoni editores, pág. 586 y ss.). Recordemos que este no ha sido el camino elegido por la actora sino que ha iniciado una acción por los daños causados como consecuencia de la consignación errónea del estado civil de su marido en una escritura.-

En un antiguo artículo doctrinario, cuya argumentación mantiene vigencia, se sostuvo que el artículo 1001 del Código Civil solo obligaba a dar fe de conocimiento y que los demás datos los proporcionaban los interesados y no había disposición que los obligara a hacer la indagación, razón por la que se liberaba al escribano de responsabilidad (Ferrari Ceretti, Responsabilidad civil del escribano, JA 1986, II, pág. 738).-

Queda en claro que, con la fe de conocimiento de acuerdo al artículo 1001 antes de la reforma, se trataba de saber quién era la parte u otorgante, solo quién era, dejando de lado los otros datos como estado de familia, domicilio, vecindad, pues el escribano acerca de ellos no estaba obligado a dar fe de que ellos fueran verdaderos. (Cifuentes-Sagarna, Código Civil. Comentado y anotado, Tomo 2, La Ley, 2° edición actualizada y ampliada, pág. 216).-

En esa misma línea, se ha juzgado que el escribano no es responsable de la exactitud o veracidad de los actos relativos al estado de familia asentados en la escritura conforme a la manifestación de las partes (CCiv. Y Com., San Martín, Sala I, 1985/10/31, DJ, 1986-II-663 citado en Cifuentes-Sagarna, op. cit., 219).-

En efecto, el artículo 1001 del Código Civil se limita a exigir la fe de identidad, esto es saber quién es, pero solo quién es, pues el escribano no está obligado a dar fe de que sean verdaderos los datos de familia (CNCiv., Sala F, 1991/05/21, Revista Notarial, 1991, N° 910, pág. 1253, con nota de Solari, O.S., «Crisis de la fe de conocimiento»).-

En punto a lo expuesto, Borda sostiene que los datos referidos al estado de familia son suministrados al escribano por las mismas partes y que por ello no está obligado a verificar su exactitud, de modo que él no da fe de que sean verdaderos: la obligación de conocer a las partes no se extiende a tales detalles (Guillermo A. Borda, Tratado de derecho civil. Parte general, actualizado por Guillermo J. Borda, LA Ley, 2008, pág. 225).-

De este modo, son hechos expuestos por el escribano que fueron expuestos o narrados por las partes en su presencia, quien se limitó a volcarlos en el instrumento, y con relación a los cuales, la plena fe solo puede alcanzar al hecho en sí de haberse formulado ante él, pero de ninguna manera su exactitud (conf. Pedro Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, ed. Platense, 1996, 3era.edición, T V, pág.532).-

Asimismo, debo apuntar que resulta claro que si el escribano sabe que los datos que se le suministran son falsos, incurre en grave falta profesional, pero la escritura no es nula; situación que por otra parte no fue probada en autos tanto respecto de la escribana, como del Banco demandado.-

V) 3. Agregaré que si bien la ley 26.140 modificó los artículos 1001 y 1002 del Código Civil y sepultó el antiguo concepto de «fe de conocimiento» de los comparecientes, al ser sustituido por el concepto de «justificación de la identidad personal» de ellos (Etchegaray, Escrituras y actas notariales, Astrea, 2007, pág. 265); no lo es menos que estas modificaciones no alteran lo esbozado hasta aquí respecto del estado civil de las personas y la responsabilidad que les cabe a los escribanos por errores sobre tal aspecto.-

De todos modos, la nueva redacción de los artículos 1001 y 1002 del Código Civil no es aplicable al sub judice (conf. art. 3 del mismo cuerpo legal). Además, como se ha adelantado, la acción contra el escribano se declaró prescripta, situación que se encuentra firme.-

VI) Respecto del Banco demandado, cabe advertir que no ha opuesto esta excepción, por lo que sus efectos no pueden serle extendidos por no haber litisconsorcio pasivo necesario. Es que no se trata en el caso de una relación sustancial única e inescindible, de manera que la litis deba integrarse con todos los sujetos. No se trata, en el caso, de partes que deben ser demandadas en un mismo proceso porque si no, la sentencia no se podría dictar útilmente. (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, Tomo I, La Ley, pág. 569). No estamos ante el pedido de nulidad del acto jurídico sino de una acción de daños y perjuicios.-

En la inmensa mayoría de los casos en que se debaten reclamos por daños y perjuicios, nos hallamos frente a supuestos de litisconsorcios facultativos y no necesarios. Así, vemos que -en principio- la pluralidad de sujetos pasivos no se torna necesaria u obligatoria en la medida en que al actor le compete la facultad de disponer libremente a quién o a quiénes de los supuestos responsables del hecho dañoso prefiere demandar (Pagés, Hernán en Kiper, Proceso de daños, Tomo I, La Ley, pág. 273 y ss.).-

Entonces, en los supuestos como el presente, solo quien alegue y demuestre defensas o excepciones, resultará beneficiado con ellas, tal como ocurre cuando se ha opuesto la excepción de prescripción. No siendo necesario el litisconsorcio, el litisconsorte que no opusiera excepción de prescripción no puede beneficiarse con la posición que asumieran los restantes litisconsortes, desde que se trata de una excepción estrictamente personal. (Colombo-Kiper, op. cit., pág. 563).-

VII) Sin embargo, si bien no puede operarse la prescripción respecto del Banco Itaú (fusión por absorción con el Banco del Buen Ayre, acreedor hipotecario originario), lo cierto es que según se desprende de lo argumentado por la parte actora en su escrito inicial y en su alegato, aquel carece de legitimación pasiva para ser parte en estas actuaciones. –

Digo esto porque no advierto en modo alguno la responsabilidad del Banco en el acto escriturario. Es que no alcanza con decir que representantes del banco estuvieron presentes en el momento en que se consignaban erróneamente los datos del Sr. Figueroa, ya que como explicamos con anterioridad, ni siquiera el escribano responde por errores de este tipo si actuó con diligencia, es decir, sin tener la posibilidad de corroborar que Figueroa era casado cuando manifestó ser soltero. Ello no surge necesariamente del DNI, como lo dice la actora. De hecho, ni siquiera se acompañó una copia de ese documento del que surgiera que su estado civil era casado al momento de celebrarse el acto en el año 1983. Tampoco es razonable que el Banco le exigiera a la escribana que corroborara el estado civil del Sr. Figueroa, ya que la entidad bancaria es otra de las partes otorgantes del acto y no tiene obligación de suplir al escribano en lo que hace a la esencia de su función.-

Cabe destacar la parte actora no ha argumentado que su esposo, al momento de celebrarse el acto, haya manifestado ser casado y que fue la escribana quien introdujo erróneamente que Figueroa era soltero. Es decir, que la falsedad parece provenir de los propios dichos del marido (ver Orelle en Highton-Bueres, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 2003, T 4B, pág. 832).-

Por otra parte, si bien se ha manifestado vagamente que la escribana actuaba por el Banco, nada se ha acreditado en tal sentido respecto de esta presunta relación jurídica. Debe decirse que de haberse probado el vínculo de dependencia de la escribana con el Banco, distinto hubiera sido el curso de la legitimación pasiva que ahora se resuelve, aun cuando podría no existir responsabilidad del escribano, tal cual se ha esbozado, y por lo tanto, tampoco del Banco.-

Inclusive y a mayor abundamiento, no puede soslayarse la circunstancia de que tanto el Banco como el cónyuge de la actora fueran clientes del escribano, y que todos se encontraban inmersos en una relación contractual que comprometía un resultado, que en esta cuestión fue desviado por el accionar culposo del esposo, que actúo como un tercero respecto de la aquí actora, falseando su estado civil (conf. art.1198, 1493, 513, 514 y cc del C.Civil;; ver interesante artículo de doctrina sobre las relaciones entre escribano y co-contratante no cliente, que algunos ubican dentro de la responsabilidad extracontractual: Trigo Represas, Responsabilidad civil del escribano público, en Revista del Notariado n° 871, 2003, pág.53). Y precisamente, frente a esta situación, la accionante como tercera ajena a esa relación, únicamente puede ubicar la responsabilidad del accionado dentro de la esfera extracontractual, no habiendo cumplido con los presupuestos necesarios para atribuirle responsabilidad alguna (conf. art.377 CPCC), ya sea que tomemos un factor de atribución subjetivo (vgr. culpa, en los términos del art.1109) u objetivo (conf. art.1113 C.Civil).-

VIII) Con respecto a las costas de la intervención de la escribana, más allá de la conformidad prestada por la parte actora a fs. 174 vta., se debe tener en cuenta que fue el Banco Itaú quien trajo a juicio a la escribana y que la acción se encontraba prescripta, razón por la que considero que debe modificarse la sentencia en este punto e imponerse las costas al Banco perdidoso en este aspecto.-

IX) Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo que se modifique la sentencia, rechazando la demanda contra el Banco Itaú por falta de legitimación pasiva, imponiendo las costas por la intervención del tercero al Banco accionado y confirmando la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación. Con costas de Alzada por su orden (Art. 68 del CPCC).-

El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe. El Dr. Mayo no firma por hallarse excusado. –

Fdo.: Liliana E. Abreut de Begher – Claudio M. Kiper.//-

Citar: [elDial.com – AA64D2

77808 «BERYMAR S.A. C/ SARALEGUI JUAN MIGUEL LUIS Y OTRO S/ ORDINARIO» – Juzgado Comercial 14 – Secretaría 28

Buenos Aires, 11 de Noviembre de 2004.-

Y VISTOS.

1) Habiéndose recibido el expediente indicado a fs. 165, atento el estado de autos, corresponde dictar sentencia.-

2) A Fs. 52 se presenta «Berymar SA» iniciando demanda de daños y perjuicios contra Juan Miguel Luis Saralegui y Choice Hotels SA.

Relata que a fines del año 1993 Berymar SA y Juan Miguel Luis Saralegui – que por ese entonces ocultaba su actuación individual bajo el nombre de fantasía de Southern Managment SA – concibieron un proyecto empresarial en el cual Berymar SA daba en locación en favor Southern Managment SA, un inmueble ubicado en la ruta a Llao llao, Av. E. Bustillo Km. 7.2, San Carlos de Bariloche, Pcia de Rio Negro, en el que por aquel entonces funcionaba la Hosteria Santa Rita, la locataria se comprometía al pago de un canon fijo de USS 4.998 mas una participación del 20% de la utilidades netas. El plazo de la locación se estableció en un principio en 10 años, y luego en tres, con opción anual en favor de Berymar de prorrogarlo por 7 años más.

Continúa su exposición señalando que para cumplir con con su parte Berymar adquirió el inmueble referido y el establecimiento debía ser incorporado a las famosas cadenas hoteleras «Choice». En un instrumento posterior Juan Miguel Luis Saralegui y Choice Hotels Argentina SA se constituyeron solidariamente en garantes, codeudores lisos y llanos y principales y directos pagadores de las obligaciones de la locataria, con renuncia a los beneficios de excusión y división.

Señala que el contrato de alquiler se celebró antes de la compra de la propiedad, que el incumplimiento de la parte locataria frustó el contrato, y ofreció la devolución de los bienes locados lo que fue aceptado con reserva de los daños y perjuicios ocasionados.

Expresa el accionante que la privación de una chance real de ingresos por cánones locativos, constituye un daño patrimonial cierto y mensurable.

3) A fs. 66/9 la sindicatura de la quiebra de Choice Hotels Argentina SA contesta demanda.

Sostiene que la pretensión es inadmisible en base a lo dispuesto en el art. 8 de la ley de locaciones urbanas N 23.091 y la inexistencia de culpa exclusiva de la locataria en la generación de los perjuicios invocados.

Expresa el funcionario sindical que la limitación en el plazo contractual decidida por las partes debe también limitar la responsabilidad de quienes se obligaron en dicho instumento

4) A fs. 73 se declara la rebeldía del codemandado Saralegui.

5) A fs. 77 se convoca a las partes a la audiencia prevista en el art. 360 del CPCC, la que se lleva a cabo el 28.2.2002 según fluye del acta de fs. 86, donde se abre la causa a prueba, habiéndose producida la misma y alegado las partes las actuaciones se encuentran en condiciones de dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO.

1) En primer lugar parece oportuno precisar el objeto de la presente demanda.

a Fs. 54 vta el pretensor señala que los créditos por alquileres devengados hasta la devolución del inmueble ( 31 de agosto de 1995 ) fueron reclamados en autos «Berymar SA C/ Saralegui Juan Miguel Luis y otros S/ Cobro se sumas de dinero » que tramitó ante el Juzgado Civil 70 secretaria única, en los que recayó sentencia firme en la cual se acogió la demanda contra Juan Miguel Luis Saralegui y contra «Choice Hotels Argentina SA».

2) En tal contexto cabe concluir que el reclamo formulado en el sublite se centra en los cánones posteriores a la restitución del inmueble.

3) En el instrumento copiado a fs. 39, se dejó constancia que «…al no poder cumplir las obligaciones contraídas en el contrato , el locatario solicita allocador le acepte la restitución de las comodidades arrendadas según la clausula primera del contrato de locación antes referido, haciendo en este acto entrega de las llaves correspondientes…el locador acepta la devolución indicada….haciendo la más amplia reserva…»

4) Con tal acuerdo cuadra tener por operada la resición del contrato de locación que vinculara a las partes, procediendo analizar el reclamo de daños y perjuicios producto de dicha resición anticipada.

A fs. 57 vta el pretensor manifiesta que «…esa privación de una chance real de ingresos por cánones locativos, constituye un daño patrimonial cierto y mesurable…»

5) Se analizará la defensa opuesta por la sindicatura de la quiebra demandada, en relación a la aplicación al sublite de la ley de locaciones urbanas.

Sobre el particular se ha sostenido que «…La cuestión a decidir se limita a determinar si el art. 8 de la ley 23.091 se aplica a las locaciones comerciales. Al respecto se debe destacar que la ley 23.091 introduce la dicotomía «vivienda-restantes destinos» (cfr. art. 2). Los primeros cinco artículos que conforman el capítulo I se alinean bajo el título «Disposiciones Generales» y abarcan el universo de las locaciones urbanas. Pero el capítulo II es específico de las locaciones dedicadas a viviendas, y comprende los arts. 6, 7, 8 y 9. Si bien el recurrente sostiene que el art. 8 no distingue entre locaciones des tinadas a viviendas de las comerciales, sin embargo la propia ley contradice esa postura. En efecto, conforme se expuso, el art. 8 se encuentra ubicado dentro de las normas específicamente reglamentarias de las locaciones destinadas a viviendas, más aún, del propio texto de ese art. 8 se desprende que sólo abarca las locaciones con ese destino, pues precisamente hace referencia a «desocupar la vivienda». Es decir, tanto de su ubicación dentro del cuerpo legal, como así también del título del capítulo en el que está incorporado, y de su propio texto, se intelige sin lugar a dudas que faculta la rescisión unilateral únicamente a los locatarios de inmuebles destinados a vivienda, excluyendo a los que tienen destinos restantes, entre ellos, el comercial. En este sentido se ha subrayado que la ley 23.091 rige sólo para las locaciones urbanas, pero dentro de ellas, cabe distinguir las disposiciones generales para todas las locaciones urbanas, y aquéllas que son particulares para las locaciones con destino a vivienda. Con este sentido son generales para todas las locaciones urbanas, entre otras normas, los cinco artículos que forman el capítulo I con el título precisamente, de «Disposiciones Generales». Mientras que los cuatro artículos que forman el capítulo Ii son específicos de las locaciones destinadas a viviendas (cfr. López de Zavalía, «Teoría de los Contratos», T.3, parte especial 2, págs. 410 y 485). El recurrente invoca la aplicación del principio «donde la ley no distingue no debemos distinguir» pero el demandante en este caso parte de una premisa falsa, esto es, afirma que la ley no distingue, cuando precisamente lo que la ley hace es distinguir entre las locaciones destinadas a viviendas y las restantes, distinción que, conforme se pudo apreciar, aprehende al art. 8. En consecuencia, el art. 8 de la ley 23.091, está referido únicamente a la locación de inmuebles urbanos destinados a viviendas (cfr. Leiva Fernández, «Consideraciones sobre la normativa civil sobre el régimen regular de locaciones urbanas. Ley 23.091″, LL 1.984-D-1.163), y por ende, la Cámara ha resuelto correctamente el caso debiendo desestimarse el recurso interpuesto. ( Conf JORGE E. CERETTI S.A. C/JUAN LACZKO BENEDEK S/CONSIGNACION DE LLAVES Y DE INDEMNIZACION (CASACION), 15/11/95, Sentencia Nº: 627, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tucuman, del archivo de jurisprudencia de la Camara Comercial».

Compartiendo el suscripto los términos del precedente citado, ponderando que el contrato de locación ha tenido como objeto un fin estrictamente comercial, cuadra concluir que la normativa invocada por el accionado no resulta aplicable al caso que nos ocupa.

6) En este punto corresponde analizar el reclamo correspondiente a los cánones posteriores a la restitución del inmueble.

Como se recordara con anterioridad el actor en su escrito de demanda ha expresado que la privación de una chance real de ingresos por cánones locativos, constituye un daño patrimonial cierto y mensurable.

Ha dicho la jurisprudencia que «…En punto al resarcimiento por «pérdida de chance», recuerdo que ésta es la posibilidad cierta de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto y conlleva daño; aún cuando pueda ser dificultoso estimar su medida (confr. Zannon «El daño en la responsabilidad civil»), Ed. Astrea, 1987, Buenos Aires, pág 78), éste debe entenderse como el menoscabo a todo interés -y no solo a un interés subjetivo- que integre la esfera de actuar lícito de una persona a consecuencia del cual sufre la privación de un bien procurado a través de ese actuar. En el terreno de las chances queda patentizado que para la concreción de ese daño jurídico no es necesaria la vulneración de un derecho subjetivo, sino la expectativa probable de un beneficio o lucro; expectativa que no significa un derecho a reclamar algo a alguien, puesto que aún no se habría concretado la facultad de obrar de esa manera, sino tan solo la frustración de la posibilidad de lograr consolidar la adquisición de un bien jurídicamente protegido. Como sustuvo la Corte Federal, la indeminización por pérdida de «chance» no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, lo que debe apreciarse judicialmente según el mayor o menor grado de la probabilidad de convertirse en cierta; sin que pueda identificarse nunca con el eventual beneficio perdido (C.S.N., T-229-XX, in re, «Trafilam SA c/ Galvalisi, José Vicente», 04/12/1986). En otros términos, si la posibilidad es fundada -probabilidad lógica y razonable- el daño aparece como cierto, aunque la chance por su propia naturaleza sea siempre problemática en su realización (confr. S.C.B.A., set. 29-1987, in re, «Kessler, Juan B. y otra c/ Gachitegui Juan; el accionista 15-04-88); teniendo en cuenta que la indemnización es la chance misma, que el juez apreciará en concreto. En el sub-examine, el demandado incumplió la obligación de transferir cierta franquicia; si hubiera hecho los trabajos realizados y cobrados el actor hubiera obtenido – con razonable certeza desde el punto de vista causal- el 33 % del producido. Precisando un poco más los conceptos, cabe calificar a la certeza del daño desde el miraje causal, ya que es un acaecer fáctico, que puede ser mediato o inmediato con relación a su hecho generador; o sea que la certidumbre tiene que ver con el hecho causal, por ser éste el que al producir la privación, mengua o menoscaba un bien jurídico y permite atribuir razonable certidumbre de daño. En suma, debe haber certeza en punto a la existencia de suficiente probabilidad, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos (art. 901 C.C.). O sea, que como apunta Zanoni «la certidumbre del daño… constituye siempre una constatación de hecho actual que proyecta, también al futuro una consecuencia necesaria» (ob. cit. pág. 52). Un cierto coeficiente de incertidumbre -probabilidad de existir o no- es compatible con la certeza que demanda la «chance» desde la óptica jurídica (confr. Mosset Iturraspe, Jorge, «Frustración de una chance por error de diagnóstico», L.L. 1982-D-470, ním. I); porque la pérdida de oportunidad constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro (confr. Cazeau, «Daño actual. Daño futuro. Daño eventual e hipotético. Pérdida de chance» en «Temas de responsabilidad civil en honor al Dr. Augusto M. Morello» Ed. Platense, La Plata, 1981). ( Conf C.N.Com Sala «B» 15.10.1997 «Lenzner Mario Ernesto C/ Alonso Martin Leopoldo S/ Ord»causa 12.335/96).

