Colación – Art. 3604 Código Civil – Presunción iure et de iure Expte. N°: 49836 ANFUSSO CLAUDIO ALEJANDRO Y OTRO C/ ANFUSSO ALBERTO SALVADOR Y OTRO S/ NULIDAD DE ESCRITURA PUBLICA N° Orden: 22 Libro de Sentencia Nº: 52 /NIN, a los 24 días del mes de Febrero del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS , en causa Nº 49836 caratulada: «ANFUSSO CLAUDIO ALEJANDRO Y OTRO C/ ANFUSSO ALBERTO SALVADOR Y OTRO S/ NULIDAD DE ESCRITURA PUBLICA», a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Castro Durán, Rosas y Guardiola.- La Cámara planteó las siguientes cuestiones: 1a.- ¿ Se ajusta a derecho la sentencia apelada ? 2a.- ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Castro Durán dijo: I- A fs. 129/135 el Sr. Juez de primera instancia dictó sentencia, por la que, en primer lugar, desestimó el planteo formulado por Claudio Alejandro Anfusso y Alejandra Juana Anfusso contra Marcela Viviana Anfusso y Alberto Salvador Anfusso, tendiente a que se declare la nulidad de la cesión gratuita de los derechos hereditarios que le correspondían a la madre de todos ellos en la sucesión del padre, efectuada por ésta en favor de los demandados. En segundo lugar, el Dr. Eduardo Miguel Cognigni desestimó el planteo de nulidad formulado por Claudio Alejandro Anfusso y Alejandra Juana Anfusso contra Marcela Viviana Anfusso y Alberto Salvador Anfusso, respecto de la cesión onerosa de derechos hereditarios correspondientes a la misma sucesión, efectuada por la codemandada Anfusso en favor de su litisconsorte pasivo. Finalmente, el «a quo» receptó la pretensión introducida por Claudio Alejandro Anfusso y Alejandra Juana Anfusso contra Alberto Salvador Anfusso, disponiendo que este último debe imputar a la porción disponible de su madre, el valor del inmueble integrante del acervo de la sucesión de Domingo Alfredo Anfusso, cuyos derechos sucesorios aquella le había cedido, debiendo llevar a la masa el excedente. En cuanto a las costas, impuso a los actores las generadas por la actuación de Marcela Viviana Anfusso; y respecto de las correspondientes a la actuación de Alberto Salvador Anfusso, las distribuyó, imponiéndolas en un 70% a este último, y en el 30% restante a los actores. Concluyó difiriendo la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se alleguen pautas regulatorias. En lo que interesa al recurso deducido, que sólo está referido a la última de las cesiones mencionadas, cabe señalar que el sentenciante inicialmente expuso que la señora Laura Silverman cedió onerosamente a su hijo Alberto Salvador Anfusso los derechos que le correspondían como socia de la sociedad conyugal disuelta por el fallecimiento de su esposo, pero reservándose el usufructo gratuito y vitalicio sobre los bienes integrantes de esa masa. Seguidamente, sostuvo que la situación presentada en autos puede encuadrarse en el art. 3.604 del Código Civil, norma cuya aplicación dispuso apoyándose en el principio «iura novit curia». Luego, considerando que están presentes todos los recaudos previstos en dicha norma, ordenó que el valor del bien comprendido en la cesión sea imputado a la porción disponible de la cedente, y el excedente llevado a la masa. II- Contra este pronunciamiento, Alberto Salvador Anfusso interpuso apelación a fs. 149. III- Concedido libremente dicho recurso, el expediente fue remitido a esta Alzada, donde a fs. 157/164 se agregó la expresión de agravios presentada por el apelante. Allí, en primer lugar, tildó de mecánica y excesiva la aplicación del principio «iura novit curia», afirmando que, a raíz de la misma, quedó indefenso en el proceso. Expuso que la parte actora no probó la simulación alegada en la demanda, por lo que el «a quo» tuvo que recurrir al referido principio para aceptar parcialmente el reclamo. Agregó si bien el «iura novit curia» le permite al juez elegir la norma aplicable al caso, dicha facultad reconoce como límite la plataforma fáctica proporcionada por las partes. También sostuvo el apelante que el sentenciante aplicó el art. 3604 del Código Civil que no fue alegado por los actores, y que como dicha norma contiene una presunción que no admite prueba en contrario, quedó en estado de indefensión, pese a haber rebatido oportunamente todos los argumentos expuestos en la demanda. Por ello -siguió diciendo-, el «a quo» alteró los principios de congruencia y de defensa en juicio. En segundo lugar, Alberto Anfusso manifestó que el art. 3604 del Código Civil responde a una concepción ritualista y arcaica de justicia, ya que desconoce que el fin del proceso es la obtención de la verdad jurídica objetiva. Además, agregó que en autos quedó demostrado que la cedente no tuvo la intención de beneficiar a ningún heredero forzoso, ya que la cesión tuvo como contraprestación un precio cierto en dinero, cuyo pago se acreditó con el informe emitido por el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., en el que consta que existió un depósito real y efectivo en la caja de ahorros de la cedente. En tercer lugar, el apelante cuestionó la distribución de las costas, solicitando su modificación, dado que de las tres cesiones de derechos impugnadas, dos fueron consideradas válidas, y sólo con relación a una de ellas se acogió parcialmente la pretensión. IV- Corrido traslado de la expresión de agravios reseñada precedentemente, a fs. 170/172 lo contestaron los accionantes, quienes inicialmente solicitaron que se declare desierta la apelación de la contraria por insuficiencia en su fundamentación, y subsidiariamente, peticionaron la confirmación de la sentencia impugnada; luego de lo cual, se dictó el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a las presentes actuaciones en condiciones de resolver. V- En tal labor, inicialmente señalo que la fundamentación recursiva expuesta por el demandado no adolece de la insuficiencia técnica que le achacan los actores; sino que, independientemente de la suerte que en definitiva corra la apelación deducida, la expresión de agravios presentada luce ajustada a lo prescripto por el art. 260 del C.P.C., más aún, cabe resaltar el trabajo desempeñado por la Dra. María Carolina Reynoso Tucci en su rol de patrocinante del apelante; por lo que el rechazo de la declaración de deserción peticionada se impone. VI- Sentado ello y pasando al tratamiento de la impugnación vertida contra el ejercicio del «iuria novit curia», creo útil recordar que por vía del mencionado principio se reconoce a los jueces la facultad de determinar las normas jurídicas aplicables al caso que se les presenta, aunque las partes no las hubieran invocado o lo hayan hecho deficientemente. Esta facultad judicial tiene como límite infranqueable la imposibilidad de alterar los hechos expuestos por los litigantes en el proceso (art. 163 inc. 6º C.P.C.). Sentado ello, entiendo que el sentenciante ha efectuado un correcto ejercicio de esta prerrogativa, ya que en la demanda, en relación a la única cesión objeto de agravios, se lee que «En el caso de la cesión otorgada por la Sra. Zilberman a su hijo Anfusso Alberto Salvador, a nuestro entender las partes habrían tratado de encubrir una donación lisa y llana bajo la apariencia de una cesión onerosa, con la finalidad de perjudicar a los restantes herederos forzosos, actores de autos. Con dicho instrumento, fue intención de las partes ocultar el verdadero carácter del acto jurídico a celebrar, para evitar así cualquier acción posterior que los restantes herederos forzosos pudieramos solicitar, a los fines de la reducción de la herencia, por lesionar dicho instrumento nuestra porción legítima.» (ver fs. 26). Del párrafo transcripto surge con nitidez que los accionantes denunciaron que ha sido afectada la legítima en la sucesión de su madre, a causa de la cesión de los derechos que a ella le correspondían en la sucesión de su cónyuge, que fueron transmitidos por la misma a uno de los herederos, por medio de un acto gratuito, al que simuladamente se hizo aparecer como oneroso. Cuando se alega la existencia de una liberalidad disimulada bajo la apariencia de un acto oneroso, el interesado debe demostrar la simulación que denuncia; salvo que se presente la situación contemplada en el art. 3604 del Código Civil. Este artículo se ocupa de los contratos onerosos celebrados por el futuro causante con quien luego se convirtiera en su heredero forzoso, por los cuales aquel transmite el dominio de bienes, con cargo de renta vitalicia o reservándose el usufructo sobre el mismos. Y en estos supuestos, la norma bajo análisis presume, sin admitir prueba en contrario, que tales actos son gratuitos (conf. Jorge O. Azpiri, «Derecho Sucesorio», pág. 449; Francisco A. M. Ferrer, «Código Civil Comentado. Ferrer y Medina Directores. Sucesiones», Tomo II, pág. 187). Sentado ello, es dable resaltar que de la escritura pública en la que se formalizó el negocio jurídico en cuestión, resulta que la cedente se reservó el usufructo vitalicio y gratuito sobre los bienes comprendidos en la cesión efectuada en favor de su hijo (ver testimonio de fs. 110/113 del expediente sucesorio acollarado y copia agregada en autos a fs. 13/16). En consecuencia, opino que bien ha estado el «a quo» en aplicar la norma pertinente, aunque no haya sido invocada por la parte actora, ya que dicha subsunción normativa fue efectuada con estricto apego a la plataforma fáctica involucrada en autos. Por lo tanto, el correcto ejercicio de la facultad judicial de determinación de la norma jurídica correspondiente, no puede constituir en modo alguno una violación de la garantía de defensa en juicio ni del principio de congruencia. La Suprema Corte de Justicia provincial, coincidentemente, ha expuesto que «Según el principio «iura novit curia», la aplicación e interpretación de las normas legales pertinentes queda reservada a los jueces con abstracción de las alegaciones de las partes, es decir que los magistrados pueden enmendar el derecho mal invocado y suplir el omitido, y esto hace que sea necesario pronunciarse acerca de cuál es la ley aplicable al caso. Ello es así sin infracción al principio de congruencia y de defensa en juicio, puesto que es a los jueces a quienes corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza de la acción deducida» .(Ac. 90993, sent. del 5-4-2006, recaída en autos «Lipshitz, Raúl c/ Campili, Mónica s/ Disolución de sociedad conyugal», Sumario Juba B 26424). Por lo expuesto, el rechazo del agravio en tratamiento se impone. VII- Con respecto a los agravios expuestos contra la norma contenida en el art. 3604 del Código Civil, adelanto que tampoco pueden prosperar. Así lo entiendo, dado que el artículo mencionado, cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada por el apelante, establece, sin admitir prueba en contra, dos presunciones. La primera consiste, como quedó dicho, en que todo contrato por el que se transmiten bienes, celebrado entre una persona y sus posibles herederos forzosos, cuando se ha hecho con reserva de usufructo o de renta vitalicia, es un acto gratuito. Y por la segunda presunción, se considera que la intención del causante ha sido beneficiar al heredero forzoso en la medida de la porción disponible, por lo que el valor del bien debe imputarse a ésta, y el excedente de la misma debe ser restituido a la masa partible de la sucesión (conf. Jorge O. Azpiri, «Derecho Sucesorio», pág. 603; Francisco A. M. Ferrer, «Código Civil Comentado. Ferrer y Medina Directores. Sucesiones», Tomo II, págs. 187/188; Graciela Medina, «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Bueres Director – Highton Coordinadora», Tomo 6-A, pág. 523). En consecuencia, tratándose de presunciones legales «iuris et de iure» o irrefragables, la argumentación relativa a la demostración del real carácter oneroso de la cesión, resulta estéril para lograr la modificación de la sentencia apelada, ya que tales presunciones no admiten prueba en contra. Por ello, este agravio tampoco puede prosperar. VIII- Finalmente, resta abordar el agravio referido a la imposición de las costas. Encarando tal labor, cabe adelantar que el cuestionamiento resulta procedente, puesto que ha sido errónea la imposición de las costas decidida en el pronunciamiento apelado. Ello es así, dado que en la demanda los accionantes dedujeron tres pretensiones acumuladas, por las que requerían la declaración de nulidad de otras tantas cesiones de derechos hereditarios. Tal acumulación impone una decisión diferenciada sobre las costas, de acuerdo al resultado obtenido en cada pretensión. Coincidentemente, la Sala 1a de la Cámara 1a de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata tiene dicho que «Cuando se operó una acumulación objetiva de acciones dirigidas contra la parte demandada (arts. 87 CPCC), es indudable que el régimen de las costas debe quedar supeditado al éxito o fracaso obtenido por cada una de aquéllas, distinguiendo entre la que se declara procedente y la que resulte rechazada» (Sent. del 18-2-1997, recaída en causa «Kolonskiy, Lidia c/ Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina s/ Daños y perjuicios», Sumario Juba B-100898). A la luz de estas pautas, considerando que dos de esas pretensiones fueron rechazadas, corresponde imponer a los accionantes las costas relativas a las mismas; mientras que por la otra pretensión que fue receptada, atento a los argumentos expuestos en la demanda, a que subsiste alguna controversia jurídica sobre la cuestión debatida en autos, y a que se desconoce si se ha excedido la porción disponible, las costas deben imponerse en el orden causado (art. 68 C.P.C.). X- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada, disponiendo que las costas de primera instancia sean impuestas de manera diferenciada según el resultado de cada pretensión acumulada, imponiéndoles a los accionantes las relativas a las dos pretensiones desestimadas; y en el orden causado, las costas relativas a la pretensión que prosperó (arts. 68 y 87 C.P.C.). Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a los accionantes (art. 71 C.P.C.). ASI LO VOTO. A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Rosas, dijo: Que se adhiere y hace suyos todos los conceptos doctrinales y legales dados por el Señor Juez preopinante en primer término, Doctor Castro Durán, votando en consecuencia, en el mismo sentido.- ASI VOTO.- TAMBIEN A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Guardiola, dijo; No obstante la opinión de algunos autores (Laje » La transmisión onerosa de bienes a los legitimarios» en La Ley to. 75 918/919; Spota «Contratos entre el futuro causante y los legitimarios. Alcance del nuevo art. 3604 surgido de la reforma al Código Civil introducida por la ley 17.711 ED to. 94 p. 125 y » De nuevo sobre el artículo 3604 del Código Civil ED to. 100 p. 388) que el contrato con reserva de usufructo no lleva por sí solo la presunción absoluta de donación, pudiendo demostrarse que a pesar de dicho cargo se trata de un acto a título oneroso ya que haciéndose eco de la observación de Laurent y los Mazeaud «sería suficiente para desenmascarar los fraudes una simple inversión de la carga de la prueba», comparto la tesis opuesta mayoritaria en nuestro derecho, prevaleciente también respecto del art. 918 del Code francés fuente del art. 3604, según la cual la presunción es juris et de jure. «Así se desprende de la circunstancia de que dicho artículo no brinda posibilidad de prueba en contrario y lo confirma la nota puesta al pie el artículo; es la solución lógica, pues se corta toda discusión sobre la naturaleza verdadera del acto y se evita que se preconstituyan pruebas falsas para demostrar la onerosidad de un acto que en verdad ha sido gratuito» ( Borda G.A. Sucesiones To. II n° 957 p. 118). Este autor explica que la reforma ha plasmado la orientación y jurisprudencia mayoritaria en el sentido que el antiguo artículo se refería solamente como su modelo francés a la «hipótesis en que la enajenación se hubiese hecho con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia. Y es que la solución del artículo 3604, aplicada a todos los contratos en que se enajenan bienes, no era razonable. Si la ley autoriza los contratos entre padres e hijos, si permite a aquellos que vendan a los segundos ¿ por qué fulminar el acto con una presunción de gratuidad que hará que los hijos se abstengan de realizar tales operaciones?. Lo lógico es que, salvo el caso peculiar de la reserva de usufructo o de la renta vitalicia, en los que la simulación es patente y en los cuales se justifica una presunción juris et de jure de gratuidad, en los demás se apliquen las normas generales sobre simulación, lo que significa poner a cargo del que sostiene que el acto es simulado, la prueba de que lo es» ( «La reforma de 1968 al Código Civil» Perrot p. 583/4 n° 419) «…dos causas principales se presentan como bases de la presunción legal: 1° el carácter de la enajenación misma 2° la calidad de las partes entre las que tiene lugar. El concurso de estas dos circunstancias hace indudablemente sospechosa toda enajenación bajo las condiciones expresadas; es decir, cuando ha sido por una renta vitalicia o con la reserva del usufructo; pero como esta presunción llevaría muchas veces una injusticia, pues podría existir un contrato real, el legislador ha adoptado un término medio, declarando que tales enajenaciones serán consideradas como donaciones imputables a la cantidad disponible» ( Machado Jose O. «Exposición y comentario…» To IX en nota al pie al art. 3604 p. 406) En sentido similar explicaba Fornieles ( Tratado de las sucesiones» 4a ed. Tea To. II n° 135 y 136 p. 136) «…el artículo 3604, crea una presunción de gratuidad. A pesar de su apariencia de acto oneroso, la ley lo considera como una donación, y le aplica las reglas de las donaciones, pero con una diferencia de importancia, a saber: que manda imputar su valor a la porción disponible, considerando que hay una donación con dispensa. Sólo cuando la parte disponible queda agotada, el exceso se saca de la legítima. La Ley ha creído que si el causante encubrió la transmisión del dominio bajo la forma de un acto oneroso, es porque su intención fue beneficiar al heredero, mejorándolo hasta donde le era permitido. Esa presunción de gratuidad es juris et de jure y no admite prueba en contrario. Así lo dice la nota, y lo creo conforme con los motivos que han inspirado al legislador. Con ello se cortan dificultades y se evitan pleitos llenos de incertidumbres. ¿Sabe nadie los recursos de que se valdrían las personas que quisiesen violar la ley? ….» Expresaba Lafaille (Sucesiones To. II n° 250 p. 184)que en el supuesto se ha producido un constituto posesorio, en virtud del cual el enajenante, a la vez que se desprende ostensiblemente del bien, lo retiene y conserva prácticamente el beneficio del mismo. Era visible que el causante al proceder así quería lograr dos propósitos: el primero que el hijo saliera beneficiado en una medida más amplia de lo permitido y segundo no perjudicarse privándose en vida del goce de la cosa, «todo lo cual revela la intención de violar la ley y perjudicar a los demás herederos. El modelo francés ha creado aquí una presunción juris et de jure de simulación, salvo naturalmente que en los demás supuestos en que no haya reserva de usufructo o de renta vitalicia se pueda cumplir la donación por los medios corrientes, pero entonces el onus probandi incumbe al demandante» Y Prayones («Derecho de sucesión» n° 72 p. 253): » Es indiscutible que cuando una persona entrega a su hijo un bien, bajo renta vitalicia o con reserva de usufructo, existe una donación encubierta. La ley así lo considera y le aplica la sanción correspondiente. Pero si el padre ha vendido realmente la finca al hijo y no hay cláusula alguna de usufructo o renta vitalicia, debe entenderse que la ley no presume nada: deja el acto librado al derecho común. ¿Uno de los herederos afirma que hay una donación simulada? Que lo pruebe y prosperará su acción. Cuando existe renta vitalicia o reserva de usufructo nada tiene que probar, porque la presunción de la ley es que el acto es simulado. No teniendo la enajenación esa cláusula se trata de una operación simple que entra en el campo del derecho común; y el que afirme que hay simulación, debe probarlo….. Es evidente que no se puede establecer para todos los casos la presunción de simulación jure et de jure del artículo 3.604: ello implicaría ir contra la realidad de las cosas. Si bien es cierto que puede ocurrir que el padre trate de favorecer a uno de sus hijos al efectuar la operación, también lo es que puede suceder que su intención sea ejecutar un contrato corriente y normal dentro de las relaciones patrimoniales. De donde la solución de la ley debe ser equitativa y colocarse en todas las situaciones, en forma tal que la sanción respecto de la una no implique un menoscabo de la otra». «El sentido de la disposición es el considerar que la transmisión aparentemente onerosa con la contraprestación del pago de una renta vitalicia o con reserva de usufructo en realidad es un acto gratuito, porque al fallecer el transmitente nada queda en su patrimonio: en el primer caso, porque la renta vitalicia se extingue con su fallecimiento; en el segundo, porque el usufructo se consolidad con la nuda propiedad y, en consecuencia, la propiedad plena queda en cabeza del beneficiario. En este caso la ley impone una doble presunción iuris et de iure: primera, que el acto fue gratuito; segunda, que el enajenante tuvo intención de mejorar al beneficiario, por lo que admite la eficacia de esa intención en la medida en que aquél pudo hacerlo dentro de su porción disponible» ( Augusto C. Belluscio » El artículo 3604 del Código Civil. La colación y los intereses» la Ley 2008-A-408, párrafo transcripto también en mi voto en expte 5197-2006 «Ponce Juan José c/ Ponce Mirta Etel s/ Acción de colación» LS 51 n° 290 sent. del 4/11/2010) Por su parte Martin Luis Erdozain en su ya clásico trabajo sobre la materia: «El artículo 3604 del Código Civil: sus antecedentes y su reforma» publicado en JA Doctrina Serie Contemporánea 1970 p. 466, nos dice: » Carácter de las presunciones contenidas ¿»iuris et de iure» o «iuris tantum»? Para aquellos que ven en la dispensa prevista en el art. 3604 (imputación al disponible) una consecuencia de la interpretación del causante de mejorar al legitimario, indudablemente la presunción de la existencia de esta dispensa es «iuris et de iure»: no admite prueba en contra. Más para aquellos que ven en la imputación al disponible una forma de compensar eventuales injusticias, la cuestión se reduce a tales límites no teniendo sentido hablar siquiera de una presunción aunque la compensación funciones externamente como una dispensa en vida. Más arduo resulta distinguir si la presunción de fraude, que es básica y fundamental en nuestra norma, es de un carácter u otro. En el derecho francés, la jurisprudencia y la mayor parte de los autores se han inclinado por negar la posibilidad de la prueba contraria. Ya hemos visto, al reseñar estos antecedentes de cómo esta tendencia se ha fundado en el art. 1352 que dispone irrefregables las presunciones dispuestas por la ley. Pero también habíamos visto que, en rigor, este artículo traía esta disposición para los casos en que se seguía la nulidad del acto, lo cual no se da en el supuesto del art. 918 ni tampoco en nuestro art. 3604. Por otra parte, ninguna de estas dos normas dictan una presunción: lo que ocurre es que la interpretación de las consecuencias de la norma conduce a sostener que aquella sería su fundamento (en este mismo sentido por mi parte agrego se expide Zannoni – Derecho de las Sucesiones» To. 2 n° 1008 p. 221- destacando que el precepto no contiene una presunción legal, ya que el texto de la norma es dispositivo, aún cuando la solución legal descanse sobre una presunción). De modo que aún dentro del derecho francés, cuya orientación y disposiciones ahora coincidirían perfectamente con el actual art. 3604, la respuesta no aparece como fácil, si bien repito, la jurisprudencia de esa nación ha decidido en el sentido de no admitir la prueba contraria. En nuestro país, el pensamiento del codificador parece ser expresado en la nota al art. 3604 (traida de Troplong) y donde se manifiesta que la presunción sería iuris et de iure. Por su parte la doctrina nacional se encontraba frente a la vieja norma, profundamente dividida. El argumento principal de los que preconizan la posibilidad de la prueba contraria (Arias,Laje, Argañaraz,etc) era, como es lógico, el contemplar y aseverar la posibilidad de actos sinceros y reales en donde se cometería una verdadera injusticia de aplicar en forma absoluta la norma. Sostener que la presunción era iuris tantum tenía como ventajas anejas la de proteger al causante y legitimario contra la negativa arbitraria del consentimiento solicitado a los demás colegitimarios y la de suprimir la incapacidad para contratar a título oneroso que se dictaba contra el causante en estas situaciones… Contra estas argumentaciones, civilistas como Fornieles, Prayones, etc. se inclinaban por la tesis contraria. En esta interpretación se ha dicho que «quien simula el contrato fácilmente simula la prueba de su simulación»; que el art. 3604 por ello mismo sería «letra muerta». La autoridad de Planiol los avalaba: si bien este jurista frente a su art. 918 pensaba que el no disponía una presunción iuris et de iure, creía que la misma se imponía «desde un punto de vista práctico». Si bien la primera de estas posturas resulta indudablemente seductora por sus «ventajas», lo cierto es que, creemos, la misma no puede prosperar. Si se analizan los distintos casos que entran dentro de la órbita del actual art. 3604 tal conclusión se impone. En efecto: si se trata de un contrato de renta vitalicia…, es indudable que, en los hechos, la norma quedaría defenestrada con el simple y viejo procedimiento de hacerse entregar del causante recibos por anticipado. Y si se tratara de venta con reserva de usufructo ( o cesión onerosa de nuda propiedad) aparte de que podrá igualmente simularse la entrega de un precio ( ya de por sí bajo en razón de lo que se adquiere), hemos dicho que la simulación no está tanto en ello como en la maniobra de reservar el usufructo, con lo que a través de un acto sincero y real se estaría encubiertamente donando el dominio útil bajo el plazo incierto de la muerte. Permitir la prueba de la entrega de un precio, importaría «destruir la presunción» del artículo y desplazar su aplicabilidad con lo que se consumaría el fraude más grave que es precisamente el último de los señalados…. En suma: la nueva redacción del art. 3604 impone sostener que ella manda una imputación y una colación que deberán cumplirse inexorablemente sin que al legitimario favorecido le sea permitido, cuando ella pueda tener sentido ( renta vitalicia), probar que ha pagado sus contraprestaciones. Obvio es agregar que si el legitimario realmente ha pagado rentas al causante o un precio por la nuda propiedad, no podrá ante la aplicación del art. 3604, reclamar la restitución de lo pagado, puesto que para esta norma, en los supuestos de renta vitalicia o del precio de la nuda propiedad, la presunción de fraude implica la presunción de gratuidad y, si el acto es gratuito sin admitir prueba en contra, mal se le podrá al legitimario reconocer una restitución de algo que por definición no ha entregado» Receptando las precedentes consideraciones se ha resuelto: «En el artículo 3604 del Cód. Civil, la ley presume, sin admitir prueba en contrario -iure et de iure-, la gratuidad de los contratos aparentemente onerosos por los que se trasmite la propiedad de bienes del futuro causante a alguno de sus herederos forzosos, con cargo de usufructo. Obliga a colacionar el excedente de lo disponible para el causante. De quererse asegurar la sinceridad del acto en cuestión -su estabilidad-, se requiere que todos los interesados -coherederos- consientan la enajenación -su real carácter oneroso-. Si bien ese consentimiento puede ser anterior, posterior o simultáneo con el contrato y no está sujeto a formalidad, debe expresarse en forma expresa o tácita. En el segundo supuesto, se exigen manifestaciones inequívocas de voluntad que lo presupongan de un modo evidente, ya que el silencio de los herederos durante la vida del causante y, aún después, no debe interpretarse como un asentimiento a la enajenación; en general, ninguna actitud pasiva ha de entenderse en el sentido de una conformidad.» (CC0100 SN 8985 RSD-116-8 S 17-7-2008 «Bianco Teresa c/ Calviello Sabino s/ Sucesión ab-intestato» JUBA B858239) Por lo expuesto coincido con la propuesta de confirmación de lo decidido formulada por el Dr. Castro Durán, compartiendo plenamente sus argumentos en relación al correcto encuadre legal de la pretensión y la aplicación del principio iura novit curia, al igual que en lo referido a la distribución de las costas. ASI LO VOTO.- A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez Dr. Castro Durán, dijo: Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, corresponde: I)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 149; y en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 129/135, imponiendo las costas de primera instancia del siguiente modo: a los accionantes por las pretensiones rechazadas; y en el orden causado, las correspondientes a la pretensión que prosperó (arts. 68 y 87 C.P.C.). II)- Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a los accionantes (art. 71 C.P.C.), difiriéndose la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904). ASI VOTO. Los Señores Jueces Dres. Rosas y Guardiola, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido. Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).- //NIN, 24 de Febrero de 2011.- AUTOS Y VISTOS: Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, SE RESUELVE: I)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 149; y en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 129/135, imponiendo las costas de primera instancia del siguiente modo: a los accionantes por las pretensiones rechazadas; y en el orden causado, las correspondientes a la pretensión que prosperó (arts. 68 y 87 C.P.C.). II)- Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a los accionantes (art. 71 C.P.C.), difiriéndose la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904). Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria) Colación – Art. 3604 Código Civil – Presunción iure et de iure Expte. N°: 49836 ANFUSSO CLAUDIO ALEJANDRO Y OTRO C/ ANFUSSO ALBERTO SALVADOR Y OTRO S/ NULIDAD DE ESCRITURA PUBLICA N° Orden: 22 Libro de Sentencia Nº: 52 /NIN, a los 24 días del mes de Febrero del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS , en causa Nº 49836 caratulada: «ANFUSSO CLAUDIO ALEJANDRO Y OTRO C/ ANFUSSO ALBERTO SALVADOR Y OTRO S/ NULIDAD DE ESCRITURA PUBLICA», a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Castro Durán, Rosas y Guardiola.- La Cámara planteó las siguientes cuestiones: 1a.- ¿ Se ajusta a derecho la sentencia apelada ? 2a.- ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar? A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Castro Durán dijo: I- A fs. 129/135 el Sr. Juez de primera instancia dictó sentencia, por la que, en primer lugar, desestimó el planteo formulado por Claudio Alejandro Anfusso y Alejandra Juana Anfusso contra Marcela Viviana Anfusso y Alberto Salvador Anfusso, tendiente a que se declare la nulidad de la cesión gratuita de los derechos hereditarios que le correspondían a la madre de todos ellos en la sucesión del padre, efectuada por ésta en favor de los demandados. En segundo lugar, el Dr. Eduardo Miguel Cognigni desestimó el planteo de nulidad formulado por Claudio Alejandro Anfusso y Alejandra Juana Anfusso contra Marcela Viviana Anfusso y Alberto Salvador Anfusso, respecto de la cesión onerosa de derechos hereditarios correspondientes a la misma sucesión, efectuada por la codemandada Anfusso en favor de su litisconsorte pasivo. Finalmente, el «a quo» receptó la pretensión introducida por Claudio Alejandro Anfusso y Alejandra Juana Anfusso contra Alberto Salvador Anfusso, disponiendo que este último debe imputar a la porción disponible de su madre, el valor del inmueble integrante del acervo de la sucesión de Domingo Alfredo Anfusso, cuyos derechos sucesorios aquella le había cedido, debiendo llevar a la masa el excedente. En cuanto a las costas, impuso a los actores las generadas por la actuación de Marcela Viviana Anfusso; y respecto de las correspondientes a la actuación de Alberto Salvador Anfusso, las distribuyó, imponiéndolas en un 70% a este último, y en el 30% restante a los actores. Concluyó difiriendo la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se alleguen pautas regulatorias. En lo que interesa al recurso deducido, que sólo está referido a la última de las cesiones mencionadas, cabe señalar que el sentenciante inicialmente expuso que la señora Laura Silverman cedió onerosamente a su hijo Alberto Salvador Anfusso los derechos que le correspondían como socia de la sociedad conyugal disuelta por el fallecimiento de su esposo, pero reservándose el usufructo gratuito y vitalicio sobre los bienes integrantes de esa masa. Seguidamente, sostuvo que la situación presentada en autos puede encuadrarse en el art. 3.604 del Código Civil, norma cuya aplicación dispuso apoyándose en el principio «iura novit curia». Luego, considerando que están presentes todos los recaudos previstos en dicha norma, ordenó que el valor del bien comprendido en la cesión sea imputado a la porción disponible de la cedente, y el excedente llevado a la masa. II- Contra este pronunciamiento, Alberto Salvador Anfusso interpuso apelación a fs. 149. III- Concedido libremente dicho recurso, el expediente fue remitido a esta Alzada, donde a fs. 157/164 se agregó la expresión de agravios presentada por el apelante. Allí, en primer lugar, tildó de mecánica y excesiva la aplicación del principio «iura novit curia», afirmando que, a raíz de la misma, quedó indefenso en el proceso. Expuso que la parte actora no probó la simulación alegada en la demanda, por lo que el «a quo» tuvo que recurrir al referido principio para aceptar parcialmente el reclamo. Agregó si bien el «iura novit curia» le permite al juez elegir la norma aplicable al caso, dicha facultad reconoce como límite la plataforma fáctica proporcionada por las partes. También sostuvo el apelante que el sentenciante aplicó el art. 3604 del Código Civil que no fue alegado por los actores, y que como dicha norma contiene una presunción que no admite prueba en contrario, quedó en estado de indefensión, pese a haber rebatido oportunamente todos los argumentos expuestos en la demanda. Por ello -siguió diciendo-, el «a quo» alteró los principios de congruencia y de defensa en juicio. En segundo lugar, Alberto Anfusso manifestó que el art. 3604 del Código Civil responde a una concepción ritualista y arcaica de justicia, ya que desconoce que el fin del proceso es la obtención de la verdad jurídica objetiva. Además, agregó que en autos quedó demostrado que la cedente no tuvo la intención de beneficiar a ningún heredero forzoso, ya que la cesión tuvo como contraprestación un precio cierto en dinero, cuyo pago se acreditó con el informe emitido por el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., en el que consta que existió un depósito real y efectivo en la caja de ahorros de la cedente. En tercer lugar, el apelante cuestionó la distribución de las costas, solicitando su modificación, dado que de las tres cesiones de derechos impugnadas, dos fueron consideradas válidas, y sólo con relación a una de ellas se acogió parcialmente la pretensión. IV- Corrido traslado de la expresión de agravios reseñada precedentemente, a fs. 170/172 lo contestaron los accionantes, quienes inicialmente solicitaron que se declare desierta la apelación de la contraria por insuficiencia en su fundamentación, y subsidiariamente, peticionaron la confirmación de la sentencia impugnada; luego de lo cual, se dictó el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a las presentes actuaciones en condiciones de resolver. V- En tal labor, inicialmente señalo que la fundamentación recursiva expuesta por el demandado no adolece de la insuficiencia técnica que le achacan los actores; sino que, independientemente de la suerte que en definitiva corra la apelación deducida, la expresión de agravios presentada luce ajustada a lo prescripto por el art. 260 del C.P.C., más aún, cabe resaltar el trabajo desempeñado por la Dra. María Carolina Reynoso Tucci en su rol de patrocinante del apelante; por lo que el rechazo de la declaración de deserción peticionada se impone. VI- Sentado ello y pasando al tratamiento de la impugnación vertida contra el ejercicio del «iuria novit curia», creo útil recordar que por vía del mencionado principio se reconoce a los jueces la facultad de determinar las normas jurídicas aplicables al caso que se les presenta, aunque las partes no las hubieran invocado o lo hayan hecho deficientemente. Esta facultad judicial tiene como límite infranqueable la imposibilidad de alterar los hechos expuestos por los litigantes en el proceso (art. 163 inc. 6º C.P.C.). Sentado ello, entiendo que el sentenciante ha efectuado un correcto ejercicio de esta prerrogativa, ya que en la demanda, en relación a la única cesión objeto de agravios, se lee que «En el caso de la cesión otorgada por la Sra. Zilberman a su hijo Anfusso Alberto Salvador, a nuestro entender las partes habrían tratado de encubrir una donación lisa y llana bajo la apariencia de una cesión onerosa, con la finalidad de perjudicar a los restantes herederos forzosos, actores de autos. Con dicho instrumento, fue intención de las partes ocultar el verdadero carácter del acto jurídico a celebrar, para evitar así cualquier acción posterior que los restantes herederos forzosos pudieramos solicitar, a los fines de la reducción de la herencia, por lesionar dicho instrumento nuestra porción legítima.» (ver fs. 26). Del párrafo transcripto surge con nitidez que los accionantes denunciaron que ha sido afectada la legítima en la sucesión de su madre, a causa de la cesión de los derechos que a ella le correspondían en la sucesión de su cónyuge, que fueron transmitidos por la misma a uno de los herederos, por medio de un acto gratuito, al que simuladamente se hizo aparecer como oneroso. Cuando se alega la existencia de una liberalidad disimulada bajo la apariencia de un acto oneroso, el interesado debe demostrar la simulación que denuncia; salvo que se presente la situación contemplada en el art. 3604 del Código Civil. Este artículo se ocupa de los contratos onerosos celebrados por el futuro causante con quien luego se convirtiera en su heredero forzoso, por los cuales aquel transmite el dominio de bienes, con cargo de renta vitalicia o reservándose el usufructo sobre el mismos. Y en estos supuestos, la norma bajo análisis presume, sin admitir prueba en contrario, que tales actos son gratuitos (conf. Jorge O. Azpiri, «Derecho Sucesorio», pág. 449; Francisco A. M. Ferrer, «Código Civil Comentado. Ferrer y Medina Directores. Sucesiones», Tomo II, pág. 187). Sentado ello, es dable resaltar que de la escritura pública en la que se formalizó el negocio jurídico en cuestión, resulta que la cedente se reservó el usufructo vitalicio y gratuito sobre los bienes comprendidos en la cesión efectuada en favor de su hijo (ver testimonio de fs. 110/113 del expediente sucesorio acollarado y copia agregada en autos a fs. 13/16). En consecuencia, opino que bien ha estado el «a quo» en aplicar la norma pertinente, aunque no haya sido invocada por la parte actora, ya que dicha subsunción normativa fue efectuada con estricto apego a la plataforma fáctica involucrada en autos. Por lo tanto, el correcto ejercicio de la facultad judicial de determinación de la norma jurídica correspondiente, no puede constituir en modo alguno una violación de la garantía de defensa en juicio ni del principio de congruencia. La Suprema Corte de Justicia provincial, coincidentemente, ha expuesto que «Según el principio «iura novit curia», la aplicación e interpretación de las normas legales pertinentes queda reservada a los jueces con abstracción de las alegaciones de las partes, es decir que los magistrados pueden enmendar el derecho mal invocado y suplir el omitido, y esto hace que sea necesario pronunciarse acerca de cuál es la ley aplicable al caso. Ello es así sin infracción al principio de congruencia y de defensa en juicio, puesto que es a los jueces a quienes corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza de la acción deducida» .(Ac. 90993, sent. del 5-4-2006, recaída en autos «Lipshitz, Raúl c/ Campili, Mónica s/ Disolución de sociedad conyugal», Sumario Juba B 26424). Por lo expuesto, el rechazo del agravio en tratamiento se impone. VII- Con respecto a los agravios expuestos contra la norma contenida en el art. 3604 del Código Civil, adelanto que tampoco pueden prosperar. Así lo entiendo, dado que el artículo mencionado, cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada por el apelante, establece, sin admitir prueba en contra, dos presunciones. La primera consiste, como quedó dicho, en que todo contrato por el que se transmiten bienes, celebrado entre una persona y sus posibles herederos forzosos, cuando se ha hecho con reserva de usufructo o de renta vitalicia, es un acto gratuito. Y por la segunda presunción, se considera que la intención del causante ha sido beneficiar al heredero forzoso en la medida de la porción disponible, por lo que el valor del bien debe imputarse a ésta, y el excedente de la misma debe ser restituido a la masa partible de la sucesión (conf. Jorge O. Azpiri, «Derecho Sucesorio», pág. 603; Francisco A. M. Ferrer, «Código Civil Comentado. Ferrer y Medina Directores. Sucesiones», Tomo II, págs. 187/188; Graciela Medina, «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Bueres Director – Highton Coordinadora», Tomo 6-A, pág. 523). En consecuencia, tratándose de presunciones legales «iuris et de iure» o irrefragables, la argumentación relativa a la demostración del real carácter oneroso de la cesión, resulta estéril para lograr la modificación de la sentencia apelada, ya que tales presunciones no admiten prueba en contra. Por ello, este agravio tampoco puede prosperar. VIII- Finalmente, resta abordar el agravio referido a la imposición de las costas. Encarando tal labor, cabe adelantar que el cuestionamiento resulta procedente, puesto que ha sido errónea la imposición de las costas decidida en el pronunciamiento apelado. Ello es así, dado que en la demanda los accionantes dedujeron tres pretensiones acumuladas, por las que requerían la declaración de nulidad de otras tantas cesiones de derechos hereditarios. Tal acumulación impone una decisión diferenciada sobre las costas, de acuerdo al resultado obtenido en cada pretensión. Coincidentemente, la Sala 1a de la Cámara 1a de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata tiene dicho que «Cuando se operó una acumulación objetiva de acciones dirigidas contra la parte demandada (arts. 87 CPCC), es indudable que el régimen de las costas debe quedar supeditado al éxito o fracaso obtenido por cada una de aquéllas, distinguiendo entre la que se declara procedente y la que resulte rechazada» (Sent. del 18-2-1997, recaída en causa «Kolonskiy, Lidia c/ Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina s/ Daños y perjuicios», Sumario Juba B-100898). A la luz de estas pautas, considerando que dos de esas pretensiones fueron rechazadas, corresponde imponer a los accionantes las costas relativas a las mismas; mientras que por la otra pretensión que fue receptada, atento a los argumentos expuestos en la demanda, a que subsiste alguna controversia jurídica sobre la cuestión debatida en autos, y a que se desconoce si se ha excedido la porción disponible, las costas deben imponerse en el orden causado (art. 68 C.P.C.). X- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada, disponiendo que las costas de primera instancia sean impuestas de manera diferenciada según el resultado de cada pretensión acumulada, imponiéndoles a los accionantes las relativas a las dos pretensiones desestimadas; y en el orden causado, las costas relativas a la pretensión que prosperó (arts. 68 y 87 C.P.C.). Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a los accionantes (art. 71 C.P.C.). ASI LO VOTO. A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Rosas, dijo: Que se adhiere y hace suyos todos los conceptos doctrinales y legales dados por el Señor Juez preopinante en primer término, Doctor Castro Durán, votando en consecuencia, en el mismo sentido.- ASI VOTO.- TAMBIEN A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Guardiola, dijo; No obstante la opinión de algunos autores (Laje » La transmisión onerosa de bienes a los legitimarios» en La Ley to. 75 918/919; Spota «Contratos entre el futuro causante y los legitimarios. Alcance del nuevo art. 3604 surgido de la reforma al Código Civil introducida por la ley 17.711 ED to. 94 p. 125 y » De nuevo sobre el artículo 3604 del Código Civil ED to. 100 p. 388) que el contrato con reserva de usufructo no lleva por sí solo la presunción absoluta de donación, pudiendo demostrarse que a pesar de dicho cargo se trata de un acto a título oneroso ya que haciéndose eco de la observación de Laurent y los Mazeaud «sería suficiente para desenmascarar los fraudes una simple inversión de la carga de la prueba», comparto la tesis opuesta mayoritaria en nuestro derecho, prevaleciente también respecto del art. 918 del Code francés fuente del art. 3604, según la cual la presunción es juris et de jure. «Así se desprende de la circunstancia de que dicho artículo no brinda posibilidad de prueba en contrario y lo confirma la nota puesta al pie el artículo; es la solución lógica, pues se corta toda discusión sobre la naturaleza verdadera del acto y se evita que se preconstituyan pruebas falsas para demostrar la onerosidad de un acto que en verdad ha sido gratuito» ( Borda G.A. Sucesiones To. II n° 957 p. 118). Este autor explica que la reforma ha plasmado la orientación y jurisprudencia mayoritaria en el sentido que el antiguo artículo se refería solamente como su modelo francés a la «hipótesis en que la enajenación se hubiese hecho con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia. Y es que la solución del artículo 3604, aplicada a todos los contratos en que se enajenan bienes, no era razonable. Si la ley autoriza los contratos entre padres e hijos, si permite a aquellos que vendan a los segundos ¿ por qué fulminar el acto con una presunción de gratuidad que hará que los hijos se abstengan de realizar tales operaciones?. Lo lógico es que, salvo el caso peculiar de la reserva de usufructo o de la renta vitalicia, en los que la simulación es patente y en los cuales se justifica una presunción juris et de jure de gratuidad, en los demás se apliquen las normas generales sobre simulación, lo que significa poner a cargo del que sostiene que el acto es simulado, la prueba de que lo es» ( «La reforma de 1968 al Código Civil» Perrot p. 583/4 n° 419) «…dos causas principales se presentan como bases de la presunción legal: 1° el carácter de la enajenación misma 2° la calidad de las partes entre las que tiene lugar. El concurso de estas dos circunstancias hace indudablemente sospechosa toda enajenación bajo las condiciones expresadas; es decir, cuando ha sido por una renta vitalicia o con la reserva del usufructo; pero como esta presunción llevaría muchas veces una injusticia, pues podría existir un contrato real, el legislador ha adoptado un término medio, declarando que tales enajenaciones serán consideradas como donaciones imputables a la cantidad disponible» ( Machado Jose O. «Exposición y comentario…» To IX en nota al pie al art. 3604 p. 406) En sentido similar explicaba Fornieles ( Tratado de las sucesiones» 4a ed. Tea To. II n° 135 y 136 p. 136) «…el artículo 3604, crea una presunción de gratuidad. A pesar de su apariencia de acto oneroso, la ley lo considera como una donación, y le aplica las reglas de las donaciones, pero con una diferencia de importancia, a saber: que manda imputar su valor a la porción disponible, considerando que hay una donación con dispensa. Sólo cuando la parte disponible queda agotada, el exceso se saca de la legítima. La Ley ha creído que si el causante encubrió la transmisión del dominio bajo la forma de un acto oneroso, es porque su intención fue beneficiar al heredero, mejorándolo hasta donde le era permitido. Esa presunción de gratuidad es juris et de jure y no admite prueba en contrario. Así lo dice la nota, y lo creo conforme con los motivos que han inspirado al legislador. Con ello se cortan dificultades y se evitan pleitos llenos de incertidumbres. ¿Sabe nadie los recursos de que se valdrían las personas que quisiesen violar la ley? ….» Expresaba Lafaille (Sucesiones To. II n° 250 p. 184)que en el supuesto se ha producido un constituto posesorio, en virtud del cual el enajenante, a la vez que se desprende ostensiblemente del bien, lo retiene y conserva prácticamente el beneficio del mismo. Era visible que el causante al proceder así quería lograr dos propósitos: el primero que el hijo saliera beneficiado en una medida más amplia de lo permitido y segundo no perjudicarse privándose en vida del goce de la cosa, «todo lo cual revela la intención de violar la ley y perjudicar a los demás herederos. El modelo francés ha creado aquí una presunción juris et de jure de simulación, salvo naturalmente que en los demás supuestos en que no haya reserva de usufructo o de renta vitalicia se pueda cumplir la donación por los medios corrientes, pero entonces el onus probandi incumbe al demandante» Y Prayones («Derecho de sucesión» n° 72 p. 253): » Es indiscutible que cuando una persona entrega a su hijo un bien, bajo renta vitalicia o con reserva de usufructo, existe una donación encubierta. La ley así lo considera y le aplica la sanción correspondiente. Pero si el padre ha vendido realmente la finca al hijo y no hay cláusula alguna de usufructo o renta vitalicia, debe entenderse que la ley no presume nada: deja el acto librado al derecho común. ¿Uno de los herederos afirma que hay una donación simulada? Que lo pruebe y prosperará su acción. Cuando existe renta vitalicia o reserva de usufructo nada tiene que probar, porque la presunción de la ley es que el acto es simulado. No teniendo la enajenación esa cláusula se trata de una operación simple que entra en el campo del derecho común; y el que afirme que hay simulación, debe probarlo….. Es evidente que no se puede establecer para todos los casos la presunción de simulación jure et de jure del artículo 3.604: ello implicaría ir contra la realidad de las cosas. Si bien es cierto que puede ocurrir que el padre trate de favorecer a uno de sus hijos al efectuar la operación, también lo es que puede suceder que su intención sea ejecutar un contrato corriente y normal dentro de las relaciones patrimoniales. De donde la solución de la ley debe ser equitativa y colocarse en todas las situaciones, en forma tal que la sanción respecto de la una no implique un menoscabo de la otra». «El sentido de la disposición es el considerar que la transmisión aparentemente onerosa con la contraprestación del pago de una renta vitalicia o con reserva de usufructo en realidad es un acto gratuito, porque al fallecer el transmitente nada queda en su patrimonio: en el primer caso, porque la renta vitalicia se extingue con su fallecimiento; en el segundo, porque el usufructo se consolidad con la nuda propiedad y, en consecuencia, la propiedad plena queda en cabeza del beneficiario. En este caso la ley impone una doble presunción iuris et de iure: primera, que el acto fue gratuito; segunda, que el enajenante tuvo intención de mejorar al beneficiario, por lo que admite la eficacia de esa intención en la medida en que aquél pudo hacerlo dentro de su porción disponible» ( Augusto C. Belluscio » El artículo 3604 del Código Civil. La colación y los intereses» la Ley 2008-A-408, párrafo transcripto también en mi voto en expte 5197-2006 «Ponce Juan José c/ Ponce Mirta Etel s/ Acción de colación» LS 51 n° 290 sent. del 4/11/2010) Por su parte Martin Luis Erdozain en su ya clásico trabajo sobre la materia: «El artículo 3604 del Código Civil: sus antecedentes y su reforma» publicado en JA Doctrina Serie Contemporánea 1970 p. 466, nos dice: » Carácter de las presunciones contenidas ¿»iuris et de iure» o «iuris tantum»? Para aquellos que ven en la dispensa prevista en el art. 3604 (imputación al disponible) una consecuencia de la interpretación del causante de mejorar al legitimario, indudablemente la presunción de la existencia de esta dispensa es «iuris et de iure»: no admite prueba en contra. Más para aquellos que ven en la imputación al disponible una forma de compensar eventuales injusticias, la cuestión se reduce a tales límites no teniendo sentido hablar siquiera de una presunción aunque la compensación funciones externamente como una dispensa en vida. Más arduo resulta distinguir si la presunción de fraude, que es básica y fundamental en nuestra norma, es de un carácter u otro. En el derecho francés, la jurisprudencia y la mayor parte de los autores se han inclinado por negar la posibilidad de la prueba contraria. Ya hemos visto, al reseñar estos antecedentes de cómo esta tendencia se ha fundado en el art. 1352 que dispone irrefregables las presunciones dispuestas por la ley. Pero también habíamos visto que, en rigor, este artículo traía esta disposición para los casos en que se seguía la nulidad del acto, lo cual no se da en el supuesto del art. 918 ni tampoco en nuestro art. 3604. Por otra parte, ninguna de estas dos normas dictan una presunción: lo que ocurre es que la interpretación de las consecuencias de la norma conduce a sostener que aquella sería su fundamento (en este mismo sentido por mi parte agrego se expide Zannoni – Derecho de las Sucesiones» To. 2 n° 1008 p. 221- destacando que el precepto no contiene una presunción legal, ya que el texto de la norma es dispositivo, aún cuando la solución legal descanse sobre una presunción). De modo que aún dentro del derecho francés, cuya orientación y disposiciones ahora coincidirían perfectamente con el actual art. 3604, la respuesta no aparece como fácil, si bien repito, la jurisprudencia de esa nación ha decidido en el sentido de no admitir la prueba contraria. En nuestro país, el pensamiento del codificador parece ser expresado en la nota al art. 3604 (traida de Troplong) y donde se manifiesta que la presunción sería iuris et de iure. Por su parte la doctrina nacional se encontraba frente a la vieja norma, profundamente dividida. El argumento principal de los que preconizan la posibilidad de la prueba contraria (Arias,Laje, Argañaraz,etc) era, como es lógico, el contemplar y aseverar la posibilidad de actos sinceros y reales en donde se cometería una verdadera injusticia de aplicar en forma absoluta la norma. Sostener que la presunción era iuris tantum tenía como ventajas anejas la de proteger al causante y legitimario contra la negativa arbitraria del consentimiento solicitado a los demás colegitimarios y la de suprimir la incapacidad para contratar a título oneroso que se dictaba contra el causante en estas situaciones… Contra estas argumentaciones, civilistas como Fornieles, Prayones, etc. se inclinaban por la tesis contraria. En esta interpretación se ha dicho que «quien simula el contrato fácilmente simula la prueba de su simulación»; que el art. 3604 por ello mismo sería «letra muerta». La autoridad de Planiol los avalaba: si bien este jurista frente a su art. 918 pensaba que el no disponía una presunción iuris et de iure, creía que la misma se imponía «desde un punto de vista práctico». Si bien la primera de estas posturas resulta indudablemente seductora por sus «ventajas», lo cierto es que, creemos, la misma no puede prosperar. Si se analizan los distintos casos que entran dentro de la órbita del actual art. 3604 tal conclusión se impone. En efecto: si se trata de un contrato de renta vitalicia…, es indudable que, en los hechos, la norma quedaría defenestrada con el simple y viejo procedimiento de hacerse entregar del causante recibos por anticipado. Y si se tratara de venta con reserva de usufructo ( o cesión onerosa de nuda propiedad) aparte de que podrá igualmente simularse la entrega de un precio ( ya de por sí bajo en razón de lo que se adquiere), hemos dicho que la simulación no está tanto en ello como en la maniobra de reservar el usufructo, con lo que a través de un acto sincero y real se estaría encubiertamente donando el dominio útil bajo el plazo incierto de la muerte. Permitir la prueba de la entrega de un precio, importaría «destruir la presunción» del artículo y desplazar su aplicabilidad con lo que se consumaría el fraude más grave que es precisamente el último de los señalados…. En suma: la nueva redacción del art. 3604 impone sostener que ella manda una imputación y una colación que deberán cumplirse inexorablemente sin que al legitimario favorecido le sea permitido, cuando ella pueda tener sentido ( renta vitalicia), probar que ha pagado sus contraprestaciones. Obvio es agregar que si el legitimario realmente ha pagado rentas al causante o un precio por la nuda propiedad, no podrá ante la aplicación del art. 3604, reclamar la restitución de lo pagado, puesto que para esta norma, en los supuestos de renta vitalicia o del precio de la nuda propiedad, la presunción de fraude implica la presunción de gratuidad y, si el acto es gratuito sin admitir prueba en contra, mal se le podrá al legitimario reconocer una restitución de algo que por definición no ha entregado» Receptando las precedentes consideraciones se ha resuelto: «En el artículo 3604 del Cód. Civil, la ley presume, sin admitir prueba en contrario -iure et de iure-, la gratuidad de los contratos aparentemente onerosos por los que se trasmite la propiedad de bienes del futuro causante a alguno de sus herederos forzosos, con cargo de usufructo. Obliga a colacionar el excedente de lo disponible para el causante. De quererse asegurar la sinceridad del acto en cuestión -su estabilidad-, se requiere que todos los interesados -coherederos- consientan la enajenación -su real carácter oneroso-. Si bien ese consentimiento puede ser anterior, posterior o simultáneo con el contrato y no está sujeto a formalidad, debe expresarse en forma expresa o tácita. En el segundo supuesto, se exigen manifestaciones inequívocas de voluntad que lo presupongan de un modo evidente, ya que el silencio de los herederos durante la vida del causante y, aún después, no debe interpretarse como un asentimiento a la enajenación; en general, ninguna actitud pasiva ha de entenderse en el sentido de una conformidad.» (CC0100 SN 8985 RSD-116-8 S 17-7-2008 «Bianco Teresa c/ Calviello Sabino s/ Sucesión ab-intestato» JUBA B858239) Por lo expuesto coincido con la propuesta de confirmación de lo decidido formulada por el Dr. Castro Durán, compartiendo plenamente sus argumentos en relación al correcto encuadre legal de la pretensión y la aplicación del principio iura novit curia, al igual que en lo referido a la distribución de las costas. ASI LO VOTO.- A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez Dr. Castro Durán, dijo: Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, corresponde: I)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 149; y en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 129/135, imponiendo las costas de primera instancia del siguiente modo: a los accionantes por las pretensiones rechazadas; y en el orden causado, las correspondientes a la pretensión que prosperó (arts. 68 y 87 C.P.C.). II)- Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a los accionantes (art. 71 C.P.C.), difiriéndose la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904). ASI VOTO. Los Señores Jueces Dres. Rosas y Guardiola, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido. Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).- //NIN, 24 de Febrero de 2011.- AUTOS Y VISTOS: Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, SE RESUELVE: I)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 149; y en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 129/135, imponiendo las costas de primera instancia del siguiente modo: a los accionantes por las pretensiones rechazadas; y en el orden causado, las correspondientes a la pretensión que prosperó (arts. 68 y 87 C.P.C.). II)- Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 70% al apelante y en el 30% restante a los accionantes (art. 71 C.P.C.), difiriéndose la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904). Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y JUAN JOSE GUARDIOLA, ante mí, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria)
Mes: marzo 2011
Lomas de Zamora: Donaciòn de hijo de crianza
CELERIER DORA ALICIA C/ PARRA JUAN CARLOS S/ REVOCACION -DONACION. CAUSA N° 68.450 JUZG. N°10 REG. SENT. DEF. N° 23 En la Ciudad de Lomas de Zamora, a los 10 días del mes de Marzo de dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, de este departamento judicial, Doctores Norberto Horacio Basile y Carlos Ricardo Igoldi, con la presencia del Secretario actuante, se trajo al Despacho para dictar sentencia la causa N° 68.450 caratulada “CELERIER DORA ALICIA C/ PARRA JUAN CARLOS S/ REVOCACION – DONACION”.
De conformidad con lo dispuesto por los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial, la Excma. Cámara resolvió votar las siguientes: C U E S T I O N E S
1ª.) ¿Es justa la sentencia dictada?
2ª) ¿Qué corresponde decidir? Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. Parte CPCC), dio el siguiente orden de votación: Dres. Basile e Igoldi.-
V O T A C I O N A la primera cuestión, el Dr. Basile dijo:
I.-El Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial número diez de este Departamento Judicial, dictó sentencia a fs. 449/455 rechazando en todas sus partes la demanda promovida por Dora Alicia Celerier a la que Adhirieran Norma Beatríz Parra y Tomás Velazquez Ferreira contra Juan Carlos Parra.- Impuso las costas a la actora y a los terceros citados y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.- A fs. 460 apeló la actora concediéndosele el recurso libremente a fs. 461.- A fs. 471/477 expresó agravios, mereciendo la réplica de la demandada a fs. 479/481.- A fs. 482 se llamaron autos para sentencia por providencia que se encuentra consentida.-
II.-ANTECEDENTES DE LA CAUSA.