Compartiendo los términos del precedente citado, y ponderando que la manifestación vertida en la clausula segunda del acuerdo de fecha 31.8.95 – copiado a fs. 39 – en la cual el locatario ha confesado la imposibilidad de cumplir con las obligaciones contraídas en el contrato, se presenta como el hecho causal de la resición del contrato de locación, lo que ha traído como consecuencia que el locador se vea privado de percibir los cánones fijados en el contrato de locación, lo que resulta encuadrable como una perdida de la chance a percibir dichos cánones y merituando el carácter – no controvertido – de garantes del contrato de locación base se este reclamo de los accionados, la demanda procederá

7) Por otro lado cuadra señalar que se ha decretado la rebeldía del demandado Saralegui, ello por no haber contestado en tiempo oportuno la demanda.

El silencio guardado por dicho accionado debe estimarse como un reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos contenidos en la demanda y por reconocidos los documentos acompañados al escrito inicial. ( Conf. art. 356 1 CPCC).

8) En tal contexto, como ya se anticipara, la demanda será acogida.

9) Sin perjuicio de ello se pasará a analizar la extensión por la cual procederá la condena.

Señala el pretensor en su escrito inicial que el plazo de locación se estableció en un principio en 10 años, y luego en tres desde el primero der marzo de 1994, con opción anual en favor de Berymar de prorrogarlo por siete años mas. ( ver acta N 3 del 29.3.94) – fs. 37- No es posible, con los elementos aportados en autos establecer si el locador hubiera oportunamente hecho uso de su derecho de prorrogar el plazo de la locación en forma anual, haciendo uso de las facultades que le acordaba el acuerdo mentado, lo que lleva a afirmar que no se puede establecer en forma inequívoca el tiempo de duración que habría tenido el contrato de locación debiéndose estar a los tres años originalmente pactados.

En base a ello se le reconocerán al actor los cánones correspondientes al período que transcurrió entre la entrega del bien (31.8.95) y la finalización del período de tres años del contrato de locación con la modificación es decir 1.3.97.

El monto del canon será el denunciado en el escrito de demanda de USS 4.998, el que no ha merecido observaciones en el sublite.

En cuanto a los intereses el actor solicita a fs. 58 que los mismos se computen desde la fecha de interposición de la demanda ( 26.3.01)

En concreto, se tomará la sumatoria de los cánones por los cuales procede la acción, y se le adicionará un interes, desde la fecha de interposición de la acción y hasta el 6.1.2002 ( art. 3 ley 25.820) , a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos en dólares.

La suma que resulte de dicha operatoria se convertirá en pesos a la fecha 6.1.02 ( art. 3 ley 25.820) a la paridad un dolar un peso.

Desde esa fecha y hasta el efectivo pago, a la suma convertida en pesos se le aplicará el CER ( art. 3 ley 25.820) monto al que corresponderá adicionarle un interés por igual período a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en las operaciones de préstamos sometidos a cláusulas CER ( Conf. Teruel Santiago y Ot. V Dalvian SA S/ Inc. por Corvalan Nanciares Pablo y Ot. C.S. J. mendoza 24.11.03.

10) En cuanto a las costas las mismas se impondrán a las demandadas sustancialmente vencidas.( art. 68 y 69 CPCC)

Por lo expuesto FALLO:

a) Haciendo lugar a la demanda promovida por Berymar SA, condenando a Juan Miguel Luis Saralegui y Choice Hotels Argentina SA, a hacer dentro del 10 día desde la notificación de la presente efectivo pago de la suma que arroje la liquidación que en este acto se manda a practicar al actor con arreglo a la presente.

b) Costas a la demandadas vencidas. ( art. 68 y 69 CPCC).

C) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad en que exista liquidación aprobada.

d) Notifíquese por secretaria, regístrese y oportunamente archivese.

Imprime

En Buenos Aires a los 9 días del mes de abril de dos mil diez, reunidos los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos «BERYMAR SA. C/ CHOICE HOTEL INTERNATIONAL INC. S/ ORDINARIO» (Expte Nº 49611.01, Juz Com 13 Sec 28) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Caviglione Fraga, Monti y Ojea Quintana.
Intervienen en la presente el Dr. Juan Manuel Ojea Quintana conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 5/10 del 9.2.10; el Dr. José Luis Monti, en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09 y el Dr. Juan Roberto Garibotto, designado vocal titular de esta Sala por Decreto n° 1074/09.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1219/38?
El Dr. Ojea Quintana dice:
I. La sentencia de primera instancia.
La sentencia de fs. 1219/38 rechazó la demanda de extensión de quiebra deducida por Berymar S.A. –acreedor verificado en el proceso falencial de Choice Hotels Argentina S.A.- y por la síndico designada en dicho proceso falencial, que fue dirigida contra Choice International Hotels Inc.
Para resolver en el sentido indicado, luego de formulado el encuadre legal de la pretensión, de meritada la prueba rendida en la litis, y de considerado cuanto se desprende de los expedientes «Berymar S.A. c/ Saralegui, Juan Miguel Luis y otro s/ ord.» y «Berymar S.A. c/ Juan Miguel Luis y otros s/ cobro de sumas de dinero», la magistrada a quo señaló que si bien en el sub lite fue acreditado que la demandada era accionista mayoritaria de la sociedad fallida, no se probó (i) que aquélla hubiere dirigido la voluntad de la última en lo que concierne a la contratación de una locación anudada con Berymar S.A., Southern Managment y Saralegui, pergeñando de tal modo un desvío doloso del interés social de la luego quebrada; y (ii) que una vez configurada la deuda derivada de esa contratación, la demandada hubiera dispuesto el vaciamiento de su controlada constituyendo una nueva sociedad a quien traspasó la franquicia hotelera Choice y los activos de aquélla.
Por último, (iii) la sentenciante de grado rechazó la pretensión subsidiaria vertida por la actora concerniente a que se declare la responsabilidad de la demandada en los términos del artículo 173 de la ley de concursos. Así lo juzgó, basada en la ausencia de prueba del dolo que, como factor de atribución de la responsabilidad, requiere la normativa legal.
Impuso las costas a las demandantes vencidas.
II. Los recursos.
Apelaron la actora y la sindicatura.
La primera expresó agravios en fs. 1260/7, en tanto la segunda hizo lo propio en fs. 1256/8, los cuales fueron contestados por Choice Hotels International Inc. en fs. 1284/96 y fs. 1269/79, respectivamente.
i. En prieta síntesis, sostuvo Berymar S.A. que según se desprende de los libros de contabilidad llevados por Choice Hotels Argentina S.A. (antes denominada Hoteles Cono Sur S.A.), por asamblea del 20.2.93 se hizo constar que la demandada asumió el control en su calidad de accionista del 87% de su capital accionario, y aclaró que el 12% quedó en manos de Carlos Saralegui.
Recordó que en esa época fueron nombrados directores Carlos Saralegui, su hermano Juan Miguel Saralegui y Gerard William Pettit; dijo que el primero y el último eran también funcionarios de la demandada y que Pettit era el presidente de la controlante.
Señaló que en ese entonces la sociedad argentina exhibía una sólida posición patrimonial; que según la última registración contable el ejercicio cerrado el 31.5.92 arrojó un saldo positivo de $ 994.104,84; que fue en ese momento en que Berymar S.A. contrató el alquiler del predio que originó los créditos en su cabeza que luego fueron reconocidos tanto en vía ordinaria cuanto concursal; que precisamente por ese entonces dejaron de efectuarse registraciones contables; y que aquella suma desapareció.
Como también desapareció -dijo- la franquicia Choice otorgada por la controlante a la entonces denominada Hoteles Cono Sur S.A., luego Choice Hoteles del Plata S.A., como integrante del Grupo Choice; y de todo ello concluyó que por voluntad de la demandada se desac-tivaron los negocios de la sociedad local, se hicieron desaparecer sus activos, se paralizó el funcionamiento de sus órganos societarios, se ocultó toda información a la IGJ y se hicieron desaparecer los libros mercantiles.
Atribuyó la responsabilidad de ello a los accionistas y directores de ambas sociedades -la local y la extranjera- dada la unificada dirección y el control que la demandada ejercitó sobre la empresa luego fallida, con claro desvío del interés social de la controlada.
Concluyó el punto aseverando que la primer sentenciante, si bien admitió la existencia del control ejercitado por la demandada respecto de la sociedad local, no hizo referencia alguna al contenido de las actas que mencionó y a lo que se desprende de los restantes libros contables; que puso en duda la legitimidad de los créditos que la fallida contrajo con Berymar S.A. por haber sido contraídos supuestamente a espaldas de los directores y por ser extraños al objeto social; que no cupo que se considerase como terceros a los accionistas de la fallida y a la demandada; y que el desvío del interés social de la controlada hacia la controlante resultó claramente probado.

Agregó que no correspondió a su parte demostrar que la demandada dirigió la voluntad social de la quebrada para que ésta decidiera contratar con Berymar S.A. y que una vez devengada la deuda hubiere dispuesto el vaciamiento, por constituir tal cosa una suerte de «prueba diabólica»; y luego de formuladas algunas apreciaciones sobre este asunto, afirmó que la carga de probar lo contrario reposó en cabeza de la demandada en su carácter de accionista mayoritaria de la quebrada y poseedora de los libros sociales de ésta. Abundó sobre todo esto.
De otro lado, sostuvo que la sentenciante originaria omitió en su pronunciamiento analizar las consideraciones vertidas en el escrito de demanda en lo que se refiere a la procedencia de la acción –interpuesta subsidiariamente- con base en el artículo 54 de la Ley de Sociedades.
Al respecto, expresó que la responsabilidad de la demandada resulta evidente si se considera que su accionar dañoso -desvío de los fondos de la fallida en su propio interés- hizo que el derecho de su parte a percibir sus créditos se frustrara. Agregó que el dolo se patentizó ante el deliberado incumplimiento de la obligación y afirmó que la responsabilidad de los accionistas se torna operativa por la simple inejecución de las obligaciones que le son propias.
Por último, se agravió por la forma en que fueron impuestas las costas, y solicitó que, en su caso, éstas sean distribuidas en el orden causado, habida cuenta que pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo.
ii. La sindicatura de la fallida, por su lado, señaló que la demandada fue accionista mayoritaria y controlante de la sociedad argentina; que la relación de control existió y se mantuvo al tiempo en que fue otorgada la garantía a Berymar S.A.; que el acto otorgado por Saralegui por sí y en representación de la fallida resultó válido y vinculante para la última, y que produjo un pasivo incorporado definitivamente a su patrimonio; que ese otorgamiento del aval no fue un acto extraño al objeto social del ente local; que la demandada supo en todo momento que Saralegui había obligado a la sociedad, que estuvo al tanto de la evolución de los reclamos patrimoniales del actor y de la existencia del juicio de quiebra; que devengado el crédito en cabeza de Berymar S.A. y con juicio iniciado, las autoridades de la demandada decidieron continuar su actividad en el país utilizando diversas sociedades; y que esa parte no logró probar que el acto realizado por Saralegui fuera extraño al objeto social y/o que los pasivos así contraídos no obligaren a la sociedad y/o que aquél hubiera obrado a título personal.
Desarrolló con amplitud cuanto afirmó y basada en ello, postuló la revocación del fallo.
Quejóse, en fin, de la forma en que las costas fueron impuestas.
III. La solución.
Se justifica el tratamiento conjunto de los agravios expresados por ambas apelantes, pues con parecidos argumentos tienden a demostrar que en el caso existió un control abusivo y una dolosa actuación por parte de Choice Hoteles International Inc. como presupuesto necesario a fin de la admisión de la pretensión.
i. La ley 24.522: 161-2º contempla la subquiebra de una determinada clase de controlante, esto es, a quien por ejercitar un control interno o participacional, tanto de derecho como de hecho, ha causado la quiebra de la controlada por haber desviado indebidamente su interés social.
Cinco son los recaudos de admisibilidad para que la quiebra de la sociedad controlada pueda ser extendida a la controlante: (i) que exista una persona controlante, que puede ser de existencia física o jurídica; (ii) que exista una sociedad controlada, fallida; (iii) que exista una dirección unificada que se traduce en el control jurídico o económico; (iv) que mediante la utilización de ese control se haya desviado indebidamente el interés social de la controlada en perjuicio de ella; y (v) que la desviación del interés social de la controlada lo haya sido en virtud del interés de la controlante (esta Sala, «La Perla Estibajes S.R.L. s/ quiebra s/ inc. de extensión de quiebra», 6.7.94; cfr. «Bergel, Salvador, en «La extensión de la quiebra por abuso de los poderes del controlante”, en LL 1984-D-972; Otaegui, Julio, en «La extensión de la quiebra», pág. 109 y sig., Abaco, Buenos Aires, 1998; Junyent Bas – Molina Sandoval, en «Ley de concursos y quiebra comentada», tº. II, pág. 298, Depalma, Buenos Aires, 2003).
Empero y según lo dispone la ley 24.522: 172, no es la sola pertenencia a un grupo societario (sea ésta participacional mediante control interno de una sociedad sobre otra, o personal a través del control interno de uno o varios socios sobre varias sociedades, o contractual por control externo de una sociedad sobre otra a raíz de vínculos convencionales) lo que implica de por sí la posibilidad de la quiebra refleja de la controlada a la controlante.
Bien lo señaló, tiempo atrás, el recordado integrante de este Tribunal don Jaime L. Anaya (en, «Responsabilidades de la sociedad controlante «, publ en ED 145-701). En lo que concierne a la mera existencia de control, indicó que «…no cabe avasallar la autonomía jurídica propia de las sociedades por la sola constatación de ciertas vinculaciones, su participación en grupos, el sometimiento a unidad de decisión o su integración en unidades económicas (…), establecer responsabilidades en razón de la mera situación de control equivaldría, según la alta enseñanza de Giuseppe Ferri, a negar ciudadanía en el ordenamiento a las sociedades de capital (…). La autonomía jurídica resultante de la personalidad jurídica no está condicionada por la constatación de las posiciones de control (…), esta solución del derecho societario, se integra con las reglas establecidas en los artículos referentes a la extensión de quiebra, pues las soluciones de control o la formación de grupos económicos, resulta jurídicamente insustancial en la quiebra…».
Menester es, como requisito insoslayable para la extensión, que además de la existencia del control, se demuestre que la controlante ejerció abusivamente ese control y que ello produjo el desvío del interés de la primera en beneficio de la segunda (esta Sala, en el precedente cit.; también Bergel, Salvador, en «La extensión de quiebra en la reforma a la ley de concursos por la ley 22.917», LL 1983-D-1097; Farina, Juan, en «Los grupos económicos y la extensión de la quiebra», ED 112-948; Gebhardt, Marcelo, en «Ley de concursos y quiebras», pág. 239, Astrea, Buenos Aires, 2008; Roullión, Adolfo, en «El abuso de control societario como causal de extensión falencial», JA 1986-III-805; Gagliardo, Mariano, en «Alcances concursales del control societario -a propósito del art. 165, inc. 2, ley 19.551-», LL 1999-D-242; Miguens, Héctor, en «Extensión de la quiebra y la responsabilidad en los grupos de sociedades», Depalma, Buenos Aires, 1988; Otaegui, Julio, en «Algunos aspectos de la extensión de quiebra», ED 153-662).
Y es esto último lo que no logró ser probado, como bien lo juzgó la sentencia y lo dictaminó la sra. fiscal general ante esta Alzada en fs. 1316/9.
ii. Ocurre que si bien resultó suficientemente acreditado, por surgir de los propios libros de comercio llevados por la sociedad local fallida -Choice Hotels Argentina S.A.- que ésta contó con ciertos activos cuanto menos hasta el 31.5.92, que al cierre del ejercicio correspondiente a ese año existió un saldo positivo cercano al millón de pesos, y que actuó en el comercio como explotadora de la franquicia Choice; no se demostró que la controlante -Choice Hoteles International Inc.- desviara el interés social de aquélla.
En efecto.
El hecho de que la hoy fallida contara a la fecha mencionada con un saldo positivo de $ 944.104,84 y que luego de la toma del control por parte de Choice Hotels International Inc. no documentara sus actividades en los libros correspondientes, y también que no hubiere sido posible conocer cuál fue el destino de esos fondos, esto sólo no lleva a concluir -sin más- que existió una relación causal entre la actividad de la controlante y la ulterior insolvencia de la controlada que permita extender la quiebra a la primera.
Es que con anterioridad a la toma de control, los negocios de la fallida eran escasos, y ello se advierte si se tiene en cuenta que un solo acreedor se presentó a verificar en su quiebra.
Por otra parte, si bien después de asumido ese control por la demandada, fue ésta quien señaló que la fallida no realizó ninguna actividad comercial (y en esto coincidió con Berymar S.A. y con la sindicatura de la quiebra de Choice Hotels Argentina S.A.), lo cierto es que ello tampoco demuestra que la sociedad extranjera hubiera desviado el interés de la controlada y sus actividades comerciales a favor de otras sociedades del grupo Choice.
Ninguna prueba se produjo en la litis sobre tal cosa.
Y por el contrario, sí demostró la defendida que la empresa local poca actividad desarrollaba: a octubre de 1992 Choice Hotels Argentina S.A. explotaba dos franquicias, y probado quedó que antes de que aquélla adquiriera el paquete accionario de control, el incumplimiento en que incurrieron los controladores del ente local (José M. Oliver, Juan M. Saralegui, Lucila M. Busto de Oliver y Sur Hotel S.A.) llevó a Choice Hotels International Inc. a dar por concluido el contrato de franquicia.
iii. De otro lado, la circunstancia de que en marzo de 1994 Choice Hotels Argentina S.A. hubiere otorgado una fianza en garantía de un contrato de locación celebrado meses antes entre Southern Managment S.A. -ente ideal éste controlado por Juan Miguel Saralegui- que asumió la calidad de locataria, y Berymar S.A. como locadora, tampoco demuestra el acusado desvío del interés social de la fallida en beneficio de la demandada en la litis.
Esa garantía -o aval, según Berymar S.A.- dada por Choice Hotels Argentina S.A., vino a reemplazar a un seguro de caución que, en el marco del contrato de locación, meses antes debió ser contratado por el mentado Saralegui en garantía del pago de los arriendos.
Bien lo señaló la sra. fiscal general que aún asumiendo que la constitución de esa garantía fuere oponible a Choice Hotels Argentina S.A., aún así no existe prueba rendida en el expediente demostrativa de que tanto la decisión de anudar la locación cuanto de otorgar aquella garantía lo hubiera sido en beneficio del interés social de Choice Hotel International Inc.
En todo caso, el otorgamiento de una fianza gratuita por parte de la sociedad local no importó un beneficio para la controlante y resultó un acto exhorbitante al objeto societario que, en consecuencia, no implicó una consecución de sus fines (esta Sala «Policronio S.A. s/ concurso preventivo s/ inc. de revisión por la concursada al crédito de Revello, Jorge», 11.08.06, asimismo CNCiv.Com.Fed., Sala II, «American Resource Corporation c/ Radeair s/ medida precautoria», 18.11.99).
iv. En lo que se refiere a la eventual aplicación al caso (así lo pidió Berymar S.A. en la pieza de inicio del expediente) de lo normado por el art. 54 de la Ley de Sociedades, diré que como bien lo señala Verón (en «Sociedades Comerciales, actualización Leyes 22.903 y 22.985», pág. 32, Astrea, Buenos Aires, 1982), la Ley 22.903 introdujo tres novedades al anterior art. 54 (de la Ley 19.550). Las dos primeras no alteraron el fondo de su contenido -referidas al dolo o a la culpa del socio por el daño ocurrido a la sociedad- mientras que la restante reguló el régimen de inoponibilidad de la personería jurídica, de manera que la responsabilidad por el dolo no se refiere ahora únicamente a los socios del ente sino también a su controlante; extiende la responsabilidad solidaria a éste y aquéllos; e introduce la imputación a ambos de la responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios ocasionados mediante el indebido uso de la personalidad jurídica de la sociedad.
La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado por la Ley 19.550: 2, en tanto no se violen las reglas superiores del ordenamiento jurídico; es un sujeto de derecho y como tal una unidad jurídica diversa y distinta de toda otra persona, inclusive de los socios que la integran
Cuando el recurso técnico es utilizado para violar la ley, el orden público y la buena fe, para frustrar derechos a terceros, o aún simplemente para llevar adelante fines extrasocietarios, surge la figura de la inoponibilidad de esa personalidad jurídica. Es éste un recurso excepcional, limitado a casos concretos, utilizable cuando a través de la personalidad jurídica se han buscado y logrado fines contrarios a la ley, que queda configurado mediante el abuso de la personalidad jurídica de forma tal, de tal entidad, que pueda llevar al resultado de equiparar a la sociedad con los socios.
Dado tal supuesto, resulta lícito atravesar el velo de la personalidad y captar la auténtica realidad que se oculta tras ella, -es decir a la persona física que tiene el efectivo ejercicio del poder de decisión, de control-, con la finalidad de corregir el fraude o neutralizar la desviación, toda vez que en tal caso la sociedad configura un elemento por el que se intenta cubrir la responsabilidad patrimonial del verdadero responsable.
Claro resulta de lo dicho, que la llamada teoría de la penetración de la persona jurídica constituye un recurso excepcional, que debe aplicarse con sumo cuidado y sólo cuando de las circunstancias del caso puede inferirse, con total certeza, que se ha abusado del esquema societario para alcanzar fines contrarios a los designios de la ley (esta Sala, «Frigorífico y Matadero Mercedes S.A. s/ quiebra s/ extensión de quiebra a Di Paola, Alejandro», 17.12.91; id., «Verchik, David c/ banco de la Provincia de Buenos Aires», 12.10.94; Sala A, «Mayéutica S.R.L. c/ Entrepeneur S.A.», 24.3.00; Sala B, «Jabif, Ricardo c/ Bonia y Tomasini S.A.», 20.5.87; id., «Noel, Carlos c/ Noel y Cía. S.A.», 13.6.91; id., «Uhache S.A. s/ quiebra s/ inc. de extensión de quiebra», 8.2.95; id., «Expocristal S.A. s/ quiebra s/ inc. de extensión de quiebra», 25.2.00; id., «Corralón Patagónico de los Andes S.A. s/ med. precautoria», 5.6.02; Sala E, «Rousso de Guelar, Regina c/ Espósito, Ramón», 21.4.97).
Por ende, la sola circunstancia de que una sociedad sea controlada por quien detenta la mayoría del capital accionario, no trae irremediablemente aparejada la extensión de responsabilidad por los actos jurídicos cumplidos por la controlada. Esto es así, dado que no existe disposición legal alguna que autorice tal proceder automático en la normativa legal vigente, y la solución tampoco puede buscarse por el lado de la solidaridad establecida por el Código Civil en materia de obligaciones.
Solo -e insisto en esto- cuando la forma societaria ha sido utilizada para violentar derechos de terceros, o para la consecución de fines extrasocietarios o constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, corresponde recurrir a la llamada doctrina de la desestimación de la personalidad que de alguna manera parece recoger la reforma de la ley de sociedades en el recordado art. 54 del mismo cuerpo legal.
Cupo entonces ser demostrada la ocurrencia de un hecho ilícito -y por ende, actuado con dolo- como recaudo de admisibilidad de esta acción, y a la luz de cuanto llevo dicho, evidente es que tal prueba restó ausente.
v. A igual solución corresponde arribar si la cuestión propuesta a juzgamiento es examinada desde la preceptiva de los art. 161, inc. 1º y 173, 2º párrafo, de la Ley de Concursos.
En lo que respecta a lo primero, porque no se logró probar que la actuación de la controlante se hubiere enderezado en su propio interés bajo la apariencia de actuación de la fallida; y en cuanto a lo restante, porque tampoco se probó que Choice Hotel International Inc. hubiere realizado actos que provocaran la disminución del activo de Choice Hotels Argentina S.A. o la exageración de su pasivo.
vi. Cabe acotar -pues la queja expresada por Berymar S.A. también reposó sobre este extremo- que la carga de probar el invocado desvío del interés social de la controlada hacia la controlante, reposó en cabeza de quien tal cosa aseveró.
Se tiene dicho que la carga de la prueba actúa como un imperativo establecido en el propio interés de los litigantes. Es por cierto una distribución, no del poder de probar, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del riesgo de no hacerlo. No supone pues ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (Chiovenda, Giuseppe en «Instituzione de Derecho Procesal», tº. III, pág. 92, ed. 1954).
De acuerdo con las nuevas orientaciones procesales, la carga de la prueba recae en el litigante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir elementos de juicio que permitan elucidar las cuestiones controvertidas, lo que constituye una exigencia elemental de coherencia y buena fe-lealtad en el marco del proceso, que se expresa hoy en la doctrina de la denominada carga dinámica de las pruebas, y cuya base normativa se encuentra en el cpr: 377 (esta Sala, «Suministra S.R.L. c/ Pulmic S.A.», 2.6.00; en igual sentido: Sala B, «Palavecino, Mariela c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.», 14.2.05; Sala A, «Daboul, Juan c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.», 7.8.07; id., «Eiriz, Norberto c/ BBVA Banco Francés S.A.», 5.9.07; id., «Saenz Valiente Hnos. S.A. c/ Occhiuzzo», 23.10.07).
Puede así concluirse que para la moderna doctrina procesal a la que adhiere el cpr 377, no interesa la condición de actora o demandada asumida por cada parte ni la naturaleza aislada del hecho, sino los presupuestos fácticos de las normas jurídicas, de manera tal que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos.
Es que la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. Es una noción procesal que contiene la regla del juicio, por la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión, e indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables.
Ergo, negada la situación fáctica por el contradictor, la distribución de la carga probatoria se impone a quien ha afirmado los hechos constitutivos de la pretensión (esta Sala, «Gas San Justo S.A. c/ Presa, Florentino», 22.3.91; id., «Aboso, Jorge c/ Myusso, Carlos», 18.11.91; id., «Amin Zicanelli, Silvia c/ Charcas 3387 S.A.», 5.2.93; id., «San Fernando Cía. Financiera S.A. c/ Burdet, Eduardo», 25.3.93; id., «Esi-Sit S.A. c/ Manso, Eduardo», 21.4.94; id., «Kerofix S.R.L. c/ Mariano Acosta S.A.», 6.6.94; id., «Bellini, Gabriel c/ Lee, José», 26.5.95; id., «Bugallo, Orlando c/ Capalbo, Javier», 16.6.95; id., «La Holando Sudamericana Cía. de Seguros S.A. c/ Pareaqui S.R.L.», 19.6.98; id., «Siep S.A. c/ Benito Roggio e Hijos S.A.», 15.2.05; id., «Fábrica de Implementos Agrícolas S.A. c/ Kohler Company», 31.5.05; también Sala B, «Mociulsky, Héctor c/ Bayser, María», 30.12.88; id., «Ganaderos de Las Heras S.R.L. c/ De Maio, Elida», 3.7.92; id., «Pisano, Pablo c/ Emprendimientos Inmobiliarios Polígono 7 S.A.», 25.4.07; Sala D, «Sequeiros Flores, Germán c/ Corico Céspedes, Fernando», 8.10.08; Sala E, «Maxdán S.A. c/ Malfatti, Vilma», 19.3.96).
vii. Por fin, en lo que respecta a la forma en que las costas fueron impuestas, veo que la sra. juez a quo hizo aplicación del criterio objetivo de la derrota en juicio regulado por el cpr 68, párrafo 1º.
Y dado que no advierto que el caso resulte subsumible en la previsión del párrafo 2º de esa norma procesal, he de proponer la confirmación de la sentencia de grado en lo que a esto concierne.
IV. La conclusión.
Por ello, propongo al Acuerdo que estamos celebrando desestimar los agravios vertidos tanto por Berymar S.A. cuanto por la sindicatura de la quiebra de Choice Hotels Argentina S.A., y en consonancia con lo dictaminado por la sra. fiscal general, confirmar el pronunciamiento de grado.
Con costas de Alzada a las apelantes vencidas (cpr 68).
Así voto.
Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores Juan R. Garibotto y José Luis Monti, adhieren al voto anterior.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores

Juan Roberto Garibotto
José Luis Monti
Juan Manuel Ojea Quintana
Manuel R. Trueba (h)
Secretario
Buenos Aires, 9 de Abril de 2010.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve confirmar el pronunciamiento de grado. Con costas de Alzada a las apelantes vencidas (cpr 68).
En mérito a la importancia, calidad, eficacia y extensión de los trabajos desarrollados por los profesionales beneficiarios de la regulación apelada, habiéndose considerado las pautas porcentuales que habitualmente utiliza el Tribunal para casos como el de autos, se confirman en quince mil pesos ($ 15.000) y en cuatrocientos pesos ($ 400) los honorarios de los letrados apoderados de la actora, Dres. Ricardo D. Matossian y Santiago G. Pepa, respectivamente, en dos mil trescientos pesos ($ 2.300) los del apoderado de la demandada, Osvaldo G. Marzorati, en dos mil novecientos pesos ($ 2.900) y en cinco mil ochocientos pesos ($ 5.800) los de los letrados patrocinantes de la misma parte, Dres. Diego Botana y Enrique C. Fox, respectivamente, en diez mil pesos ($ 10.000) los del letrado apoderado de la demandada, Dr. Santiago J. Sturla y en tres mil pesos ($ 3.000) los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. Daniel Gurfinkel, regulados a fs. 1237/8 (arts. 6 inciso b y sigtes. de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432).
Asimismo, se fijan en seis mil pesos ($ 6.000) los estipendios de los Dres. Santiago G. Sturla y Daniel Gurfinquel, en conjunto, por sus tareas inherentes a esta instancia (art. 14 ley cit).
Intervienen en la presente el Dr. Juan Manuel Ojea Quintana conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 5/10 del 9.2.10; el Dr. José Luis Monti, en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09 y el Dr. Juan Roberto Garibotto, designado vocal titular de esta Sala por Decreto n° 1074/09.
Juan R. Garibotto, José Luis Monti, Juan Manuel Ojea Quintana. Ante mí: Manuel R. Trueba (h). Es copia fiel de su original que corre en fs. de los autos que se mencionan en el presente acuerdo.-

Manuel R. Trueba (h)
Secretario

La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, constituida en audiencia pública por los magistrados mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En Madrid a 12 de abril de 2010.
Vista, en juicio oral y público, la causa procedente del Sumario núm. 44/04 del Juzgado Central de Instrucción número 6 por delito de pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista, contra:

(1) Iñaki Uria Manterola, con D.N.I número 15.947.386, nacido el día 18.09.1960 en Zarautz (Guipúzcoa), hijo de Ignacio y María de la Cruz,; representado por la procuradora Sra. Lobera Argüellas y defendido por el letrado Sr. Elosua Sánchez,
(2) Xabier Oleaga Arondo, con D.N.I número 14.242.716, nacido el día 14.05.1956 en Erandio (Vizcaya), hijo de Jesús y Antonia; representado por la procuradora Sra. Lobera Argüelles y defendido por el letrado Sr. Iruin ,

(3) Martxelo Otamendi Egiguren, con D.N.I número 15.927.583, nacido el día 09.12.1957 en Tolosa (Guipúzcoa), hijo de Francisco y Juana, representado por la procuradora Sra. Lobera Argüelles y defendido por el Letrado Sr. Iruin,
(4) Joan María Torrealdai Navea, con D.N.I número 72.561.101, nacido el día 24.11.1942 en Forua (Vizcaya), hijo de José y María Teresa; representado por la procuradora Sra. Jiménez Muñoz y defendido por el letrado Sr. Cañada Vicinay ,
(5) Txema Auzmendi Larrarte, con D.N.I número 15.870.390, nacido el día 20.10.1949 en Ordizia (Guipúzcoa), hijo de Segundo y Ángeles; representado por la procuradora Sra. Asunción Miquel y defendido por el letrado Peláez Márquez ,

Ejercen la acusación las asociaciones Dignidad y Justicia, representada por el procurador Sr. Campal Crespo y asistido por las letradas Sras. De Santiago Ramírez y Ladrón de Guevara Pascual y la Asociación de Víctimas del Terrorismo, representada por el procurador Sr. Vila Rodríguez y asistida por el letrado Sr. Guerrero Maroto.
Es parte el Ministerio Fiscal, que no formula acusación.
Actúa como ponente el Ilmo. Sr. Don Javier Gómez Bermúdez, que por medio de la presente expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- Por el Juzgado Central de Instrucción núm. 6, se incoaron las diligencias previas número 216/01 por delito de pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista que dieron lugar al sumario arriba reseñado por auto de incoación de 26 de julio de 2004.
El día 4 de noviembre de 2004 se declaró procesado a los arriba reseñados y a Peio Zubiria Camino y Francisco Javier Alegría Loinaz, declarándose concluso el sumario por auto de 16 de junio de 2006.

2.- Recibidas las actuaciones en éste Tribunal, y después del traslado para instrucción a las partes, se acordó por auto de 7 de mayo de 2007 la apertura del juicio oral respecto de los procesados.
Las acusaciones populares presentaron sus respectivos escritos, así como el Ministerio Fiscal, ratificándose éste en su anterior decisión de no acusar.
Dado traslado para calificación de las defensas estas interpusieron artículos de previo y especial pronunciamiento, suspendiéndose el plazo para calificar.
Tras la tramitación correspondiente de dictó auto en el que se estimaron los relativos a Alegría Loinaz, por existir cosa juzgada respecto de él, y Zubiria Camino, por estar prescritos los hechos, rechazándose las demás pretensiones deducidas por las defensas.
3.- Alzada la suspensión del plazo las defensas presentaron sus escritos de calificación provisional tras lo que se señaló para el comienzo de las sesiones de juicio oral el día 15 de diciembre de 2009, continuando la vista los días 16 de diciembre del mismo año y los días 12, 25, 27 de enero y 1 de febrero de 2010.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de los procesados.

La acusación popular constituida por la asociación Dignidad y Justicia calificó los hechos como constitutivos de un delito de pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista en grado de dirigente de los artículos 515.2 y 516.1 del código penal del que estimó responsables a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 14 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 15 años a todos ellos salvo a Oleaga, para el que interesó la pena de 12 años de prisión y 14 de inhabilitación. Costas proporcionales.

La acusación popular constituida por la Asociación de Víctimas del Terrorismo calificó en el mismo sentido, si bien solicitó que las penas fueran de 15 años de prisión, accesorias e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años superior al de privación de libertad.
También interesaron el comiso de los efectos e instrumentos descritos en la conclusión 1ª de su escrito y la declaración de ilicitud de las actividades de Egunkaria y empresas o sociedades relacionadas en las conclusiones y su disolución conforme al artículo 520 del código penal con el comiso y liquidación de sus bienes.

Las defensas interesaron la libre absolución.

4.- Valorada en conciencia y según las reglas de la sana crítica las
pruebas practicadas, el Tribunal considera como,

HECHOS PROBADOS

I. Los procesados don Iñaki Uria Manterola, don Martxelo Otamendi Egiguren, don Xabier Oleaga Arondo, don Joan Maria Torrealdai Nabea y don José María Auzmendi Larrarte, son todos ellos mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

II. El 6 de diciembre de 1990 se puso a la venta el primer número del periódico Euskaldunon Egunkaria, único diario íntegramente editado en lengua vasca.
La sociedad editora, Egunkaria S.A., se constituyó el 11 de junio de 1990 ante el Notario de San Sebastián don Aquiles Paternottre Suárez y fue inscrita en el registro mercantil el 26 de septiembre del mismo año. En el momento de su constitución tenía un capital social de 10 millones de pesetas que, tras sucesivas ampliaciones y reducciones, cuando se interviene el diario judicialmente en febrero de 2003 era de 1.670.000 € distribuido en 29.825 acciones de tres series distintas.
Su accionista mayoritario, con más del 50% del capital social representado en acciones de la serie A, era Egunkaria Sortzen S.L., forma mercantil del grupo promotor del proyecto del diario compuesto por unas sesenta personas que se aglutinó en la asociación cultural Egunkaria Sortzen.
Ésta fue inscrita en el registro de asociaciones del gobierno vasco el día 18 de mayo de 1990, si bien desde tiempo antes sus integrantes venían trabajando en el proyecto de creación de una publicación diaria íntegramente en euskera.
Los procesados salvo el Sr. Oleaga y el Sr. Otamendi formaban parte de esta asociación cultural y luego de la sociedad limitada.
El procesado don José María Auzmendi Larrarte era, además, el secretario del consejo de administración de Egunkaria Sortzen, S.L. y fue también secretario y consejero de Egunkaria, S.A.

III. El periódico contaba con subvenciones de entidades públicas como la diputación foral de Guipúzcoa, que durante los años 1992 a 1994 le concedió un total de 150 millones de pesetas, el Gobierno de Navarra, que los subvencionó con algo menos de 7 millones de pesetas hasta el año 2000 o el Gobierno vasco que desde 1994 a 2002 aportó más de 1.500 millones de pesetas, adquiriendo el derecho a tener un representante en el consejo de administración de la sociedad editora.

No se ha acreditado que parte alguna del capital social u otros recursos fueran de procedencia ilícita.
Tampoco consta envío o desvío de fondos o activos de clase alguna desde la sociedad editora o el diario a la banda terrorista E.T.A.

IV. En el momento de su lanzamiento el director del periódico era don Peio Zubiria que contaba con tres subdirectores, doña Nerea Azurmendi, don Lucien Etxezaharreta y el procesado don Iñaki Uria Manterola. Éste último fue nombrado director en sustitución del primero en febrero de 1992, cargo que ocupó hasta que el 29 de mayo de 1993 día en el que la junta de accionistas le nombra consejero delegado en sustitución de don José Miguel Zumalabe, fallecido en enero de ese año.
En la misma junta de accionistas se designó como tercer director al también procesado don Martxelo Otamendi Egiguren.

V. Don Xabier Oleaga Arondo fue redactor jefe del Euskaldunon Egunkaria desde febrero del año 1995 hasta febrero de 1997. De larga trayectoria profesional, fue contratado a propuesta o por sugerencia del Sr. Uria, de quien era amigo.

VI. “Euskaldunon Egunkaria” no publicaba editoriales como expresión de una determinada forma de pensar de sus editores o de las personas que lo realizaban diariamente, sin que conste que haya defendido postulados de la banda terrorista E.T.A., recibido órdenes de ésta o que sus cuadros dirigentes, singularmente los procesados, fueran designados, estuvieran vinculados, colaboraran u obedecieran consignas de la citada banda.

VII. El periódico fue clausurado temporalmente por orden del Juzgado Central de Instrucción número 6 en febrero de 2003, cesando su actividad, lo que condujo a la liquidación de su patrimonio y de las sociedades Egunkaría S.A. y Egunkaria S.L.

FUNDAMENTOS DERECHO

0.- Peticiones de nulidad articuladas por las defensas.
A modo de agotamiento de todas las posibilidades de defensa se solicitó por estas que se declarara la nulidad de actuaciones respecto de la declaración de secreto de las diligencias, intervención de comunicaciones y escuchas telefónicas, de los autos autorizantes de entradas y registro, de los de incomunicación y sus prórrogas y, consecuencia de la anterior, la nulidad de las declaraciones policiales.
Del examen de los autos se extrae que en el temprano momento procesal en que se acordaron estuvieron justificadas sobre la base de las sospechas e indicios que se vertían en los informes policiales.
Por el contrario, la petición de clausura temporal del periódico Euskaldunon Egunkaria y de las sociedades anónima y limitada que permitían su funcionamiento desde un punto de vista económico debe examinarse tras las conclusiones obtenidas al valorar la prueba practicada en el juicio oral, aun cuando dichas sociedades fueron liquidadas, pues afectó a terceros ajenos al proceso.
El cierre temporal de un medio de comunicación impreso de periodicidad diaria como medida cautelar es de difícil encaje en nuestro ordenamiento jurídico.
La suspensión provisional no tiene cobertura constitucional directa, pues en la Constitución solo se regula el secuestro como injerencia de los poderes públicos en la actividad de publicaciones y otros medios de información, medida que exige una resolución judicial motivada, protegiendo así los derechos relacionados con la libertad de expresión e información (art. 20.5 y 20.2 CE) y prohíbe todo tipo de censura previa.
La Constitución legitima al legislador orgánico para suspender los derechos a la libertad de información y de expresión en los supuestos de estado de excepción o de sitio, como recoge su artículo 55.1 y la ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, que desarrolla dicho artículo, autoriza en sus artículos 21 y 32.2 a “suspender todo tipo de publicaciones”. Pero la Carta Magna no contiene igual previsión para los casos de delincuencia terrorista (vid, artículo 55.2 CE).
Así lo expresó la sentencia del Tribunal Constitucional 199/1987, que equiparó el cierre provisional de un medio a la suspensión del derecho fundamental a la libertad de expresión, al declarar la inconstitucionalidad del precepto de la ley antiterrorista, entonces en vigor, que preveía el cierre provisional del medio de comunicación en el momento de la admisión de la querella.
Dice el Alto Tribunal: “la invocación del art. 55.2 de la Constitución no resulta aquí ociosa en cuanto que permite deducir que el mismo no habilitaba al legislador para establecer una suspensión de los derechos reconocidos en el art. 20 de la Constitución. Una simple lectura del precepto constitucional permite comprobarlo; aún más si se tiene en cuenta que el art. 55.1, en relación con la declaración de estado de excepción o de sitio permite en tales casos la suspensión de los derechos del art. 20 de la Constitución, y además sólo los relativos al apartado primero de dicho artículo, letras a) y d) y al apartado quinto.
Ello expresa una clara voluntad constitucional de no establecer una regulación diferenciada del ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20 en relación con los supuestos previstos en el núm. 2 del art. 55, o sea los relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. El legislador no estaba, pues, habilitado para establecer una suspensión singular del derecho reconocido en el art. 20 de la Constitución para el caso de los delitos de terrorismo y bandas armadas. Sin embargo, la consecuencia práctica del art. 21.1 equivale a una auténtica suspensión del derecho. Si se comparan los efectos del art. 21 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, sobre estados de alarma, excepción y sitio que regula la «suspensión» de todo tipo de publicaciones y emisiones radiotelevisivas, con el art. 21.1 impugnado que impone preceptivamente el «cierre provisional» del medio de difusión, habrá de concluirse que los efectos son idénticos sin que obste para ello, como alega el Letrado del Estado, el que el órgano judicial pueda levantar posteriormente la medida en el plazo de tres días, puesto que la existencia de este plazo indica ya que la eficacia del precepto ha operado una suspensión temporal del derecho del art. 20 de la Constitución, para lo que el legislador orgánico no estaba habilitado. En los demás casos de delitos realizados a través de medios de comunicación no está prevista esta medida, lo que refuerza la idea de que aquí ha tratado de introducir, sin habilitación constitucional, un régimen de suspensión singular del derecho, que resulta carente de la habilitación obtenida en el art. 55.2 de la Constitución”.
El derecho a comunicar y recibir información veraz, cuyo paradigma es la prensa, es un derecho doble, de tal manera que toda injerencia o limitación en la libre potestad de emitir información va a afectar al derecho de todos a recibirla. Y tiene un sujeto diverso, de un lado, como receptores de noticias y mensajes la colectividad y cada ciudadano en particular, de otro lado el periodista, que se erige en instrumento privilegiado del derecho en la medida que le concierne la búsqueda de la información para su difusión con la finalidad de contribuir a la formación de la opinión pública en un Estado democrático –en este sentido, STC 105/1983-. Es por ello que el ejercicio profesional de la libertad de información por los medios de comunicación y por los periodistas, garantía de una opinión pública libre, tiene mayor consideración y un máximo nivel de protección, según recoge la STC 165/1987.
En el campo de la legalidad ordinaria, cuando se trata medios de comunicación, ninguna norma habilita de manera precisa y directa al juez para suspender provisionalmente su actividad, pareciendo insuficiente la cobertura del artículo 129 CP para decretar el cierre cautelar de un periódico, salvo quizás en supuestos excepcionales en evitación de nuevos delitos graves y cuando no sea posible otra medida menos gravosa, pues no estamos ante empresas o sociedades cualquiera, sino que se trata de medios de comunicación que desarrollan una actividad imprescindible en una sociedad democrática al ser el vehículo para el ejercicio de derechos fundamentales básicos de los ciudadanos. Por lo tanto, su clausura plantea una dimensión colectiva añadida que en el caso del periódico Egunkaria afecta a los lectores en euskera que solo contaban con esa publicación diaria, lo que hace más intensa su valoración desde la perspectiva del pluralismo, valor superior de nuestro ordenamiento junto a la libertad, según el art. 1 de la Constitución.
La clausura de Egunkaria se adoptó en el contexto de los poderes cautelares del juez, que están por principio al servicio de la efectividad del proceso.
La resolución se amparaba en el art. 129 del código penal, que prevé la adopción cautelar de medidas de seguridad en relación a empresas y personas jurídicas para prevenir la continuidad en la actividad delictiva. La decisión reclamaba un juicio sobre la peligrosidad instrumental concreta que representaba el diario. Sabemos, tras la prueba practicada en la vista oral, que no se imputaba la comisión de delito alguno en las tareas de información y opinión del medio, porque no se tacha de criminal a ningún artículo, crónica, colaboración o texto de cualquier naturaleza o formato, por lo que ya no puede sostenerse que la edición y difusión del periódico supusieran un peligro de reiteración delictiva, pues en sus contenidos no se amenazaba ni coaccionaba, ni se provocaba al delito, ni se hacía apología o enaltecimiento de los actos terroristas o de sus autores, ni se calumniaba ni se injuriaba, todas ellas conductas ilícitas que pueden ser realizadas por un medio de comunicación.
De entre las diversas formas y modos de injerencia en la libertad de prensa, el cierre supone la mayor restricción, la suspensión o cancelación radical de todos los derechos relacionados con la emisión y recepción de información y opinión, de manera sistemática, afectando masivamente a derechos e intereses de múltiples personas -editores, profesionales de la información, escritores de prensa, colaboradores, suscriptores, lectores habituales y esporádicos- y de la propia sociedad.
Por lo tanto, el cierre provisional o cautelar de Euskaldunon Egunkaria, único diario que existía en euskera, no tenía habilitación constitucional directa y carecía de una norma legal especial y expresa que la autorizara. Por otro lado, el art. 129 del código penal, pudiera ser una cobertura incierta e insuficiente porque un periódico diario no admite, como decimos, ser considerado como una empresa cualquiera, además de que la aplicación de esa norma en el sentido indicado puede estar resucitando la vigencia del art. 21.1 LO 9/1984 que fue expulsado del ordenamiento jurídico por el Tribunal Constitucional. Por último, un juicio de ponderación entre la libertad de prensa que fue sacrificada, o suspendida singularmente, y los fines de prevención de la supuesta reiteración delictiva que se declaraban pone de manifiesto que dichos fines podían haberse conseguido usando otras posibilidades alternativas de intervención cautelar que no implicaran la interrupción de la actividad informativa, de la elaboración, impresión y distribución del diario. Sobre todo cuando, según la prueba practicada, el análisis de la línea informativa permitía descartar que el periódico fuera instrumento para la comisión de delitos o soporte de actividad criminal alguna.

1.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal.
En la vista oral se practicó una extensa prueba de cargo de carácter indirecto, indiciario o circunstancial que según las acusaciones demuestra que el periódico Euskaldunon Egunkaria es un instrumento de la banda terrorista E.T.A. y estaba controlado por esta a través de los acusados.
Como es sabido, en el proceso penal español, para formar la convicción sobre las cuestiones fácticas sobre la que verse cada procedimiento en particular pueden valerse los tribunales de pruebas directas, personales o reales, mediatas o inmediatas, preconstituidas o sobrevenidas, históricas o míticas. Más, son también pruebas válidas las indiciarias, indirectas o conjeturables, mediante las cuales partiendo de unos hechos antecedentes se obtienen otros, llamadas consecuentes, siendo indispensable que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, esto es, que el lazo de unión entre antecedente y consecuente no sea tenue y filiforme, sino que la inferencia o deducción obtenida sea racional y responda a los dictados de la lógica de la ciencia y la experiencia.
La sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 191/2010, de 9 de febrero, sistematiza y resume la doctrina constitucional y del alto Tribunal en la materia:
“En lo que respecta a la prueba indiciaría, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia (SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaría puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes (SSTC 111/2008 y 109/2009) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.
2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.
3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, ‘en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes’ (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008).”
La inferencia tiene que ser racional y sólida.
La conclusión tiene que ser lógica y coherente, lo que no ocurre si los indicios descartan el hecho que se trata de probar o no conducen naturalmente a él, y además los indicios tienen que ser suficientes o de calidad concluyente, lo que no ocurrirá cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.
Dicho de otro modo, la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002).
Por su parte el Tribunal Supremo, según la sentencia citada al inicio, tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaría, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional:
a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», en términos del art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000, de 26-6; 1364/2000, de 8-9; 24/2001, de 18-1; 813/2008, de 2-12; 19/2009, de 7-1; y 139/2009, de 24-2).
Naturalmente, además de lo dicho, es preciso que en la sentencia se explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo de los acusados, razonamiento que constituye la inducción o inferencia.Esta inducción o inferencia es necesario que sea razonable en el doble sentido de no ser arbitraria, absurda o infundada y, además, que responda a las reglas de la lógica y de la experiencia.
Desde otra perspectiva, el principio de presunción de inocencia implica también que inicialmente toda persona acusada debe presumirse inocente.
Ese punto de partida puede ser contradicho, puede probarse lo contrario por las acusaciones, pero en ningún caso el acusado tiene que probar nada. Son las acusaciones las que tienen que probar el hecho y la culpabilidad y los tribunales tienen la obligación de comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente y lícita. Es decir, obtenida con corrección y sin violentar derechos fundamentales.
Por último, la prueba indirecta requiere sumo cuidado en su valoración para no incurrir en graves errores.
Para minimizar ese riesgo el Tribunal Supremo ha fijado un conjunto de reglas o condiciones necesarias para que, por vía indirecta o indiciaria, pueda darse por probada la existencia de delito y la culpabilidad de uno o varios sujetos.
Así, los indicios que, como se ha dicho tienen que ser varios o uno de especial entidad, tienen que estar acreditados mediante prueba directa, de modo que no es lícito dar por probado un indicio basándose en la valoración de otros indicios, pues la inducción múltiple, dado el número posible de hipótesis razonables, conduce a la especulación.
Esto es, como veremos, lo que ocurre en el supuesto de autos con la tesis acusatoria.

2.- Las acusaciones afirman que E.T.A., históricamente, se organizó en diversos “frentes”, político, militar, económico y cultural, “teniendo este último…tanta importancia como el militar pues uno de los objetivos intermedios de la organización terrorista era el fomento y expansión del euskera y la cultura vasca” (literal, página 4 del escrito de acusación de la Asociación Dignidad y Justicia, en adelante D y J).
Añade que ese “frente cultural” tuvo como tarea el fomento y fortalecimiento de aspectos de la cultura vasca, empleando el euskera como instrumento para unificar fuerzas independentistas…llevando a cabo una estrategia de intervención cultural (ídem, página 5) que, dentro de la llamada “acumulación de fuerzas” le condujera a su objetivo político “un país vasco independiente y socialista (comunista)” (literal).
A partir de ahí, las acusaciones dan por supuesto que E.T.A. ha tenido que intervenir en la gestación, nacimiento y gestión del periódico en euskera Euskaldunon Egunkaria y, más allá de esto, que como la lengua vasca es un instrumento primordial para E.T.A. en su estrategia, y Egunkaria es el único diario íntegramente editado en lengua vasca, tuvo que nacer porque E.T.A. lo quiso, siendo sus gestores y cuadros directivos miembros o colaboradores de la banda terrorista.
La estrecha y errónea visión según la cual todo lo que tenga que ver con el euskera y la cultura en esa lengua tiene que estar fomentado y/o controlado por E.T.A. conduce, en el proceso penal, a una errónea valoración de datos y hechos y a la inconsistencia de la imputación.

3.- El análisis del curso del procedimiento descubre ya en cierto modo lo artificioso de la hipótesis acusatoria.
En el año 2001, sobre la base de un informe de la Guardia Civil, el Ministerio Fiscal interpone querella para que se investigue si una serie de empresas, entre las que se encuentra el diario Euskaldunon Egunkaria, forman parte del entramado financiero de la banda terrorista E.T.A., con el fin de obtener fondos con los que financiar la actividad criminal de ésta o para blanquear los bienes producto de los delitos que cometía. Esa investigación no dio resultado y se transformó en la que conforma el presente procedimiento -donde el Ministerio Fiscal no acusa- y cuya tesis, ya dicha, es que Egunkaría es un instrumento de E.T.A.. La endeblez del punto de partida de la acusación es evidente, pues en el ámbito del derecho penal no basta con que una organización criminal -E.T.A., en este caso-, utilice a personas físicas o jurídicas en su proyecto criminal, sino que es preciso que se demuestre que los utilizados, en este caso los acusados como gestores y cuadros del periódico, eran conscientes y actuaron voluntariamente en auxilio de la banda terrorista para favorecer la consecución por esta de sus fines.
Con el fin de sortear este obstáculo la tesis de las acusaciones contiene una subordinada que pretende justificar la dificultad probatoria según la cual lo que se ve no es lo que parece y lo que se ve no es lo que es, porque E.T.A. procuró elegir para liderar el proyecto a personas que no tuvieran una clara vinculación con la banda o con la izquierda radical “abertzale” para, engañando a la sociedad, controlar el proyecto sin que se le identificara con la organización terrorista.
Esta última tesis, que hemos denominado subordinada, carece del más mínimo sustento probatorio, es mera especulación y, como tal, es rechazada desde luego por el Tribunal.

4.- Prueba practicada que valora el Tribunal. Insuficiencia probatoria.

Inferencia excesivamente abierta, débil e imprecisa. Informes policiales que carecen de naturaleza pericial.
A lo largo de la vista oral quedó de manifiesto que esos hechos y datos sobre los que se sustentan las acusaciones populares no están probados de forma directa y que los indicios en los que se apoyan son equívocos y admiten diversidad de interpretaciones favorables a los procesados.
El acervo probatorio puesto a nuestra disposición sólo desde el prejuicio pueden tener valor incriminatario. Únicamente en la medida en que lo presentado como indicios se interprete desde un punto de partida preconcebido -la vinculación entre E.T.A. y el diario Euskaldunon Egunkaria –estos admiten un sentido incriminatorio que ni siquiera en este supuesto es exclusivo y/o excluyente de otras hipótesis. Es decir, las acusaciones han invertido el proceso inductivo. Primero se ha decidido cuál es la conclusión, de la que se predica, sin base, que es indiscutible, luego se buscan las señales, vestigios o indicios y, por último se rechaza cualquier sentido o explicación de estos que no apoye la conclusión.

4.1. Declaraciones de los acusados en la vista oral.
Partiendo de un hecho notorio, cual es que la omnipresencia de E.T.A. en la cultura vasca es una falacia interesada, buscada por la propia banda, todos ellos fueron tajantes al negar su vinculación o simple colaboración con E.T.A. así como cualquier relación de Egunkaría con esta. Sobre la gestación y nacimiento del periódico los Sres. Uria, Torrealdai y Uzmendi, coincidieron en resaltar la existencia de una demanda de un diario en euskera, las dificultades del proyecto, las bases sobre las que un grupo de unas sesenta personas representativas de todos los sectores de la cultura autóctona vasca decidió impulsarlo constituyendo Egunkaria Sortzen y como luego se desdobla en una asociación jurídica y una sociedad limitada tenedora del paquete accionarial mayoritario, aclarando que la entidad mercantil tenía como objetivo controlar la mayoría del capital asegurando así la independencia del periódico.
Especialmente relevante fueron sus declaraciones sobre el rechazo que produjo la publicación en 1991 de los documentos procedentes de E.T.A. que sirven de base en este proceso a las acusaciones y que incluso provocó la publicación de la noticia en Euskaldunon Egunkaria con una nota del consejo de administración en la que se afirmaba que era un infundio, como acredita de forma fehaciente el documento 2104 de los aportados por las defensas. También fueron concordes las declaraciones en lo relativo a las dificultades financieras, a la imposibilidad de tener una rotativa propia y a cómo se conformó el capital social.
Todos estos extremos fueron corroborados por varios testigos, entre ellos el Sr. Berridi Quevedo, que reconoció el documento 1801 de la defensa sobre la petición de presupuesto para imprimir el periódico en la rotativa de la Sociedad Vascongada de Publicaciones S.A., editora en la fecha de los hechos del Diario Vasco, el Sr. Zabaleta Urkiola y el Sr. Murua, que avalaron lo declarado sobre la gestación y la conformación del capital social buscando garantizar el pluralismo; o la Sra. Azurmendi Zabaleta vinculada también a Egunkaria Sortzen desde el principio.
Los dos últimamente citados explicaron además cómo les propusieron ser directores del periódico y por qué razón no lo aceptaron y cómo todo el proceso hasta la publicación del diario era público y notorio.
Por otro lado, las declaraciones de los procesados Sres. Oleaga y Otamendi se centraron en explicar cómo y cuando llegaron a Egunkaria, pues no estuvieron en su formación.
Especial relevancia tiene la fecha en la que el Sr. Oleaga dice que se incorporó al diario por cuanto en su declaración policial afirmó que fue en marzo de 1993 y en la vista oral que en febrero de 1995, lo que coincide con el certificado de vida laboral incorporado a la causa y con las declaraciones del procesado Sr. Uria y del testigo Sr. Murua, entre otros. Oleaga explicó que su declaración policial y los cambios de fecha en su declaración ante el instructor eran tributarias de los malos tratos y torturas de los que fue objeto y del estado psicológico en que se encontraba.
Dijo sobre el particular que sus interrogadores le insistían en que sólo querían que respondiera a dos preguntas y que “luego le dejarían en paz”. A la primera tenía que responder que entró en el periódico en marzo de 1993 y a la segunda que fue el procesado Sr. Uria quien lo propuso, si bien esta última no se le hizo.
Examinada su declaración, extraña que efectivamente sólo se le pregunta por su entrada en el periódico, sin ni siquiera inquirirle sobre quien lo propuso, aunque está admitido por el propio Uria Manterola que fue él.
La razón no puede ser otra que dar un sentido incriminatorio a algunos comentarios de los documentos intervenidos a miembros de E.T.A. a los que luego nos referiremos.
La sala da por probado que su incorporación se produjo en febrero de 1995 por las razones antes dichas y porque la explicación que facilitó en el plenario sobre la divergencia en sus declaraciones es creíble.
No obstante, si la fecha correcta fuere febrero de 1993, opción que el Tribunal descarta, tampoco tendría fuerza incriminatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Por último, en la valoración de las declaraciones de los procesados tiene especial relevancia que las denuncias de estos sobre malos tratos y torturas sufridos durante la detención incomunicada –que fueron relatadas con detalle en la vista oral y antes ante el instructor y objeto de denuncia en los tribunales- son compatibles con lo expuesto en los informes médico-forenses emitidos tras ser reconocidos en el centro de detención, si bien el Tribunal no puede llegar a conclusiones jurídico penalmente relevantes sobre el particular salvo constatar que no hubo un control judicial suficiente y eficiente de las condiciones de la incomunicación.