A fs. 24, Dora Alicia Celerier vda. de Chorrout, en carácter de cónyuge supérstite y única heredera de Guillermo Sebastián Chorrout, promovió formal demanda de revocación de donación contra Juan Carlos Parra.- Refirió que si bien con quien fuera su esposo desde 1949 no tuvieron ni adoptaron hijos, se hicieron cargo de la crianza de los hermanos Norma Beatríz Parra y Juan Carlos Parra (el demandado) a quienes trataron como si hubiesen sido sus propios hijos.-
Sostuvo que en el año 1989, al ver menguando la salud de los esposos, fundamentalmente la del fallecido Chorrout, y ante la inexistencia de herederos forzosos decidieron efectuar la donación del inmueble de su propiedad, a quienes consideraban sus dos hijos, lo que se materializó en la escritura pública de fecha 27/4/89.- Indicó que muy distinta actitud observaron los dos donatarios: Mientras Norma Beatríz formó su pareja y se quedó viviendo con el matrimonio Celerier-Chorrout, el demandado no dio mas señales de vida, ni demostró ningún interés por la salud y el estado general que tuvieran los donantes, asi como tampoco afrontó ningún gasto inherente a las prestaciones médico-sanitarias, alimentarias y/o asistenciales de ninguno de los dos donantes.-
Denunció que ocurrido el fallecimiento de su esposo, el accionado ni siquiera concurrió al sepelio ni se apersonó a ver a su “padre de crianza” en el lecho de muerte, pese a saber que el mismo reclamaba su presencia y que por ello la ingratitud del accionado en notoria y flagrante.- Afirmó que el abandono y desiterés evidenciado por el demandado-donatario los ha injuriado gravemente, causándoles a los dos cónyuges un dolor emocional y una afectación moral muy grandes.- Argumentó que sin la ayuda económica y la asistencia moral y material de la restante donataria, los esposos no hubiesen podido afrontar los enormes padecimientos y gastos inherentes a su salud y alimentación.- Solicitó la citación como tercero, de la domataria Norma Parra, respecto de quien expresa su voluntad de manterer la donación efectuada.-
A fs. 244 contestó demanda el accionado Juan Cerlos Parra, mediante letrado apoderado. Negó los hechos. Reconoció que la actora y su esposo son sus padres de crianza, a la vez que afirmó su gratitud por el trato de hijo y todo lo que recibió de parte de la actora y del causante.- Sostuvo que vivió en la casa paterna, tal como la considera el mismo, hasta que se casó en 1992 y que después de casado tuvo un trato diario con su padre, el donante, ya que ambos trabajaban en la firma Héctor A. Puricelli S.A., manteniendo un contacto personal tanto en el trabajo como visitando la casa de la familia y viceversa.-
Afirmó que jamás recibió un reclamo para que se hiciera cargo de alguna asistencia alimentaria o de cualquier otra índole, ya que sus padres de crianza, tenían lo suficiente para ellos, ya que eran personas de trabajo y con ahorros que no les obligaron a recurrir a nadie oara cubrir sus necesidades.- Denunció que su hermana nunca le comunicó nada respecto del estado de sus padres de crianza y que tampoco hizo falta porque el estuvo siempre al tanto de todo ya que mantenía contacto directo, poniendo siempre todo lo que estuvo a su alcance.- Aclaró que se encuentra distanciado de su hermana, con quien no existe trato alguno ni se dirigen la palabra.- Expresó que tiene cuatro hijos menores de edad y que al vivir de un sueldo muchas veces fue ayudado económicamente por su padre de crianza.- Dijo que no es cierto que se haya desentendido de sus padres de crianza. Que cumplió todos los deberes de hijo hasta el límite que le permitió su hermana, quien estuvo siempre en contra del accionado y su familia.- Reconoció no haber abonado nunca impuestos ni servicios, pero argumentó que ello fue así porque pese a la donación, sus padres de crianza se comportaron siempre como los dueños de la propiedad, y que por otra parte es lógico que su hermana haya colaborado en esos pagos dado que siempre vivió en esa casa sin pagar ningún alquiler.- A fs. 271 se proveyó la apertura a prueba, suspendiéndose los plazos procesales a fs. 278.- A fs. 279/280 se presentan los terceros Norma Beatriz Parra y Tomas Velazquez Ferreira, adhiriendo en todas sus partes a la demanda incoada.-
Reanudados los plazos suspendidos (fs. 283) a fs. 289/291 se proveyeron las pruebas ofrecidas. Producida la pertinente, a fs. 448 bis se llamaron autos para sentencia, dictándose el pronunciamiento respectivo a fs. 449/455.-
III.- DE LOS AGRAVIOS: Centralmente se agravia la actora por el rechazo de la demanda.- Se queja por el modo en que ha sido ponderada la prueba, sosteniendo que ha existido por parte del judicante, una marcada inclinación a receptar favorablemente las pruebas aportadas por el demandado y a desechar las rendidas por la actora y los terceros citados.- Se alza por la valoración del concepto de gratitud y del animus injuriandi.- Realiza su propia ponderación del material probatorio colectado y afirma que se ha probado el abandono efectivo y que el mismo es causa de injuria.-
Ofrece una alternativa de REVOCACION PARCIAL DE LA DONACIÓN, afirmando que para el caso en que no se considere suficientemente acreditada la afectación moral y espiritual del donante Chorrout y su férrea e inequívoca voluntad de revocar la donación, alternativamente se haga lugar a una revocación parcial respecto de la propiedad ganancial que donó la actora, cuestión que no mereció tratamiento por parte del Señor Juez de Primera Instancia.-
IV.-CONSIDERACIÓN DE LAS QUEJAS.
a)-Del rechazo de la demanda:
1-Independiente del análisis que llevaré a cabo respecto de todo el plexo probatorio producido por las partes, adelanto que los jueces de mérito pueden preferir alguna de las pruebas producidas a otras y omitir toda referencia a las que estimen inconducentes; que basta expresarse en su valoración de los datos fácticos a aquellos dirimentes para la solución del caso, y que no deben seguir al pie de la letra las argumentaciones de las partes, siendo suficiente que se pronuncien sobre las cuestiones fundamentales (Doct. art. 384 CPCC; Ac. 22330 del 13-X-76; Ac. 33589 del 2-XI-84; Ac. 33693 del 25-IX-84; Ac. 41085 S 7-7-89; Ac. 82248 S 23-4-03, entre otros).- Si bien el juez tiene el deber de apreciar la prueba, ello no implica la obligación de referirse en detalle a cada uno de los elementos aportados, sino de seleccionarlos a fin de fundar el fallo en los más eficientes, tal como viene de la acción de los artículos 163 y 384 de la ley procesal.- Es que no existe imposición de merituar todas y cada una de las pruebas arrimadas pues se halla dentro de las facultades legalmente regladas -como ya lo referí- la de preferir uno sobre otros sin siquiera hacer mención de estos últimos, cuando no resulten relevantes para la dilucidación de la cuestión litigiosa. (CALZ SALA I, in re «G. DE V. C. N. C/ V.C.A. S/ ALIMENTOS» CAUSA Nº 58.267 REG. SENT. DEF. 545/03).- Respecto a la crítica del apelante en relación a la valoración de la prueba, es del caso atribuir inoperancia al intento de probar un hecho a través de la personal interpretación de las pruebas, bajo la pretensión de que el sentenciante, que decide de acuerdo a los datos que considere dirimentes, deba explicar en cada caso, el por qué prescinde de la valoración de unas u otras, cosa que importaría sin lugar a duda una declinación del principio del art. 384 y ccdtes. del procesal.- Es el juzgador quien se encuentra facultado para tomar en cuenta los elementos probatorios mas idóneos sobre la base del empleo de la “sana crítica”, entendiendo por tal a la denominación del sistema de apreciación de pruebas adoptado por nuestra legislación, que se convierte en el elemento esencial a la hora de la valoración, es decir, que se refiere a los principios de la lógica y observancia que corresponde al comportamiento humano (conf. Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil Tº IV, Actos Procesales. Abeledo Perrot, pag. 411,415, esta Sala I, RSD 43/03; 403/05 entre muchos otros), no he de descalificar por ello el decisorio de grado.- Las reglas de la sana crítica se integran con los principios de la lógica y las máximas de experiencia (también la vital del Juez), que son principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, unos y otras actúan como fundamentos de posibilidad y realidad (SCBA Ac. 45.723, 24-III-92).- 2-Para comenzar el análisis de este caso, conviene recordar que según el texto del art. 1789 del Cód. Civ., habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos, transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa.- En el derecho romano clásico, las donaciones eran negocios jurídicos de configuración muy variada, denominación y efectos juirídicos propios, que consistían en una atribución patrimonial gratuita y que tenían en común las siguientes características:
a)- disminución del patrimonio del donante;
b)-aumento del patrimonio del donatario;
c)- intención de liberalidad del donante (animus donandi); y
d)- ausencia de obligación jurídica de realizar el acto.
Por tanto, mas que de donaciones sería propio hablar de negocios jurídicos donationis causa, comprensivos no solo de la transmisión gratuita del dominio de una cosa, sino también de la constitución gratuita de un derecho real, por ejemplo la concesión de habitar una casa sin contraprestación (dando), la remisión de una deuda, la renuncia de un derecho, el no ejercicio de un derecho para permitir la usucapión o la prescripción extintiva en favor de otro (liberando); o la promesa de un beneficio económico que no se está obligado a hacer (prometiendo).- En el derecho clásico la donación es un acto bilateral. En el posclásico y justinianeo, el negocio típico de donación es un acto bilateral, en tanto que los negocios atípicos realizados con un fin de liberalidad pueden ser unilaterales o bilaterales según su estructura (Maynz Charles, “Cours de droit romain” II N°338 a 340; Arias Ramos, Juan “Derecho romano” I, N°72 pág.121/123; Volterra Eduardo “Instituciones del derecho privado romano” pág. 801 y ss; D’Ors Alvaro “Derecho privado romano N° 330/334; Jors Paul “Derecho privado romano” N° 153; Biondi Biondo “Sucesión testamentaria y donación” Pág. 645 y sgtes. Esta misma Sala I RSD 198/05 sentencia del 16/6/2005).- El disfavor con el que siempre se vio el empobrecimiento de una persona sin contraprestación, determinó que en el antiguo derecho francés se admitiera la libertad de donar como principio derivado del derecho natural, pero con limitaciones que se plasmaron en la ordenanza 1731. La regla “donner et retenir en vaut” indicaba que la donación solo era válida si el donante se despojaba inmediatamente de lo donado; la forma notarial y una publicidad especial; la necesidad de aceptación no sustituíble ni por un instrumento privado ni por la confesión, lo que insinuaba su carácter contractual. Además impuso la forma de los testamentos a las donaciones mortis causa -figura intermedia entre la donación y el legado, contrato que solo producía efectos a partir de la muerte del donante-, con lo que perdió todo interés. Las normas de esa ordenanza fueron la base de las incluidas en el Código Civil. (Ourliac Paul – Malafosse Jean de “Historie du droit privé”, III , “Le droit familial” p. 501 y ss: Viollet Paul “Histoire du droit civil francaise” P. 946 y ss.).- La codificación moderna plantea la cuestión de si la donación es un acto jurídico unilateral o un contrato.- El Código Fraancés la trata en un título que comprende las donaciones entre vivos y los testamentos. El Código Español, en el libro tercero “De los diferentes modos de adquirir la propiedad”. El Código Italiano de 1942 legisla las donaciones en un título del libro de las sucesiones pese a definirla como un contrato.- La correcta ubicación metodológica de la donación entre los contratos parte del Código Argentino y es aceptada por la generalidad de los códigos posteriores. Es que media una neta diferencia entre donación y testamento: la donación es un contrato, es decir, un acto jurídico entre vivos que produce efectos inmediatos, mientras que el testamento solo los produce a partir de la muerte del testador; la donación es en algunos casos un acto solemne y en otros no, en tanto que el testamento es siempre solemne; la donación solo puede ser revocada por las causas establecidas en la ley, y el testamento es libremente revocable a voluntad del testador (Salvat-Acuña Anzorena “Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las obligaciones” III, N° 1536).- Con todo, en nuestra doctrina Borda pone en duda el acierto de caracterizar a la donación como un contrato. Parte de la base de que para los profanos, aquella es un acto unilateral, para luego adherirse a la opinión de Puig Bruteau, quien entiende que la aceptación por el donatario no es suficiente para convertirla en un contrato, ya que mas se asemeja a la aceptación de una herencia o un legado. Sería entonces, un acto unilateral de disposición gratuita de bienes. La aceptación, en esta concepción, no es un requisito para la formación del contrato sino una exigencia derivada de la voluntad individual, que implica que nadie pueda verse obligado a recibir un beneficio sin su consentimiento. Borda encuentra pruebas de todo ello en el art. 1795 del Cód. Civ, que admite la aceptación después de la muerte del donante, a lo que agrega que solo así se explica que pueda ser revocada por ingratitud y está sujeta a reducción por inoficiosidad y a colación (Salvat- Acuña Anzorena. “Tratado de Derecho Civil. Contratos”. II N 1505).- A juicio de Belluscio esos argumentos no son decisivos. Si bien en materia de formación del consentimiento en los contratos la regla general es que la oferta caduque por la muerte del ofertante (art.1149), nada obsta para que existan excepciones referentes a alguno de ellos en particular. En cuanto a la posibilidad de revocación por ingratitud y la aplicación de las normas de derecho sucesorio sobre colación y reducción, ellas son consecuencia del carácter gratuito del contrato. Lo dicho no implica negar que, como ha señalado Compagnucci de Caso, se trata de un contrato de características muy peculiares (Belluscio y colab. “Código Civil…” T°9 pág. 4; Compagnucci de Caso Rubén H. “Naturaleza de la donación”, LL 1997-B-1394).- En el derecho argentino vigente, la donación tiene por finalidad la transmisión del dominio de las cosas. Ello no impide que haya otros actos cuyo fin sea la transmisión gratuita de derechos inmateriales, o aún de derechos reales -como la cesión de derechos y la constitución gratuita de un usufructo respectivamente-, que queden regidos por las normas de la donación.- Aunque no resulte de la definición legal, existe consenso en que el animus donandi, es decir, la intención de enriquecer o beneficiar al donatario es elemento esencial del contrato de donación.- Dicho contrato posee, en definitiva, los siguientes caracteres:
a)-es unilateral, pues crea obligaciones solo para el donante (art. 1138 2a. Parte), salvo en caso de donaciones con cargo.
b). es a título gratuito (art. 1139 parte última).
c) es formal, y en ciertos casos solemne (art. 1810)
d) es consensual, no real, pues queda concluido con el consentimiento de las partes (art. 1139), la tradición de la cosa solo es necesaria para que se transfiera su dominio
e) es irrevocable por la sola voluntad del donante, pero revocable en los casos en que la ley autoriza la revocación (art. 1848 y ss).-
3-La ley solo admite la revocación de la donación en los siguientes supuestos:
1-cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donaión;
2-cuando ha incurrido en ingratitud hacia el donante,
3-cuando después de la donación han nacido hijos al donante y esta causa de revocación se hubiera previsto en el contrato;
4-cuando el donante ha hecho una donación a favor de su hijo adoptivo y luego la adopción es revocada a pedido de este.- Dicho lo que antecede, y vista la causal invocada por la actora en su demanda, conviene puntualizar que la causa de ingratitud del art. 1858 del Código Civil, siguiendo en gran medida al art. 955 del Código Civil Francés citado en su nota, admite tres supuestos: cuando el donatario atentó contra la vida del donante (inc.1), cuando le profirió injurias graves en su persona u honor (inc.2) y si le rehusó alimentos (inc. 3).- Como menciona Spota, la revocación de la donación por ingratitud tiene un aspecto de pena civil, de sanción, cuyo objeto principal es la venganza de una injuria, en lo cual resulta accesorio el interés pecuniario (SCBA Ac. 83.676 sentencia del 1/3/2004).- Borda, al ocuparse de esta causal de revocación, explica que el donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante y cuando falta a éste, la ley permite al donante revocar la donación; a ello añade que no cualquier hecho permite al donante revocar la donación, y puesto que la ley ha querido dar firmeza al acto de la donación se la puede dejar sin efecto solo por causas graves que el Código enumera taxativamente (Borda Guillermo A. Tratado de Derecho Civil T°II Pág. 458).- Siguiendo jurisrpudencia emanada de otros Tribunales de Alzada de esta Provincia diremos al respecto que. “La noción ético-social de ingratitud, o falta de gratitud motivante de la ley, se presenta en una gama muy amplia de situaciones, observándose que algunos casos caen fuera de la sanción jurídica, en tanto que otros se patentizan a través de hipótesis taxativamente enumeradas. La conciencia social reprueba cualquier acto de ingratitud, mientras que la ley solo otorga la facultad de revocación en trances de falta de agradecimiento de especial entidad (arts. 1858, 1862 del Código Civil) De lo que no cabe ninguna duda es que en los supuestos sometidos a decisión jurisdiccional, el organo respectivo conserva una holgada facultad de apreciación de las circunstancias fácticas susceptiblesde conformar cada figura típica.” (CALP Sala II RSD236-1 S 4-12-2001).-
4.-También es del caso señalar, por la utilidad para exponer lo que sigue, que en casos como el presente, se ha fijado como plazo de prescripción el de un año, ello motivado en la inteligencia de afirmar que si el donante conoció los hechos y no intentó revocar la donación dentro de ese período, debe presumirse que ha perdonado.- No me conmueve entonces la alegada voluntad del causante quien conforme sostiene la accionante, habría tenido la intención de revocar la donación.- Digo esto por cuanto en la demanda, la actora afirma que las conductas ingratas del accionado para con sus padres de crianza, habrían comenzado desde el momento de recibir la donación del inmueble. Nótese que la casa fue donada por Guillermo Chorrout en el año 1989, falleciendo el mismo, sin iniciar acción alguna, en el año 2004, es decir transcurridos mas de quince años desde el momento de la donación.- 5.- A la luz de las probanzas colectadas, sobre todo la testimonial apreciada en su conjunto, tengo para mi, que efectivamente el accionado no visitaba el domicilio de sus padres de crianza desde hacía un tiempo. Sin embargo, y pese a lo afirmado por la actora, también me convencen las declaraciones de los testigos que sostienen que el propio donante visitaba al ahora accionado todos los días en el lugar de trabajo que ambos habían compartido por décadas. (art. 384 CPCC).- No es un dato menor, lo que surge de la pericia psicológica practicada a la actora, donde a fs. 422 se expone que: “Manifiesta que su hijo Juan Carlos de 64 años en la actualidad, quien refiere que sentía adoración por ella, hace 18 años decidió irse de su casa con una mujer. Que en un principio la visitaba y llevaba a los nietos, pero que desde hace cinco años dejó de ir a su domicilio. Que sufre mucho por no poder ver a los nietos. Que ella tampoco ha ido al domicilio de su hijo a visitarlo a el y/o a sus nietos, ubicando como único motivo de tal distanciamiento la elección de pareja de su hijo.”.- Evalúa la perito al respecto a fs. 422 vta. que: “De su discurso surge un vínculo ambivalente con su hijo Juan Carlos, apareciendo el dolor en relación a la dificultad para aceptar la partida del mismo del hogar materno, cuando éste decide formar pareja, aún cuando se trataba de un hombre de mas de 40 años de edad según dichos de la actora. Es esta elección de pareja un elemento traumático que es vivido como un abandono que presentifica pérdidas anteriores y que irá socavando un vínculo hasta el punto de interrupción del mismo, sin que ninguna de las partes pueda recomponerlo. En este punto es que el objeto amado y admirado “era todo para mi” pasa a ser objeto de odio por lo que deberá pagar el sufrimiento que ha causado.”.- No encuentro motivos para apartarme del dictamen pericial que ha sido confeccionado con absoluto rigor científico. (art. 474 CPCC).- Por lo que no se ha probado el desamparo moral al que alude la actora y sin que la falta de visita al domicilio de sus padres de crianza configure injuria grave per se, habré de atender ahora, lo relativo al único supuesto de ingratitud que podría habilitar la procedencia de esta acción: la negación de alimentos.- Se encuentra acreditado en autos que tanto el causante como su esposa, percibían ingresos reducidos (ver prueba informativa de fs. 320/325; 358/361). Asimismo tengo datos que me permiten colegir el delicado estado de salud de la ahora actora y el cuadro que llevó a la muerte al donante (ver prueba informativa de fs. 309/310).- Sin embargo, de la prueba pericial producida -Perito Asistente Social de Asesoría Pericial Departamental-, tengo también como cierto que la actora convive con su hija de crianza y el concubino de aquella; y que ambos poseen ingresos dinerarios (ver fs. 300/301), con los que aportan a la economía doméstica del hogar que es suyo.- Como en la faz moral, no me convenzo tampoco, del desamparo que la actora le atribuye al accionado en lo material. No se ha acreditado la necesidad de requerir asitencia económica al donatario. No se ha probado -ni se ha intentado probar- que la actora o el donante efectivamente hayan requerido o reclamado alimentos al donatario, y mucho menos que este último se los haya negado.- Por todo lo expuesto, concluyo que tal como sostiene el Sr. Juez de la anterior instancia, no se ha acreditado en la conducta del donatario la alegada injuria que habilite a poder aplicar la revocación por ingratitud prevista en la normativa sustancial, por lo que la sentencia, en cuanto rechaza la demanda debe ser conformada.-
2)-De la alternativa de revocación parcial: En cuanto al planteo realizado con relación a la pertinencia de la revocación -al menos parcial, por la parte donada de lo que ganancialmente a la actora le corresponde respecto del bien donado- y su solapada denuncia de cuestión de tratamiento omitido, he de decir, con simple afan clarificador, que la demanda ha sido iniciada por Celerier Dora Alicia en su carácter de única y universal heredera de don Guillermo Chorrout. Desde que la actora no fue donante, ni reclamó al inicio en ese carácter; no hay cuestión omitida.- Y más allá de las consideraciones que podrían hacerse en torno a la ganancialidad, las que tampoco le darían razón al planteo impetrado, en virtud de la norma contenida en el art. 272 del CPCC, por tratarse de un capítulo no propuesto a la consideración del Magistrado de Primera Instancia, no habré de tratar el punto.-
En virtud de las razones y fundamentos expuestos, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, siendo íntegramente justo el decisorio apelado, voto por confirmar la sentencia de grado, en la medida del recurso y agravios. Así lo propongo al Acuerdo.- VOTO POR LA AFIRMATIVA A la primera cuestión, el Dr. Igoldi dijo que, por compartir los fundamentos, VOTA TAMBIEN POR LA AFIRMATIVA.-
A la segunda cuestión el Dr. Basile expresa: Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede corresponde, confirmar la sentencia apelada en la medida del recurso y agravios.- Impónense las costas de Alzada a la actora apelante que continúa perdidosa, (art. 68 CPCC) y ordenase que los honorarios profesionales se regulen en su oportunidad (conf. ley 8904).- ASI LO VOTO A la segunda cuestión el Dr. Igoldi expresa que, por compartir los fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO.- Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: S E N T E N C I A En el Acuerdo celebrado quedó establecido que la sentencia apelada es íntegramente justa, y debe confirmarse en la medida del recurso y agravios. Asimismo que las costas de la Alzada, deben imponerse a la actora apelante quien continúa perdidosa (art. 68 del C.P.C.C.).- Por ello, consideraciones y citas legales; 1º)-Confírmase la sentencia apelada, en la medida del recurso y agravios.- 2º)-Con costas de Alzada a la actora apelante (art. 68 del C.P.C.C.).- 3º)-Difiérese para su oportunidad la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes (conf. ley 8904). Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen.- Norberto Horacio Basile Carlos Ricardo Igoldi Juez Juez Manuela Maria Ochandio Secretaria Causa Nº 68.450.-
Lomas de Zamora: Obra social
CAUSA Nº 11525-M CCALP “A., G. C. C/FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRA S/AMPARO” En la ciudad de La Plata, a los un días del mes de Marzo del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “A., G. C. C/FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRA S/AMPARO”, en trámite ante el Juzgado en lo Correccional N° 5 del Departamento Judicial de La Plata (expte. Nº 1477), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Juan De Santis. El Tribunal resolvió plantear las siguientes C U E S T I O N E S: Primera: ¿Es justo el pronunciamiento apelado? Segunda: ¿Es ajustada a derecho la regulación de honorarios efectuada a favor del letrado de la parte actora? V O T A C I Ó N A la primera cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo: I. La actora, Sra. G. C. A., por derecho propio y en representación de sus tres hijos menores de edad, inicia acción de amparo contra la Provincia de Buenos Aires -Ministerio de Desarrollo Social; Instituto de la Vivienda; Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA); e Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires (IPS)- y contra la Municipalidad de La Plata, con el objeto de obtener protección integral para el grupo familiar que integra. En particular requiere: 1) un subsidio alimentario para sus tres hijos menores, dos de ellos discapacitados, por una suma no inferior al Salario Mínimo Vital y Móvil; 2) una vivienda acorde con las necesidades sanitarias de sus hijos; 3) una pensión graciable a favor de su hijo V. P., discapacitado; 4) cobertura integral de salud a cargo del IOMA para V. P.; 5) un asistente personal terapéutico en domicilio, especialmente capacitado, para que cuide a los hijos durante todo el tiempo en que éstos no se encuentren en instituciones educativas; y 6) se ordene al IPS revoque la autorización a favor del Sr. C. P. para retirar los fondos que se depositan mensualmente en la cuenta del Banco de la Provincia de Buenos Aires, por subsidio nº 3-8451880350. Solicita asimismo, medida cautelar, en similar sentido. Manifiesta ser madre de tres menores, C. de 7 años, V. de 5 y A. de 1 año, siendo los dos primeros discapacitados. Explica que su hijo C. padece una discapacidad mental severa y permanente con retrazo motriz y madurativo, lo cual le impide comunicarse (no habla), no reconoce el peligro, no se relaciona con el medio que lo rodea, no controla esfínteres y requiere asistencia permanente para su higiene personal. Agrega que su locomoción es completamente limitada, por lo que solicita una silla de ruedas pediátrica “Shagi” de control postural, para no permanecer atado a una silla de uso doméstico. Refiere que el menor posee cobertura de IOMA y recibe una pensión a través del IPS de $ 330 (beneficio nº 3-8451880350), único ingreso genuino del grupo familiar. Añade que su segundo hijo, V., padece una discapacidad mental parcial y permanente de grado 3, con diagnóstico de Trastorno Generalizado del Desarrollo, por lo que también requiere estar acompañado en todo momento. No posee cobertura de IOMA ni pensión alguna, pese a los trámites iniciados oportunamente. Expone que necesita tratamiento con psiquiatra infantil, psicopedagoga y psicólogo, a partir de los cuales, podría mejorar su estado de salud. Manifiesta, asimismo, que su hija A. de un (1) año de edad, no posee cobertura social ni recibe subsidio, que la actora en particular, se encuentra desempleada y que el padre de sus hijos, Sr. C. P., hizo abandono de hogar, llevándose consigo los documentos de C.. Puntualiza haber realizado la correspondiente denuncia ante la Comisaría de la Mujer y La Familia, con fecha 3 de agosto de 2010 y la imposibilidad de percibir el subsidio de C. por no contar con la documentación necesaria y ser su apoderado el progenitor, situación que entiende ratificada por testigos en una Información Sumaria realizada ante el Juzgado Civil y Comercial nº 5, de fecha 24 de agosto de 2010. A lo dicho, la amparista agrega que habitan una vivienda precaria, casilla de un solo ambiente ubicada en la calle 132 bis entre las calles 522 y 523, de La Plata, asentamiento sobre terrenos fiscales ocupados, sin los mínimos servicios indispensables (no posee piso, ni baño, ni agua, ni gas). En otro orden, expone los trámites administrativos realizados desde el año 2009 ante la Municipalidad de La Plata, Ministerio de Desarrollo Social, Instituto de la Vivienda e Instituto de Previsión Social, sin obtener respuesta alguna. Funda derecho en los artículos 75 incisos 22 y 23 de la Constitución Nacional; Convenciones sobre Derechos Humanos, leyes nacionales 22.431 y 25.280; arts. 11 y 36 inc. 5 de la Constitución Provincial, ley provincial 10.592, ley de amparo, jurisprudencia y doctrina que cita y ofrece prueba. II. A fs. 54/58 el Juez de grado, concedió parcialmente tutela cautelar, ordenando al Estado provincial, que mediante la autoridad que corresponda, se brinde respuesta, en un plazo no mayor a treinta días, al pedido de subsidio que la Sra. G. C. A. efectuó el 21 de setiembre de 2010 ante el Ministerio de Desarrollo Social provincial; asimismo ordena al IOMA en un plazo no mayor a 15 días, brinde cobertura de salud al menor V. P.; también ordenó que a través de la autoridad que corresponda se inicien las actuaciones administrativas para otorgar una pensión por discapacidad a favor de V. P.; dispuso nueva orden de cobro de la pensión de C. P. a favor de la actora; todo previa caución juratoria. Posteriormente, a fs. 59/vta. declaró formalmente admisible la acción interpuesta y requirió el informe del artículo 10, ley 13.928 a las demandadas. III. A fs. 129/140, la letrada apoderada de la Fiscalía de Estado, produce el informe requerido. Manifiesta que ante el Ministerio de Desarrollo Social se encuentra en trámite el expediente administrativo nº 21701-5620/10 caratulado: “Nota solicitud de subsidio urgente para Sra. G. C. A.”, iniciado el 21-09-2010, en la Dirección Provincial de Discapacidad y Políticas Compensatorias para su tratamiento. Agrega que por memorando nº 872/2010 se dio curso al pedido de subsidio y pensión por discapacidad a favor de V. P., así como también, por memorando nº 873/2010, se solicitó a la Dirección de Infraestructura Comunitaria y Tierras se expida en relación a la necesidad habitacional expuesta por la amparista. Añade que por nota de fecha 19 de octubre de 2010, la mencionada Dirección informa que se encuentra registrada la solicitud de la amparista y el Sr. P., pero hasta la fecha, no ha acreditado la condición dominial del lote de terreno, requisito esencial a los efectos de la prosecución del trámite. Menciona también, la vigencia del Plan Federal de Viviendas, mencionando que la amparista debe inscribirse al mismo a través del municipio que corresponda. En otro orden, indica que la amparista debería tramitar la Asignación Universal por hijo que otorga el ANSES. En relación al IPS, expone que la Dirección de Planificación y Control de Gestión, Departamento Control Legal informa que la actora solicitó ante dicho Instituto una pensión por discapacidad ley 10.205 a favor del menor V. P. (expte. adm. nº 21558-29750/10), actualmente en trámite. Por último, afirma que no existen registros de solicitud de afiliación al IOMA a favor de V. P. y que, de otorgársele una pensión graciable, le corresponde la categoría de afiliado obligatorio sin carencias. En consecuencia concluye que la Provincia de Buenos Aires no ha incurrido en las omisiones denunciadas por la accionante, ni tampoco ha actuado en forma arbitraria o ilegal conculcando los derechos constitucionales alegados. Alude la ausencia de operatividad de las normas constitucionales invocadas hasta tanto se reglamenten, así como también, refiere a la imposibilidad de canalizar la pretensión esgrimida por la vía judicial. También postula la imposibilidad de contralor judicial de los actos de gobierno, la relatividad de los derechos conforme los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional e invoca la improcedencia formal de la acción ante la falta de negativa del Estado provincial a otorgar ayuda a la amparista y, en consecuencia la ausencia de omisión o actos manifiestamente ilegales o arbitrarios. Dedica un apartado a diferenciar el presente caso, con el precedente de la SCBA en la causa A 70.717, “Portillo”, del 14-06-2010 y se opone a lo peticionado por la actora referido al subsidio equivalente al salario mínimo, vital y móvil, por no encontrarse previsto en normativa alguna y por no ser aplicable al caso el precedente judicial citado. Alude a la existencia de otros remedios procesales y efectúa reserva del caso federal. IV. Por su parte, la Municipalidad de La Plata, a través de su apoderado produce informe a fs. 153/162. Funda su informe en la improcedencia de la vía excepcional del amparo para debatir la especie, así como también, en la inexistencia de deber legal respecto del municipio demandado para atender las pretensiones de la actora, conforme la normativa vigente. Entiende que la actora, equipara erróneamente al municipio con la Provincia de Buenos Aires, siendo ésta el único sujeto pasivo de su acción, pretensión que de prosperar, afectaría gravemente el régimen municipal consagrado en el artículo 123 de la Constitución Nacional y 190 y siguientes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Sin perjuicio de ello, atento al escenario descripto por la actora y considerando muy especialmente su delicada situación, manifiesta que el municipio “…coloca a su entera disposición con la única vía que cuenta para asistir en caso de emergencia mediante la entrega de la “tarjeta alimentaria” hasta tanto la Provincia codemandada asuma sus obligaciones legales y/o los responsables de dar alimentos a los niños cumplan con sus obligaciones”. Agrega que si bien, la tarjeta resulta ser de $ 150 mensuales, ofrece ascenderla a la suma mensual de $ 500. Agrega, en relación al precedente “Portillo”, citado por la amparista, que no se encuentra firme, habiendo la comuna interpuesto en autos recurso extraordinario federal y que, no ha sido condenada sino que la sentencia recayó sobre la Provincia de Buenos Aires, específicamente el Instituto de Obra Médico Asistencial. Entiende que el objeto del presente amparo, excede la competencia del Poder Judicial, solicita la citación del Estado Nacional como tercero, ofrece prueba y deja planteada la cuestión federal. V. A fs. 185, la Fiscalía de Estado manifiesta que el Instituto de Previsión Social ha dado de alta al beneficio requerido a favor del menor V. P. con el nº 21558-29750/10. VI. A fs. 235/237vta., obra el dictamen pericial solicitado a la Asesoría Pericial Departamental, producido por la Perito Asistente Social, María Daniela Tonello, considerando el cuadro observado dentro del grupo de familias con