4.2. Informes elaborados por la Guardia Civil. Naturaleza. Valor probatorio.
Las acusaciones aportan como pruebas de cargo los informes de la Guardia Civil (por todos el número 75/2009, de 15 de diciembre, unido al rollo de sala) en los que se interpretan diversas menciones y comentarios sobre el periódico y sus directivos que están contenidos en documentos ocupados a miembros de la banda terrorista E.T.A. en 1991, 1992 y 1993, el hallazgo de algunos Zutabes (boletines de la organización terrorista) y dos cartas en poder de algunos procesados, la difusión el 22 de febrero de 1997, mediante su encarte en el periódico, de una pegatina de la denominada “Alternativa democrática” del partido político Herri Batasuna, la difusión a partir de 1996 de los comunicados que la banda terrorista E.T.A. enviaba a los medios de comunicación y, como envoltura de todo ello, la pertenencia o proximidad de algunos de los procesados con lo que se denomina “el mundo radical vasco” o la “izquierda abertzale” por haber concurrido a algunas elecciones municipales en las listas de grupos políticos que fueron años después ilegalizados por servir a los fines de los terroristas.
Esos informes fueron propuestos y admitidos con el carácter de prueba pericial de análisis de información o impropiamente llamada de inteligencia. Sin embargo, no tienen tal carácter.
Como ya decíamos en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2005 (R 64/04 Sec. 3ª, “Operación dátil”) es reiterada la jurisprudencia (por todas STS, 2ª, de 21 de noviembre de 2002) que afirma que el obligado punto de partida al respecto es la regla del art. 297 LECrim., según la cual «los atestados (…) se consideran denuncias para los efectos legales», es decir, simple comunicación al juez de la noticia criminis con el fin de que éste lleve a cabo una averiguación destinada a comprobar si tiene o no fundamento. Esta limitada virtualidad procesal de la actividad de la Policía halla coherente proyección en lo que dispone el art. 714 LECrim., cuando sólo autoriza el uso de las declaraciones prestadas en el sumario y con fines de control de veracidad, en caso de divergencia entre el contenido de las mismas y el de las producidas en el juicio oral, conforme ha declarado el TS,2ª, por todas, SS 6 Abr. y 13 Jun. 1994 y 25 Sep. 1995.
El criterio que se expresa en los preceptos aludidos guarda relación directa con la propia naturaleza y estructura del proceso penal acusatorio inspirado en el principio de contradicción. En efecto, en este modelo procesal es firme la distinción de dos fases, una previa de investigación – normalmente policial, esto es, extrajudicial, en su inicio– y otra destinada a producir los elementos de prueba necesarios para fundar la decisión judicial. El primero de esos ámbitos, se abre con la constatación de un hecho que aparece prima facie como delictivo, lo que obliga por imperativo legal a la indagación acerca de su autor y las circunstancias en que el mismo tuvo lugar. En el caso de obtener información suficiente al respecto, el órgano público correspondiente formulará una propuesta de explicación racional, es decir, una hipótesis sobre lo sucedido, que incluya la identificación de una acción como posible causa y de un sujeto como responsable de la misma. Dicho en términos procesales, la investigación preliminar está preordenada a aportar elementos de conocimiento que permitan decidir fundadamente sobre la apertura del juicio contra alguien; y éste es el espacio institucional en el que debe someterse a debate la acusación. El juicio aparece, así configurado como momento nuclear del proceso, dotado de la necesaria autonomía, en el que mediante la valoración de los dato probatorios aportados por la acusación y la defensa, el juzgador llevará a cabo una evaluación de las respectivas hipótesis en contraste. Es, pues, el momento y lugar de comprobación de la calidad de las explicaciones del caso ofrecidas por las partes. Explicaciones forjadas con datos obtenidos inicialmente en la fase de investigación, pero que deben ser contrastadas en la vista pública por el Tribunal de instancia que, salvo algunas excepciones, sólo conoce por las actuaciones producidas a su presencia. Este planteamiento de fondo, cifrado en la autonomía y la centralidad del juicio, es el propio del vigente paradigma constitucional, que tiene muy en cuenta ciertas peculiaridades de la actividad investigadora, la policial en particular, que obligan a tratar sus resultados con cautelas:
– La primera es que, en general, la investigación implica intensamente a quien la realiza, reduciendo su capacidad de crear distancia crítica respecto de la propia actuación que, así, resulta inevitablemente teñida de parcialidad objetiva.
– La otra es que la investigación policial transcurre en un marco sin transparencia, muy constrictivo para quien es objeto de ella y presunto inocente, con frecuencia, privado de libertad.
De lo expuesto, se deduce que es necesario que la sentencia –como es del caso- se elabore a partir de datos que han sido objeto de consideración autónoma por este Tribunal; esto es, un sujeto institucional ajeno a la investigación.
Afirmado lo anterior y por lo que respecta más concretamente a los informes de la Guardia Civil aportados a la causa y que son la base exclusiva de la acusación, debe recordarse que, como dice la STS, Sala especial del art. 61 LOPJ, S 21 de mayo de 2004, tales informes pueden incorporar “razón de ciencia, arte o práctica que les corresponde conocer por la función que les está encomendada a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a los que tampoco cabe atribuir parcialidad por haber emitido informes, caso de ser las mismas personas, en anteriores procedimientos, dado que, como ya mantuvimos en la Sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2003 y con fundamento en el artículo 5.b) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, tales funcionarios actúan «en el cumplimiento de sus funciones con absoluta neutralidad política e imparcialidad» y, en consecuencia, no es posible predicar de éstos interés personal y directo en ningún procedimiento, puesto que se limita a cumplir con el mandato normativo previsto en el artículo 11 de la norma antes citada, de «elaborar los informes técnicos y periciales procedentes (…).
En todo caso, la apreciación del citado material probatorio en relación con los extremos que se traten de acreditar está sujeto a la valoración de la misma con arreglo a las reglas generales que, a tal efecto, establece la Ley de Enjuiciamiento Civil y que esta Sala apreciará en cada caso concreto, sin perjuicio de una valoración conjunta de todo el material probatorio aportado>>.
De lo anterior se extrae que el hecho de que un perito tenga la condición de funcionario policial no le invalida para ejercer tal cargo de perito, pero, añadimos, no todo funcionario policial, por el solo hecho de serlo, tendrá tal condición en el proceso. De hecho su condición procesal más frecuente será la de testigo.

4.2.1. En el caso concreto, las acusaciones propusieron a varios miembros de la Guardia Civil como peritos-testigos, porque confeccionaron informes comúnmente llamados “de inteligencia”, en realidad de análisis de información, que como periciales se admitieron por la Sala.
Sin embargo ha resultado luego que esos informes no merecen tal calificativo, ya que no se han confeccionado utilizando conocimientos técnicos científicos, artísticos o prácticos de los que carezca este Tribunal, sino que se han realizado sobre la base de estudios hechos por los miembros de la Guardia Civil de diversa documentación incautada a miembros de E.T.A y sobre el material encontrado en las diligencias de entrada y registro.
La prueba pericial, de naturaleza personal, constituye una declaración de conocimiento del perito tendente a suministrar al Juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos (artículos 456 LECr. y 335 LEC.), cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez –lo que lo diferencia de la testifical-, y no es en ningún caso vinculante para el Tribunal. El perito, frente al testigo, posee conocimientos anteriores e indiferentes al proceso, siendo por ello sustituible, lo que no ocurre con el testigo que es insustituible porque declara sobre hechos pasados, que tienen relación con el proceso y que ha percibido sensorialmente.
Por eso, solo “en la medida que no sea constatable directamente por el Tribunal la realidad o las conclusiones que constituyen el contenido de la prueba pericial será necesario acudir a la misma como medio de auxilio o colaboración con el propio Juez para alcanzar el convencimiento sobre la existencia o inexistencia de determinados hechos” (STS, 2º, de 13 de diciembre de 2.001).
En el caso ahora examinado la adecuación a la realidad o no de las conclusiones obtenidas por los funcionarios de la Guardia Civil las ha extraído directamente el Tribunal tras analizar la documentación que obra en la causa, sin que para ello haya sido preciso el auxilio de técnico alguno, pues los referidos informes sólo contienen como conclusión meras inferencias o deducciones de sus autores tras analizar los meritados documentos y piezas de convicción, labor que compete en exclusiva al Tribunal.

5.- Los documentos de E.T.A.
Se trata de un conjunto de escritos cuyos autores son desconocidos en la mayoría de los casos o que ya han sido condenados en la sentencia de le esta Sala de 19 de diciembre de 2007 en el marco del sumario 18/98 del JCI 5. En ellos se hace referencia al periódico Egunkaria y a algunos de los procesados, pero en ninguno de ellos el autor o la fuente de la información contenida aparece que sea ninguno de los cinco acusados en esta causa. En su mayoría son escritos en los que se informa a E.T.A. de la evolución y dificultades del proyecto de editar un periódico íntegramente en euskera, de la marcha del proyecto y de quienes son o pueden ser sus directores.

Junto a estos, hay algún análisis de la importancia que tendría el fomento del euskera en general y la creación de un periódico en esta lengua en particular.
Es importante destacar que estos documentos fueron publicados por algunos medios de comunicación, incluso nacionales, contemporáneamente a su descubrimiento, de modo que el hallazgo en poder de algunos de los procesados es en principio un dato equívoco que se torna contraindicio a la vista de la prueba articulada por la defensa, como luego se dirá.

5.1. Documentos incautados el 3 de junio de 1991 al miembro de E.T.A.
José Domingo Aizpurúa Aizpuru, titulados “Egunkaria Urriak 26 y “10-4 Azaroak 12” (por todos, folios 18980 y 18944, tomo 70).
En el primero se hace referencia a los “problemas” para la elección de la dirección del diario y a la cuestiones económicas.
Del examen del documento, como de todos los demás, se extrae que se trata de la transmisión de información sobre lo que está ocurriendo en ese proyecto y de qué es, según su anónimo autor, lo mejor para E.T.A., lo que contrasta vivamente con la tesis del control por parte de E.T.A. del proyecto, pues E.T.A. no sugiere sino que impone, ordena, manda y si no se le obedece mata.
En segundo lugar, es llamativo que la información no es exacta en ninguno de los temas que trata, incluido el de la fecha de salida a la venta del primer número del periódico, que sitúa en el día 4 de diciembre de 1990 cuando fue el día 6.
Esto puede obedecer a varias razones, probablemente que el informante tiene un acceso limitado a la información o que esta no es directa, lo que descartaría a los procesados cuya información era exacta y completa. En tercer lugar, el documento menciona expresamente al procesado Sr. Torrealdai, lo que le descarta como autor y excluye la racionalidad de la inferencia que la Guardia Civil hace al relacionar este documento en su parte económica con otros encontrados en el registro practicado tras la detención del Sr. Torrealdai.
En cuanto al documento 10-4, es todavía más claro: Es una dación de cuentas a componentes o partes de E.T.A. de cómo va el proyecto. Destaca en este documento, en contra de la tesis acusatoria, que cuando se refiere a órganos, entramados o estructuras de la banda E.T.A. se utilizan claves numéricas (10-4, 11 ó 50, por ejemplo) mientras que cuando se refiere al periódico lo menciona con todas sus letras “Egunkaria”, lo que a juicio del Tribunal es un contraindicio más del inexistente control por parte de E.T.A.

5.2. Documentos “Estrategia política y lucha institucional”, “Apuntes de estrategia política”, cartas de diciembre de 1990 y “Reunión de responsables del proyecto Udaletxe” (folios 48.671 ss., 48.664ss, 48.686 ss., 48.689ss. y 48.694 ss. del tomo 159).
Estos documentos proceden de un archivo encontrado en el ordenador incautado a Álvarez Santacristina, Txelis, tras su detención en Bidart (Francia) el 29 de marzo 1992 y de ellos sólo se extrae el interés de los terroristas por el periódico. Desde luego, este dato no tiene carga incriminatoria alguna. Es más, su valor es claramente exculpatorio, pues un año y tres meses después de estar publicándose Egunkaria no contiene ninguna referencia a líneas editoriales, necesidades de intervención, etc.
Por otro lado, como acertadamente expuso el Ministerio Fiscal, el interés de los criminales por revestir sus actos de aparente justificación ante la sociedad hace que también hayan intentado apoderarse de reivindicaciones populares diversas como la ecología, la lucha contra la droga o la defensa y promoción del euskera.
Estos documentos son complementarios de la cartas intervenidas a Santacristina, de fecha 8 de octubre de 1990, donde ya anticipa la necesidad de aparecer ante la sociedad como la vanguardia en la defensa de esos ideales y proyectos.
Estas cartas también refuerzan la tesis exculpatoria pues en ellas, escritas apenas dos meses antes de la salida del periódico, lo que se refleja es que movimientos sociales como la oposición a la autovía de Leizarán o culturales, como Egunkaria Sortzen (así en el original) en cuanto reafirman la identidad vasca pueden atraer a una parte de la sociedad vasca que no está en el autoproclamado movimiento nacional de liberación vasco –MNLV- a este o a posiciones cercanas a este.
Obviamente, los que se oponían al primer trazado de la autovía de Leizarán no on por ello de E.T.A., como no lo son los que hablan y escriben en euskera, lo que conservan y fomentan la cultura autóctona vasca o los que son contrarios a las drogas o a las torturas.
También tras la detención de la cúpula de E.T.A. en Bidart se intervino un escrito sobre la reunión de los responsables del llamado proyecto Udaletxe que admite una interpretación divergente de la dada por las acusaciones. En él se busca captar a personas miembros de los consejos de administración de un conjunto de empresas, entre ellas Egunkaria, de las cuales muchas de ellas funcionan con normalidad aun hoy, por lo tanto, una interpretación contraria y excluyente de la de las acusaciones es que si se pretendía su captación es que no eran parte de E.T.A.

5.3. Documento “10-4 Abuztuak 8”, fechado el 8 de agosto de 1990 y ocupado a la miembro de ETA Carmen Guisasola (folio 19.025, tomo 70).
El contenido de esta carta es inane a efectos de la imputación. Sólo aparecen tres líneas al principio de la traducción que obra al folio 19.028 referidas a Egunkaria. La única información que da es que “les parece” imposible vender con rotativa propia, que quieren mantener los plazos y que es una gran apuesta política, lo que denota que es información ajena y que E.T.A. no controla el proyecto. Estas frases pueden ser interpretadas en el sentido de que alguien desde la gestación del proyecto les está dando información, también en el sentido de que Guisasola la ha obtenido de forma distinta. Es en todo caso equívoca a efectos incriminatorias, pues tanto puede interpretarse a favor como en contra de la tesis de la acusación. Y en el primer caso la falta de identificación del informante junto con el hecho indubitado de la condena de Xabier Alegría Loinaz, por pertenencia a E.T.A. hace más razonable la interpretación exculpatoria.
Es más, la propia carta hace referencia a otro periódico, el diario El Mundo, en relación con la petición de una entrevista (apartado b, folio 19.027) que la autora no cree conveniente entre otras cosas porque le daría credibilidad “cuando está por salir el proyecto El Mundo Vasco”, siendo un hecho notorio que el periódico El Mundo no está al servicio ni tiene connivencia alguna con el terrorismo.

5.4. Documento “Garikoitz (93-05)”, “Garikoitz-ari (93-02) y “Hontza (93- 02)” (folios 48.702 ss., 48.705 ss. y 48.713 ss. tomo 159).
Los documentos Garikoitz son elaborados por el condenado por pertenencia a la banda terrorista E.T.A. Xabier Alegria Loinaz en el proceso 18/98 del JCI 5 en sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional el 19 de diciembre de 2007, confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de mayo de 2009.
Al tener autor conocido y estar este condenado como dirigente de la organización terrorista, el sentido que se le pretendió dar por las acusaciones se torna contra sus tesis al convertir en la más razonable de las alternativas que fuese Alegría el informante de E.T.A. y quien como topo o infiltrado en el proyecto de gestación del periódico trata de hacer valer la opinión de la banda para que se adopte la decisión menos perjudicial para sus intereses sin que los demás partícipes del proyecto estén al tanto.
Desde luego, lo que no se puede sostener tras la lectura de dichos documentos es que ninguno de los procesados tuviera contacto o haya prestado su consentimiento para ocupar cargos siguiendo órdenes, instrucciones o sugerencias de los terroristas.
Esta interpretación aparece claramente reforzada por el contenido de los documentos “Hontza (93-02)” y “Garikoitz-ari (93-03) de los que se extrae que E.T.A. apuesta por un director del periódico que no es el finalmente nombrado, como tampoco lo es el que aparece como alternativa en el primero de estos dos documentos. Esa alternativa es el procesado Sr. Otamendi y de él se dice literalmente en el escrito “la referida opción no nos parece muy terrible aunque no le conocemos demasiado”.

5.5. En conclusión, todos los documentos examinados admiten, desde la perspectiva más favorable a las acusaciones, una interpretación divergente que hace que la conclusión a la que estas llegan sea equívoca, debiendo favorecer a los procesados. Y si los analizamos desde el punto de vista de las defensas todos ellos admiten interpretaciones exculpatorias.
Por lo tanto, por una u otra vía esta prueba es insuficiente para sostener la imputación, cuando no excluyente.

6.- Otras pruebas de la acusación.
El resto de pruebas aportadas como de cargo tampoco añaden nada concluyente.
La tenencia de Zutabes por periodistas, aunque sean varios de un mismo número, nada acredita pues es un hecho notorio que este panfleto de E.T.A. estaba en muchas redacciones y en manos de muchos periodistas. En el caso de don Xabier Oleaga es llamativo que se usara como dato incriminatorio que tenía cuatro del número 48 –que recibió y declara que no distribuyó-, pero se omite que también tiene una copia del número 89 en el que aparece una carta de extorsión al ex jugador de fútbol Lizarazu en la que se menciona como uno de los destino de los fondos que se obtengan con la extorsión las ikastolas, lo que provocó una dura respuesta redactada por el Sr. Oleaga y el apoyo explícito al extorsionado (vid. nota al folio 34.067) que se elaboró en su ordenador, como se aprecia al comprobar que hay tres archivos con el nombre del jugador (folio 34.066).
Igual procede afirmar de los dos Zutabes que tenía el procesado Sr. Otamendi o la carta de E.T.A. aneja al Zutabe 98 que se encuentra en su poder, que en realidad en una especie de nota de prensa de la banda terrorista titulada “Aviso para los medios de comunicación” donde se hace una introducción o explicación sobre el contenido del Zutabe (véanse los folios 19.568 y 19.569 del tomo 73). O de la documentación incautada al Sr. Torrealdai de la que claramente se aprecia que es material de estudio de quien lleva toda una vida dedicado al fomento de la lengua y la cultura vasca.
En la misma línea, constituye un fuerte contraindicio sino prueba de lo contrario a la hipótesis acusatoria que el propio periódico Egunkaria, tras conocer algunos de los documentos antes analizados, publicara las fotografías de los mismos y una nota del consejo de administración calificándolo de infundio reservándose el ejercicio de acciones legales (doc. 2104 de los aportados junto al escrito de defensa).
En otro orden de cosas, también se presentó como prueba de cargo que el periódico se imprimiera en una primera etapa en los talleres de Orain, S.A. editora de Egin. Pero este es un dato inocuo, pues quedó acreditado que la decisión se debió a criterios empresariales. En este sentido, don Fernando Berridi de Quevedo, director general del diario ABC y en la época director gerente del Diario Vasco de San Sebastián, declaró que le pidieron varias veces presupuesto para imprimir con su rotativa pero que no llegaron a un acuerdo económico, aunque en navidades imprimían en ellos un suplemento de Egunkaria. En este sentido, reconoció la carta unida como documento 1801 de los de la defensa.
Por último, es muy ilustrativo el Zutabe número 74. En dicho panfleto se valora muy negativamente que el Gobierno vasco haya hecho una propuesta para conceder una subvención a AEK y a Egunkaria, subvención que el periódico aceptó en contra de la opinión de E.T.A.

7. En definitiva las acusaciones no han probado que los procesados tengan la más mínima relación con E.T.A., lo que por sí determina la absolución con todos los pronunciamientos favorables.
Pero, más allá de esto, tampoco se ha acreditado ni directa ni indirectamente que el periódico Euskaldunon Egunkaria haya defendido los postulados de la banda terrorista, haya publicado un solo artículo a favor del terrorismo o de los terroristas ni que su línea editorial tuviese siquiera un sesgo político determinado, esto último, además, no sería delictivo.
Por el contrario, incluso los miembros de la Guardia Civil que comparecieron como peritos reconocieron que no se había investigado si la línea del periódico era o no de apoyo a E.T.A., lo que hace incomprensible la imputación.

9.- Las costas se declaran de oficio.

VISTOS, los artículos y normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

Debemos absolver y absolvemos a don Joan Maria Torrealdai Nabea, don Iñaki Uria Manterola, don Martxelo Otamendi Egiguren, don Xabier Oleaga Arondo, y don José María Auzmendi Larrarte, de los delitos de que venían acusados con declaración de las costas de oficio.
Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubieren acordado en el procedimiento.

Así lo mandamos, acordamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en la forma de
costumbre. DOY FE.

Remitente: luistxo.2010/04/12 13:35:22.791 GMT+2
Etiquetas: juicio1 Enlace permanente

ComentariosMe alegro mucho de esta sentencia (ya iba siendo hora de decir algo así).

Pablo

Remitente: Pablo.2010/04/12 14:35:10.644 GMT+2

Mis más sinceras felicitaciones. Un abrazo.

Remitente: Samuel.2010/04/12 15:45:30.083 GMT+2
http://www.javierortiz.net/voz/samuel
Acerca de

Euskaldunon Egunkaria (1990-2003) primer y único periódico en euskera de la historia (bueno, casi) fue cerrado en una operación judicial en 2003. Siete años más tarde, los 10 de Egunkaria han pasado por un juicio que se saldó con la absolución pero se enfrentan al segundo juicio del sumario económico.

El que esto escribe se llama Luistxo Fernández, y fue periodista de Egunkaria en los 90. Creo que no debo callar ante lo vivido por mis antiguos jefes y compañeros.

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2ª Instancia. — Buenos Aires, agosto 18 de 2010.

Respecto de la sentencia de fs. 416/423, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿es justa la sentencia apelada?

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs. 416/423 rechazó la excepción de prescripción opuesta por los demandados, con costas; hizo lugar a la demanda entablada, condenando a Arcosbel S.A. y a Gerardo Pablo Grimbaum a abonar al Consorcio de Propietarios de la calle Arcos… la suma de $ 8.600, con más la que sea necesaria para obtener la final de obra y sus respectivos intereses; asimismo, condenó a la empresa a restablecer a su estado original la unidad complementaria III, bajo apercibimiento de ejecución. Impuso las costas a los vencidos y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron la codemandada Arcosbel S.A. a fs. 427, el coaccionado Grimbaum a fs. 430 y el consorcio actor a fs. 431, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 428 y fs. 432.

Este último expresó agravios a fs. 438/441, los que fueron contestados a fs. 472/475 y fs. 476/479. Se queja porque se ha desestimado su pretensión respecto de la realización del plano de instalaciones del edificio, por el monto irrisorio concedido para adecuar la sala de máquinas de los ascensores y por la imprecisión al diferir para la etapa de ejecución todo lo necesario para obtener la final de obra.

Los codemandados expusieron sus quejas a fs. 444/448 y fs. 449/452, siendo respondidos a fs. 468/470. Protestan porque la sentenciante sostiene que no existe final de obra, omitiendo evaluar el informe del G.C.B.A. y el plano agregado como hechos nuevos a fs. 342/346, todo lo cual es demostrativo de la existencia de planos conforme a obra registrados y final de obra otorgados. Consideran improcedente la condena al pago de $ 2.600 para modificar el acceso a la sala de máquinas, gasto que en todo caso no estaría a su cargo; y de $ 3.500 por gastos para poner en correcto funcionamiento las bombas elevadoras de agua. Es llamativo que a siete años de terminado el edificio se haya presentado el problema y en el mejor de los supuestos, tales desembolsos deben ser afrontados por el consorcio por no haber atendido adecuadamente el mantenimiento durante ese lapso. Cuestionan lo decidido respecto de la remoción del cerramiento de la unidad complementaria III, lo que fue consentido pacíficamente por el consorcio, no afecta la fachada, la estética ni la seguridad del edificio.

II. Con carácter previo al análisis de los agravios expresados contra la sentencia definitiva, recordaré liminarmente que, como desde antiguo lo viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación y diversos tribunales inferiores, la omisión de tratamiento de cuestiones oportunamente sometidas a consideración del juez de la causa, no afecta por sí la garantía de la defensa en juicio porque los jueces no están obligados a meritar cada uno de los argumentos de las partes sino los que a su juicio sean decisivos para la correcta solución del caso. Asimismo, tampoco están constreñidos a seguirlas en la evaluación de todos y cada uno de los agravios expresados, sino a atender a aquellos que estimaren conducentes para resolver la cuestión debatida (Conf. CSJN, 18/04/2006, Crousillat Cerreño, José F., DJ 01/11/2006, 646; id. 24/08/2006, «Alarcón, Marisel y otros c/Instituto Provincial de la Vivienda y Urbanismo del Neuquén», Fallos, 329: 3373, id. 08/08/2002, «Giardelli, Martín Alejandro c/ Estado Nacional -Secretaría de Inteligencia del Estado», Fallos, 325:1922; id. 04/11/2003, «Acuña, Liliana Soledad c/ Empresa Distribuidora del Sur S.A.», Fallos, 326:4495; id. 04/11/1997, «Wiater, Carlos c. Ministerio de Economía», DJ 1998-3, 376, entre muchos otros).

III. El conflicto que motiva estas actuaciones que anticipo, salvo en lo relativo al cerramiento, no tiene la más mínima vinculación con las acciones del art. 15 de la ley 13.512, se origina en algo así como los «descubrimientos» que dice haber efectuado la administradora del consorcio actor luego de ser «designada» por la asamblea extraordinaria celebrada el 16 de noviembre de 2005. El anterior administrador no le habría entregado toda la documentación, como planos sanitarios y de electricidad. Además, habría comprobado irregularidades constructivas (ausencia de entrada independiente al cuarto de máquinas, cerramiento sin autorización del consorcio de una parte semi cubierta de la unidad complementaria III, pileta de natación no declarada, mal funcionamiento de las bombas de bombeo), así como la ausencia del otorgamiento de la final de obra por la autoridad de aplicación.

A fs. 227 la codemandada denuncia como hecho nuevo la aprobación de los planos de obra por Resolución 533 SSPLAN-08 del 14 de noviembre de 2008, el que fue admitido a fs. 276 y vta.

A fs. 323 el perito arquitecto destaca que la presentación de la final de obra fundamentalmente es responsabilidad del profesional a cargo de ella, quien se expone a diversas sanciones por no haber cumplido el Código de la Edificación. No se producen consecuencias económicas ni edilicias contra el consorcio, ya que de ser intimado o multado, puede dirigirse contra el Director de Obra.

Agrega que existe un expediente abierto en el que tramita la final de obra, un plano original registrado y otro modificatorio también registrado que incluye las partes no reglamentarias, lo que implica la aceptación por parte de la autoridad de esas partes y de su calificación. No tiene sentido entonces el costo de lo ya hecho.

A fs. 324 señala el experto que la pileta no consta en los planos originales, pero sí en el «Plano conforme a obra con obras ejecutadas sin permiso antirreglamentarias», registrado por el G.B.C.A. el 26 de noviembre de 2008.

La ubicación de la sala de máquinas corresponde a los planos originales, pero impone para su acceso atravesar la unidad de portería, contraviniendo disposiciones vigentes que exigen que sea posible en forma directa o desde partes comunes.

Los tanques de bombeo están en el sótano en un espacio denominado Sala de Máquinas que es de fácil accesibilidad. En el caso el sistema de funcionamiento automático está anulado y el agua llega al tanque de reserva por la presión del agua desde la calle.

En cuanto al cerramiento es un apéndice semi cubierto que integra la terraza del 5° piso al frente. No afecta pero modifica mínimamente la fachada del edificio. No altera su estética y en nada su seguridad. No dificulta en mayor medida el accionar de sus ocupantes que simplemente tienen que superar un cerramiento más para acceder al resto de dicha terraza. No se puede observar desde la calle.

A fs. 325 el perito propone una solución para establecer el acceso directo a la sala de máquinas aunque admite que no reúne todas las condiciones reglamentarias. Consiste en colocar una puerta en el tabique que separa la sala de máquinas del descanso de la escalera, que es lugar común. El desnivel debería salvarse con escalones de hormigón armado o un módulo de escalera marinera. Estima el valor de esos trabajos en $ 2.600 o $ 1.500.

Aclara a fs. 358 que la solución sugerida es funcional y práctica, no es riesgosa ni molesta ni afecta a nadie, aun cuando no sea reglamentaria.

A fs. 357 sostiene el experto que el registro de un plano implica su reconocimiento y admisión por la autoridad comunal. En cuanto al segundo plano que incluye agregados o modificaciones no reglamentarias, su registro entraña su reconocimiento, habilitando su subsistencia con ese carácter de no reglamentario y con la aplicación de penalidades, como liquidación de derechos. En caso de presentarse irregularidades inaceptables no se registrarían los planos y se ordenaría la demolición o modificación de las partes observadas por cuenta de los responsables.

Ante el tenor de las impugnaciones deducidas por el consorcio actor, dice el perito que es absurdo afirmar que si el trámite de Final de Obra no está concluido, nada está hecho en forma legal. El propio señalamiento de las irregularidades puntualizadas por la actora es demostrativo de que todo el resto es regular.

A fs. 334 AYSA informa que el inmueble de Arcos según sus registros está conformado por 16 unidades funcionales y 3 complementarias. Remite también fotocopias de los planos, surgiendo que están aprobados.

A fs. 340 informa el G.C.B.A. en junio de 2009 que del Expte. N° 002096/1997 surge como último movimiento un informe del Departamento Registro. No obra plano de electricidad alguno. En atención a lo dispuesto por la ley 160 y su decreto reglamentario 718/01, es obligatorio presentar planos de instalaciones sanitarias desde el 17 de julio de 2001.

A fs. 313/314 declara el testigo Rodríguez, copropietario desde 1999 y a fs. 316 lo hace el arquitecto Monasterio, miembro del consejo de administración y adquirente desde 2002. Ambos se explayan en críticas a la gestión de los dos primeros administradores y en loas por la gestión actual. Este último afirma que las bombas jamás funcionaron, entiende que no eran nuevas sino que fueron recicladas. Todo ello es sustentado a pesar de haber ingresado a la comunidad cuatro años después de constituida, lo que es claramente demostrativo de su falta de imparcialidad.

El reglamento de copropiedad y administración fue elevado a escritura pública el 9 de noviembre de 1998, dando así nacimiento al Consorcio de Propietarios Edificio Calle Arcos… Consta de planta sótano, planta baja, pisos primero a quinto y Planta azotea, con un total de 16 unidades funcionales y 3 unidades complementarias. Estas últimas están ubicadas en la planta baja con destino a guardacoches (unidades I y II), mientras que la III que está en la planta azotea lo está a baulera.

En el 5º piso se encuentra la portería, la sala de máquinas y la azotea común.

Fue designado primer administrador Jorge Victoriano Grimbaum, estando prevista en el reglamento la remoción con justa causa y, al no estar contemplada una mayoría especial, bastaba la absoluta para lograr su destitución.

Por ello, es obvio que nada obstaba para que los consorcistas procuraran la separación del cargo del nombrado o del aquí demandado. Si no lo hicieron a lo largo de siete años, cabe suponer que ello fue así porque no estaban tan disconformes con su gestión, como lo sostiene la actual administradora.

Así, surge de las fotocopias de las actas de asamblea acompañadas, por ejemplo, la aprobación del balance anual 2003-2004 y del informe del administrador sobre trabajos realizados, y que se lo ratifica por un año (asamblea de mayo de 2004, presidida por quien aquí actúa como letrada del consorcio y que integra el consorcio desde su origen conforme manifestación en acta de fs. 244). Análoga situación se presenta en cuanto a la aprobación del ejercicio 2004-2005 y aceptación de la renuncia de Jorge Grimbaum (marzo de 2005).

No hallo probada, por otra parte, la administración de Gerardo Pablo Grimbaum.

La actual administradora fue designada en asamblea reunida en segunda convocatoria, inauditamente con la presencia de sólo dos consorcistas, uno de ellos la citada letrada y el otro, Rodríguez, quien luego oficiara en autos de testigo.

En la asamblea del 15 de marzo de 2006, el «legalista» consorcio actor decidió no declarar la pileta «por ahora» y, además, modificar diversas cláusulas del reglamento, aunque no consta que se haya dado cumplimiento a la elevación a escritura pública ni mucho menos que haya existido la mayoría exigida por la ley 13.512 para ese cometido.

Recién en la asamblea del 27 de marzo de 2008 se decidió solucionar el tema de la única bomba en funcionamiento, a cuyo fin se pedirían presupuestos. En la asamblea de julio de ese año persistía la situación, lo que es claramente demostrativo de la ausencia de gravedad del problema.

Sólo a título ilustrativo y didáctico, recordaré que uno de los presupuestos necesarios para que los propietarios puedan deliberar válidamente es que haya quórum.

La ley 13.512 guarda silencio sobre el particular, y sólo se refiere al quórum el art. 3, inciso 8º del decreto reglamentario, al enunciar las cláusulas obligatorias que debe contener el reglamento. Por lo tanto, corresponde a éste determinar en cada caso la cantidad de personas que deben estar presentes para sesionar, pero no existe absoluta libertad en tal sentido.

En efecto, quórum y mayoría no se identifican, pues el primero apunta al número de presentes para deliberar válidamente, y la segunda a la cantidad de votos necesarios para aprobar una decisión. Sin embargo, hay una íntima relación entre ambos conceptos, puesto que el quórum jamás podrá ser inferior a la mayoría requerida para adoptar la resolución, conforme a los temas que figuran en el orden del día.

Ello es así porque las mayorías no se computan teniendo en cuenta los presentes a la asamblea, sino la totalidad de los propietarios. Por lo tanto, si se debe decidir, por ejemplo, la hipoteca del edificio, el quórum debe ser la unanimidad, pues tal es la mayoría exigida por la ley; o si debe considerarse la reforma de una cláusula reglamentaria, el quórum debe ser de dos tercios de todos los propietarios, ya que ésta es la mayoría que determina la ley para modificar tal tipo de cláusulas del reglamento.

Si la mayoría requerida para decidir un punto se computa sobre el total de los consorcistas y no sobre los presentes, aquélla ha de coincidir fatalmente con el quórum necesario para deliberar válidamente al respecto (Conf. C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 8/9/1994, JA 1996-I-519).

Sostengo desde hace muchos años que carecen de validez las previsiones de algunos reglamentos –como el de autos- que facultan a reunirse en asamblea en segunda convocatoria, cualquiera sea el número de presentes, cuando la primera convocatoria fracasa por falta de quórum.

Se pretende aplicar por analogía el criterio que rige para las asambleas de las sociedades anónimas, pero la situación es muy distinta, por cuanto la ley 19.550 específicamente admite la posibilidad de una asamblea en segunda convocatoria (art. 237), determinando que en tal caso ella se considerará constituida cualquiera sea el número de accionistas con derecho a voto presentes si la asamblea es ordinaria (art. 243), o con la concurrencia de accionistas que representen el treinta por ciento de las acciones, si la asamblea es extraordinaria (art. 244).

De acuerdo con la legislación vigente, esta misma posibilidad no existe para la asamblea de propietarios, pues ninguna norma la autoriza y, por el contrario, el art. 10 de la ley 13.512, previendo la factibilidad de no lograr la reunión de la mayoría necesaria de propietarios, reglamenta la asamblea judicial.

Sin embargo, como se trata de una nulidad relativa, es susceptible de confirmación, la que puede operar tácitamente cuando se ha dejado transcurrir el tiempo sin impugnar la asamblea (Conf. Lambois, en Bueres-Highton, «Código Civil…», Tomo 5-B, pág. 415).

Y esto es lo que ha sucedido en el Consorcio Arcos como en tantos otros de la República Argentina: el muy cómodo consentimiento tácito.

IV. Efectuadas las precisiones precedentes, abordaré en primer lugar el tema de la final de obra, anticipando que la sentencia debe revocarse en cuanto condena al pago de la suma necesaria a los fines de obtenerlo.

En efecto, se trata en este aspecto de un pronunciamiento carente de contenido y de sentido, ya que la final de obra ya existe, puesto que a fs. 367 en el informe del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se indica por medio del Director General de Registro de Obras y Catastro, con relación al estado del trámite del expediente N° 002096/1997, que en él existen planos conforme a obra registrados y final de obra otorgada (el resaltado me pertenece).

El hecho que en los considerandos se haga mención a la inexistencia de sometimiento del inmueble al régimen de la propiedad horizontal, por pertenecer la parcela a un propietario único, no deja de ser una exteriorización más de los usuales errores a los que nos tiene acostumbrados el ente y de la omisión de efectuar las verificaciones mínimas de correspondencia entre titularidades registrales y parcelas catastrales.

Asimismo, surge del CD ROOM acompañado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, detectada la existencia de la pileta, se estableció que importaba una modificación antirreglamentaria sin aumento de superficie, violatoria de los arts. 2.1.1.1 y 5.11, encuadrando en el art. 6.3.1.2.

El Director General de Registro de Obras y Catastro da cuenta que esa obra ejecutada sin permiso no afecta el inmueble pues el resto de lo construido mantiene las condiciones reglamentarias originales de habilitabilidad, iluminación y ventilación, además no compromete la estabilidad, seguridad y salubridad pública de sus ocupantes y terceras personas. Concluye afirmando que la regularización efectuada encuadra en el art. 6.3.1.2.

Finalmente, también se comprueba en el CD ROOM que el arquitecto Sergio Trovatto, Jefe del Departamento Registro informa que se ha dado cumplimiento al art. 2.1.6.1. del Código de la Edificación, por lo que transcurrido el término establecido en el art. 2.2.3.3. de dicho ordenamiento, Ordenanza 35.072 y de conformidad con lo indicado por la superioridad, la documentación de final puede ser retirada por el propietario o profesional indistintamente.

Como dice el perito a fs. 323, surge de autos que hay un plano original registrado que incluye las partes antirreglamentarias, lo que implica la aceptación de la autoridad de esas partes y con esa calificación. No tiene sentido plantear el costo de lo ya hecho.

Por lo tanto, deberá revocarse la sentencia en cuanto incluye en la condena el monto a fijar para obtener la final de obra.

Califica la actora como irrisorio el monto acordado por la juez de grado para realizar los trabajos necesarios a los fines de establecer un acceso directo a la sala de máquinas.

Va de suyo que jamás podría prohijar la ejecución de una construcción antirreglamentaria como la propiciada por el perito arquitecto.

Además, no advierto en el texto del extensísimo artículo 8.10.2.5 «Cuarto de máquinas de ascensores y montacargas» del Código de la Edificación que exista una prohibición expresa para acceder a través de la vivienda del portero, ya que en el apartado 7 se limita a establecer «El acceso al cuarto de máquinas será fácil y cómodo a través de pasos en continuidad con el medio exigido de salida».