necesidades básicas insatisfechas, entre las que destacan las condiciones habitacionales como las más urgentes que deben ser asistidas, la ausencia de ingresos económicos por medio del trabajo genuino y la necesidad de soslayar las obligaciones que legalmente corresponden al padre de los niños, a sus abuelos paternos supletoriamente, amén de la asistencia que el Estado debe ofrecer al grupo familiar por su vulnerabilidad. VII. A fs. 251/253, luce agregado el informe médico del Cuerpo Técnico de Responsabilidad Juvenil, en relación a los menores representados por la amparista, informe que corrobora el cuadro médico invocado en la demanda. VIII. Por sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010, el juez de grado resuelve hacer lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta, ordenando a las accionadas en conjunto, “…-una vez firme la presente- a que incluyan a la Sra. G. C. A. en un plan de viviendas sociales dentro del Partido de La Plata, a efectos de que le sea entregada en un plazo no mayor a 90 días, una morada en la que ésta pueda vivir junto con sus tres hijos menores, dos de ellos discapacitados, en condiciones de habitabilidad para que pueda convivir el núcleo familiar. Pasados los 90 días de que el fallo adquiera firmeza, deberán las demandadas en su conjunto –hasta tanto la accionante acceda a una morada en el marco del plan de viviendas en el que deberán incluir- entregar a la Sra. Arce un subsidio especial que le permita acceder a un alquiler, o de lo contrario conseguir una morada en locación a fin de que la citada pueda vivir con su núcleo familiar, en condiciones que no agraven las patologías afrontadas por los niños. Por otra lado, se ordena al Estado provincial, que dentro de las 48 horas de notificado el presente fallo, se otorgue a la Sra. G. C. A. (DNI nº 30.039.218) en el plan de subsidio alimentario que se encuentre vigente –léase Plan Familias, Plan de Asignación Universal por Hijo, o similar- toda vez que se ha demostrado en autos que la patología que afrontan los menores le impide en la actualidad laborar, lo que obviamente, atenta contra la posibilidad de que la misma logre obtener sustento. Asimismo, también se dispondrá que el IOMA, brinde cobertura de salud al menor V. P., DNI nº 46.628.739, y que se otorgue al mismo una pensión por discapacidad, por medio de la entidad provincial que corresponda (ley 10.205). Por último, se deberá ordenar al Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires, que en forma inmediata, deberá consignar en relación al beneficio nº 3-8451880350 (correspondiente al menor P. C., DNI 45.188.035), que la apoderada de cobro resulta ser la Sra. G. C. A., DNI 30.039.218, madre del beneficiario y quien detenta la guarda del menor conforme surge del informe ambiental citado en autos”. En cuanto a la pretensión de ayuda de un asistente terapéutico, considera que deberá ser requerido por la vía administrativa, a partir de la obtención de la cobertura del IOMA que ordena. Finalmente, impone las costas a la vencida y regula honorarios a favor de los letrados actuantes en la suma equivalente a 20 Ius arancelarios para cada uno de ellos. IX. A fs. 327/334, la Fiscalía de Estado deduce recurso de apelación contra el decisorio de grado. A su turno, la actora, hace lo propio, por recurso de apelación (fs. 338/346), así como también, recurre la sentencia la Municipalidad de La Plata (fs. 352/365). Los recursos son concedidos a fs. 335, 347 y 366, respectivamente y elevados a esta Alzada. X. Ponderados los recaudos de admisibilidad, ha de expresarse que los recursos resultan admisibles en los términos de los artículos 16 y 17 de la ley 13.928, por lo que corresponde abordar su tratamiento. XI. En sus agravios, Fiscalía de Estado entiende que en el sub examine quedó debidamente acreditado que su parte no ha incurrido en conducta omisiva manifiestamente ilegal o arbitraria conculcando algún derecho constitucional, habiendo tomado conocimiento de la situación socio económica de la actora al iniciarse los trámites administrativos simultáneamente con la acción de amparo. Afirma que la sentencia implica una grave intromisión en las facultades privativas de la administración pública vulnerando la división de poderes, configurando una situación de gravedad institucional. En particular, señala que la Provincia no tiene competencia para incluir a la amparista en un plan de viviendas sociales dentro del Partido de La Plata, inclusión que resulta ser exclusiva de la comuna codemandada. Asimismo, sostiene que en relación a la condena de entregar a la amparista un subsidio especial que le permita acceder a un alquiler, o de lo contrario conseguir una morada en locación, excede lo peticionado en el caso, toda vez que la actora ha solicitado únicamente un subsidio con destino a la cobertura alimentaria de sus tres hijos. Sin perjuicio de ello, aclara que el Ministerio de Desarrollo Social ha dado curso a la tramitación de un subsidio a través del expediente administrativo nº 21701-5620/10, en el cual interviene la Dirección Provincial de Políticas Compensatorias y la Dirección de Coordinación Operativa, en el marco del decreto nº 467/07. En otro orden, en relación a la inclusión de la Sra. A. en el plan de subsidio alimentario, entiende que no requiere sentencia judicial, sino que corresponde que la actora tramite la Asignación Universal por hijo que otorga el ANSES. Señala que la cobertura de salud a través del IOMA a favor del menor V. P. y pensión por discapacidad, fue otorgada desde el dictado de la medida cautelar y porque cumplía con los requisitos para su otorgamiento, por lo que considera innecesaria la sentencia judicial a esos fines. En similar sentido, expone respecto de la baja de autorización para percibir los haberes correspondientes al menor C. P., toda vez que, dicha baja había sido dispuesta a partir del 6 de enero de 2011. Concluye sus agravios afirmando que lo dispuesto por el iudex implica una grave intromisión en facultades que son privativas de la administración pública, vulnerando el principio de división de poderes, afectando el sistema republicano de gobierno y reserva el caso federal. XII. Por su parte, la actora se agravia del alcance de la sentencia que decide otorgar parcialmente la acción de amparo interpuesta, habiendo tenido por acreditados los hechos alegados en la demanda, con sustento en la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo y los precedentes de la Suprema Corte de Justicia local en las causas A 70.717, “Portillo”; Ac. 69.412, “P.L., J.M. c/IOMA” y Ac. 70.738, “Cruz”. En particular, discrepa con el plazo de 90 días que el magistrado de grado otorgó a las demandadas para entregar una vivienda en la que puedan vivir o bien, de no cumplirse ello, se otorgue un subsidio especial que le permita acceder a un alquiler. Aduce que, reconocida la urgencia, en el marco de las particularidades de la causa, la solución adoptada por el juez de grado resulta insuficiente para resolver la vulnerabilidad en la que se encuentra el grupo familiar, resultando todo diferimiento la negación de los derechos comprometidos. Asimismo se agravia de la falta de cuantificación del subsidio que recibiría la Sra. Arce hasta tanto acceda a una morada en el marco del plan de viviendas. También entiende errado, el alcance de la sentencia en relación al subsidio alimentario por considerarlo ambiguo, peticionando que la suma a otorgarse no resulte inferior al Salario Mínimo, Vital y Móvil, resultando su alcance de difícil cumplimiento efectivo. Finalmente, se agravia de la denegatoria de condenar al Estado provincial a brindar ayuda de un asistente personal terapéutico, especialmente capacitado, para que cuide a sus hijos durante las horas que no permanecen en las instituciones educativas. XIII. Así también, el municipio, en sus agravios sostiene que, la condena en su contra, no se condice con su competencia como tal, insiste en que conforme la normativa vigente, no es la comuna la obligada a incluir a la actora en un plan de viviendas sociales, habiendo prescindido la sentencia de la ley provincial 11.215 y art. 36, inc. 7 de la Constitución Provincial. Agrega que tampoco surge de la Ley Orgánica de las Municipalidades que sea competencia de los municipios bonaerenses construir viviendas o tener viviendas disponibles, sino que la obligación de la comuna es la de mantener un servicio asistencial básico para cubrir situaciones de urgencia de modo tal de auxiliar y colaborar con la implementación posterior de las políticas que instrumenta el Estado Provincial, generalmente en coordinación con el Estado Nacional. Destaca que nunca ha construido, adjudicado o producido viviendas en forma autónoma o con fondos propios ya que carece de recursos o de tributos destinados a la construcción de viviendas sociales, surgiendo ello de las potestades tributarias contenidas, tanto en la Ley Orgánica Municipal como en la Ordenanza Impositiva. Argumenta sobre la improcedencia de la vía del amparo respecto del municipio, habiendo la actora manifestado que los procedimientos administrativos iniciados para resolver su situación, han sido ante dependencias de la Provincia de Buenos Aires. Señala la improcedencia de entregar un subsidio especial para fines locativos a su cargo e invoca el deber alimentario de los progenitores, padres y abuelos de los menores y mantiene el caso federal. XIV. a) En la especie no advierto coincidencia fáctica con la causa «Reina” CCALP nº 2028, sentencia del 16/3/06, en la que se procuraba, sin ambages, ni intervención administrativa previa o judicial, el suministro de una vivienda digna al amparo del artículo 14 de la Constitución Nacional, supuesto en el que no se verificaba la existencia de un «caso» «causa» o «controversia» (arts. 15 y 166, Const. Pcial). En las presentes actuaciones, se puede reconocer que la postulación inicial de la actora, transita por la demanda de diversas prestaciones básicas que constituyen derechos inalienables de todo ser humano, relacionadas en lo sustancial con la necesidad de paliar el cuadro de indigencia en la que se encuentra la amparista y sus tres hijos menores, dos de ellos discapacitados. En el marco de la situación expuesta por la amparista, corroborada por la pericia social, así como también con las constancias y pericias médicas y certificados de discapacidad de los menores C. (fs. 22) y V. (fs. 24) -circunstancias fácticas que no han sido desconocidas por las demandadas-, entiendo que el decisorio de grado debe adecuarse a la luz del precedente de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa A 70.717, “Portillo”, sent. del 14-06-2010, así como también causas A. 70.738, “Cruz”, sent. del 14-7-10 y A. 69.412, “PL, J.M.”, sent. del 18-8-10. b) Ello no es más que ejercer el control judicial del marco normativo operativo, sobre la base de los programas vigentes en las diferentes jurisdicciones, provincial y comunal, a fin de dar solución a una situación por extremo delicada, en la cual se encuentra en riesgo la salud del grupo familiar en su conjunto y, en especial de los menores que lo integran, ante la ausencia de respuesta oportuna. La actitud de las demandadas, esto es, el reconocimiento en autos de la existencia de derechos esenciales insatisfechos, al propio tiempo en que pretenden derivar la responsabilidad de ofrecer una solución, denota objetivamente, no sólo la existencia concreta de un «caso» o «causa» en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional, sino también la necesidad urgente y extrema plateada por la actora a la hora de elegir el remedio rápido y expedito de la acción de amparo, todo lo que procede a informar al judicante de la real ausencia en la satisfacción de derechos y garantías reconocidos constitucionalmente. En ese iter procesal, lo que aparece mayormente patentizado en los presentes actuados, es que, a la hora del llamamiento de autos para sentencia, las demandadas, no han aportado una propuesta que permita paliar la situación descripta, omisión que amerita el reproche jurisdiccional. c) Ahora bien, el tema a elucidar es si compete al poder jurisdiccional dar solución in totum al reclamo jurisdiccional formulado por la actora, en el marco de un proceso de amparo y en tal caso con qué alcance. En este sentido, no existe, en forma apriorística, elementos constitucionales que restrinjan la función jurisdiccional, que no se deriven del mandato constitucional consagrado en el artículo 116 de la Constitucional Nacional, en tanto a su respecto se someta a estudio un “caso”, “causa” o “controversia” (conf. art. 15 y 166 de la Const. Pcial.). No se trata pues de abordar el tratamiento de “… juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendando (Fallos 300:1282 y 301:771) ni asignar discrecionalmente los recursos presupuestarios disponibles, pues no es al Poder Judicial al que la Constitución le encomienda la satisfacción del bienestar general en los términos del art. 75 incs. 18 y 32 (conf. arg. Fallos 251:53). Sino, por el contrario de analizar si en el “caso” sometido a juzgamiento ocurre en la especie “un acto, hecho u omisión” de los poderes públicos que lesione restrinja o altere con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos y garantías invocados por el peticionante (art. 20 inc. 2º de la Const. Pcial. y arts. 1 y 2, ley 13.928 -texto según ley 14.192-). No luce controvertible la patentización de necesidades básicas insatisfechas representadas a través de dificultades materiales, económicas, alimentarias, sanitarias y de vivienda, en la que se encuentra la actora -junto a su grupo familiar- en un real estado de indigencia, sin recursos elementales para subsistir. Ni que tal situación vulnera derechos elementales del grupo familiar afectado con el agravante de la situación médica de los menores V. y C., así como también de la menor de A. P. En este contexto, los sistemas judiciales se ven requeridos, -de consuno- a dar respuestas a diversas demandas de hondo contenido social, en procura de la realización efectiva del sentido de justicia distributiva. Empero, éstas no son siempre las deseadas -al menos desde la perspectiva de la protección integral de los derechos involucrados-, utilizándose por parte de los particulares remedios procesales que no son los más adecuados para garantizar derechos sociales, entendiéndose así que las carencias sociales sufridas, máxime cuando se encuentran comprometidos derechos que involucran a personas menores de edad, inmersas en graves «situaciones de riesgo». No es del caso desconocer, la existencia de los derechos reconocidos constitucionalmente y a nivel supranacional, ni soslayar que en la República Argentina, la Convención sobre los Derechos del Niño se encuentra aprobada por ley 23849; y además tiene jerarquía constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 75 inc. 22, CN. Dichas pautas normativas, son plenamente operativas, razón por la cual, habré de descartar el planteo efectuado al respecto, pues, adoptar un temperamento distinto implicaría el desconocimiento de los derechos sociales, respecto de los cuales, el Estado se encuentra obligado a otorgarles efectividad en el marco de los programas de gobierno, máxime cuando como en el sub examine, los derechos en ciernes, requieren una protección impostergable. Si bien, las condiciones de vida que son necesarias para el desarrollo del niño son responsabilidad primordial de sus padres (art. 27.2, CDN), empero, no es menos cierto que junto a esta última se encuentra la responsabilidad del Estado en garantizar al grupo familiar las condiciones necesarias para que los padres y otras personas responsables por el niño, procuren dar efectividad, al derecho de todo niño, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, debiendo proporcionárseles -en caso necesario- asistencia material y programas de apoyo, particularmente respecto de la nutrición, el vestuario y la vivienda (arg. párrs. 1º y 3º, art. 27, CDN); lo que importa, la necesidad de adoptar medidas de acción positiva para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención y demás tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75 inc. 23 de la Const. Nac.). d) Por otra parte, no ha de olvidarse que la Corte Interamericana ha señalado, en su 16ª Opinión Consultiva, sobre «El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal” (1999), que la interpretación de un instrumento internacional de protección debe «acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales», y que dicha interpretación evolutiva, consecuente con las reglas generales de interpretación de los tratados, ha contribuido decisivamente a los avances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos…». En el más reciente pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando brindó la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28/8/2002 -solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-, con relación a la «Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño», se resolvió en el punto 8 de la parte dispositiva: «Que la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos tienen la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño». Ha de expresarse al respecto que el plexo normativo consagrado en el artículo 75 inc. 22, no constituye un conjunto de normas consagratorias de meros principios teóricos, sino que se encuentran dirigidas a situaciones de la realidad en la que pueden operar inmediatamente, pudiendo tales derechos ser invocados, ejercidos y amparados sin requerir de pronunciamiento expreso legislativo de otra índole, bastando su aplicación al caso concreto para hacerles surtir sus plenos efectos (Doctrina jurisprudencial emanada del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, 7/7/1992, en autos «Ekmekdjian v. Sofovich ver en especial el consid. 20; LL, 1992-C-540, ED, 148-338). En este sentido, es dable afirmar que el poder del Estado es uno solo, y que el Estado divide sus funciones materiales como expresión del régimen republicano de gobierno, y en tal caso son todos los poderes del Estado quienes tienen la obligación de adoptar medidas de acción positiva (políticas públicas), empero, no es menos cierto que es específicamente el Poder Ejecutivo (en su esfera nacional, y en sus jurisdicciones y autonomías locales) quien tiene a su cargo el diseño -a veces juntamente con el Poder Legislativo-, y la ejecución de las políticas públicas -medidas de acción positiva- mediante prestaciones que resguarden derechos sociales (alimentación, vivienda, educación, salud, entre otras) y que satisfagan el mandato constitucional y el derecho humanitario internacional. Al poder jurisdiccional le compete la misión de examinar el ejercicio de las distintas funciones del estado, y en tal caso, -como en el presente-, ponderar si la omisión en la que hubieren incurrido los poderes públicos, reluce con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. e) Compete, sin dudas, y el control judicial es factible desde la óptica de un efectivo examen de razonabilidad de tales políticas en cada caso concreto, verificando el cumplimiento de las obligaciones positivas y negativas del Estado en garantizar las prestaciones establecidas en los programas sociales de vivienda, alimentación, educación, salud, etc. Es del caso recordar que la «omisión» material de la autoridad pública es digna de tutela en el marco del proceso de amparo (art. 20 párrafo 2, Const. Prov.) como en las causas contencioso administrativas (art. 166 párrafo final, Const. Prov.). Como se observa, halla expreso reconocimiento en las citadas normas del ordenamiento positivo de grada superior. Su consagración, además, se ha concretado en el plano jurisprudencial. Así lo evidencian recientes decisiones de la SCBA dictadas no sólo para remediar la inactividad reglamentaria de una Administración local (cfr. Ac. 73.996, «Sociedad de Fomento Cariló contra Municipalidad de Pinamar sobre amparo», sent. 29-V-2002) sino también con el objeto de poner fin a la omisión de la Provincia en el cumplimiento de un preciso mandato constitucional (cfr. B. 64.474, «Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires contra Provincia de Buenos Aires sobre amparo», sent. 19-III-2003). De este modo, adoptado un curso de acción por el Ejecutivo, o bien por el contrario verificándose un supuesto de “omisión material”, el Poder Judicial tiene la posibilidad de examinar -ante un caso concreto- si la alternativa elegida se adecua a las exigencias establecidas por la Constitución y los instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. No se trata de un análisis de oportunidad, mérito o conveniencia: la cuestión que se pone bajo escrutinio judicial es la idoneidad de la medida implementada para garantizar el acceso de los interesados al derecho (ver cons. 15.3 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma Buenos Aires, sala II, 12/3/2002, «Ramallo, Beatriz y otros v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo»; LL, Suplemento de Derecho Constitucional, 2002-58; y en Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, nro. 28, setiembre 2003, p. 30. con cita del Tribunal del caso resuelto por la Corte Constitucional de Sudáfrica, «The Government of the Republic of South Africa and others vs. Irene Grootboom», caso «C. C. T.», 11/00, fallado el 4/10/2000, en el cual se analizó la justiciabilidad del derecho a la vivienda, con fundamento en el art. 11, párr. 1º, Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art. 26 de la Constitución que los rige). Ello así, enarbolo mi convicción en dirección a consagrar que el control judicial de la función materialmente administrativa que debe ejecutar las medidas de acción positiva para la satisfacción de los derechos sociales (educación, vivienda, salud, alimentación, etc.) no se encuentra vedado por disposición alguna de la Constitución Nacional ni Provincial. Por ende, la invocación de una lesión a los principios de división de los poderes y de la zona de reserva de la Administración, que traería aparejado el control judicial, es manifiestamente improcedente en tanto se trate de examinar la razonabilidad o el cumplimiento de prestaciones sociales. Un temperamento restrictivo, ab initio impediría toda intervención judicial cuando se requiere la protección de un derecho constitucional conculcado por las autoridades administrativas. Aquellos principios (división de poderes y zona de reserva de la Administración) sólo se dirigen a establecer la competencia privativa de los órganos superiores del Estado, sin que tal circunstancia se traduzca en la exclusión del control de los jueces. El Poder Judicial se constituye como custodio del adecuado cumplimiento de la ley, incluso cuando se trata del actuar de los otros poderes del Estado. Postular lo contrario implicaría tanto como hacer tabla rasa con el principio de equilibrio de poderes y el régimen de pesos y contrapesos. Precisamente “la tríada de poderes en nuestro derecho constitucional responde a la ideología de seguridad y control que organiza una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos” (Bidart Campos, Jorge, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, 1992, Ediar, t. II, pág. 16, n°18). De este modo estimo que las decisiones judiciales en nada menoscaban el principio de separación de poderes, ni se introducen indebidamente en la Administración (Poder Ejecutivo) en cuanto dicho control, propugne la revisión de las obligaciones asumidas para la ejecución de su política pública, derivadas de un mandato expreso y positivo del legislador. f) En ese orden, la decisión en crisis, involucra las obligaciones específicamente propuestas y contraídas por las autoridades administrativas, con base en la ley 13.298 «De La Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños», reglamentada por decreto 300/05, y de los decretos nº 1558/05, y su similar nº 642/03. Específicamente la ley 13.298 contiene mandatos positivos, y concretos en relación a la tutela integral de los derechos de los menores, vgr. artículo 6°: “Es deber del Estado para con los niños, asegurar con absoluta prioridad la realización de sus derechos sin discriminación alguna”., y el artículo 35º: “Comprobada la amenaza o violación de derechos podrán adoptarse, entre otras, las siguientes medidas: a) Apoyo para que los niños permanezcan conviviendo con su grupo familiar… d) Inclusión del niño y la familia en programas de asistencia familiar. e) Cuidado del niño en el propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el seguimiento temporal de la familia y del niño a través de un programa. f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico del niño o de alguno de sus padres, responsables o representantes…”. Ello así considero que los agravios vertidos por la actora, en cuanto al alcance de la condena en materia de vivienda y subsidio resultan de recibo a la luz de las excepcionales circunstancias documentadas en la causa y conforme precedente de la Suprema Corte local en la causa “Portillo” ya citada, en tanto la situación expuesta por la amparista, ha sido corroborada por la pericia social, así como también con las constancias médicas, pericias y con los certificados de discapacidad de los menores C. y V., encuadrando la omisión estatal en las previsiones establecidas en el artículo 20 inciso 2º de la Constitución Provincial, como asimismo, en las reglas de la ley 13.298. Ello no es más que ejercer el control judicial del marco normativo operativo, sobre la base de los programas vigentes en las diferentes jurisdicciones, provincial y comunal, a fin de dar solución a una situación por extremo delicada, en la cual se encuentra en riesgo la salud del grupo familiar, ante la ausencia de respuesta oportuna, por carecer de las condiciones mínimas para ser atendido en el ámbito de su hogar. XV. 1) En conclusión considero que corresponde ampliar la condena impuesta a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata, para que –coordinada y solidariamente- provean en un plazo que no exceda de los sesenta (60) días a partir de notificada la presente, por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda, una vivienda adecuada para la actora y sus tres hijos menores de edad. 2) Asimismo, hasta tanto las codemandadas den cumplimiento a la provisión que se ordena, deberán cubrir a su exclusivo costo, dentro de las siguientes 48 horas, el alojamiento de los nombrados en un hotel o complejo habitacional, que reúna las condiciones adecuadas para su habitabilidad conforme grupo familiar. 3) En otro orden, corresponde adecuar la condena en relación al subsidio alimentario dispuesto por la sentencia de grado, ordenando a las accionadas, Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata, que incluyan a la amparista y su grupo familiar, en un régimen de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital, para satisfacer las necesidades de supervivencia de su familia, mientras no varíen las circunstancias fácticas del caso (conf. arts. 12 incs. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 26, 28, 36 y 39 inc. 3 de la Constitución provincial; 14 bis, 19, 33, 75 incs. 22º y 23º, C.N.; 2º, 11º y cctes., P.I.D.E.S.C.; 3º, 4º y cctes., C.D.N.; 4º, 5º y 26º, C.A.D.H.; 8º, 22º y 25º, D.U.D.H.; 1º, 3º, 4º, 7º, 16º, 19º, 23º y 28º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; ley 10.592 y ley 13.298). 4) Finalmente, en cuanto al agravio vertido por la amparista en relación a la provisión de un asistente terapéutico para la atención de los menores, durante todo el horario en el cual los mismos no se encuentren en los establecimientos educativos, estimo acertada la decisión adoptada en la sentencia de grado, en tanto supedita dicha provisión al trámite de excepción que la actora deberá instar ante el IOMA, toda vez que, ambos menores discapacitados resultan ser en la actualidad, beneficiarios de dicho Instituto por haber accedido a sendas pensiones sociales a través del IPS. 5) La presente comprende y alcanza a la comuna demandada, pues, el municipio no puede deslindar su responsabilidad, conforme sus respectivas competencias y políticas públicas adoptadas o a adoptarse, debiendo dar efectiva solución a la problemática de autos, con el alcance indicado por la sentencia cuya adecuación postulo, haciendo lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte actora debiendo rechazarse los recursos deducidos por las codemandadas, Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata (arts. 20 inc. 2, Constitución Provincial, 16 y 17, ley 13.928 -texto según ley 14.192-). Costas de la instancia a las vencidas (conf. art. 19, ley 13.928 -texto según ley 14.192-). Así lo voto. A la primera cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo: Advierto, en la especie, la comprobación de un dato esencial, en tanto se halla debidamente acreditada la grave condición de vulnerabilidad del grupo familiar, circunstancia que me lleva a compartir el examen y solución que propone el magistrado de primer orden. Ello así, toda vez que el enfoque brindado en la intervención precedente se corresponde con la debida protección que amerita la índole de los bienes en conflicto, de conformidad a la inteligencia que ha guiado varios fallos del máximo Tribunal provincial sobre temas análogos (conf. causas A.70.717, «Portillo», sent. del 14-VI-10; A.70.738, «Cruz”, sent. del 14-VII-10, ésta última, por la que se rechaza el recurso extraordinario de nulidad interpuesto contra la decisión de esta Cámara -por mayoría-, de fecha 3-XI-09, causa Nº 9195; y A.69.412, «P.L., J. M.», sent. del 18-VIII-10, respecto de la protección integral que debe garantizarse a las personas con capacidades especiales). Asimismo, resulta acorde con el compromiso que, sobre aquéllos, un temperamento distinto sería susceptible de ocasionar (art. 36, Const. Provincial; arts. VII, IX y XVI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 22 y 25, Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 19 y 26, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 24 inc. 1°, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 10, 11 y 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y arts. 65 23, 24, 26 y 27, Convención sobre los Derechos del Niño, entre otras normas internacionales que integran el orden jurídico argentino con jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22, Const. Nacional). Así lo voto.- A la primera cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo: No obstante mis reservas de opinión en relación con la procedencia de la acción intentada, conforme un criterio que vengo sosteniendo desde larga data (conf. mi voto en causa CCALP n° 9195, entre otras) aún en situaciones de vulnerabilidad del grupo familiar, como sucede en el caso, razones de economía y brevedad me conducen a compartir el voto de la Dra. Milanta. Así, informo esa concordancia en los precedentes recientes de la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia que cita esa misma intervención (SCBA A.69.412, SCBA A.70.717; y SCBA A.70.738). Por ello, con arreglo a esa doctrina judicial y sin perjuicio de mi íntima reserva, expreso mi voto en acuerdo con la Dra. Milanta y razones concordantes del Dr. Spacarotel. Así lo voto. A la segunda cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo: I. Contra la regulación de honorarios contenida en el pronunciamiento de grado, el letrado de la parte actora interpone recurso de apelación por considerarlos bajos (fs. 369/370), resultando dicho recurso admisible (art. 57, decreto-ley 8.904/77). II. La regulación de honorarios profesionales del doctor Leandro Mariano García, fue fijada en la suma de pesos 20 Ius arancelarios, con sustento en los arts. 49 y concordantes del decreto-ley 8.904/77. Conforme resultado del pleito, propongo elevar dicho monto a la suma equivalente a 25 Ius arancelarios –PESOS TRES MIL SETENTA Y CINCO ($ 3.075), cfr. Acordada N° 3517, del 25-08-10- (art. 16, inc. e, 49 y concordantes del decreto ley 8.904/77). En consecuencia, propongo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 369/370 y modificar la regulación de honorarios de fs. 316, votando a la cuestión planteada por la negativa. Así lo voto. A la segunda cuestión planteada, los Dres. Milanta y De Santis adhieren a los fundamentos y solución propuesta por el Dr. Spacarotel, votando en idéntico sentido. De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente S E N T E N C I A: Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede: 1) Se hace lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se rechazan los recursos deducidos por las codemandadas Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata (arts. 20 inc. 2, Constitución Provincial, 16 y 17, ley 13.928 -texto según ley 14.192-) y, en consecuencia, se decide: a) Ampliar la condena impuesta a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata, para que –coordinada y solidariamente- provean en un plazo que no exceda de los sesenta (60) días a partir de notificada la presente, por la vía y/o modalidad jurídica que corresponda, una vivienda adecuada para la actora y sus tres hijos menores de edad. b) Hasta tanto las codemandadas den cumplimiento a la provisión que se ordena en el apartado anterior, deberán cubrir a su exclusivo costo, dentro de las siguientes 48 horas, el alojamiento de los nombrados en un hotel o complejo habitacional, que reúna las condiciones adecuadas para su habitabilidad conforme grupo familiar. c) Adecuar la condena en relación al subsidio alimentario dispuesto por la sentencia de grado, ordenando a las accionadas, Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de La Plata, que incluyan a la amparista y su grupo familiar, en un régimen de subsidios mensual que garantice un equivalente al monto móvil del salario mínimo y vital, para satisfacer las necesidades de supervivencia de su familia, mientras no varíen las circunstancias fácticas del caso (conf. arts. 12 incs. 1º y 3º, 15, 20 inc. 2º, 26, 28, 36 y 39 inc. 3 de la Constitución provincial; 14 bis, 19, 33, 75 incs. 22º y 23º, C.N.; 2º, 11º y cctes., P.I.D.E.S.C.; 3º, 4º y cctes., C.D.N.; 4º, 5º y 26º, C.A.D.H.; 8º, 22º y 25º, D.U.D.H.; 1º, 3º, 4º, 7º, 16º, 19º, 23º y 28º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; ley 10.592 y ley 13.298). d) Confirmar la decisión adoptada en la sentencia de grado, en tanto supedita la provisión de un asistente terapéutico para la atención de los menores, durante todo el horario en el cual los mismos no se encuentren en los establecimientos educativos, al trámite de excepción que la actora deberá instar ante el IOMA. e) La presente comprende y alcanza a la comuna demandada, debiendo dar efectiva solución a la problemática de autos, con el alcance indicado en los apartados precedentes. 2) Costas de la instancia a las vencidas (art. 19, ley 13.928 -texto según ley 14.192-). 3) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 369/370 y modificar la regulación de honorarios de fs. 316, elevándose los honorarios profesionales del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Leandro Mariano García, a la suma equivalente a 25 Ius arancelarios –PESOS TRES MIL SETENTA Y CINCO ($ 3.075), cfr. Acordada N° 3517, del 25-08-10- (art. 16, inc. e, 49 y concordantes del decreto ley 8.904/77). 4) Por su actuación profesional en segunda instancia, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. Leandro Mariano García, en la suma de PESOS OCHOCIENTOS ($ 800), monto al que se deberá adicionar el 10% (arts. 10, 15, 31, 54, 57 y concs., dec-ley 8904/77; 12 inc. a) y 16, ley 6716 y modif.). Regístrese, notifíquese, córrase vista al Ministerio Público Pupilar y devuélvase al juzgado de grado oficiándose por Secretaría. Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. María de los Ángeles Martínez. Auxiliar Letrada. Registrado bajo el nº 62 (S).
JNComercio 4 – Sec 7 – 078956 KARABELNICOFF KARINA ADRIANA C/ CHEVROLET SA Y OTRO S/ ORDINARIO Daños y perjuicios
Juzg. Nac. de 1ª Inst. en lo Comercial Nº 04 Sec 007 KARABELNICOFF KARINA ADRIANA C/ CHEVROLET SA Y OTRO S/ ORDINARIO -Expte. 078956-. JUZGADO N° 4 -SECRETARÍA Nº 7-. Buenos Aires, 24 de febrero de 2011. I.
Karina Adriana Karabelnicoff promovió demanda ordinaria contra Chevrolet S.A. y Collins S.A. para lograr el cobro de la suma de pesos cincuenta mil quinientos ($ 50.500), más intereses y costas (fs. 52/61). Dijo que el 29.10.06 suscribió un plan de ahorro con la concesionaria Collins S.A. en el stand que se encontraba en dicha fecha en el Shopping Villa del Parque, en miras a tener su propio cero kilómetro. Que luego de licitar durante un año, resultó beneficiada con la adjudicación, habiendo efectuado el 3.12.07 el pago de un 30 % del saldo restante a efectos de que le entregaran el auto, constituyendo una prenda sobre el mismo por el resto del valor. Que comenzó entonces a generar contactos y a promocionar su labor unipersonal –dijo ser abogada-, a fin de que sus conocidos y clientes tuvieran conocimiento de su deseo y capacidad de expandirse profesionalmente, más allá de la General Paz. Que con el respaldo de una colega, comenzó a laborar en causas en la provincia, pues ésta se había ofrecido a firmar las mismas, hasta tanto evaluara la conveniencia de contar con una matrícula provincial. Siguió diciendo que había abonado las sumas correspondientes al valor de la adjudicación y que aún no le habían entregado el auto, recibiendo solo dilaciones y excusas vanas de parte de los demandados. Que luego de un intercambio epistolar podía agregarse el agravante que había sido intimada por la demandada a abonar deudas inexistentes y que inclusive le habían enviado la rescisión del contrato. Que de la lectura de las misivas surgían innumerables irregularidades incurridas por la demandada y que habían incrementado su malestar e indignación Se explayó respecto de la responsabilidad y el deber de indemnizar de las demandadas. Reclamó $ 50.500 discriminados de la siguiente manera: (i) $ 15.000 en concepto de daño emergente; (ii) $ 5.000 en concepto de lucro cesante; (iii) $ 20.000 en concepto de pérdida de chance; (iv) $ 5.000 en concepto de daño moral; (v) $ 3.500 en concepto de daño psíquico; y (vi) $ 2.000 en concepto de gastos. Ofreció prueba y fundó en derecho. II. A- Chevrolet S.A. de Ahorro para Fines Determinados contestó la demanda en fs. 106/120, negando los extremos basales del pleito. Reconoció que el 26.10.06 la actora suscribió un plan de ahorro previo para la adquisición de un vehículo 0km marcar Chevrolet Corsa, por intermedio del concesionario oficial Collins S.A. Agregó que fue agrupada en el Grupo N° 688, Orden 153, conviniéndose el pago total de 84 cuotas mensuales. Que tal como sostenía la actora, licitó en varias oportunidades (casi un año) el vehículo, con resultados negativos como consecuencia de la presencia de mejores postores pertenecientes a su grupo. Que a fin de asegurarse la adjudicación, la actora optó por el plan llamada “plan de suscriptores” el cual era ofrecido a través de GMAC Compañía Financiera. Que dicho producto no era un plan de ahorro sino un crédito financiero con garantía prendaria que otorgaba la empresa antes aludida. Que, en resumidas cuentas, a través de este plan, la actora se aseguraba obtener el dinero a los fines de lograr la adjudicación anticipada del vehículo a adquirir. Reconoció también que existió una demora en la entrega de la unidad, pero que, sin embargo, dicha demora tuvo diversos factores. Que el primero y más importante fue que GMAC demoró el otorgamiento del crédito por cuanto existían divergencias entre la declaración de ingresos formulada por la actora y la real que evidenciaba su categorización en el impuesto del Monotributo. Señaló también como causa de la demora una cuestión de stock de la Terminal automotriz, pero agregó que la mentada demora fue debidamente compensada al reconocérsele la suma que contemplaba la cláusula 18.8 de la solicitud de adhesión. Manifestó que el 20.5.08 la actora promovió una denuncia (con idénticos fragmentos de la demanda en conteste) ante la Secretaría de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires a los fines de obtener la entrega de la unidad adquirida. Que en esas actuaciones se celebraron dos audiencias de conciliación mediante las cuales arribaron a una solución amigable y que dio solución definitiva y satisfactoria a la pretensión de la accionante. Que luego de aceptar la propuesta efectuada (entrega del vehículo más cláusula penal) sin realizar ninguna reserva, la actora renunció expresamente a toda acción judicial o extrajudicial con origen en dichas actuaciones, es decir, en la controversia que dio origen al asunto de marras. Que a tenor de ese acuerdo, que se había llevado a cabo luego de interpuesta la demanda- era claro que la disputa había sido solucionada satisfactoriamente, motivo por el cual esta acción había devenido en abstracta. Que no quedaban que al haber solucionado su conflicto, la actora tendría que haber desistido de esta demanda y/o cuanto menos, denunciar al tribunal (como hecho nuevo) el hecho de haber recibido el vehículo y una suma indemnizatoria de $ 2.239.79 que resultaba proporcionada con los hechos tal como sucedieron. Sostuvo la ausencia de los presupuestos de la responsabilidad e impugnó los rubros indemnizatorios reclamados. Ofreció prueba. B- En fs. 125 la actora desistió de la demanda respecto de Collins S.A. III. En fs. 128 se abrió a prueba el expediente y en fs. 138/140 se proveyeron las ofrecidas por las partes, habiéndose producido las que informa el certificado actuarial de fs. 213/214. Habiendo hecho uso ambas partes del derecho de alegar (fs. 228/234 y fs. 236/244), en fs. 247 se llamó autos para sentencia. El plazo para dictar sentencia fue interrumpido a fin de requerir a la Secretaría de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires la remisión de las actuaciones administrativas habidas entre las partes (fs. 248). Cumplido ello (fs. 265), se llamó nuevamente autos para sentencia, providencia que se encuentra consentida. IV. A. Karina Karabelnicoff promovió estas actuaciones a fin de obtener el pago de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido por la demora en la entrega de la unidad 0km que había adquirido a “Chevrolet” –por intermedio de la concesionaria Collins S.A.- y por las erróneas intimaciones recibidas de parte de aquélla requiriéndole el pago de cuotas del plan de ahorro que había suscripto. Por su parte, Chevrolet S.A. de Ahorro para Fines Determinados, si bien reconoció la existencia de la demora denunciada por la accionante, postuló el rechazo de la demanda incoada por entender que la cuestión había quedado resuelta mediante el acuerdo arribado en las actuaciones seguidas ante la Secretaría de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires. B. Conforme ha quedado planteada la cuestión cabe dilucidar en primer término si, como sostiene la encartada, la renuncia efectuada por la accionante en sede administrativa resulta suficiente para desestimar la demanda incoada por ésta. Adelanto mi postura negativa al respecto. En efecto; la Karabelnicoff inició las actuaciones administrativas caratuladas “Karabelnicoff, Karina Adriana c/ Chevrolet S.A. de Ahorro para Fines Determinados s/ Infracción Ley 24.240” como consecuencia de la –reconocida- demora de la entrega del automotor que había adquirido mediante un plan de ahorro suscripto con la concesionaria oficial de la demandada Collins S.A. El objeto de las mismas resultó ser ese; obtener la efectiva entrega del vehículo. De hecho, en el acta del acuerdo (obrante a fs. 69 de las citadas actuaciones administrativas y copiada en fs. 103) la aquí demandada ofreció “…la entrega de un cheque por la diferencia de cálculo de la multa prevista en cláusula 18.8 del contrato suscripto, computada desde el 26 de mayo al 13 de junio de 2008, fecha de la entrega efectiva del vehículo…” (pto. 1.3), ofrecimiento que fue aceptado por la demanda (pto. 1.4). Asimismo, se estableció que “…las partes solicitan el archivo de las actuaciones, renunciando a toda acción judicial o extrajudicial con origen en las mismas…” (pto. 1.5). Considero que la renuncia efectuada por la accionante se refirió únicamente a cuestiones relacionadas con la demora en la entrega del vehículo, pero no a los daños que esa demora le pudo haber provocado ya que no se advierte que estos hubiesen sido objeto de las citadas actuaciones. Añádase, también, que el estrecho marco cognoscitivo que establece el procedimiento previsto en la ley 24.240 –modificada por la ley 26.361- para estas cuestiones en sede administrativa lo inhabilitan como medio idóneo para probar los perjuicios sufridos por el actuar negligente de la denunciada. Así las cosas, mal puede pretenderse que la renuncia efectuada fuera efectuada también respecto de los daños que el incumplimiento de la demandada le pudieron haber provocado. Recuérdese al respecto que la intención de renunciar no se presume, y la interpretación de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva (cciv 874). Mas tal extremo no fue materia de probanza por parte de la demandada. C. Sentado ello, cabe señalar que para que se configure la responsabilidad generadora del deber de indemnizar es menester que concurran todos los recaudos pertinentes, esto es, el incumplimiento o violación de la ley; la imputabilidad del autor; el daño resarcible y la relación de causalidad entre la conducta obrada y el daño siendo menester puntualizar que basta que uno de esos recaudos fracase para que el causante del evento quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Conf. CNCom B, 16.12.09, “Golden Company S.R.L. c/ Aguilar Arte S.A. s/ Ordinario”; CNCiv y Com Fed 2, 13.5.08, “Gutiérrez, Jacoba c/ Estado Nacional s/ Daños y Perjuicios”; CNCiv y Com Fed 2, 12.2.08, “Goyenechea y Cía. c/ Corporación Argentina de Aberdeen Angus s/ Incumplimiento de Contrato”; CNCom A, 26.6.87, “Guiñazu. José c/ Asorte S.A.”; CNCom E, 13.8.08, “Nortexpress S.A. c/ Banco Bansud S.A. s/ Ordinario”; CNCom E, 25.6.08, “Catuogno, Héctor c/ Romani S.A. s/ Ordinario”; Llambías J., “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, 4ta Ed., T° I, pág. 119/120, N° 98; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1980, pág. 86, entre muchos otros). De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si ésta cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un hecho jurídicamente reprochable atribuible al sujeto, debe precisarse si hubo o no daño, porque la indemnización sólo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de éste, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquél determinó el daño, y que porción de la masa total de daños se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal y López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, págs. 158/159; CNCiv H, 25.6.03, “Salez, Emilia c/ Arg. Gas S.A. s/ Daños y Perjuicios”, Gaceta de Paz, año LXVII N° 2889). Ello, en tanto la responsabilidad del imputado sólo queda comprometida con la conjugación de un hecho imputable a éste y con la existencia de un daño sufrido por el beneficiario de la indemnización. En el caso se encuentra debidamente acreditada la existencia de un hecho jurídicamente reprochable y que el mismo le puede ser atribuido a la aquí demandada. Resta entonces dilucidar si la accionante sufrió los daños que denunció. D. Sentado ello, cabe fijar el monto de condena. 1- Daño emergente: Constituye daño emergente la pérdida patrimonial efectivamente sufrida por la víctima, en cuya virtud nace su derecho a ser indemnizado; pero para que el rubro daño emergente sea resarcible -es decir: cierto, real y efectivo- debe existir certidumbre en cuanto a su existencia misma (CSJN, «Godoy, Miguel A. c/ Banco Central», 13.10.94); su prueba es esencial, puesto que no demostrado carece de existencia (cfr. SCBA, «Damelino de Constantini, Celia c/ Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo», 6.10.92, LL, 23.12.92; CNCom E, 18.2.09, “Allemberg Cotton Co. c/ Helbig S.A. s/ Ordinario”). En el caso, la accionante no ha acreditado debidamente cual fue el daño efectivamente sufrido. Sólo ha referido haber padecido ciertas alteraciones nerviosas (que pueden ser consideradas más como “daño moral” que como “daño emergente”) y una limitación para la aceptación de causas causadas por la falta de entrega del automotor en tiempo oportuno (extremo que puede ser considerado como “lucro cesante” o “pérdida de de chance”, según el caso). Consecuentemente, el presente rubro será rechazado. Recuérdese que, como es sabido, la prueba es indispensable y su importancia es fundamental pues sustrae al derecho del arbitrio de probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza (CNCom B; 26.4.93; «Roldán, Angela R. c/Savaso, Gabriel H. s/Sumario»). Por ello, en principio, y dejando a salvo los casos expresamente previstos por la ley, en los que esta última dispone la inversión del «onus probandi», quien alega un hecho debe demostrar su existencia, lo que no ocurrió. La carga de la prueba es por cierto una distribución no del poder de probar, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del riesgo de no hacerlo. No supone pues ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (Chiovenda, Giuseppe, «Instituziones de Derecho Procesal», T. III, pág. 92, ed. 1954). Quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (Couture, Eduardo, «Fundamentos del Derecho Procesal», pág. 224, Bs. As. 1973; CNCom B; 17.11.91; «Mazzoni, Guillermo J. c/Yacuzzi Gesulfo Evaristo y otros Sociedad de Hecho y otros s/Ordinario», y citas allí efectuadas). 2- Lucro Cesante: El lucro cesante resarce la privación o frustración de lucros o ganancias que, de haberse cumplido la obligación en tiempo propio, habría obtenido el acreedor. Se trata de una probabilidad objetiva debida y estrictamente comprobada de las ventajas económicas justamente esperadas conforme las circunstancias del caso. Su reparación no se apoya en una simple posibilidad de ganancia, ni constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor o una pena para el que debe abonarlo (CNCOm B; 24.5.88, “Pérez, Lino / Amparo Seguros S.A.”; CNCom A, 11.4.06, «Fabersil S.A. c/Antiguas Estancias Don Roberto S.A. s/Ordinario»; CNCom B, 8.9.06, «Carini, Angélica c/Carrefour Argentina s/Ordinario»; CNCom B, 12.9.06, «Urre Lauquen S.A. c/Lloyds Bank -BLSA- Ltd. s/Sumario»; CNCom E, 17.12.09, «Salguero, Pablo c/Trottar S.A. s/Ordinario»). En el caso, se encuentra comprobado que como consecuencia de la falta del automotor la accionante debió desistir de aceptar trabajos que le fueron ofrecidos. Véase que el testigo Alberto Osvaldo Mónaco señaló que “…le iba a dar juicios de La Matanza, 3 de Febrero y Morón, porque tenía el vehículo…”, y que ante la tardanza en promoverlos llegó a pensar que era una mentira, por lo que la actora lo derivó con la Dra. Paula Rosa (fs. 145, respuesta a la pregunta k). En el mismo sentido la testigo Claudia Ferrero declaró que la accionante “…perdió con (ella) dos causas que tenía detenidos en Marcos Paz, y lo compartió con otro colega…” (fs. 161, respuesta a la pregunta 14°). Así las cosas, cabe hacer lugar a este rubro por $ 5.000 (cpr 165:3) 3- Pérdida de chance: La perdida de la chance es un daño cierto, resarcible, por el cual se pretende la reparación por la probabilidad de éxito frustrada, y a diferencia del lucro cesante no es mas que una consecuencia mediata del hecho ilícito (Cfr. Bustamante Alsina, Jorge, «La pérdida de la chance…», LL 1993-d-207); de allí que la diferencia entre uno y otro rubro estribe en un mayor o menor grado de certeza sobre la producción efectiva de las ganancias; la chance siempre permanece en grado de probabilidad, objetivamente juzgada (CNCom C, 7.8.96, «Aliaga Echegoyen, Agustín c/Rent a Car Travel Service S.R.L.»; CNCom A, 12.9.06, “Urre Lauquen S.A. c/Lloyds Bank (BLSA) Ltd. s/Sumario). Resultan claros los testimonios brindados en la causa que señalan que el hecho de no contar con un automotor influye negativamente en la rama de la profesión que desempeña la accionante. Así, Carlos Broitman manifestó que “…dentro del fuero penal no es importante tener una movilidad, es muy importante. Si tiene que concurrir a un penal, tiene libertad amplia de movilidad, si por cualquier cosa tiene que volver al penal o buscar documentación, tiene que tener amplia libertad de movilidad…si tiene que hacer una presentación a la mañana o tomar una firma en Ezeiza o a ver un cliente lesionado en su casa y de ahí ir a otra jurisdicción federal o provincial, y por los plazos perentorios del fuero federal es muy importante el rodado…” (fs. 159/160, respuesta a la pregunta 11°). Por su parte, la testigo Claudia Ferrero señaló que tener auto para ser penalista “…no es esencial, pero es un plus para ejercer la profesión, por eso está pagando un auto (la testigo)…” (fs. 161, respuesta la pregunta 10°). Señálese que también se ha acreditado, que mientras la actora se desempeñaba bajo relación de dependencia, el Estudio para el cual trabajaba ponía un auto a su disposición para movilizarse. El testigo Gustavo Bachrach relató una gran cantidad de viajes que realizó en ese sentido. Además, agregó que los costos de dichos viajes fueron solventados por el Estudio (fs. 143/144). Asimismo, el titular del Estudio para el cual laboraba la actora -Carlos Broitman- declaró que para que ésta fuera al Penal de Marcos Paz siempre le ha puesto un vehículo a su disposición (fs. 159/160, respuesta a la pregunta 7°). Estos testimonios demuestran lo necesario que resultaba para la actora contar con un automotor para cumplir con sus obligaciones una vez que dejó de trabajar para el Dr. Carlos Broitman. Así las cosas, es dable considerar que la entrega tardía del automotor pudo haberle costado a la actora perder algunos trabajos con la consecuente pérdida de ingresos. Consecuentemente, cabrá hacer lugar también a este rubro por un porcentaje de lo reconocido en concepto de lucro cesante, que se fija en un 25%; es decir, por $ 1.250. 4- Daño moral: El daño moral es, en términos generales, aquella especie de agravio implicado con la violación de alguno de los derechos personalísimos, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico las «facultades» o «presupuestos» de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la vida íntima o el derecho de «privacidad» (art. 1071 bis, incorporado al Cód. Civ. por la ley 21.173), la libertad individual, la integridad física, etcétera; y el honor, la honra, los sagrados afectos, etcétera; o sea, en una palabra, lo que se conoce como «afecciones legítimas» (Félix A. Trigo Represas-Marcelo J. López Mesa; «Tratado de la Responsabilidad Civil»; T° I, pág. 478 y sig., La Ley, Buenos Aires, 2008). Para dar nacimiento a un daño moral resarcible el hecho generador del mismo debe producir un grave menoscabo espiritual, que vaya más allá de una simple molestia, lo que no da nacimiento a un daño moral resarcible. El daño moral habrá de ser resarcido si el actuar culposo o doloso del responsable ha generado en la víctima un padecimiento o inquietud de cierta entidad, que real y efectivamente afecte su ánimo o sentimientos; las meras molestias o perturbaciones o el disgusto por una adversidad inesperada no constituyen por sí una alteración que configura presupuesto de reparación en este concepto, ni mucho menos que autoricen a presumirlo (Félix A. Trigo Represas-Marcelo J. López Mesa; «Tratado de la Responsabilidad Civil»; T° I, pág. 505 y sig., La Ley, Buenos Aires, 2008). Si bien dentro de la órbita de la responsabilidad contractual prima un criterio restrictivo en materia de reparación del daño moral (Cfr. Llambías, J.J., «Tratado de derecho civil – obligaciones» T. I, p. 353; Cazeaux -Trigo Represas, «Derecho de las obligaciones», 2da. Ed. T.I, p. 382; Cichero, «La reparación del daño moral en la reforma de 1968», ED 66-157; Borda, «Tratado de derecho civil – obligaciones», T.I, p. 195, Nro. 175, ED 1979; Cnciv., Sala F, LL 1978-b-521; Cnciv, Sala F, ED 88:628; Cnciv. Sala C, ED 60:226; Cnciv. Sala E, 19.9.94, «Vitolo D. c/ Guardado, Néstor»; Cnciv, Sala L, 13.6.91, «Méndez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L.»; CNCom, Sala A, 13.7.84, «Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo S.A.C.I.»), lo cierto es que el caso en estudio presenta ciertas particularidades que llevan a su admisión. Es que es dable suponer que la demora en la entrega del automotor por parte de la accionada pudo haberle provocado a la actora un claro daño moral que debe ser resarcido por el responsable de tal situación, siendo que aquélla había depositado en la obtención del vehículo muchas esperanzas vinculadas con su futuro laboral que se vieron mermadas por tal situación. Asimismo, señaló la experta psicológica que, por su tendencia a somatizar, el hecho de autos generó en la actora un empeoramiento de sus síntomas (la accionante padece psoriasis), junto con depresión y desánimo (fs. 177/181; v. específicamente fs. 180v. in fine). Si bien el informe pericial fue motivo de las observaciones e impugnaciones de las que da cuenta la pieza de fs. 190/191, las mismas fueron resistidas por el experto. Dicho de otro modo, si bien la opinión del experto no vincula al juzgador, la sana crítica aconseja la aprobación cuando, como sucede en el caso, el dictamen aparece sólido y suficientemente fundado y no pueden oponérsele argumentos serios para contradecirlo (Cpr. 477; C. Fed. La Plata, Sala I, 31-7-84, E.D. 110:280; íd., 3-7-84, E.D. 110:200, etc.). En tal situación, y en los términos del Cpr. 165:3, encuentro adecuado el importe estimado por la actora para indemnizar el daño moral invocado, por lo que este rubro prosperará por $ 5.000. 5- Daño psíquico: El presente rubro será rechazado. Ello en tanto, el suscripto comparte los fundamentos vertidos por el Sr. Vocal de la Sala D de la Excelentísima Cámara del Fuero, Dr. Pablo Heredia, en su voto in re “Ramos, José c/Rodríguez de Olivera, José s/ Ordinario”, del 23.9.08. Allí el citado señaló que el daño psicológico no constituye una categoría distinta del daño material o moral, y su resarcimiento autónomo nunca es procedente pues nuestro Código Civil ha receptado solamente dos tipos de daños resarcibles, el material y el moral (cfr. Trigo Represas, F., y López Meza, M., «Tratado de la responsabilidad civil», Buenos Aires, 2004, T. I, ps. 502/503); ello sin perjuicio del resarcimiento que pudiera corresponder por tratamiento psicológico futuro (que es un daño material) si hubiera sido reclamado y probada su necesidad. Es que la accionante nada ha reclamado en ese sentido y que en la –en este aspecto- inimpugnada pericial psicológica producida en estas actuaciones no se ha postulado la necesidad de tratamiento por parte de la actora. En tal situación, siendo que ya se le ha reconocido a la accionante una suma en concepto de daño moral, y como se adelantó, cabe rechazar el presente rubro. E. Como corolario de las consideraciones antes vertidas, la pretensión material incoada habrá de prosperar parcialmente por $11.250 con más los intereses calculados desde la fecha de mora –que se fija en el 20.12.07; fecha en la cual la actora abonó el saldo del 30% y constituyó la prenda sobre el vehículo- y hasta el efectivo pago, a la que tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (CNCom, en pleno, 27.10.94, «Sociedad Anónima La Razón, s/ quiebra, s/ inc. de pago de los profesionales»), sin capitalizar (CNCom, en pleno, 28.5.03; «Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara), s/ revisión de plenario»). Las costas serán impuestas a la demandada vencida en atención al criterio objetivo de la derrota (cpr 68). Recuérdese que no debe perderse de vista que en causas por indemnización de daños y perjuicios -tal el caso de autos-, dada su naturaleza resarcitoria, se ha resuelto que las costas deben ser impuestas al demandado aun cuando la demanda no prospere íntegramente, pues de los contrario no se daría plena satisfacción a la víctima y la reparación no resultaría integral (Jorge L. Kielmanovich, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado», 3° edición ampliada y actualizada, T° I, pág. 162, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006). V. Por todo lo expuesto, FALLO: a) Hácese lugar parcialmente a la pretensión material instaurada por Karina Adriana Karabelnicoff contra Chevrolet S.A. a quien condeno a pagar a la primera -dentro de los diez días posteriores a la fecha en la que quede firme esta sentencia- la suma de pesos once mil doscientos cincuenta ($ 11.250), con más los intereses fijados. b) Impónganse las costas a la parte demandada. c) Difiérase la consideración de los honorarios, hasta que exista liquidación firme de las sumas objeto de condena y se hallen agotadas las etapas a que se refiere el art. 38 de la ley 21.839 (modificado por la ley 24432). d) Notifíquese por Secretaría con copia de la presente. e) Regístrese y oportunamente archívese. Héctor Hugo Vitale – Juez
CNCiv., sala C, L.C.R. c/V.M.M. s/divorcio – Daños y perjuicios
Fallo:
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los doce días del mes de octubre de dos mil diez, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «C» de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos «L., C. R. C/ V., M. M. S/ DIVORCIO», respecto de la sentencia corriente a fs.665/669 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Cortelezzi, Díaz Solimine y Alvarez Juliá.
Sobre la cuestión propuesta la Dra. Cortelezzi dijo:
I.- La sentencia de fs.665/669 rechazó la demanda entablada por C. R. L. e hizo lugar a la reconvención promovida por M. M. V., con costas al actor reconvenido. Desestimó, asimismo, el reclamo por daños y perjuicios formulado por la reconviniente y decretó el divorcio vincular del matrimonio en conflicto por culpa exclusiva del marido, por haber incurrido este último en las causales de adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso (arts.202, incs. 1, 4 y 5 y art. 214, inc. 1 del Código Civil).
El decisorio fue apelado únicamente por la Sra. V., quien expresó agravios a fs.691/697. Sus quejas se centraron en el rechazo de los daños y perjuicios reclamados. El traslado conferido a su respecto no fue contestado.
II.- DAÑO MORAL.
Para rechazar la indemnización por daños y perjuicios pretendida por la reconviniente el juez de grado expuso que ninguna prueba se produjo que autorice su procedencia, resaltando, a renglón seguido, que la interesada tampoco insistió sobre el asunto en su alegato.
La apelante sostiene en su expresión de agravios que el decisorio de grado resulta contradictorio por cuanto el sentenciante entendió que la contundente prueba producida resulta suficiente para decretar el divorcio vincular de las partes por culpa del actor pero luego, sin fundamento jurisprudencial y/o doctrinario, rechazó los daños y perjuicios solicitados.Hace referencia a la prueba producida en autos que a su entender demuestran la configuración del daño moral, cita y transcribe jurisprudencia y doctrina y solicita que se modifique el fallo haciendo lugar a la reparación reclamada.