Prueba acabada de ello es que en el intrincado trámite del expediente de obra no se formuló observación alguna al tema del acceso.

De todos modos aunque fuera cierto que la autoridad aprobó una construcción antirreglamentaria, sería muy grave darle solución judicial, propiciando otra de la misma naturaleza.

En consecuencia, también deberá revocarse este aspecto de la sentencia.

Pasaré a examinar la cuestión relacionada con los tanques de bombeo.

Tales tanques existían al terminarse el edificio, como que están especificados en el respectivo plano en la Planilla de Iluminación y ventilación, ítem 1.

Existe un reconocimiento expreso del consorcio actor en tal sentido, apenas se advierta que en el escrito de demanda a fs. 88 se incluye entre los rubros indemnizatorios una suma de dinero para «Refuncionalización de los tanques de bombeo y reacondicionamiento de máquinas y/o dispositivos electromecánicos.

Las apreciaciones de los dos testigos que han declarado en autos, en especial, el arquitecto Monasterio, constituyen meras suposiciones, por haber ingresado al consorcio muchos años después.

Finalmente, la juez a-quo ha accedido al rubro por una suma absolutamente antojadiza, por cuanto el perito arquitecto no se expidió sobre el tema, por considerar que no era de su incumbencia. Sugirió que se realizara una consulta a una empresa dedicada al rubro, la que luego de una revisación técnica minuciosa evaluaría las reparaciones a ejecutar y su costo.

El consorcio impugnó esa respuesta, pero nada hizo para integrar esa prueba, por ejemplo, solicitando el nombramiento de un perito ingeniero hidráulico.

En consecuencia, propicio la reducción de la suma establecida por la juez de grado a $ 2.000 (art. 165 del Código Procesal).

El agravio del consorcio relacionado con el rechazo de la pretensión indemnizatoria respecto del plano de instalaciones sanitarias, deberá ser declarado desierto (art. 266 del código citado), pues el apelante no se hace cargo ni mínimamente del axial argumento de la sentenciante, en el sentido que es obligatoria la presentación desde el año 2001, al haber reglamentado recién en ese año el Decreto CABA 718 la ley 160, que data de 1999.

Examinaré por último el agravio de los demandados vinculados con el cerramiento de la unidad complementaria III.

Frente a la exigencia impuesta por el art. 265 del Código Procesal, cuando se trata del contenido de la expresión de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que le atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crítica debe ser concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Además, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada.

«Ante todo, la ley habla de «crítica». Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico jurídico referente al caso, «crítica» es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: «concreta y razonada». Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio)» (Conf. CNCiv., sala H, 04/12/2004, Lexis Nº 30011227).

Sin embargo, a la hora de declarar la deserción del recurso de apelación, la gravedad de las consecuencias que ello apareja impone una aplicación restrictiva. En caso de duda en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse a la apertura de la instancia, apreciando con tolerancia las deficiencias, con el fin de no conculcar el derecho de defensa en juicio (Conf. Fenochietto-Arazi, «Código…», Astrea, 1983, Tomo 1, p. 840).

Tradicionalmente esta Sala sostiene que aun cuando el escrito presentado bajo la denominación de tal no constituya la expresión de agravios en los términos del art. 265 del Cód. Procesal, debe aplicarse al respecto el criterio amplio, en orden al respecto del principio constitucional de la defensa en juicio de los derechos y con la finalidad de brindar acabada satisfacción al recurrente, permitiendo la apreciación de las razones alegadas para la modificación de la sentencia (Conf. esta Sala, 03/08/1981, LL, 1983-B, 768; id. id. 10/02/1987, LL, 1987-B, 288, entre muchos otros).

Las escuetas manifestaciones de los apelantes sobre el tema, como que insumen menos de una carilla, no pasan de ser meras disconformidades o simples comentarios, que no contradicen las reflexiones que llevaron a la colega de la instancia de grado a decidir de la manera en que lo hizo.

Propongo a mis colegas declarar desierto el recurso respecto del agravio en tratamiento.

Las costas de alzada se imponen en el orden causado, en atención a las características peculiares del caso y el modo en que prosperan los respectivos recursos (arts. 68 y 71 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la doctora Areán. Con lo que terminó el acto.

Y vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto condena al pago de una suma de dinero para realizar los trabajos necesarios a los fines de establecer un acceso directo a la sala de máquinas y para la obtención de la final de obra; II. Modificarla reduciendo la indemnización por gastos de reparación de tanques de bombeo a $ 2.000; III. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles agravios. IV. Costas de alzada en el orden causado. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase. —Beatriz Areán. — Carlos Alfredo Bellucci. — Carlos Carranza Casares.

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I-Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 1130/1155 que rechazó la demanda de nulidad de acto jurídico. Expresa agravios la apelante a fs.1237/1263, los que son contestados por M. A. C. a fs.1275/1278 y por H. A. F. a fs. 1280/1292.//-

II-Los agravios de la parte accionante.-

G. A. J. F. M. apela en su carácter de heredero de la insana J. M. F., con la adhesión de F. J. A. M. y M. del C. R. M. V., también como herederos de la causante (conf. art.3383C.Civil)), y solicitan la revocación de la sentencia de grado con fundamento en extensos argumentos que desarrollan a lo largo de casi 30 páginas.-

Luego de realizar un epílogo del proceso a partir de su inicio el 28 de noviembre de 1986, con especial hincapié en la demanda, su contestación y la sentencia, focalizan sus críticas en los aspectos centrales que resultan ser el objeto de la acción. La primera, el pedido de anulación del poder general judicial otorgado por J. F. con fecha 3 de septiembre de 1984 a favor de los letrados accionados -aun cuando también alega su inoponibilidad, como su caducidad- en los términos del art. 473 y 1045 del Código Civil; y la segunda, el reclamo de la devolución al acervo sucesorio de la insana, ya fallecida, de los honorarios judiciales cobrados por los demandados (conf. fs.692/4), ambas pretensiones rechazadas por el a quo en su decisorio de grado.-

Exponen que se realizó una innecesaria disquisición dogmática respecto de las nulidades en nuestro derecho positivo, sin tener en cuenta que el poder judicial fue firmado por una persona que poco tiempo después fue declarada insana en juicio y que el pedido de inhabilitación para el cual se utilizó era sobrado a tenor del realizado en ese entonces por su medio hermano, pariente más cercano de la causante. Que no puede entenderse que la falta de impugnación oportuna por el curador provisorio -Dr. S.- o el Ministerio Público, surta los efectos de la convalidación del acto impugnado, más aún cuando la acción de nulidad «recién nació cuando la Justicia decidió que J. era demente, incapaz, desde cuatro meses antes de julio de 1984». Conjeturan que los abogados actuaron con ese poder de mala fe y a su propio riesgo, al haber emanado el acto de una persona incapaz que no () podía discernir sobre su utilidad y consecuencias (conf. art.473 C. Civil); circunstancia que, a su entender, ya conocían sus apoderados y, además, porque habían sido anoticiados oportunamente por su hermanastro, antes de ser designado curador. Reiteran su pretensión de inoponibilidad del acto a la causante y niegan el derecho de los abogados al cobro de honorarios, en especial, porque al momento de iniciarse el pedido de inhabilitación de J. a través de los demandados conforme el poder judicial cuestionado, ya había sido presentado idéntico pedido por su medio hermano, designado más tarde curador definitivo (fs.1023, el 22 de octubre de 1986).-

III- Así, transcurridos 24 años desde la interposición de esta demanda y fallecidos los «actores principales», me refiero a la insana y su curador definitivo – este último quien inició el juicio presuntamente en defensa de sus intereses-, lo cierto es que poco puede agregarse al concienzudo y meticuloso análisis efectuado por el sentenciante, quien explicó y clarificó cada una de las aristas que presenta el caso.-

Con todo, pareciera que a pesar del gran despliegue de erudición efectuado por el a quo en su elaborada pieza, donde desmenuzó cada una de las situaciones de hecho y derecho que fundamentan su decisorio, la parte actora no se convenció de su equivocada interpretación de la situación y del yerro en persistir en su postura. Paso a exponer mis argumentos, que aunados a los del juez de grado, sellan la suerte del presente.-

IV-1) Antes de abocarme al fondo del thema decidendum, resulta conveniente realizar una breve síntesis de los pasos procesales seguidos en el juicio de inhabilitación, donde se presentó el poder general judicial aquí atacado de anulable, para comprender el contexto de la situación fáctica.-

Se encuentra acreditado que J., por derecho propio, había solicitado su inhabilitación en los términos del Art.152 bis C. Civil, con el patrocinio del Dr. M. A. C. el lunes 3 de septiembre de 1984 (ver expte n° 139196 del año 1984, autos: «M. F., J.; s/ inhabilitación art.152bis», fs.81), el que fue acumulado a la presentación realizada anteriormente por su medio hermano como denunciante, G. A. J. M., asistido por su letrado patrocinante J. M. O., el día jueves 30 de agosto de 1984 (fs.38). Que ambas causas se acumularon, existiendo un dictamen médico del 3 de septiembre donde se dijo que la causante era una enferma mental, demente en sentido jurídico, debiendo efectuar tratamiento psiquiátrico con régimen de internación para su estudio y protección (fs.45).-

Se decidió judicialmente su internación conforme resolución de fs.90, y la designación de un curador provisional. A fs.93 se estableció que era peligrosa para sí y terceros y recién a fs.100, el 12 de septiembre de 1984 se presentó el Dr. C., en representación de J., acreditando su personería con el poder general judicial fechado el 3 de setiembre de ese mismo año (ver fs.95/6), con el patrocinio del Dr. F., y prestó su consentimiento para la designación del Dr. S. como curador provisorio, propuesto por el hermanastro de M. F. (fs.100). A fs.113 se presentó nuevamente el Dr. C. como apoderado de J., también con el patrocinio del Dr. F. y se opuso a la internación de su cliente, por considerarla innecesaria e inconveniente, y acompañó otro informe médico, del Dr. S., donde se recomendó la asistencia de la paciente en su domicilio (fs.113/8 y nuevo informe de fs.165/6). A fs.198 se observa un traslado corrido no solo al denunciante, sino también a la denunciada y al Sr. Asesor de Menores, para resolver sobre la internación de la causante, lo cual se decidió en contrario a fs.203/4.-

A fs.278 existe otra presentación del Dr. C., en representación de J., oponiéndose a la realización de un inventario en la forma ordenada por el Magistrado, por considerar que el estar situados en la Provincia de Corrientes los campos de los que era dueña, poblados con hacienda de cría, en su mayoría de parición o recientemente parida, el recuento o inventario de la hacienda dada esa época del año -fines de diciembre- ponía en riesgo de mortandad a ellas, interrumpiendo su lactancia, con graves secuelas a nivel económico para el patrimonio de la tutelada, remitiendo al balance que deberán presentar los administradores de los campos al 31/12/1984.-

A fs.281 contestó otro traslado el Dr. C., aceptando la realización de estudios a J., y sugirió que sean en el Instituto del Diagnóstico, por contar con un plan de medicina prepaga, a la que se sumó a fs.293 la conformidad del curador provisorio Dr. S.-

A fs.678/692, se presentó un nuevo informe pericial donde se dictaminó sobre su estado de alienación mental, su mal de Alzheimer progresivo, con manifestación en el transcurso de junio de 1984. De ese dictamen se corrió traslado al denunciante M., a la denunciada M. F. y al curador provisorio.-

A fs.780 se observa otra presentación del Dr. C. con referencia a un cambio de atención médica domiciliara, solicitando que no se innovara arbitrariamente la situación, que se reiteró a fs.839/841, y se desestimó por el Magistrado. A fs.843 se aceptó la designación de un consultor técnico por parte de la denunciada, Dr. S., en la presentación que realizó su apoderado, Dr. F. con el patrocinio del Dr. C.-

A fs.927 el 13 de noviembre de 1985 el Dr. C. solicitó sentencia, insistiendo en la razón de su petición inicial, para lograr la protección de la precaria salud de la causante y el desenlace al que se encaminaba. En idénticos términos se observa la presentación del hermanastro M. a fs.929, ese mismo día, horas más tarde. A fs.942 se dictó la sentencia de interdicción con fecha 14 de febrero de 1986, dejando claramente establecido que «la exteriorización de la enfermedad de la causante tuvo su comienzo en un plazo no mayor de cuatro meses anteriores al mes de julio de 1984», con costas a cargo de la causante, incluidas las del denunciante M. (fs.951), lo cual fue consentido por todos los involucrados.-

IV. 2) En relación a la condición psicofísica de la causante al tiempo de otorgar el acto cuya nulidad se impetra, cabe apuntar que el informe del CMF es sumamente esclarecedor.-

J. tenía 54 años al mes de octubre de 1985, y que era portadora de la enfermedad de Alzheimer (demencia presenil), entidad nosológica de rápida evolución que lleva a la demencia profunda. Expuso que «La rapidez evolutiva del mencionado cuadro psiquiátrico la han podido comprobar nítidamente los suscriptos en el lapso entre el primer examen que le fuera realizado en su domicilio en noviembre de 1984 y el examen actual. La profundización del deterioro mental global de la paciente ha sido por demás notorio y rápido» (fs.920). Se trata de un cuadro degenerativo, de carácter involutivo, que sintomáticamente se presenta en su periodo de comienzo con cefaleas, mareos, trastornos de la memoria de fijación, alteraciones de la conducta, etc.- En esta etapa de la enfermedad el paciente se percata de sus trastornos y pude llegar a angustiarse; al llegar al periodo de estado (el siguiente) se llega rápidamente, con un proceso de dementización que lleva a una demencia profunda con embrutecimiento, gatismo, y finalmente, ocurre el óbito.-

Ese Cuerpo Decano explicó que los simples episodios aislados de fines de 1982 y abril de 1983, no tienen jerarquía suficiente como para inferir de ellos que J. era una incapaz civilmente. Recalca que «la exteriorización de síntomas que pudieren ser observados por otras personas en forma aislada no configuran enfermedad, ni determinan de hecho, incapacidad y menos autorizan a hablar de un periodo de estado de la enfermedad» (fs.921/2). Que la enfermedad que padecía era evolutiva, progresiva, y habría tenido su comienzo en un lapso no mayor a 4 meses al mes de julio de 1984 (el subrayado me pertenece). O sea, se habla de un comienzo de la enfermedad, y una evolución, no hay fechas exactas para ello.-

IV.3) A esta altura del desarrollo fáctico, la pregunta que se impone es la siguiente: ¿Cuál fue el motivo para que tanto el denunciante como la denunciada plantearan ambos en forma coincidente la inhabilitación judicial, en vez de la insania? Creo que la única respuesta razonable a la luz de las probanzas de la litis, es que M. consideró que no había perdido totalmente sus facultades mentales, como tampoco ella se creía inmersa en tal situación, y menos, sus abogados.-

Reafirma esta especulación, la acertada reflexión del Magistrado, al indicar que el escribano que intervino en la firma del acto unilateral de otorgamiento del poder judicial el 3 de septiembre de 1984, la consideró «hábil», y él no fue citado a juicio, ya sea como demandado, o tercero; aspecto que no puede ser desatendido para tomar una decisión (conf. Art.163 inc.5 CPCC).-

Es irrebatible que la enfermedad de J. no tuvo un comienzo abrupto, me refiero a un día determinado, y que su deterioro fue avanzando, evolucionando hacia su desenlace final, hasta que en definitiva los médicos pudieron determinar que ella carecía de discernimiento.-

Así las cosas, lo concreto es que no se encuentra suficientemente probado que al momento de otorgar el poder judicial cuya nulidad se solicita, la causante no comprendió la significación del acto, sus alcances, o tal vez, que no pudo sopesar si era conveniente o no a sus intereses. Los actos procesales del juicio de insania, iniciado como inhabilitación en los términos del Art.152 bis, son prueba suficiente de que el poder judicial otorgado a los abogados fue un acto atinado, previo a su debacle posterior, orientado a buscar la protección judicial ante su estado psíquico que se iba debilitando.-

Es interesante y apropiado traer a colación las aseveraciones de la Cámara Civil sala E, cuyos integrantes se expidieron en el incidente de idoneidad interpuesto por el abogado C. en representación de J., oponiéndose a la designación de su hermanastro como curador definitivo. Dan cuenta de las instrucciones para promover la inhabilitación de J. al momento de otorgar poder a sus abogados, y la presunta oposición de la causante a la designación de su hermanastro como curador; y que durante años no existió «ese trato fraternal, con la intensidad de una familia unida, lo cierto es que, a partir del momento en que G. A. M. toma conocimiento del comienzo de la declinación mental de su hermana, le ofrece apoyo, lo cual se traduce en estas actuaciones…». Si bien el Tribunal confirmó que la designación recayera sobre su pariente más cercano, las constancias probatorias de ese expediente permiten entender y justificar, entonces, la conducta de la causante ante el otorgamiento de un poder judicial a sus abogados de confianza para que iniciaran su propia inhabilitación.-

V- Es sabido que los actos para que puedan ser imputados jurídicamente a su autor, deben ser realizados con voluntad, discernimiento e intención (conf. art.897, 944, 921 y 922 del C. Civil). Faltando alguno de estos requisitos, este debe ser anulado. No obstante, la falta de discernimiento puede ser temporaria o permanente (conf. Art.1045 C. Civil), lo cual hace que si el agente pudo valorar el acto que llevó a cabo, su significación y alcances, el acto no deba ser anulado.-

La prueba tendiente a demostrar la falta de discernimiento debe ser concluyente, insospechable y decisiva (conf. Federico Videla Escalada, «Actos jurídicos del demente no interdicto», JA 75-685). No olvidemos que estas situaciones siempre merecen una valoración estricta por parte del Magistrado, tal como lo comprendió el a quo, más aún cuando siempre ha de estarse por la validez del acto en cuestión, como una consecuencia de la seguridad jurídica (conf. Demolombe, Cours de code Napoleon, ed. 1866, T VIII, par. 412 en su comentario al art.503 del Cód. Napoleón, antecedente del art.473 del C. Civil; ver entre otros, CNCivil sala C, del 24/7/1962, ED 5-749, fallo n° 3009; ídem sala B, del 30/11/1979, JA 1980-I-654, voto del Dr. Venengo Prack; etc).-

Tratándose de un demente declarado, la ley crea retrospectivamente un «periodo de sospecha» – la insania comprobada lógicamente ha de venir de un tiempo atrás y aún anterior a la iniciación del juicio-, respecto del cual organiza un régimen más benigno para obtener la anulación, sin perjuicio de salvaguardar al tercero que puedo vincularse de buena fe con el demente.-

Es cierto que cuando se trata de una persona sometida a un proceso de insania, los actos anteriores a la declaración judicial de tal estado de su mente, pueden ser anulados si la causa de su interdicción era pública a esa época, tiempo antes o después, en que aquellos fueron realizados. Sin embargo, si la demencia no era notoria no podrá hacerse valer, con o sin sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso (Art.473 C. Civil; ver A. Orgaz, Personas individuales, edt. Assandri, Córdoba, 1961, pág.328, n°22; A.G. Spota, «Invalidez del testamento por enfermedad mental del testador: carga de la prueba de la incapacidad», LL 101-229; Miguel F. De Lorenzo, «Autoría e imputación en el ámbito contractual. A propósito del art.473 del Código Civil», LL 1998-C- 1231 y sgtes.).-

Es necesario que la demencia se haya manifestado públicamente, es decir, que sea un hecho notorio en el lugar de residencia del insano, conocida por la generalidad de las personas de su trato habitual (Conf. CN Civil sala G, del 26/6/1987, LL 1987-D-274; ídem sala C, del 5710/1993, JA 1995-I-527).-