Si bien el fallo plenario dictado por esta Excma. Cámara el 20 de septiembre de 1994 en autos «G., G. G. C/ B. de G., S. M. s/ divorcio vincular» (ED, 160-162, JA, 1994-IV-549) admitió la posibilidad, conforme con el derecho positivo vigente, de reparar el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, su aplicación no resulta automática sino que la doctrina que emerge de aquél ha dejado librado a la discrecionalidad judicial el considerar, en cada caso concreto, si los hechos constitutivos de las causales de divorcio ameritan la procedencia de la indemnización pretendida y que aquí se solicita. Para ello, debe ejercerse en forma mesurada y prudencial la potestad jurisdiccional, examinando en particular los hechos que rodean, en cada caso, el reclamo, tal como así lo ha sostenido esta Sala en los autos «C., R. c/ D. P., E. M.» del 15 de marzo de 2005 (L. 409.648).
Adelanto que conforme con tales parámetros acogeré la queja de M. V., en tanto en autos se ha probado que las causales que fundaron la sentencia de divorcio con la consecuente disolución del vínculo matrimonial -que por no haber sido objeto de recurso alguno han pasado en autoridad de cosa juzgada-, son de tal entidad que la existencia del daño moral resulta indudable.
Es que la indemnización del daño moral en el presente juicio está determinada por los sufrimientos padecidos por la Sra. V. a raíz del mal trato que su marido le dispensaba en público, a la desatención de éste último de sus tres hijos lo que importó que todo el peso de su cuidado y educación cayera sobre ella y al probado adulterio.Se suma a ello el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal, que para el sentenciante también ha quedado probado.
A título ilustrativo destaco que la testigo I. V. señaló a fs.151 que el actor L. ignoraba a su cónyuge, que le propinaba malos tratos, que contestaba mal y que quería salir solo, habiendo sido ello presenciado por la propia testigo.
Los testigos Ernesto Fleitas, María Miguez, Raul Ortiz y Alfonso Manfredi dan cuenta sobre la desatención de sus hijos desde que se fue del hogar conyugal y la carga que ello implicó para su madre (v. fs.618, fs.624, fs.625 y fs.638).
Además, en el mes de mayo de 2004 compartió durante doce días una habitación doble con quien no era su esposa, a la vista de sus pares gendarmes ya que en esa oportunidad se hospedó en el «Círculo de Gendarmería Nacional» (v. fs.626/629 y fs.620).
Esta actitud indecorosa con una mujer distinta de su cónyuge frente a terceros se reiteró con posterioridad dando lugar a un entredicho con un compañero de armas y siéndole por ello llamada la atención por la superioridad según se desprende fs.493.
Tales hechos objetivos demuestran los padecimientos que ha sufrido la Sra. V. a causa del accionar de su cónyuge, tanto sentimentales como espirituales, los que por su envergadura y entidad la hacen acreedora de la indemnización por daño moral. Ello, en atención a la lesión de sus afecciones legítimas que la ley tutela.
Que en el alegato no se haya insistido en la reparación de los daños y perjuicio no obsta a su procedencia, en tanto ha sido un capítulo expresamente reclamado y desarrollado en la reconvención. De hecho, el alegato es un acto procesal que tienen los litigantes y, como tal, facultativo. Las partes pueden o no ejercer ese derecho y su no ejercicio no le puede acarrear ningún perjuicio ni sanción (conf. Highton-Areán, «Código Procesal…», T°8, Ed.Hammurabi, Buenos Aires, 2007, págs.680/682; Falcón, Enrique M., «Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial», T° III, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2006, págs.439/441; Fassi-Maurino, «Código Procesal…», T° 3, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, págs.774/775).
Resta, entonces, abordar el monto indemnizatorio por el cual ha de prosperar este daño, el cual ha sido cuantificado por la reconviniente en pesos cien mil ($100.000).
Más allá de la dificultad de expresar en una cifra un daño que, por definición, es extrapatrimonial, y siendo que el presente rubro carece de carácter sancionatorio -tal como se pretende en la demanda al requerir una condena ejemplar- entiendo, atendiendo a la repercusión que ha tenido el comportamiento del marido, que la suma de pesos diez mil ($10.000) resulta ajustada para resarcirlo.
En consecuencia, voto por que se haga lugar a la queja de la demandada reconviniente y se revoque lo decidido en la sentencia en crisis en torno a los daños y perjuicios reclamados los que deberán fijarse en la suma de pesos diez mil ($10.000), con costas de Alzada al actor vencido (conf. art.68 del CPCC).
Así voto.- BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI
Disidencia del Dr. Alvarez Juliá:
En esta oportunidad habré de discrepar con la solución propuesta por mi distinguida colega de Sala, Dra.Beatriz Lidia Cortelezzi.
Los hechos apuntados en el primer voto prueban que el actor-reconvenido incurrió en adulterio, injurias graves y abandono voluntario (lo que no es motivo de agravios), empero, adelanto que no tienen entidad suficiente que justifique el resarcimiento del daño moral solicitado, atento al carácter restrictivo que debe regir para su procedencia.
En este sentido, me he pronunciado conforme un criterio restrictivo que no se limita a verificar la configuración de alguna de las causales para el divorcio, sino a ponderar, precisamente, la calidad de los actos deshonrosos que se imputen y la presencia de una conducta maliciosa hacia el otro cónyuge, de clara y excluyente inspiración nociva, desestimando la indemnización cuando tales presupuestos no han sido debidamente probados (CNCiv., Sala A, «O., A. M. N. c/ M., H. D.», del 8/10/2010).-
Por otro lado, los hechos que se circunscriben a la citada causal subjetiva, no son «per se» generadores de daño moral, toda vez que para que se genere en el ámbito de un divorcio deben suscitarse agravios de carácter extraordinario que excedan las naturales condiciones que rodean al desquicio matrimonial que provoca la desunión entre los cónyuges.
En este entendimiento, se ha señalado que para resarcirse el daño moral ocasionado por un cónyuge, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, es necesario que los acontecimientos que fundaron la disolución del matrimonio tengan «.una fuerza dañosa muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico.». Vale decir que la procedencia de un resarcimiento de este tipo sólo resultaría procedente en aquellos casos que se caracterizan por «.la índole dolorosa y acentuada del ataque que sobrepase la mera relación matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras.» (CNCiv., Sala A, «P., P. N. c/ C., F. J.s/ divorcio», del 16/11/04).
En consecuencia y puesto que en la especie la conducta del actor-reconvenido, a pesar de ser injuriosa y tipificable como incursa en las causales subjetivas reseñadas, no fueron cometidas con el inequívoco afán de mortificar, ni tampoco fueron plasmadas en el propósito de dañar el prestigio e integridad espiritual de la demandada-reconviniente, por lo que coincido con el temperamento adoptado por el juez de grado, debiendo rechazarse los agravios vertidos.
Es que los hechos apuntados estaban sin duda influidos por el deterioro del afecto, pero no hay prueba que demuestren que con ello se perseguía lesionar moralmente a la contraparte, con lo cual, si bien fueron aptos para consagrar el divorcio, no dan sustento suficiente para imponer el resarcimiento del daño moral.
Así las cosas, postulo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y fuera motivo de agravios, con costas de la Alzada a la demandada-reconviniente que resulta vencida. Artículo 68 del Códig o Procesal.- LUIS ALVAREZ JULIÁ
Por razones análogas, el Dr. Díaz Solimine adhiere al voto de la Dra. Cortelezzi. Con lo que terminó el acto.- OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE
Buenos Aires, doce de octubre de 2010.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se hace lugar a los agravios de la demandada reconviniente y se revoca lo decidido en la sentencia de grado en torno a los daños y perjuicios reclamados los que se fijan en la suma de pesos diez mil ($10.000).
Las costas de Alzada se imponen al actor vencido (conf. art.68 del CPCC).
Ponderando las tareas realizadas, mérito, valor e importancia de éstas, etapas cumplidas y monto en juego sólo a lo referente al daño moral, de conformidad con lo prescripto por los arts.6, inc. b), c) y e) , 10 , 30 , 37 y 38 del Arancel; arts.279 del Código Procesal, se regulan los honorarios a favor de los Dres. Manuel E. Barros y Carlos A. Gronda, en conjunto, en la suma de ($.); los de la Dra. Paula L. Méndez, en la de ($.); los del Dr. Pablo E. Urciuolo, en la de ($.); los del Dr. Carlos Riego, en la de ($.) y los del Sr. Defensor Oficial Héctor A. Copello, en la de ($.)
Por la labor en la Alzada se regulan los honorarios del Defensor Oficial Copello, en la suma de $.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
LUIS ALVAREZ JULIA (en disidencia)
BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI
OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE
CNCom., sala B Saur S.A. y otro c. Renault Argentina S.A. y otro
Saur S.A. y otro c. Renault Argentina S.A. y otro
29/11/2010
Voces
AUTOMOTOR ~ BIEN AFECTADO PARA CONSUMO ~ COMPRAVENTA ~ COMPRAVENTA DE AUTOMOTOR ~ CONCESIONARIO DE AUTOMOTORES ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ GARANTIA ~ LEY APLICABLE ~ PERSONA JURIDICA ~ PLAZO DE PRESCRIPCION ~ PRESCRIPCION ~ RESPONSABILIDAD DEL VENDEDOR ~ VICIO DE FABRICA ~ VICIO DE LA COSA ~ VICIO REDHIBITORIO
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B
Fecha: 29/11/2010
Partes: Saur S.A. y otro c. Renault Argentina S.A. y otro
Publicado en: La Ley Online;
Cita Online: AR/JUR/82642/2010
Hechos
Una sociedad compró un vehículo que, al ser conducido por su socio gerente por una ruta, sufrió la rotura de la maza de su rueda trasera derecha, lo que provocó que volcara ocasionando un accidente de tránsito en el que el nombrado y su acompañante resultaron heridos. La compradora promovió acción de daños y perjuicios contra la empresa fabricante del rodado y contra la concesionaria que se lo enajenó. La sentencia de grado hizo parcialmente lugar a la demanda, ante lo cual, todas las partes apelaron. La Cámara modifica parcialmente el decisorio recurrido, en cuanto a los montos indemnizatorios.
Sumarios
1 – Son responsables una empresa automotriz y una concesionaria, por los perjuicios sufridos por quien adquirió un rodado que presentó vicios ocultos —en el caso, la rotura de la maza de la rueda trasera derecha— que provocaron su destrucción en un accidente de tránsito, en tanto la venta de productos fabricados lleva implícita la obligación de seguridad que garantiza al comprador que no se perjudicará con la utilización de la cosa, máxime cuando aquellas no acreditaron que el siniestro hubiera ocurrido por su uso incorrecto.
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
Jurisprudencia Vinculada (*)
Ver También
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, “Viera, Sandra Patricia y otro c. Renault Argentina S.A. y otro s/ordinario”, 26/06/2009, RCyS 2010-III, 157, AR/JUR/26520/2009 ; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, “Domínguez Oria, Juan Antonio c. Renault Argentina S.A. y otros s/ordinario”, 05/06/2009, La Ley Online, AR/JUR/27927/2009.
(*) Informacion a la época del fallo.
2 – Las personas jurídicas adquirentes de bienes para consumo final se encuentran alcanzadas por las previsiones de la ley 24.240, si integran dichos bienes al proceso productivo solo parcialmente, utilizándolos además para otras finalidades.
Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada
Jurisprudencia Vinculada (*)
Ver También
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, “Barletta, Raúl Alberto c. Gijon S.A.”, 15/09/2009, La Ley Online, AR/JUR/36228/2009.
(*) Informacion a la época del fallo.
3 – Tratándose de una acción fundada en el vicio intrínseco de la cosa, el plazo de prescripción es el de 4 años establecido en el art. 847, inc. 3 del Cód. de Comercio, el cual empieza a correr desde el momento de la percepción del defecto, que debe producirse dentro del plazo semestral previsto en el art. 473 de dicho cuerpo legal.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, noviembre 29 de 2010.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La doctora Piaggi dijo:
I. Antecedentes facticiales del proceso
En lo que interesa a los efectos de la presente ponencia, los hechos que generaron este proceso pueden reseñarse así:
1. La pretensión
El 15/11/04 (fs. 182/195) Saur S.R.L. demandó a Autos Ciara S.A. y Renault Argentina S.A., por cobro de $ 166.666,00 -a resultas de la prueba a producirse- más intereses y costas, en concepto de daños producto de los defectos de fabricación o ensamblaje del automotor 0 km, modelo Megane, dominio EFF933, efectuado por «Renault» y entregado por la concesionaria oficial «Ciara» el 6/11/03.
Refirió que el 11/4/04, a las 14,45 hs. aproximadamente, el rodado circulaba por la ruta provincial 215 conducido por Carlos Benedetti (dueño principal y socio gerente de «Saur») a quien acompañaba su cónyuge, Elsa Vaulato, cuando a la altura del kilómetro 83 aquél sobrepasa un camión de auxilio y el rodado:
i) se desestabiliza de cola girando hacia la izquierda sin que pueda ser controlado; ii) sale de la ruta en un ángulo de aproximadamente 30° respecto de su eje y la cruza; iii)continúa circulando por la banquina hasta llegar a un sector donde -por existir un desnivel- se bloquean las ruedas izquierdas y se produce el vuelco del vehículo; iv)la rueda trasera derecha, fracturada en la maza, quedó contra el alambrado que limita la zona de camino, a unos 4 m del automóvil; y, v)el conductor del camión vio -cuando era sobrepasado- que la rueda trasera derecha zigzagueaba desprendiendo chispas.
Detalló las lesiones padecidas por Benedetti y Vaulato y expuso que ante el reclamo de éstos, «Saur» -en su carácter de titular del rodado- les abonó los perjuicios que sufrieran, subrogándose así en los derechos que la habilitan al presente reclamo.
Aclaró que se acumulan las pretensiones derivadas de la responsabilidad contractual de la vendedora y del fabricante (acorde lo previsto en la ley 24.240: art. 13 -reincorp. por el art. 2º de la ley 24.999- y, párr. 1 del art. 1113, CCiv.) por vicios redhibitorios producto de las fallas de fabricación o montaje del automóvil accidentado, persiguiendo la restitución del precio del vehículo y de lo que debió soportar como dueño y guardián del bien respecto a Benedetti y su cónyuge.
Discriminó los rubros pretendidos en: a)daños al vehículo, $ 36.000 (valor de restitución, patentamiento e impuestos) y, $ 31.716 (privación de uso); b)daño a la empresa, $ 15.000 (contratación de un ingeniero); c)daños a los ocupantes, $ 78.000 (subrogación); d)gastos causídicos, $5950 (escribano, perito, laboratorio universitario, fotocopias).
A fs. 194 vta., Carlos Antonio Benedetti adhirió a la demanda en carácter de tercero coadyuvante y por ser «propietario principal de»la actora y, «damnificado por el vuelco».
2. Responde de «Ciara»
El 28/3/05 (fs. 211/222) Autos Ciara S.A. opuso las excepciones de prescripción (por haber transcurrido el plazo previsto en el art. 473, CCom.) y falta de legitimación activa de Benedetti (por haber sido desinteresado por la coactora) y de «Saur» (porque no acompañó la cesión de derechos correspondiente a Vaulato).
Subsidiariamente, respondió la acción requiriendo su rechazo, alegando que el accidente se produjo por la imprudencia de Benedetti, ya que circulaba a una velocidad superior en 35 km/h a la máxima permitida en el lugar del siniestro (80 km/h); asimismo, que el vuelco -y las consecuentes lesiones a sus ocupantes- se debió a la impericia del conductor que no mantuvo el rodado sobre la cinta asfáltica, pues giró a la izquierda y circuló por la banquina. Impugnó la totalidad de los rubros indemnizatorios reclamados
3. Contestación de «Renault»
El 28/3/05 (fs. 233/238) Renault Argentina S.A. opuso excepción de falta de legitimación para reclamar en nombre de Vaulato y contestó demanda negando los hechos invocados por la actora e impugnando los rubros indemnizatorios reclamados.
4. Resolución de las excepciones
La reclamante contestó las excepciones a fs. 242/245 y 247, explicitando en esta última presentación que reclamó la rescisión del contrato en razón de los vicios ocultos de la cosa (fs. 247).
La a quoresolvió el 21/6/05 desestimar como de previo y especial pronunciamiento las interpuestas por las demandadas (fs. 249/251).
II. El decisorio recurrido
La sentencia del 30/12/09 (fs. 791/804) -precedida de la certificación actuarial sobre su término que ordena el art. 112 del reglamento del fuero- resolvió: a) desestimar las excepciones de falta de legitimación; b) acoger la defensa de prescripción con los alcances que explicitó; c)admitir parcialmente la demanda y condenar a las defendidas al pago de $ 49.800, más intereses a liquidarse desde el 18/5/04 a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar; y, d)imponer las costas del proceso a las vencidas.
Para así decidir la a quomeritó que: i) las defensas de falta de legitimación no pueden prosperar porque se demandó el reintegro de la indemnización abonada a Vaulato y, la actuación de Benedetti es accesoria a la parte que coadyuva; ii)el reclamo por vicios redhibitorios se encuentra prescripto pues el accidente -acaecido dentro del período semestral computado desde la entrega del automotor- fue notificado a las demandadas el 18/5/04; iii) cabe admitir parcialmente la pretensión en base a lo dispuesto en la ley 24.240, modif. por ley 26.361, encontrándose habilitada la actora para accionar por no haber transcurrido el plazo de prescripción allí establecido; iv)el perito ingeniero mecánico de oficio concluyó que el accidente se produjo por la rotura del tambor de freno y el desprendimiento de la rueda; v)del informe obrante a fs. 294/307 surge que la baja calidad del material repercutió en una menor resistencia a la fractura de la maza de la campana; vi)quien presenció el accidente afirmó que el vehículo no mordió la banquina y que la rueda trasera derecha iba «viboreando» hasta que se desprendió; vii)una unidad equivalente ascendía -a mayo de 2004- a $ 29.000, fijando dicho monto con independencia de los derechos que pudieren corresponder a la aseguradora en virtud de la cesión de derechos instrumentada a su favor; viii)la mera indisponibilidad material y jurídica del vehículo configura un daño indemnizable, estimando en $ 5.000 su resarcimiento; ix) no se probó el obrar malicioso de las demandadas desestimando los pretendidos daños a la empresa; x)no se acreditó el pago efectuado a Vaulato; xi) se probó que Benedetti sufrió fractura de clavícula por la que debió ser hospitalizado y sometido a rehabilitación, guardando relación los gastos de traslado y farmacia con las lesiones sufridas admitiéndolos en $ 800 y $ 15.000, respectivamente; xii)cabe atribuir responsabilidad solidaria a todo el que se beneficia con negocios que se relacionan con los consumidores, sea por aplicación de los principios generales o por la expresa previsión del art. 40 ley 24.240; xiii) las costas serán soportadas por las codemandadas no sólo por ser vencidas sino por pretender desconocer su responsabilidad en los hechos que dieron lugar al reclamo.
III. Los recursos
Contra el decisorio se alzó la accionante el 5/2/10 (fs. 808); el recurso se concedió el 9/2/10 (fs. 809) y fundado el 27/5/10 (fs. 836/843), fue respondido por «Renault» el 10/6/10 (fs. 845/848).
La codemandada «Ciara» recurrió el fallo el 10/2/10 (fs. 811); concedido el 12/2/10 (fs. 812) y fundado el 21/5/10 (fs. 823/829), fue contestado por la actora el 11/6/10 (fs. 850/852).
La codefendida «Renault» apeló la sentencia el 11/2/10 (fs. 814), concedido el recurso el 12/2/10 (fs. 815), se lo fundó el 27/5/10 (fs. 831/835) y fue respondido por la pretensora el 11/6/10 (fs. 853/855).
A fs. 857 se dictó el llamado de autos en esta instancia, providencia que se encuentra firme, por lo que corresponde avocarse al conocimiento de las cuestiones traídas a resolver.
IV. Contenido de las pretensiones recursivas
1. Quejas de «Ciara»
Pueden sintetizarse en que: a)resulta inaplicable la ley 24.240 porque la accionante adquirió el bien para uso comercial; b) debe restituirse el bien mueble y descontar la suma que la actora percibió de la compañía de seguros; c)la destrucción total del automóvil importó una íntegra reparación; d)la ley 24.240 no prevé la indemnización concedida a Benedetti, debiendo aplicarse restrictivamente la reparación del agravio moral en materia contractual.
2. Agravios de «Renault»
Argumenta que: a)la sentencia hizo mérito de un informe pericial impugnado; b)la ley de defensa del consumidor resulta inaplicable; c)existe enriquecimiento indebido al condenarse al valor de reposición de la unidad cuando la actora percibió el mismo de parte de la aseguradora; d)el importe asignado al vehículo no surge de prueba válida; e)no corresponde indemnizar la privación de uso por tratarse de un caso de destrucción total del rodado; f)no se probaron los gastos de traslado y farmacia ni se acreditó su pago a Benedetti; g)las costas deben imponerse en el orden causado por cuanto la demandante resultó vencida en la mayor parte de los rubros reclamados.
3. Críticas de «Saur»
La actora considera incongruente el fallo en mérito a que: a)el plazo del art. 473, CCom. debe computarse desde que venció el plazo de garantía previsto en la ley 24.240; b)se denegó el pago de los daños causados a la empresa sin apreciar la prueba conforme las reglas de la sana crítica; c)resulta innecesario acompañar recibo pues el asiento contable es suficiente constancia de haber abonado la indemnización al matrimonio Benedetti.
V. No atenderé todos los planteos recursivos de los recurrentes sino aquellos que estime esenciales y decisivos para fallar en la causa (CSJN: «Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica», 13/11/86; «Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas», 12/2/87; «Stancato, Carmelo», 15/9/89; Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
Nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que el juzgador no tiene la obligación de analizar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo los que sean conducentes y relevantes para decidir el caso (Fallos 258;304; 262:222; 265:301; 272:225; entre otros). Además, tampoco es deber de los jueces ponderar todas las pruebas producidas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el conflicto (Fallos 274:113(2); 280:3201; 144:611), razón por la cual me inclinaré por las jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes.
VI. La decisión propuesta
Las cuestiones a resolver por esta Sala, considerando cómo quedó trabada la litis, la sentencia recurrida y, los agravios interpuestos, son las siguientes: a)cómputo del plazo establecido en el art. 473, CCom.; b)inaplicabilidad de la ley 24.240; c) restitución del automóvil y descuento de la condena de lo abonado por la aseguradora; d)privación de uso; e)informe pericial impugnado; f)valor asignado al vehículo; g)no se probaron los gastos ni se acreditó su pago; h)errónea apreciación de la prueba para denegar los perjuicios irrogados a la titular del vehículo; i)no debe exigirse respaldo documental para acreditar la indemnización abonada a los ocupantes del rodado; j) las costas deben imponerse en el orden causado.
1. Prescripción
Como expuse en anteriores pronunciamientos, el plazo semestral establecido en el art. 473, CCom., comienza a correr desde la fecha de entrega de la mercadería; es decir, desde su efectiva tradición, por lo cual la posibilidad de demandar nace al percibirse el vicio dentro del citado plazo; en tanto que el de prescripción de la acción fundada en el defecto oculto e intrínseco de la cosa, principia a correr a partir de fenecido aquél plazo. En otras palabras, el previsto en la norma citada no es un plazo de prescripción para accionar sino que está referido a la percepción del defecto y no a la deducción de la acción judicial.
Consecuentemente, el término de la prescripción de las eventuales acciones judiciales -en el caso, resarcimiento por vicios- es el de cuatro años -art. 847, inc. 3, CCom.- (CNCom., esta Sala: «Dover S.A. c. Laise, José», 19/12/89, LA LEY, 1990-D, 18; «Rossi, Roberto Jorge c. Laboratorios Arrayanes S.A.C.I.A. s/ ordinario», 13/12/96; «Electromecánica Vobe S.R.L. c. El Palmar S.A. s/ sumario», 10/10/07; entre otros), por lo que asiste razón a la actora en este punto, debiendo revocarse la sentencia recurrida en cuanto hizo lugar a la defensa de prescripción articulada por las demandadas.
En orden a lo anterior, deviene abstracto pronunciarse sobre los agravios introducidos por las codefendidas en relación a la inaplicabilidad de la ley de defensa del consumidor en lo atinente al plazo para accionar.
2. Aplicación de la ley 24.240
La ley 24.240 (art. 1º) define al consumidor o usuario como toda persona física o jurídica que contrata con determinados negocios o servicios a titulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, concepto que debe integrarse con el art. 2º (párr. 2°) que excluye de la definición a quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación o prestación a terceros.
Ello así, la persona jurídica adquirente de un bien para consumo final se encuentra alcanzada por las previsiones de la norma citada, más si lo integra al proceso productivo y, además, lo usa para otras finalidades, un criterio utilizado para dirimir el tema es el del criterio objetivo, referido al uso que se le da a la cosa (CNCom., Sala F, «Banco Meridian S.A. c. Todo Block S.A. s/ secuestro prendario», 1/12/09).
Surge del sub liteque la reclamante adquirió el rodado para integrarlo parcialmente al proceso productivo, puesto que también lo utilizó para otras finalidades -satisfacer necesidades de tipo familiar y personal de su socio gerente-, razón por la cual se encuentra amparada por la protección de la LDC (en igual sentido: CNCom., esta Sala, «Rosalino Medina González c. Peugeot Citröen Argentina s/ ordinario», 29/12/05; y sus citas).
Consecuentemente, resulta plenamente aplicable en la especie la normativa prevista en el artículo 18 de la citada ley que en forma expresa otorga la facultad al consumidor -en caso de vicios redhibitorios- a que se aplique de pleno derecho el artículo 2176 del Código Civil, en tanto el carácter ostensible o aparente del vicio mantiene la responsabilidad del vendedor, según la garantía especial consagrada por la ley 24.240 (cfr. Mosset Iturrapspe, Jorge, «Defensa del consumidor – Ley 24.240»; en igual sentido, CNCom., Sala integrada, «Hladij, Luis León c. Peugeot-Citröen Argentina S.A. y otro s/ ordinario», 5/3/10).
3. Vicios redhibitorios
3.1. El concepto legal del vicio redhibitorio (art. 2164, CCiv.) requiere que: a) el defecto de la cosa sea oculto, b)se esté ante una transmisión de dominio, uso o goce a titulo oneroso, c)torne a la cosa inapta para su destino o ser de tal entidad que si lo hubiera conocido el adquirente no la habría adquirido o hubiera dado menos por ella y, d) tiene que existir al tiempo de la adquisición de la cosa (CNCom., esta Sala: «Fornax S.R.L. c. Carlos A. Palo S.R.L.», 27/2/87; «Instituto Nacional de Servicios Social para Jubilados y Pensionados c. Dintel S.A. s/ daños y perjuicios», 22/5/96; «Informix Software Argentina S.A. c. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/ ordinario»; 17/10/03; entre otros).
3.2. La garantía voluntariamente otorgada por el fabricante de un producto -cap. IV de la ley 24.240-, es actualmente de carácter legal y obligatoria según modificación ley 24.999 (BO 30/7/98), lo cual no obsta a la subsistencia de la garantía legal por vicios redhibitorios (art. 18, LDC).
Por ello resulta claro que la protección de los intereses económicos de los consumidores, comprende también que se garantice la calidad de los productos e inocuidad de los bienes y servicios que son provistos en el mercado. De allí, la necesidad de imponer al empresario, un estricto deber de asegurar la eficacia, calidad e idoneidad del bien o servicio para el cumplimiento de la finalidad a la que están destinados de acuerdo con su naturaleza y características (CNCom., Sala A, «Artemis Construcciones S.A. c. Diyon S.A. y otro s/ ordinario», 21/11/00).
Esta circunstancia, unida a la preexistencia del defecto que implicó la destrucción total del rodado (según dictamen pericial) sitúa el caso analizado en los presupuestos fácticos del artículo 2164 del Código Civil. Esto es, en el marco de los vicios redhibitorios que generan la responsabilidad del enajenante de una cosa a título oneroso.
3.3. También existe en cabeza del vendedor a titulo oneroso una obligación de garantía respecto del adquirente, en cuanto a que podrá usar la cosa adquirida y que ella no está afectada por vicios ocultos que la tornen impropia para su destino, lo que surge del art. 2164 y ss., CCiv. La finalidad de la citada norma es proteger a dichos adquirentes.
Se trata de una cláusula «natural» que se considera inserta en todos los contratos a título oneroso, por la cual el enajenante asume la responsabilidad frente al adquirente de un objeto defectuoso, resultando terminante al respecto el art. 2173, CCiv. al establecer que el vendedor, no habiendo estipulación sobre vicios redhibitorios, debe sanear al comprador los vicios o defectos ocultos de la cosa aunque los ignore (CNCom., Sala C, «Sanz, Julio Ricardo c. Chin Chin Sheng y otro s/ ordinario», 1/9/00).
La buena fe del vendedor se presume (arg. art. 2362, CCiv.), pero el principio se invierte cuando por razón de su oficio o arte debía conocer la existencia del vicio, regla legal que no sólo ha de aplicarse al fabricante directo de los artículos, sino también al comerciante que los recibe de aquél y los vende al público (CNCom., Sala C, «Molas Quiroga, Sara Mercedes c. De La France S.A. s/ ordinario», 27/2/09; y sus citas).
4. Responsabilidad de las demandadas
Sentado lo anterior, deviene acertado responsabilizar a las demandadas por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual le produjo a la actora (arts. 1068 y 1414, CCiv.); máxime cuando el art. 2176, CCiv., faculta al comprador de una cosa que presenta vicios o defectos ocultos, a reclamar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, cuando el vendedor conocía o debía conocer por razón de su arte u oficio tales vicios -art. 902, CCiv.- (CNCom., esta Sala, «Darlene S.A.I.C. c. Textil Iberá S.A. s/ ordinario», 30/6/08).
4.1. Asimismo, rige en la especie el deber de seguridad u obligación tácita de garantía emergente de la regla de buena fe, consagrada en el artículo 1198 del Código Civil. En ese marco, la fabricante no acreditó que le fuera ajena la causa por la que se presentaron las fallas en el vehículo. En virtud de lo expuesto, corresponde juzgar que «Renault» resulta responsable por los daños que causó la mala fabricación del vehículo (CNCom., Sala C, «Domínguez Oría, Juan Antonio c. Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario», 5/6/09).
Ergo, cabe hacer lugar a la demanda incoada contra la compañía fabricante de automotores, por resolución del contrato de compraventa de vehículo, la devolución de la cosa enajenada y, la restitución del precio con más sus respectivos intereses, pues habida cuenta la gravedad del vicio -rotura de la maza de la rueda trasera derecha que produjo su desprendimiento y posterior vuelco del rodado- hace que éste no pueda ser utilizado para el fin que estaba destinado.
4.2. Corroborando lo anterior, la ley 24.240 en su art. 40, consagra un sistema de responsabilidad objetiva en el cual el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa (o del servicio prestado), de manera tal que la víctima solo debe acreditar el daño sufrido y la relación de causalidad entre este último y la cosa (o servicio) en cuestión, prescindiendo de la prueba de la culpa del legitimado pasivo.
O sea que, para hacer jugar la responsabilidad objetiva indicada, el consumidor damnificado debe probar el defecto, el daño y, la conexión causal entre aquél y éste, debiendo el presunto responsable, para exonerarse -total o parcialmente- de esa responsabilidad objetiva, acreditar la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no debe responder o, el caso fortuito ajeno al producto o cosa que fracture la relación de causalidad -art. 40 in fine, LDC- (en igual sentido CNCom.: esta Sala, «Roberto, Ariel Fernando c. D’Arc Libertador S.A. y otro s/ ordinario», 9/9/09, y sus citas; Sala D, «Figueroa, Gonzalo Esteban c. Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario», 18/2/10, y sus citas).
4.3. Sabido es que la venta de productos fabricados lleva implícita la obligación de seguridad que garantiza al adquirente que no se perjudicará por utilización de la cosa. Cuando por un vicio de fábrica, el comprador se vea afectado, surge la responsabilidad por infracción a la obligación de resultado incumplida; de tal modo, esta acción debe resolverse de acuerdo a lo que la doctrina especializada denomina responsabilidad por productos elaborados (CNCom., esta Sala, «Lagos, Marcela Andrea c. Ortopedia Alemana S.A. s/ sumario», 31/8/01; y sus citas).
Así, la acción contra el fabricante y vendedor es contractual, pues se funda en la obligación tácita de seguridad o garantía implícita, accesoria del contrato de compraventa, asumiendo una obligación de resultado que consiste en la provisión de una cosa no dañina que cumpla adecuadamente la función a que está destinada de acuerdo a su naturaleza y uso normal, ya que la «cosa» que lleva un vicio, contiene en sí la potencialidad de la producción de un perjuicio.
Frente a la accionante, ambas asumieron una obligación de resultado entregando un producto para cumplir una finalidad determinada: «Renault» en su calidad de fabricante y «Ciara», como concesionaria oficial de la primera, por lo que en el cometido comercial de las defendidas se encuentra implícito el imperativo ético de cumplir con el resultado esperado por la adquirente, en tanto la asunción del riesgo empresario implica absorber el deber de seguridad por los daños que el producto pueda causar.
4.4. Asimismo, el principio de responsabilidad objetiva prescripta en la ley de defensa del consumidor no se desvirtúa con la simple impugnación del informe pericial en que se fundó la sentencia.
Las defendidas no aportaron pruebas que acrediten que el accidente que culminó con la destrucción total del rodado se produjo por un uso incorrecto por parte del usuario autorizado por la accionante, por lo que concuerdo con la a quoque aquél obedeció a un defecto de fabricación (en igual sentido, CNCom., Sala D, «Giorgi, Carlos Camilo c. Ford Argentina S.A. s/ ordinario», 12/3/09, LA LEY, 29/6/09; ED 23-4-10).
Tal afirmación no solo se sustenta en la peritación técnica practicada de oficio (v. fs. 367/375) que -reitero- no fue idóneamente refutada por la defensa, sino en las restantes pruebas obrantes en autos (v. fs. 6/7, 296 y, 472/473).
4.5. En síntesis, la indemnización resulta procedente por aplicación de lo establecido en el art. 17 último párrafo de la ley 24.240, norma que preceptúa: «En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieran corresponder».
Esto significa que haya o no vicios redhibitorios -que en la especie sí se han configurado- el consumidor tiene derecho a la indemnización de daños, conforme lo dispone el art. 17 LDC, en tanto éste goza a su favor de las garantías legales que consagra la LDC por defectos (art. 11), teniendo además, la acción por vicios redhibitorios con las modificaciones establecidas en la LDC (art. 18) y, en el régimen del Código Civil respecto de los arts. 2176 y 2170.
Decidida de tal modo la responsabilidad que cabe atribuir a las defendidas, entraré al tratamiento de los agravios referidos al reclamo resarcitorio.
5. Daños resarcibles
Daño es sinónimo de un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, resultante de la infracción o lesión por un sujeto de un derecho subjetivo de otro, causado en violación a lo prescripto por una norma del ordenamiento jurídico (cfr. Belluscio-Zannoni, «Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado», Ed. Astrea, Bs. As., 1987, Tomo II, p. 689; Mazeaud-Léon Tunc, «Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual», tr. de L. Alcalá Zamora y Castillo, Bs. As., Ed. Ejea, 1961, Tomo I, nº 268, p. 293).
Para que aquél sea resarcible, debe ser cierto, real, efectivo y, debe existir plena certidumbre sobre su existencia misma (CSJN, «Godoy, Miguel A. c. Banco Central s/ sumario», 13/10/94). Su prueba es esencial, puesto que no demostrado carece de existencia (SCBA, «Damelino de Constantini, Celia c. Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo», 6/10/92; LA LEY, 23/12/92: CNCom., esta Sala, «Clucellas, Patricio c. Valle Las Leñas s/ ordinario», 22/2/05).
Así, cada litigante debe probar el sustento de hecho de las normas que invoca como fundamento de su pretensión.
6. Valoración de las pruebas periciales
Para efectuar un apartamiento del dictamen pericial observado, es necesaria la existencia de otros elementos en la causa que permitan concluir el error o el inadecuado uso de los conocimientos técnicos aplicados por el experto, circunstancias que no concurren cuando obran meras apreciaciones subjetivas del recurrente, como acontece en el caso (CNCom., esta Sala, «Urbano, Raúl c. García, Omar», 25/6/87).
De allí que pese a la impugnación efectuada por las quejosas, los magistrados no podemos -ni debemos- desechar el asesoramiento pericial cuando éste carece de deficiencias, no siendo razonable descartar la idoneidad probatoria del informe. Para ser atendible, la impugnación de la pericia debe tener suficientes fundamentos para evidenciar la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se funda el dictamen.
En autos no se produjo un apartamiento de las reglas técnicas de las ciencias contable y médica relacionadas al caso; los peritos desarrollaron sus conclusiones -sin incurrir en contradicciones- conforme a elementos de juicio presentes en la causa y en sus conocimientos técnicos, quedando satisfecha su labor como auxiliar de la justicia (CSJN, «Pose, José c. Provincia de Chubut», 1/12/92).
7. Libros de comercio
La a quodesestimó -en su mayor parte- el reclamo relativo a las sumas que «Saur» abonó a los ocupantes del automóvil siniestrado por estimar que no se acreditó su pago, ya que «la única constancia… es la registración en el libro diario» (fs. 801), de lo cual se agravió la actora.
Dado que ninguna disposición legal exige que la documentación que debe respaldar las constancias contables (art. 43, CCom.) tenga que ser acompañada íntegra o parcialmente al juicio; exigir que la documentación que avala los asientos de los libros de comercio esté reconocida o su autenticidad probada a los fines del CCom.: 63, no constituye una interpretación razonable del art. 43, porque desnaturaliza el principio del código sobre la eficacia probatoria de los libros entre comerciantes, contradice lo prescripto en el art. 26, inc. 1 y, otorga mayor importancia a las facturas y remitos -en el caso, recibos- que a los libros de comercio.
Además, requerir la documentación respaldatoria de los asientos contables deja sin aplicación práctica al párrafo 4° del art. 63 que, justamente para los casos en que los asientos y la documentación complementaria pueda parecer dudosa, faculta al juez a pedir prueba supletoria (en igual sentido CNCom.: esta Sala, «Massuh S.A. c. Ind. Alimenticias Dulcinea S.A. s/ ordinario», 9/12/87; Sala D, «Distribuidora Cabal S.A. c. Banco del Buen Ayre S.A.», 10/9/96; Sala A, «Revista Veta Madera para Todos c. Alitalia Líneas Aéreas Italianas», 28/8/97; esta Sala, «Jurado, Jorge E. c. La Casa de los Perfiles S.R.L. s/ sumario», 13/10/99; entre otros).
Conclusión que se impone mantener con fundamento en la circunstancia de que ni siquiera es indispensable agregar los libros respectivos para acreditar extremos como los que se discuten en el expediente, en tanto el informe técnico de los expertos se haya producido con todas las garantías del contradictorio, habiendo aquéllos -los expertos- afirmado que el crédito surge de los asientos y de la documentación complementaria (CNCom., Sala C, «Roberto Depenabitenis S.A. c. Aceros Nerr», 23/6/78).
Se recepta así la queja interpuesta por la accionante.
8. Los rubros indemnizatorios
Bajo los lineamientos supraexpuestos, procederé a tratar las quejas atinentes a la pretensión resarcitoria.
8.1. Privación de uso: como es sabido, el rubro alude a la imposibilidad material de utilizar el rodado y el consecuente daño que se infiere al titular del bien. El automóvil por su propia naturaleza está destinado al uso, satisface o puede satisfacer necesidades -sea de mero disfrute o laborales- pues está incorporado a la calidad de vida de su propietario y, en consecuencia, su privación ocasiona un daño resarcible (CNCom., esta Sala: «Fernández Ocampo, Cristián c. Garage Gral. Guido S.R.L.», 2/8/91; «Cabillón, Luis María c. Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda.», 31/10/97).
Se trata de una consecuencia inmediata (art. 904 CCiv.) con reparación patrimonial de un determinado hecho (art. 1068, Cód. cit.); y el daño se produce por la indisponibilidad de la cosa, presumiéndose que quien tiene en uso la máquina lo hace para satisfacer una necesidad. Y, obviamente, una de las facultades del derecho de propiedad sobre las cosas, es la de usarlas y gozarlas (CNCom., esta Sala, «Di Doménico, César I. c. Bentacor, Ariel y otro», 30/11/92; y sus citas).
Se rechazan las quejas de las defendidas, confirmándose lo decidido por la a quoal respecto.
8.2. Valor del rodado, deducción de lo abonado por la aseguradora y, entrega de sus restos: los agravios de las demandadas referidos al importe asignado por la sentenciante de la anterior instancia en concepto de restitución de precio carecen de entidad suficiente para revertir la resolución, en tanto surge de la peritación contable practicada en autos que el valor de compra -sin IVA- del automóvil fue de $ 28.082,64 a valores de noviembre de 2003 (fs. 670 vta.), aspecto no observado por las quejosas.
También consta en autos que la actora cedió a Liberty Seguros Argentina S.A. los derechos litigiosos que tiene en la presente causa hasta la suma de $ 24.000 (fs. 360), en virtud del acuerdo al que arribaran en el expediente «Saur S.R.L. c. Liberty Seguros Argentina S.A. s/ ordinario» (que tengo a la vista), por haberle abonado la aseguradora dicho importe en concepto de indemnización por la destrucción total del automóvil objeto del presente proceso (fs. 465/468).
La cesión fue ratificada por el letrado apoderado de «Liberty», quien prestó conformidad para que «Saur» continuara dirigiendo este juicio y requirió que, al dictarse sentencia, se ordenara el pago a su favor del importe a la que resulta acreedora como cesionaria (fs. 470 vta.). Debidamente notificadas las demandadas de ello (v. fs. 522 y 525) ninguna observación efectuaron, por lo que cabe hacer lugar parcialmente a la queja interpuesta por «Ciara». Asimismo, al haberse receptado la reparación íntegra del rodado corresponde que la actora restituya los restos.
En consecuencia, se confirma el decisorio recurrido respecto a la suma otorgada en concepto de reintegro del valor del vehículo, modificándoselo en los siguientes aspectos: a)del monto de condena, $ 24.000 serán a favor de «Liberty» y, b) la actora deberá -en el término de diez días de notificada la presente- poner a disposición de la codemandada «Ciara» los restos del automóvil, a los fines de su posterior retiro por parte de ésta (en igual sentido: CNCom., esta Sala, «Motta, Eduardo A. c. Aguirre, Marcos A. s/ ordinario», 28/6/07).
8.3. Daños a la sociedad: contrariamente a lo sostenido por la accionante, no existe en autos ninguna prueba que acredite que la sociedad haya sido contratada para realizar una obra de electrificación rural en la localidad de Bolívar, ni que su socio gerente fuera el representante de aquélla o, que debiera ser reemplazado por Quatromano a raíz del accidente que aquél sufrió. Tampoco, que la empresa pudiera haber obtenido las utilidades que se dicen frustradas.
Así es, la actora reiteró en su alegato que la empresa tenía contratada -al momento del accidente- una obra cuyo representante era Benedetti, quien debió ser reemplazado por Quatromano durante 90 días y, posteriormente, aquél debió trasladarse a la obra con chofer en atención a su condición física (v. fs. 777 vta.). Asimismo, sostuvo que la inactividad del principal dueño y gerente de la sociedad la privó de obtener negocios durante 2004, impetrando que se calcule el lucro cesante «tomando como base… los beneficios de años anteriores con relación al ejercicio actual» (v. fs. 778 del alegato).
Sin embargo, de las declaraciones vertidas en autos por los testigos de la actora, surge que: a)Alcides Norberto Quatromano trabajó para la sociedad «por contrato… (desde)… fines del 2004 hasta principios del 2005»; habiendo trabajado «full time mientras duró la dolencia del Ing. Benedetti…(percibiendo $ 3.000 mensuales en concepto de honorarios y $ 175 por día de estadía, lo que hace un)… total aproximado de $ 5.000 por mes… (durante)… 8 meses» (fs. 479/480); b) Benedetti estuvo «unos días limitado en sus tareas» (fs. 489/490).
En tanto consta en la peritación contable obrante a fs. 670/672, que: c) el perito no tuvo «a la vista facturas de alquiler de automóvil sin chofer» (pto. 3); d)»los gastos de contratación del ingeniero Quatromano, son facturas mensuales que se encuentran registradas en el libro Diario N° 1″ desde el 30/4 al 30/11/04 (pto. 4); e)se registraron, en el lapso indicado, viáticos por $ 115,86, $ 143,30, $ 3.995,94, $ 1.493,52, $ 946,62, $ 955,69, $ 599,09 y, $ 1.395,67, respectivamente; f)»el último ejercicio con balance cerrado es el de 2004 razón por la cual comparo los resultados de este ejercicio con los de los dos ejercicios anteriores», surgiendo de dicha comparación que en los tres ejercicios (2002 a 2004) existieron pérdidas (pto. 5).
Por lo tanto, siendo carga del reclamante acreditar concretamente el lucro cesante invocado (art. 377, CPCCN), corresponde rechazar la pretensión por no haber aportado la accionante pruebas atendibles o sólidas que permitan inferir que la presunta inactividad de su socio gerente ocasionara la frustración de ganancias, resultando insuficientes y contradictorios los testimonios obrantes en autos como para persuadir al tribunal la modificación en tal sentido del fallo recurrido (en igual sentido, CNCom, esta Sala: «Gómez, Juan M. c. La Perseverancia del Sur S.A. Argentina de Seguros s/ ordinario», 2/5/06; «Yacopetti, Hugo Gabriel c. Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ ordinario», 21/9/07).
Al no haberse demostrado cuáles fueron los valores afectados la pretensión fue debidamente rechazada por la a quo, por lo que se desestima la queja actora.
8.4. Daños a los ocupantes: considerando que la actora reclamó el reintegro de lo que debió abonarle a los ocupantes del automóvil siniestrado por los daños irrogados a raíz del accidente que sufrieran -y que se acotó a la suma de $ 78.000-, no trataré cada rubro en particular sino que analizaré su procedencia in totum, a fin de corroborar si lo reclamado es acorde con las consecuencias que el infortunio produjo a Benedetti y Vaulato.
La peritación médica obrante a fs. 692/697 da cuenta que «Vaulato… presentó politraumatismo con traumatismo cranoencefálico con pérdida de la conciencia configurando un desorden mental postraumático grado II con una incapacidad del 20%, fractura múltiple vertebral y de costilla cervicobraquialgia postraumática: 25%… (por lo que)… queda con una incapacidad del 40% total y permanente de carácter causal con el accidente relatado en autos».
En tanto que «Benedetti… presenta un estrés pos traumático con una incapacidad del 10% y una lesión en su articulación de hombro y columna cervical con alteración electromiográfica: 10%, presentando una incapacidad del 19%». Conclusiones que ratificó al contestar las observaciones efectuada por «Renault», pues la perito médica legista refirió que «las patologías… fueron diagnosticadas clínicamente y corroboradas por exámenes complementarios, y presentan una característica causal con el accidente relatado en autos» (fs. 725), lo que no fue rebatido por las defendidas.
Por ello, teniendo en cuenta la magnitud de los daños padecidos por los ocupantes del rodado -cuyas secuelas importaron que el socio gerente de la actora se encuentre con una incapacidad del 19% y su cónyuge en un 40%-, estimo razonable el monto reclamado por la actora, por lo que se fija como resarcimiento de los perjuicios sufridos por Benedetti y Vaulato -por todo concepto-, $ 78.000, tal como se contabilizara en los libros de la accionante (v. fs. 671 vta., punto 6. D-).
8.5. Gastos causídicos: corresponde hacer lugar al presente rubro por el importe de $ 4.600, pues ésta es la sumatoria de los gastos registrados en la contabilidad de la accionante (v. fs. 671 vta., punto 6.A-, B- y, C-).
9. Costas
Las costas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien fue obligado a litigar por la actitud omisiva de su contraria (CNCiv., Sala K, «Balpalá Construcciones S.A. c. Municipalidad de Buenos Aires», 11/5/93).
Esto así, porque el proceso es un instrumento que no puede ser manejado sin lesionar el interés ajeno y cuyo peso se debe soportar si se lo ha provocado sin razón suficiente para triunfar en la pretensión sostenida; porque la sola creencia subjetiva del litigante de la razón probable para litigar no es suficiente para eximirlo del pago de los gastos del juicio; pues todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener razón; mas ello no lo exime del pago de las costas si el resultado no le es favorable.
En mérito a lo anterior, se rechaza el reproche de «Renault».
VII. Conclusión
Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis distinguidas colegas, propongo: a)confirmar el valor de reposición en $ 29.000, de los cuales $ 24.000 deberán serle abonados a Liberty Seguros Argentina S.A., quien se presentó a fs. 470 vta.; b) confirmar en $ 5.000 el resarcimiento por privación de uso; c)modificar el rubro daños a los ocupantes -admitido parcialmente por la a quorespecto de una de las víctimas- fijándolo en $ 78.000 para ambos y por todo concepto; d)condenar a las defendidas al pago de $ 4.600 en concepto de daños causídicos; e)ordenar a la actora a entregar a «Ciara» (acorde la inobservada pretensión de fs. 826 vta.) los restos del automóvil, dentro de los diez días de notificada; f)disponer que la tasa de interés indicada por la a quo se aplique desde el 18/5/04 para los rubros confirmados -ante la inexistencia de agravio al respecto- y, por los conceptos indicados en c) y d), desde que cada suma fue efectivamente irrogada por la accionante; y, g)imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas atento el criterio objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN). He concluido.
Por análogas razones los doctores Díaz Cordero y Ballerini adhirieron al voto anterior.
Y Vistos: Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: a)del valor de reposición fijado por la a quo deberá abonársele a Liberty Seguros Argentina S.A. $ 24,999; b) confirmar el importe asignado en concepto de privación de uso; c)elevar a $ 78.000 el rubro daños a los ocupantes; d)condenar a las defendidas al pago de $ 4.600 por daños causídicos; e)ordenar a la actora que dentro de los diez días de notificada entregue a «Ciara» los restos del automóvil; f)los intereses a aplicar sobre los importes indicados en c) y d), será a la tasa fijada por la a quoy correrán a partir de la fecha en que cada suma fue efectivamente irrogada; y, g)las costas de Alzada se imponen a las demandadas vencidas (art. 68, CPCCN). — María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. — Matilde E. Ballerini. — Ana I. Piaggi.
Consejo de la Magistratura: «Kahl, Amalia Lucía c/Dres Montes de Oca y otros»
RESOLUCION Nº 61/04
En Buenos Aires, a los 11 días del mes de marzo del año dos mil cuatro, sesionando en la Sala de Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, con la Presidencia del Dr. Claudio M. Kiper, los señores consejeros presentes,
En Buenos Aires, a los 11 días del mes de marzo del año dos mil cuatro, sesionando en la Sala de Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, con la Presidencia del Dr. Claudio M. Kiper, los señores consejeros presentes,
VISTO:
El expediente 218/03, caratulado «Kahl, Amalia Lucía c/ Dres. Montes de Oca, Greco y Bellucci (integrantes Sala ‘G’ Civil)», del que RESULTA:
I. La Sra. Amalia Lucía Kahl formuló una denuncia contra los integrantes de la Sala «G» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Leopoldo Montes de Oca, Roberto Ernesto Greco y Carlos Alberto Bellucci, por entender que actuaron con arbitrariedad y parcialidad en las siguientes causas, en las cuales ella y su hija menor fueron parte: «Degas
S.A. c/ Kahl, Amalia Lucía s/ desalojo», «Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos», «Cermesoni, Jorge Raúl c/Kahl, Amalia Lucía s/ régimen de visitas» y «Kahl, Amalia Lucía c/Cermesoni, Jorge Raúl s/ fondo vacacional». Solicita que los referidos magistrados sean recusados por no ser confiables y tampoco imparciales. Agrega que el abogado representante de la contraparte Dr. Mazzinghi es pariente del asesor de menores ante la Cámara, Dr. Molina, entendiendo que ello fue motivo de parcialidad por parte de la alzada.
Relata que el Sr. Jorge Raúl Cermesoni, padre de su hija menor, decidió abandonar su hogar, formando nueva pareja.
Añade que su ex esposo inició luego una serie de demandas con el patrocinio del Dr. Mazzinghi, como elemento de presión contra la denunciante.
La interesada realiza una breve reseña de cada uno de los expedientes en los que alega que los magistrados cometieron irregularidades:
A) Degas S.A. c/ Kahl, Amalia Lucía s/ desalojo (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 24): el Sr. Cermesoni se presenta como presidente de Degas S.A. solicitando el desalojo de la Sra. Kahl y de su hija menor, en atención a que la propiedad en donde viven es de la citada sociedad. La Sra. Kahl explica que en todo momento argumentó que la presencia dentro del bien inmueble no encuadraba dentro de la Ley de Desalojo, que la sociedad anónima era la forma elegida por ambos para la titularidad de los bienes. Relata que el juez habría considerado la posición del Sr. Cermesoni, que nunca habría convocado a una audiencia conciliatoria y que habría desoído las recomendaciones de la Defensora de Menores e Incapaces de Primera Instancia, Dra. Vázquez, y de la actual defensora. Finalmente, la Sala «G» habría confirmado la resolución, argumentando que las sociedades no tienen hijos ni parientes. Afirma la denunciante que la Sala referida no tuvo en cuenta el shock emocional que sufrió la menor, que no consideró el costo de la mudanza, y que el monto de alimentos era insuficiente como para que ella diera adecuado cuidado a su hija. La interesada entiende que la Sala «G» sólo meritó lo peticionado por el Sr. Cermesoni, dejando a la menor sin vivienda.
B) Kahl, Amalia Lucía contra Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos: La Sra. Kahl relata que la Sala «G» redujo en un sesenta por ciento la cuota de alimentos que el juez de primera instancia había fijado provisoriamente, sin haber abierto el expediente a prueba.
Afirma que durante la sustanciación del expediente en Cámara se produjo la pérdida de folios -en su opinión arrancados de manera intencional.
Agrega que la empresa Surrey S.A., de la cual el Sr. Cermesoni era propietario, fue vendida en más de u$s 50.000.000 fuera del país. En contraposición con ello, la denunciante asevera que la menor no cuenta con lo necesario para mantener el nivel de vida que tenía antes de la separación. Ello, en su opinión, se vio agravado por la resolución de Cámara, que permitió al Sr. Cermesoni abonar diferencias de cuotas alimentarias en veinte cuotas, sin reajustes ni tasas de interés, sin tener en cuenta la edad del Sr. Cermesoni y su estado de salud.
Por otra parte, asevera que existieron razones «religiosas» que fundamentaron la arbitrariedad de la Sala «G», pues la menor es hija reconocida por su padre, que aquellos días estaba casado con la Sra. Temporini de Cermesoni, representada por el Dr. Mazzinghi. Expresa que al momento de defender los intereses de la Sra. Alicia Temporini la cuota de alimentos de U$S 20.000 no era ilógica, pero para definir el nivel de vida que su hija debía conservar, el Dr. Mazzinghi y el Dr. Molina, juntamente con la interpretación de la Cámara, han disminuido lo máximo posible dicha cuota. Sostiene que para los integrantes de la Sala «G» los hijos extramatrimoniales no tienen los mismos derechos que los matrimoniales. Dice que la
Cámara argumentó que ella nunca probó el nivel de vida, que confunde las liberalidades del Sr. Cermesoni con nivel de vida y que jamás probó sus ingresos. Acota que la Cámara nunca leyó el expediente en el cual aportó documentación y que, además, en sus resoluciones cita frases enteras escritas por el Dr.Mazzinghi en las apelaciones. Al finalizar, expresa que la alzada nunca promovió audiencias para conciliar y que tampoco les interesó la posición de su hija.
C) Cermesoni, Jorge Raúl c/ Kahl, Amalia Lucía s/ régimen de visitas: respecto de esta causa en particular solamente relata que el Sr. Cermesoni nunca fue controlado en las visitas que hacía a su hija y que ésta ha debido presenciar situaciones de perversión, exhibicionismo y crueldad.
El expediente 218/03, caratulado «Kahl, Amalia Lucía c/ Dres. Montes de Oca, Greco y Bellucci (integrantes Sala ‘G’ Civil)», del que RESULTA:
I. La Sra. Amalia Lucía Kahl formuló una denuncia contra los integrantes de la Sala «G» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Leopoldo Montes de Oca, Roberto Ernesto Greco y Carlos Alberto Bellucci, por entender que actuaron con arbitrariedad y parcialidad en las siguientes causas, en las cuales ella y su hija menor fueron parte: «Degas
S.A. c/ Kahl, Amalia Lucía s/ desalojo», «Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos», «Cermesoni, Jorge Raúl c/Kahl, Amalia Lucía s/ régimen de visitas» y «Kahl, Amalia Lucía c/Cermesoni, Jorge Raúl s/ fondo vacacional». Solicita que los referidos magistrados sean recusados por no ser confiables y tampoco imparciales. Agrega que el abogado representante de la contraparte Dr. Mazzinghi es pariente del asesor de menores ante la Cámara, Dr. Molina, entendiendo que ello fue motivo de parcialidad por parte de la alzada.
Relata que el Sr. Jorge Raúl Cermesoni, padre de su hija menor, decidió abandonar su hogar, formando nueva pareja.
Añade que su ex esposo inició luego una serie de demandas con el patrocinio del Dr. Mazzinghi, como elemento de presión contra la denunciante.
La interesada realiza una breve reseña de cada uno de los expedientes en los que alega que los magistrados cometieron irregularidades:
A) Degas S.A. c/ Kahl, Amalia Lucía s/ desalojo (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 24): el Sr. Cermesoni se presenta como presidente de Degas S.A. solicitando el desalojo de la Sra. Kahl y de su hija menor, en atención a que la propiedad en donde viven es de la citada sociedad. La Sra. Kahl explica que en todo momento argumentó que la presencia dentro del bien inmueble no encuadraba dentro de la Ley de Desalojo, que la sociedad anónima era la forma elegida por ambos para la titularidad de los bienes. Relata que el juez habría considerado la posición del Sr. Cermesoni, que nunca habría convocado a una audiencia conciliatoria y que habría desoído las recomendaciones de la Defensora de Menores e Incapaces de Primera Instancia, Dra. Vázquez, y de la actual defensora. Finalmente, la Sala «G» habría confirmado la resolución, argumentando que las sociedades no tienen hijos ni parientes. Afirma la denunciante que la Sala referida no tuvo en cuenta el shock emocional que sufrió la menor, que no consideró el costo de la mudanza, y que el monto de alimentos era insuficiente como para que ella diera adecuado cuidado a su hija. La interesada entiende que la Sala «G» sólo meritó lo peticionado por el Sr. Cermesoni, dejando a la menor sin vivienda.
B) Kahl, Amalia Lucía contra Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos: La Sra. Kahl relata que la Sala «G» redujo en un sesenta por ciento la cuota de alimentos que el juez de primera instancia había fijado provisoriamente, sin haber abierto el expediente a prueba.
Afirma que durante la sustanciación del expediente en Cámara se produjo la pérdida de folios -en su opinión arrancados de manera intencional.
Agrega que la empresa Surrey S.A., de la cual el Sr. Cermesoni era propietario, fue vendida en más de u$s 50.000.000 fuera del país. En contraposición con ello, la denunciante asevera que la menor no cuenta con lo necesario para mantener el nivel de vida que tenía antes de la separación. Ello, en su opinión, se vio agravado por la resolución de Cámara, que permitió al Sr. Cermesoni abonar diferencias de cuotas alimentarias en veinte cuotas, sin reajustes ni tasas de interés, sin tener en cuenta la edad del Sr. Cermesoni y su estado de salud.