La jurisprudencia ha entendido, en postura que comparto, que «El informe pericial no basta para acreditar la publicidad de la demencia a que se refiere el Art.473 del Cód. civil, pues tal publicidad requiere un conocimiento que no está limitado a los médicos que examinaron a la personas» sino que debe ser conocida por la generalidad de las personas en su trato familiar o frecuente, y ser claras sus manifestaciones para cualquier observador (conf. CNCivil sala C, del 24/7/1972, ED 5-749).-

En nuestro caso, los procesos iniciados ante la justicia nacional fueron en ambos casos de «inhabilitación». Uno, iniciado por el denunciante, hermanastro de J. quien luego devino curador definitivo; y el otro, por la misma denunciada. Se deduce de lo expuesto que su demencia no era notoria; no cabe otra consideración razonable (Conf. Art.386 y cc CPCC).-

Entonces, si juzgamos que M., su pariente más cercano, entendió que no era notoria su falta de discernimiento -en el sentido de indudable o evidente-, apreciación que se trasluce al no haber pedido derechamente su insania, por qué motivo injustificado debería considerarse lo contrario para el escribano otorgante del acto y los abogados apoderados. Así, parece que la interdicción no existió públicamente al momento de otorgar el poder cuestionado.-

VI- Insisto, para que resulte aplicable el primer párrafo del Art.473 C. Civil, el motivo de la interdicción debía existir públicamente durante la época en que el acto fue ejecutado. En el sub-judice aun cuando se encuentra acreditado con los informes médicos el estado de su enfermedad, ello no fue en tal sentido apreciado por el denunciante -quien solo interpuso una demanda por inhabilitación- como tampoco por las personas cercanas a J., cuyos testimonios lucen en el incidente de idoneidad del curador (Irizar, fs.63; R., fs.81; Olaya fs.80; Richard, fs.89) y en el presente (ver testimonio de los médicos Alzugary, fs.602 y de S., fs.603vta. de estos actuados). En general, todos concuerdan en que estaba enferma, que se había internado para hacerse los estudios médicos indicados por los galenos, pero lo cierto es que nadie habla específicamente de que sus facultades mentales estuvieran tan deterioradas como para no poder comprender el alcance del acto aquí cuestionado.-

El Art. 473 del código de fondo contiene una regla excepcional al sistema general de capacidad de las personas, pues sirve para admitir hacia el pasado un periodo de sospecha susceptible de anular los actos si la demencia fuese de pública notoriedad. Si se declaró la insania, y se trata de actos entre vivos, basta acreditar que las causas de la misma existían públicamente a la época en que se ejecutaron. Si no media interdicción, quien pide la nulidad deberá probar la inexistencia del discernimiento en el agente al tiempo de ejecutar el acto (conf. CNCivil sala D, ED 4-134, fallo n° 1893, voto del Dr. Sánchez de Bustamente; CNCivil Sala I, in re «Bonetti, Gladis L.c/ Dacunda, J.G.; s/ escrituración» del 7/5/1996).-

Siguiendo esta línea argumental, no resulta sobreabundante señalar que los dictámenes médicos acompañados con los escritos de los pedidos de inhabilitación, son de apenas uno o dos meses antes de la interposición del juicio, y ponen en evidencia que había una conducta expectante frente a su deterioro psíquico, dado que no se sabía si iba a evolucionar negativamente en forma rápida, o se estacionaría temporariamente en una meseta, debido al «escaso tiempo de evolución» (ver informe del Dr. S., fs.10; y Dr. R., fs.36/7 del juicio de insania).-

A todo evento, cabe marcar que los abogados no son profesionales de la medicina, por lo que razonablemente pudieron haber estimado que el pedido de inhabilitación era suficiente para ese momento, y acorde a las circunstancias, en tanto el mandato habría sido otorgado por quien no se vislumbraba irrefutablemente que fuera demente, o al menos, no era percibida como tal. No advierto en ello atisbo de mala fe.-

Además, si partimos del supuesto que la enfermedad de J. fue empeorando con el transcurso de los meses, tal como lo expusieron todos los facultativos que la atendieron (ver juicio de inhabilitación, en especial, los informes médicos acompañados por las partes, y CMF fs.921/2), de ello se desprende que no puede establecerse con certeza que la causante en el momento que confirió el poder judicial no hubiera comprendido sus alcances, dado que firmó dos días antes su propio pedido de inhabilitación y el escribano A. dijo ante su presencia que ella era «hábil» (ver escrito de pedido de inhabilitación de fs.81/5, con firma certificada ante el escribano A. con fecha 1 de setiembre de 1984 y poder general judicial de fs.98/9). –

En este caso, cabe precisar que no se discute la autoría de la insana – hecho no controvertido-, sino tan solo su falta de discernimiento para ese acto, cuya inexistencia no podemos afirmar con absoluta seguridad aun cuando recurramos a presunciones, por cuanto no hay hechos probados, que por su precisión, gravedad y concordancia sean susceptibles de llevar al ánimo del juez a una razonable convicción de ello, conforme a las reglas de la sana crítica.-

VII- A su vez, no percibo que el poder judicial otorgado fuera «disparatado», sino por el contrario, considero que fue ejecutado con raciocinio para buscar su protección. Prueba palmaria de ello es que el avance de su enfermedad concluyó con la declaración de su insania.-

Por lo demás, las presentaciones y traslados contestados por sus letrados respecto de planteos efectuados tanto por el curador provisorio, Dr. S., como por el denunciante, reafirman el hecho que fue un acto totalmente meditado y razonable de acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar, que le permitió cuidar a futuro de sus intereses económicos, tanto como de su persona.-

En resumen, juzgo que el acto jurídico impugnado no debe ser anulado, tal como acertadamente lo dispuso el sentenciante (conf. Art. 473 C.Civil).-

VIII- No cabe extenderme sobre la oponibilidad del acto o su caducidad, según esgrimió la recurrrente en sus agravios, dado que los argumentos del a quo, por cierto sumamente pedagógicos, desechan cualquier duda jurídica al respecto, y no fueron suficientemente rebatidos en su pieza procesal en los términos del Art. 265 C. Civil.-

Para cerrar la cuestión, no consigo llegar a comprender en términos jurídicos la postura actora en cuanto plantea la «inoponibilidad», o en otras palabras, el derecho a no pagar honorarios judiciales a los letrados de la insana con fundamento en el acto cuya anulación se pretendió.-

Justamente, si se aceptó que los abogados actuaran en representación de la causante en el juicio de inhabilitación -me refiero específicamente al curador provisorio, el Ministerio Pupilar y el Juez de la causa-, resulta inconcebible pretender que su actuación profesional fuera gratuita, y que no se «cargara» sobre el patrimonio de la insana, hoy fallecida.-

La ley 21.839 en su Art. 3 es clara al disponer que «La actividad profesional de los abogados y procuradores se presume de carácter oneroso, en la medida de su oficiosidad…Las disposiciones de la presente ley se aplicarán supletoriamente a falta de acuerdo expreso en contrario».-

Entonces, si la actividad desarrollada por los letrados fue genuina, y realmente oficiosa – me remito a los antecedentes reseñados del juicio de inhabilitación – no puede negarse posteriormente el derecho al cobro de honorarios profesionales. La causante fue quien personalmente les hizo ese encargo; y de acuerdo a los argumentos brindados en los apartados precedentes, no puede entenderse que era improcedente, ilegítimo o que habría existido mala fe por parte de los mandatarios, tal como postula la actora en su pieza recursiva. Sobre ello ya me expedí anteriormente.-

La circunstancia de que los honorarios de los letrados debieron pagarse con fondos de la causante, no es un hecho que deba interpretarse como una actuación contraria a los intereses de su cliente, conforme pretende el apelante. Justamente, ello es una consecuencia lógica del vínculo jurídico que los ligaba y la efectiva actividad profesional desplegada por los demandados (conf. Art.1197, 1198 y C. Civil; Art.3; 6;; 30 y cc ley 21.839).-

IX- Colofón

Por las razones brindadas en los considerandos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas el rechazo de los agravios de la parte actora, y por ende, la confirmación de la sentencia de grado. Con costas (art.68 CPCC).-

El Dr. Mayo dijo:

Me adhiero al voto de la distinguida colega preopinante, sin perjuicio de agregar aquí una breve observación sobre el alcance del artículo 473 del Código Civil.-

Entiendo que el efecto que retroactivamente se reconoce a la declaración de incapacidad, en los términos de la disposición precedentemente citada, no puede alcanzar a aquellos actos que importaren el ejercicio de un derecho constitucional, como es el de proveer a la defensa en juicio (Art. 18 de la Constitución Nacional) mediante la designación de un letrado o apoderado judicial, aspecto que no obstará, en modo alguno, a la ponderación de las tareas profesionales en cuanto a su eficiencia en el cuidado del interés del sindicado como presunto incapaz (o inhabilitado).-

Así lo voto. –

El Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhiere a su voto. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.-

Fdo.: Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.//-

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Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:

I.-

La Dra. N. B., abogada defensora de Rogelio Dardo Salguero, interpuso recurso de apelación contra la resolución del Juez de grado mediante la cual decretó el procesamiento del nombrado en orden al delito previsto por el artículo 172 del Código Penal, reiterado en dos ocasiones, y mandó trabar embargo sobre sus bienes por la suma de cincuenta mil pesos ($50.000)).-

Los agravios expuestos por la apelante apuntan fundamentalmente a cuestionar lo decidido por el Juez a quo mientras se sustanciaban distintos planteos formulados por esa parte, y según su criterio, no debió resolverse hasta tanto ellos se encontrasen firmes. Así se refirió al pedido de reproducción de prueba efectuado en la causa que le ha sido denegado, a la recusación del Dr. Norberto Oyarbide y de la «Sala de la Cámara que interviene en autos» -sic- (conf. copia del escrito de apelación que obra a fs. 15/24 de este legajo).-

Con relación a los hechos concretos que se imputan a su asistido, brevemente indicó que el Juez ha dado por cierto que hubo «‘ardid’ cuando el acto en cuestión, en caso de haber existido, pudo ser absolutamente legítimo como acto de comercio, como acto de mandatario, como gestor de negocios. ¿Pero de dónde saca el juez EL ARDID que exige la estafa?» -sic- (conf. copias de este incidente de fs. 15/24 y memorial de fs. 37/46).-

También expresó que el embargo decretado resultaba excesivo y apresurado ya que no () se habría comprobado aún la supuesta maniobra estafatoria que constituiría el ilícito.-

II.-

La pretendida suspensión del proceso invocada por la apelante resulta inadmisible a la luz de lo dispuesto por la primera parte del artículo 62 del Código de rito, en cuanto dispone que si el juez no admitiera la causal por la que fue recusado continuará la investigación aún durante el trámite del incidente.-

Tampoco resulta procedente con relación a la reproducción de prueba solicitada, la cual fue denegada por el Juez de grado y canalizado su cuestionamiento a través del recurso de queja interpuesto tras el rechazo del recurso de apelación interpuesto contra aquella decisión (artículos 199, 477 y concordantes del C.P.P.N.).-

En modo alguno puede considerarse que se modifica esa situación por el mero hecho de que exista alguna posibilidad de que un órgano jurisdiccional, luego de instada una vía recursiva extraordinaria, realice un segundo control de decisiones que, tras haber sido confirmadas por un tribunal de alzada, ya cuentan con doble conformidad judicial. Esta es, justamente, la situación de autos.-

Eventualmente, si finalmente correspondiese apartar a los jueces de la causa, el propio Código prevé las sanciones de nulidad pertinentes a los fines de salvaguardar el derecho de defensa en juicio y la garantía de debido proceso alegados por la recurrente.-

A mayor abundamiento, debe remarcarse que los dos planteos de recusación impetrados contra el Dr. Oyarbide fueron rechazados no sólo por el propio Magistrado sino también por los integrantes de este Tribunal y, a su vez, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal decidió desestimar las quejas interpuestas por la Dra. B. contra los recursos de casación que intentó contra dichas decisiones y, en el caso del primer planteo, declaró inadmisible el recurso extraordinario deducido contra el rechazo de la queja (conf. incidentes que tramitaron en esta Sala con el nro. 42.131 y nro. 43.862 que corren por cuerda).-

Con relación a la recusación planteada contra los jueces que oportunamente integraron esta Sala I al momento de rechazar el recurso de queja interpuesto por la letrada contra el interlocutorio del Juez de primera instancia mediante el cual denegó la solicitud de reproducir la totalidad de la prueba testimonial recolectada en la causa, esta Sala declaró inadmisibles ambos planteos y la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal decidió desestimar la queja interpuesta por la Dra. B. contra el recurso de casación que intentó contra la decisión de esta Cámara y declarar inadmisible el recurso extraordinario deducido contra el rechazo de la queja (conf. incidente nro. 42.003 que corre por cuerda).-

Frente a lo expuesto, cabe advertir que, más allá de que la parte tiene a su disposición una vasta gama de recursos, el hecho de que se articulen sistemáticamente en cada incidencia repitiendo, incluso, los planteos, conlleva a suponer que están siendo utilizados como instrumentos destinados a dilatar injustificadamente el curso del proceso, desnaturalizando así la esencia de los recursos y la labor de este Tribunal. Ello surge de los legajos citados, a los que se suman el nro. 41.887, en el que sustanció un recurso de apelación contra la resolución del Juez a quo mediante la cual decidió no hacer lugar a los planteos de excepción de incompetencia y de falta de acción incoados por esa parte, resolución que fue confirmada por esta Sala haciéndose mención de que se intentaba reeditar cuestiones ya resueltas por este Tribunal -reg. nro. 1091 del 18/09/08-;; y el nro. 44.174 en el que tramitó un recurso de queja interpuesto contra el rechazo del recurso de apelación interpuesto por dicha parte contra el auto interlocutorio en el que el Juez de grado denegó la solicitud de que se suspendiera una audiencia convocada a los fines de que se ampliara la declaración indagatoria del nombrado Salguero hasta tanto se encontrase firme la recusación planteada contra el Magistrado -reg. nro. 955 del 28/09/10-.-

Por tales motivos, esta Alzada habrá de recomendar a la letrada que, en lo sucesivo, ajuste su proceder a la ley que informa el ejercicio de su profesión.-

«El abogado es un profesional universitario. Como tal posee cultura, hábito profesional y serenidad, en contraste con la inexperiencia y las reacciones impulsivas de quienes se ven emplazados a estar a derecho. Su función es compleja, toda vez que abarca desde la tarea extrajudicial de asesoramiento mediante consultas y dictámenes, y su intermediación como conciliador a fin de evitar o al menos simplificar los litigios, hasta el ejercicio del ius postulandi ante la jurisdicción.» (Fenochietto, Carlos E – Arazi, Roland, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado», Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 224).-

Tal recomendación se efectúa bajo los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo del 23 de diciembre de 2004 «E. 224. XXXIX. Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa» [Fallo en extenso: elDial – AA26CD]. Allí, el Superior Tribunal se hizo eco de lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 18 de septiembre de 2003 en el caso «Bulacio vs. Argentina»: «esta manera de ejercer los medios que la ley pone al servicio de la defensa, ha sido tolerada y permitida por los órganos judiciales intervinientes, con olvido de que su función no se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además asegurar en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales responsables. El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos» (» 114 y sgtes.) (considerando 8°).-

II.-

Con relación al auto de procesamiento, se estima que los argumentos brindados por la defensa de Salguero no resultan suficientes para desvirtuar el cuadro probatorio existente en contra del nombrado, los que han sido asentados de manera detallada en el resolutorio puesto en crisis y cuya valoración comparten los suscriptos.-

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de valorar las pruebas existentes en la causa a la hora de analizar la situación procesal de María Sol Outón, a quien prima facie se la responsabilizó por haber intervenido como partícipe necesaria en la maniobra defraudatoria investigada en esta causa. En aquél momento se consideró que se hallaban probados los hechos que damnificaron a Orlando Borghi y a Luis Valincq, en orden al delito previsto por el artículo 172 del Código Penal.-

En ambos casos existen pruebas suficientes para responsabilizar a Rogelio Dardo Salguero, quien habría simulado ser funcionario del Banco de la Nación Argentina, llevando adelante un maniobra defraudatoria que culminó con una disposición patrimonial perjudicial para los nombrados Borghi y Valincq, quienes a raíz de las circunstancias que rodearon las operaciones de las que fueron parte, creyeron estar ante un miembro de dicha entidad bancaria. Por ese motivo le entregaron dinero; el primero de ellos bajo la creencia de que estaba haciendo frente al pago de una deuda que tenía con el Banco y, el segundo, como adelanto para un futuro crédito que suponía le sería otorgado.-

Salguero contó con la asistencia de María Sol Outón, quien al momento de los hechos se desempeñaba como secretaria de la Directora del Banco de la Nación Argentina, Dra. Malvina Seguí, habiéndose utilizado la sede y las instalaciones de la Casa Central de dicha entidad bancaria para sostener el engaño y la consumación de las estafas. Cabe recordar que fue la nombrada Seguí quien también trató de vincular a Salguero con funcionarios bancarios del interior del país.-

Entre los diversos elementos probatorios que sustentan la hipótesis delictiva enunciada, cabe resaltar la denuncia formulada por representantes del Banco de la Nación Argentina que dio inicio a esta causa – fs. 6/7-, denuncia del damnificado Luis Alberto Valincq -fs. 93/9-; las declaraciones testimoniales de personal de la entidad bancaria, Eldo Ramello – fs. 17/8-, Livio Tortolo -fs. 19/20-, Jorge Rivero -fs- 25/6-, Jorge Paolini -fs. 27/8 y 119/vta-; de personal policial de la División de Fraudes Bancarios de la P.F.A. a cargo de realizar distintas medidas procesales ordenadas en el marco de este expediente, Subinspector Gabriel Corimayo -fs. 370/71-, Leonardo David Aranda -fs. 709/10-;; informe emitido por la Comisión Nacional de Comunicaciones que estableció que el abonado celular nro. 4072-9555 fue asignado al encartado -fs. 84-.-

Frente al panorama que se presenta, los argumentos invocados por el recurrente no logran conmover el temperamento adoptado por el juez a quo, toda vez que las constancias que obran en la causa, analizadas a la luz de la sana crítica, conforman un cuadro suficiente para el dictado de la medida que se dispuso. En efecto, los elementos incorporados a la causa vinculan de manera convergente al encartado con el hecho que se investiga en razón de lo cual, habrá de confirmarse el auto de procesamiento dispuesto en los términos del artículo 306 del Código de rito.-

A su vez, los agravios esgrimidos por la apelante con relación al embargo decretado en autos no logran conmover el criterio adoptado por el Juez de grado, quien ha dado razones suficientes en concordancia con la finalidad perseguida por esa medida cautelar -artículo 518 del C.P.P.N.-. Por lo tanto, habrá de confirmarse la suma establecida en la resolución apelada.-

III.-

Por último, una vez más cabe advertir que considerando lo que aquí se decidirá y el tiempo transcurrido desde que este Tribunal se pronunció con relación al procesamiento en esta causa de María Sol (1/06/2006), una vez devueltas las actuaciones deberán extremarse los recaudos a fin de continuar con las siguientes etapas del proceso, al menos para aquellas personas y respecto de los hechos que estén en condiciones de hacerlo.-

Por todo lo expuesto, el TRIBUNAL RESUELVE: CONFIRMAR los puntos dispositivos I y II del decisorio recurrido en cuanto decreta el procesamiento de Rogelio Dardo Salguero por considerarlo autor del delito de estafa previsto y reprimido por el artículo 172 del Código Penal, reiterado en dos ocasiones y manda trabar embargo sobre sus bienes por la suma de cincuenta mil pesos ($50.000) -arts. 306 y 518 del Código Procesal Penal de la Nación-.-

Regístrese, hágase saber al Fiscal de Cámara y devuélvase debiendo practicarse en el Juzgado de primera instancia el resto de las notificaciones.-

Sirva la presente de atenta nota de envío.-

Fdo.: Jorge Ballestero – Eduardo Farah.-

El Dr. Eduardo Freiler no firma por estar excusado.-

Ante mi: Eduardo Nogales.//-

Citar: [elDial.com – AA64B9]

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