Por otra parte, asevera que existieron razones «religiosas» que fundamentaron la arbitrariedad de la Sala «G», pues la menor es hija reconocida por su padre, que aquellos días estaba casado con la Sra. Temporini de Cermesoni, representada por el Dr. Mazzinghi. Expresa que al momento de defender los intereses de la Sra. Alicia Temporini la cuota de alimentos de U$S 20.000 no era ilógica, pero para definir el nivel de vida que su hija debía conservar, el Dr. Mazzinghi y el Dr. Molina, juntamente con la interpretación de la Cámara, han disminuido lo máximo posible dicha cuota. Sostiene que para los integrantes de la Sala «G» los hijos extramatrimoniales no tienen los mismos derechos que los matrimoniales. Dice que la
Cámara argumentó que ella nunca probó el nivel de vida, que confunde las liberalidades del Sr. Cermesoni con nivel de vida y que jamás probó sus ingresos. Acota que la Cámara nunca leyó el expediente en el cual aportó documentación y que, además, en sus resoluciones cita frases enteras escritas por el Dr.Mazzinghi en las apelaciones. Al finalizar, expresa que la alzada nunca promovió audiencias para conciliar y que tampoco les interesó la posición de su hija.
C) Cermesoni, Jorge Raúl c/ Kahl, Amalia Lucía s/ régimen de visitas: respecto de esta causa en particular solamente relata que el Sr. Cermesoni nunca fue controlado en las visitas que hacía a su hija y que ésta ha debido presenciar situaciones de perversión, exhibicionismo y crueldad.
D) Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/fondo vacacional: la denunciante relata que con motivo de la devaluación, solicitó en el año 2002 una cuota suplementaria para las vacaciones de la menor, pues era imposible realizar viajes al exterior o interior del país. Explicó que su hija “no viaja, no puede usar su casa de Punta del Este, ni su casa en Mailing Club de Campo, y sólo puede ir una semana a Necochea o Mar del Plata».
Finalmente, agrega que en cada instancia de apelación presentada resultó beneficiado el Sr. Cermesoni y que las costas a favor del Dr. Mazzinghi eran triplicadas. Se pregunta hasta cuando la menor deberá pagar, con su cuota, las apelaciones del abogado del padre y las costas impuestas por la Sala «G». La Sra. Kahl termina su denuncia con una serie de
apreciaciones respecto del Sr. Cermesoni y del estado actual de su hija, tanto emocional como económico.
Finalmente, agrega que en cada instancia de apelación presentada resultó beneficiado el Sr. Cermesoni y que las costas a favor del Dr. Mazzinghi eran triplicadas. Se pregunta hasta cuando la menor deberá pagar, con su cuota, las apelaciones del abogado del padre y las costas impuestas por la Sala «G». La Sra. Kahl termina su denuncia con una serie de
apreciaciones respecto del Sr. Cermesoni y del estado actual de su hija, tanto emocional como económico.
CONSIDERANDO:
1º) Que en función de las medidas preliminares del artículo 7º del Reglamento de la Comisión de Acusación, se solicitaron fotocopias certificadas de los siguientes expedientes: autos 67.403/99, caratulados «Degas S.A. c/ Kahl, Amalia Lucía s/ desalojo», en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 44; autos 16.864/99, caratulados «Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos»; autos 17.645/99, caratulados «Cermesoni, Jorge Raúl c/ Kahl, Amalia Lucía s/ régimen de visitas», y autos 40.663/02, caratulados «Kahl, Amalía Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ incidente de familia», todos en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 83, de los cuales, a continuación, se destacan las presentaciones y actos procesales de relevancia.
2º) Que de la compulsa del expediente caratulado «Degas S.A. c/ Kahl, Amalia Lucía s/ desalojo», surge que:
El 6 de agosto de 1999 la sociedad Degas S.A. inicia una demanda promoviendo el desalojo de la Sra. Kahl del inmueble sito en Avda. Del Libertador 408, piso 20, departamento «A», de la Capital Federal. En el escrito se justifica la petición en razón de que la titularidad del inmueble corresponde a dicha sociedad, cuyo presidente era Jorge Raúl Cermesoni, quien poseía más del noventa por ciento de las acciones nominativas. Este, mediante su apoderado, relata que, a la fecha de adquirir el bien, convivía con la Sra. Kahl, pero que ello se interrumpió en el año 1998 y que nunca estuvieron unidos por vínculo jurídico alguno. El Sr. Cermesoni, en calidad de presidente de la sociedad, eligió el inmueble como residencia. Agrega que Degas S.A. y la Sra. Kahl poseían, por mitades, una propiedad en el Mailing Club de Campo. En relación con la solvencia de la demandada, relata que es gerente de dos sociedades dedicadas al turismo, Capricornio Tours SRL y Kahl Travel Tours SRL. Solicita, finalmente, que se designe un escribano inventariador como medida cautelar por la gran cantidad de bienes muebles de importancia económica, entre ellos, algunas pinturas de autores de renombre. La demanda fue acompañada con documentación respaldatoria de los dichos.
Resultó interviniente el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 44, a cargo del Dr. Hilario Rebaudi Basavilbaso, que proveyó a la demanda ordenando su traslado, pero desestimó la petición de la medida cautelar. La parte actora solicitó revocatoria de la resolución y apeló en subsidio, acompañando documentación que daba cuenta de la titularidad de pinturas que se encontrarían en el inmueble en cuestión. Esta petición fue rechazada, en atención a que las obras eran de propiedad del Sr. Cermesoni y no de Degas S.A., por lo que el requirente no era parte en el proceso.
La Sra. Kahl contestó la demanda y opuso excepción de falta de legitimación para obrar. En cuanto a la excepción, hace mención a que el Sr. Cermesoni posee el cincuenta por ciento del capital accionario de Degas S.A. y que el restante cincuenta por ciento se encontraba en litigio, siendo ella quien lo reclamaba a su favor. Por ello, -de acuerdo con la postura de la denunciante- el Sr. Cermesoni no tenía mandato suficiente para iniciar la demanda. En este orden de ideas, en la contestación la Sra. Kahl argumentó contar con título suficiente para ocupar el inmueble, por ser accionista de la sociedad. Agrega que esa era la residencia elegida por ella y el actor para convivir como familia, luego del nacimiento de la menor. Ofrece como prueba la partida de nacimiento de su hija, absolución de posiciones y, como informativa, el libramiento de oficios al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 24 (Kahl, Amalia Lucía c/ Degas S.A. s/ nulidad y remoción) y al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 83 (Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos).
El Dr. Basavilbaso resolvió declarar la cuestión de puro derecho, por lo que declaró inoficiosa la producción de la prueba e inadecuada la audiencia prevista en el artículo 360 del Código de rito. Esta decisión fue apelada por la denunciante. La Sala «G» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió la anulación de la decisión de primera instancia. Los magistrados de la Sala consideraron que el juez había resuelto de manera prematura, sin pronunciarse sobre la falta de legitimación activa, opuesta por la demandada, declarando de puro derecho la causa, sin producir prueba alguna. Ordenaron, en consecuencia, la nueva asignación del expdiente, resultando sorteado el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 44, a cargo del Dr. Fernando O. Galán (fs. 150 del Anexo).
1º) Que en función de las medidas preliminares del artículo 7º del Reglamento de la Comisión de Acusación, se solicitaron fotocopias certificadas de los siguientes expedientes: autos 67.403/99, caratulados «Degas S.A. c/ Kahl, Amalia Lucía s/ desalojo», en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 44; autos 16.864/99, caratulados «Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos»; autos 17.645/99, caratulados «Cermesoni, Jorge Raúl c/ Kahl, Amalia Lucía s/ régimen de visitas», y autos 40.663/02, caratulados «Kahl, Amalía Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ incidente de familia», todos en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 83, de los cuales, a continuación, se destacan las presentaciones y actos procesales de relevancia.
2º) Que de la compulsa del expediente caratulado «Degas S.A. c/ Kahl, Amalia Lucía s/ desalojo», surge que:
El 6 de agosto de 1999 la sociedad Degas S.A. inicia una demanda promoviendo el desalojo de la Sra. Kahl del inmueble sito en Avda. Del Libertador 408, piso 20, departamento «A», de la Capital Federal. En el escrito se justifica la petición en razón de que la titularidad del inmueble corresponde a dicha sociedad, cuyo presidente era Jorge Raúl Cermesoni, quien poseía más del noventa por ciento de las acciones nominativas. Este, mediante su apoderado, relata que, a la fecha de adquirir el bien, convivía con la Sra. Kahl, pero que ello se interrumpió en el año 1998 y que nunca estuvieron unidos por vínculo jurídico alguno. El Sr. Cermesoni, en calidad de presidente de la sociedad, eligió el inmueble como residencia. Agrega que Degas S.A. y la Sra. Kahl poseían, por mitades, una propiedad en el Mailing Club de Campo. En relación con la solvencia de la demandada, relata que es gerente de dos sociedades dedicadas al turismo, Capricornio Tours SRL y Kahl Travel Tours SRL. Solicita, finalmente, que se designe un escribano inventariador como medida cautelar por la gran cantidad de bienes muebles de importancia económica, entre ellos, algunas pinturas de autores de renombre. La demanda fue acompañada con documentación respaldatoria de los dichos.
Resultó interviniente el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 44, a cargo del Dr. Hilario Rebaudi Basavilbaso, que proveyó a la demanda ordenando su traslado, pero desestimó la petición de la medida cautelar. La parte actora solicitó revocatoria de la resolución y apeló en subsidio, acompañando documentación que daba cuenta de la titularidad de pinturas que se encontrarían en el inmueble en cuestión. Esta petición fue rechazada, en atención a que las obras eran de propiedad del Sr. Cermesoni y no de Degas S.A., por lo que el requirente no era parte en el proceso.
La Sra. Kahl contestó la demanda y opuso excepción de falta de legitimación para obrar. En cuanto a la excepción, hace mención a que el Sr. Cermesoni posee el cincuenta por ciento del capital accionario de Degas S.A. y que el restante cincuenta por ciento se encontraba en litigio, siendo ella quien lo reclamaba a su favor. Por ello, -de acuerdo con la postura de la denunciante- el Sr. Cermesoni no tenía mandato suficiente para iniciar la demanda. En este orden de ideas, en la contestación la Sra. Kahl argumentó contar con título suficiente para ocupar el inmueble, por ser accionista de la sociedad. Agrega que esa era la residencia elegida por ella y el actor para convivir como familia, luego del nacimiento de la menor. Ofrece como prueba la partida de nacimiento de su hija, absolución de posiciones y, como informativa, el libramiento de oficios al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 24 (Kahl, Amalia Lucía c/ Degas S.A. s/ nulidad y remoción) y al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 83 (Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos).
El Dr. Basavilbaso resolvió declarar la cuestión de puro derecho, por lo que declaró inoficiosa la producción de la prueba e inadecuada la audiencia prevista en el artículo 360 del Código de rito. Esta decisión fue apelada por la denunciante. La Sala «G» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió la anulación de la decisión de primera instancia. Los magistrados de la Sala consideraron que el juez había resuelto de manera prematura, sin pronunciarse sobre la falta de legitimación activa, opuesta por la demandada, declarando de puro derecho la causa, sin producir prueba alguna. Ordenaron, en consecuencia, la nueva asignación del expdiente, resultando sorteado el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 44, a cargo del Dr. Fernando O. Galán (fs. 150 del Anexo).
En junio del año 2000 la interesada solicitó que se corriera traslado al defensor de menores a fin de proteger los intereses de su hija lo cual fue rechazado por el Dr. Galán. Apelado el auto por la Sra. Kahl intervino nuevamente la Sala «G» (fs. 222 del Anexo).
La alzada resolvió, el 11 de diciembre del año 2000, revocar la resolución y dar intervención al Ministerio Público, de conformidad con lo solicitado por la Sra. Kahl. Esta intervención consta a fs. 228 vta., el 23 de noviembre del año 2001, previo al dictado de la sentencia. Allí se considera que debió rechazarse la demanda. La sentencia, dictada el 25 de marzo del año 2002, desestima la excepción de falta de legitimación y hace lugar a la demanda, ordenando el desalojo, con costas, a cargo de la vencida (fs. 352/357 del Anexo).
El fallo fue apelado por la Defensoría de Menores Nº 7 (fs. 358 del Anexo) y por la denunciante (fs. 360 del Anexo).
La parte actora apeló la regulación de honorarios por bajos (fs. 364).
La alzada resolvió, el 11 de diciembre del año 2000, revocar la resolución y dar intervención al Ministerio Público, de conformidad con lo solicitado por la Sra. Kahl. Esta intervención consta a fs. 228 vta., el 23 de noviembre del año 2001, previo al dictado de la sentencia. Allí se considera que debió rechazarse la demanda. La sentencia, dictada el 25 de marzo del año 2002, desestima la excepción de falta de legitimación y hace lugar a la demanda, ordenando el desalojo, con costas, a cargo de la vencida (fs. 352/357 del Anexo).
El fallo fue apelado por la Defensoría de Menores Nº 7 (fs. 358 del Anexo) y por la denunciante (fs. 360 del Anexo).
La parte actora apeló la regulación de honorarios por bajos (fs. 364).
El Dr. Molina se excusó de intervenir por estar comprendido en las causales previstas en el artículo 17, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación1 (fs. 420). Por tal motivo, interviene la Dra. Dascal, quien solicita el rechazo de la demanda (fs. 422).
1 Parentesco por consanguinidad
El 18 de marzo del año 2003 la Sala «G» confirma la sentencia de primera instancia (fs. 425/426). En cuanto a los argumentos utilizados cabe puntualizar que: los agravios no se ajustan estrictamente a lo previsto en el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuanto a que deben ser una crítica razonada y concreta del fallo; que las personas jurídicas son entes distintos de los miembros que la componen; que se acreditó la titularidad del inmueble por parte de Degas S.A.; que la demandada no acreditó título alguno que justificara la ocupación; que las sociedades comerciales carecen de familiares y que la cuota alimentaria de $ 6000 para una menor de 11 años, contempla la búsqueda de vivienda. Al finalizar, consideran que no se probó un comodato a favor del Presidente del Directorio y de su familia, pero que se los considera comodatarios por una liberalidad de la administración de la sociedad. Por ello, la demandada y su hija no pueden ser consideradas intrusas, pues se mantuvieron allí con título suficiente hasta que se les exigió la restitución.
3º) Que del examen del expediente caratulado «Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos», surge que en mayo de 1999 la denunciante inició una demanda contra el Sr. Cermesoni, solicitando la tenencia de la menor y la fijación de una cuota alimentaria por $ 30.000. Por otra parte, requirió que se estableciera una cuota de alimentos provisoria por el valor de $ 15.000. En la demanda, relató que el 14 de junio de 1991 nació la hija de ambos, habiendo convivido con el Sr. Cermesoni hasta 1998. En el escrito obra un relato pormenorizado del nivel de vida de la pareja y de la menor, incluyendo colegio, viajes, comidas, vestimenta, clases, etc. Resultó sorteado el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 83, a cargo de la Dra. Patricia Zabotinsky. La magistrada, previo a la producción de pruebas, fijó una cuota provisoria de alimentos de $ 7000, exigibles retraoactivamente desde la fecha de presentación de la demanda. El monto de los alimentos y la calidad de retroactivos fueron apelados por la parte demandada (fs. 301).
3º) Que del examen del expediente caratulado «Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ alimentos», surge que en mayo de 1999 la denunciante inició una demanda contra el Sr. Cermesoni, solicitando la tenencia de la menor y la fijación de una cuota alimentaria por $ 30.000. Por otra parte, requirió que se estableciera una cuota de alimentos provisoria por el valor de $ 15.000. En la demanda, relató que el 14 de junio de 1991 nació la hija de ambos, habiendo convivido con el Sr. Cermesoni hasta 1998. En el escrito obra un relato pormenorizado del nivel de vida de la pareja y de la menor, incluyendo colegio, viajes, comidas, vestimenta, clases, etc. Resultó sorteado el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 83, a cargo de la Dra. Patricia Zabotinsky. La magistrada, previo a la producción de pruebas, fijó una cuota provisoria de alimentos de $ 7000, exigibles retraoactivamente desde la fecha de presentación de la demanda. El monto de los alimentos y la calidad de retroactivos fueron apelados por la parte demandada (fs. 301).
La Sala “G” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, resolvió reducir la cuota provisoria a $ 3000, teniendo en cuenta la edad de la menor y sus necesidades. No obstante, rechazó el planteo de irrectroactividad de los alimentos, imponiendo las costas en el orden causado (fs. 404/405).
Consta a fs. 414/415 del expediente judicial la pérdida de algunas fojas del expediente, lo que originó la instrucción de un sumario administrativo y la reconstrucción de las actuaciones. Esta circunstancia es advertida en el juzgado de primera instancia. La parte actora acompañó copias de las fojas faltantes. Se destaca que estas fojas corresponden a partes del escrito de inicio de demanda por la que se propone un consultor técnico contador, un reconocimiento judicial, la cita de derecho y jurisprudencia, la solicitud de cuota provisoria, autorizaciones, reserva de expediente y petitorio. A pesar de la pérdida, fue evaluada la pertinencia de la prueba ofrecida.
Consta a fs. 414/415 del expediente judicial la pérdida de algunas fojas del expediente, lo que originó la instrucción de un sumario administrativo y la reconstrucción de las actuaciones. Esta circunstancia es advertida en el juzgado de primera instancia. La parte actora acompañó copias de las fojas faltantes. Se destaca que estas fojas corresponden a partes del escrito de inicio de demanda por la que se propone un consultor técnico contador, un reconocimiento judicial, la cita de derecho y jurisprudencia, la solicitud de cuota provisoria, autorizaciones, reserva de expediente y petitorio. A pesar de la pérdida, fue evaluada la pertinencia de la prueba ofrecida.
Al proveerla, la jueza de primera instancia denegó toda aquella que propuso la actora, que tuviera por objeto probar la participación del Sr. Cermesoni en sociedades comerciales. Durante el período probatorio, la Sra. Kahl interpuso un escrito denunciando «Hechos Nuevos»: presentó gastos mensuales del demandado de altas sumas y la venta de acciones de Surrey S.A. y de Arco S.A., por un valor de u$s 42.500.000. Alegó la actora, sin aportar prueba indubitable, que el demandado tenía participación en el capital de esas sociedades. La Dra. Zabotinsky rechazó la presentación por considerar que la alegación de hechos nuevos no era una etapa procesal prevista en el juicio de alimentos.
Habiendo sido ello apelado, intervino en primer término el Defensor de Menores ante la Cámara, Dr. Molina, quien se excusó por las causales previstas en el artículo 17, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (fs. 1085). En atención a ello, intervino la Defensoría de Menores Nº 7, que se expresó en favor de la aceptación de los hechos nuevos.
Habiendo sido ello apelado, intervino en primer término el Defensor de Menores ante la Cámara, Dr. Molina, quien se excusó por las causales previstas en el artículo 17, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (fs. 1085). En atención a ello, intervino la Defensoría de Menores Nº 7, que se expresó en favor de la aceptación de los hechos nuevos.
Nuevamente en la Sala “G”, el tribunal se expidió por la revocatoria de la decisión del a quo, haciendo lugar a la presentación de los hechos nuevos invocados, es decir, hizo lugar a lo solicitado por la Sra. Kahl (fs. 1084).
El 14 de marzo del año 2002 se dictó el fallo de primera instancia, por el cual se resolvió admitir la pretensión de alimentos por la suma de $ 6000 (fs. 1191/1194).
Principalmente, se reconoció el poder adquisitivo del demandado, pero con cita de doctrina, pacíficamente aceptada, en cuanto a que los alimentos no son donaciones que realizan lo alimentantes, sino que deben sólo contemplarse las necesidades del menor, de acuerdo con su nivel de vida. Las costas se impusieron a cargo del demandado. Esta sentencia fue apelada por ambas partes. La
Defensora Auxiliar de Menores ante la Cámara solicitó su confirmación (fs. 1258).
La Sala “G”, confirmó la sentencia recurrida, imponiendo las costas por su orden (fs. 1259/1260).
El 14 de marzo del año 2002 se dictó el fallo de primera instancia, por el cual se resolvió admitir la pretensión de alimentos por la suma de $ 6000 (fs. 1191/1194).
Principalmente, se reconoció el poder adquisitivo del demandado, pero con cita de doctrina, pacíficamente aceptada, en cuanto a que los alimentos no son donaciones que realizan lo alimentantes, sino que deben sólo contemplarse las necesidades del menor, de acuerdo con su nivel de vida. Las costas se impusieron a cargo del demandado. Esta sentencia fue apelada por ambas partes. La
Defensora Auxiliar de Menores ante la Cámara solicitó su confirmación (fs. 1258).
La Sala “G”, confirmó la sentencia recurrida, imponiendo las costas por su orden (fs. 1259/1260).
Al momento de realizarse la liquidación por pagos atrasados, se estimó la deuda en $ 109.955,08, admitiendo la jueza de primera instancia que se abonara en diez cuotas, sumadas a la ya establecida. La actora se agravió por ello, considerando que debía abonarse la suma en una sola oportunidad. El demandado recurrió, por considerar que la cuota suplementaria de $ 10.995,50 sumada a la de $ 6000, superaría el veinte por ciento de los ingresos.
La defensora de menores recomendó confirmar la sentencia, en atención a que, obligar a abonar todo lo adeudado de una sola vez, podría afectar el pago de la cuota alimentaria (fs. 1408).
La Sala “G” resolvió establecer la forma de pago en veinte cuotas de $ 5497.75 (fs. 1409). Todo ello con fundamento en las facultades conferidas en el artículo 645 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sustentándose en que
la actora no argumentó una insuficiencia en la cuota establecida y que, de lo contrario, se podría ver afectado el normal cumplimiento de la sentencia.
La defensora de menores recomendó confirmar la sentencia, en atención a que, obligar a abonar todo lo adeudado de una sola vez, podría afectar el pago de la cuota alimentaria (fs. 1408).
La Sala “G” resolvió establecer la forma de pago en veinte cuotas de $ 5497.75 (fs. 1409). Todo ello con fundamento en las facultades conferidas en el artículo 645 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sustentándose en que
la actora no argumentó una insuficiencia en la cuota establecida y que, de lo contrario, se podría ver afectado el normal cumplimiento de la sentencia.
Artículo 645 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Primer párrafo: Alimentos atrasados: respecto a los alimentos que se devengaren durante la tramitación del juicio, el juez fijará una cuota suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la uqe se abonará en forma independiente.
4º) Que del expediente caratulado “Cermesoni, Jorge c/ Kahl, Amalia Lucía s/ régimen de visitas», surge que el 18 de marzo de 1999, el Sr. Cermesoni, tras el fracaso de la audiencia de mediación obligatoria, inició una demanda contra la Sra. Kahl, solicitando que se estableciera un régimen de visitas respecto de la hija de ambos. Al contestar la demandada la Sra. Kahl, se allanó a la pretensión, sugiriendo la previa intervención de un asistente social o de un psicólogo, para que verificaran el ambiente en donde se desenvolvería la menor.
4º) Que del expediente caratulado “Cermesoni, Jorge c/ Kahl, Amalia Lucía s/ régimen de visitas», surge que el 18 de marzo de 1999, el Sr. Cermesoni, tras el fracaso de la audiencia de mediación obligatoria, inició una demanda contra la Sra. Kahl, solicitando que se estableciera un régimen de visitas respecto de la hija de ambos. Al contestar la demandada la Sra. Kahl, se allanó a la pretensión, sugiriendo la previa intervención de un asistente social o de un psicólogo, para que verificaran el ambiente en donde se desenvolvería la menor.
Con la intervención de la defensora de menores, la Dra. Zabotinsky autorizó al actor a visitar a su hija -los días lunes, miércoles y jueves, en el horario de 18 a 21 horas y a retirarla del hogar materno un fin de semana por medio.
Finalmente, permitió la salida del país de la menor con cualquiera de los padres. Las costas se impusieron a cargo del
Sr. Cermesoni (fs. 32/33).
Sr. Cermesoni (fs. 32/33).
El actor apeló la decisión, agraviándose respecto de la imposición de las costas. La Sala “G”, el 8 de octubre de 1999, dispuso revocar el fallo, en cuanto fue materia de recurso, imponiendo las costas en el orden causado (fs. 59). Las motivaciones de los magistrados fueron dos: la proposición de la demandada, sin acogida de intervención previa de profesionales y, su falta de comparecencia a la etapa de mediación. En diciembre de 1999 el Sr. Cermesoni solicitó autorización para realizar un viaje junto con la menor a Punta del Este, República Oriental del Uruguay, entre el 7 y el 20 de
enero del año 2000. A ello se opuso la Sra. Kahl argumentando que la menor estaba enferma, circunstancia que no fue acreditada. El 30 de diciembre de 1999 la Dra. Zabotinsky, previa aceptación de la defensora de menores, autorizó la salida del país (fs. 91/92). En enero del año 2000 la Sra. Kahl apeló la resolución, solicitando habilitación de feria. El recurso fue denegado por la jueza de turno Dra. Myriam Rustan de Estrada, quien el 7 de enero de ese año dijo que no se había acreditado el gravamen irreparable, confirmando la autorización otorgada (fs. 99). En febrero de ese mismo año, el Sr. Cermesoni solicitó una nueva autorización para viajar con la menor a Punta del Este, desde el 20 de febrero al 3 de marzo. Ello por cuanto las primeras vacaciones se habían concretado con buenos resultados. La Sra. Kahl se opuso, argumentando que la menor tenía clases de apoyo previo al año escolar.
Corrida la vista a la defensora de menores, ésta se expresó en favor de confirmar la resolución, motivando su decisión en que era fundamental la preservación del vínculo de la menor con el progenitor no conviviente. Recomendó que la autorización se concediera desde el 25 de febrero, fecha en la cual finalizaban las clases de apoyo (fs. 110).
El 18 de febrero del año 2000 la Dra. Zabotinsky autorizó el viaje, de acuerdo con lo dictaminado por la defensora de menores (fs. 111). Apelada la decisión, el recurso fue denegado. En julio de ese año el Sr. Cermesoni vuelve a requerir autorización para concurrir con la menor a Estados Unidos de América durante las vacaciones de invierno. Esto fue motivo de oposición de la Sra. Kahl. Finalmente, ambas partes y la menor tuvieron una entrevista ante la defensora de menores, resolviendo la representante del Ministerio Público autorizar el viaje. Tal decisión fue confirmada por la Dra. Zabotinsky (fs. 152/154).
Recurrida la autorización por la Sra. Kahl, durante la feria judicial, intervino la Sala “E” de la Cámara (fs. 171). El 26 de julio del año 2000 los magistrados dan cuenta de que su participación devino abstracta pues el período de vacaciones había finalizado. No obstante, efectuaron un llamado de atención a la Sra. Kahl por su conducta obstruccionista en cada solicitud del Sr. Cermesoni, en detrimento de la menor, sin acreditar motivo alguno en sustento de sus oposiciones. Agrega que «(e)n lo que atañe a la aplicación de sanciones requerida por la actora, en realidad debe ser convenida en un llamado a la reflexión de la madre de la menor. Ello así, pues al hallarse inmersa en una situación más que conflictiva con el
actor ha olvidado que su rol en este juicio a su respecto es la de ejercer con toda amplitud, es decir los deberes-derechos, que le imponen la patria potestad(…). En otras palabras, los padres han de actuar como adultos, dándole a sus hijos la posibilidad de ocupar ese lugar, el de hijos».
5º) Que de la compulsa del expediente caratulado «Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ incidente de familia», surge que el 31 de mayo del año 2002 la Sra. Kahl inició un incidente, solicitando $ 40.000 como cuota extraordinaria en concepto de fondo vacacional. El escrito contiene una larga lista de viajes realizados por la familia durante la convivencia de la pareja. La parte demandada interpuso un recurso de reposición contra el auto que ordenó el traslado, por entender que este concepto estaba contemplado en el juicio de alimentos. Contesta la demanda en subsidio. Al intervenir la defensora de menores, recomendó el rechazo de la pretensión, en atención a que los gastos de las vacaciones habían sido contemplados en la cuota de alimentos (fs. 44 vta.). La Dra. Zabotinsky resuelve, el 29 de agosto del año 2002, revocar su resolución y desestimar la petición de la actora (fs. 45).
La Sra. Kahl apeló esta resolución, pero el recurso fue rechazado por la Sala “G” (fs. 87).
enero del año 2000. A ello se opuso la Sra. Kahl argumentando que la menor estaba enferma, circunstancia que no fue acreditada. El 30 de diciembre de 1999 la Dra. Zabotinsky, previa aceptación de la defensora de menores, autorizó la salida del país (fs. 91/92). En enero del año 2000 la Sra. Kahl apeló la resolución, solicitando habilitación de feria. El recurso fue denegado por la jueza de turno Dra. Myriam Rustan de Estrada, quien el 7 de enero de ese año dijo que no se había acreditado el gravamen irreparable, confirmando la autorización otorgada (fs. 99). En febrero de ese mismo año, el Sr. Cermesoni solicitó una nueva autorización para viajar con la menor a Punta del Este, desde el 20 de febrero al 3 de marzo. Ello por cuanto las primeras vacaciones se habían concretado con buenos resultados. La Sra. Kahl se opuso, argumentando que la menor tenía clases de apoyo previo al año escolar.
Corrida la vista a la defensora de menores, ésta se expresó en favor de confirmar la resolución, motivando su decisión en que era fundamental la preservación del vínculo de la menor con el progenitor no conviviente. Recomendó que la autorización se concediera desde el 25 de febrero, fecha en la cual finalizaban las clases de apoyo (fs. 110).
El 18 de febrero del año 2000 la Dra. Zabotinsky autorizó el viaje, de acuerdo con lo dictaminado por la defensora de menores (fs. 111). Apelada la decisión, el recurso fue denegado. En julio de ese año el Sr. Cermesoni vuelve a requerir autorización para concurrir con la menor a Estados Unidos de América durante las vacaciones de invierno. Esto fue motivo de oposición de la Sra. Kahl. Finalmente, ambas partes y la menor tuvieron una entrevista ante la defensora de menores, resolviendo la representante del Ministerio Público autorizar el viaje. Tal decisión fue confirmada por la Dra. Zabotinsky (fs. 152/154).
Recurrida la autorización por la Sra. Kahl, durante la feria judicial, intervino la Sala “E” de la Cámara (fs. 171). El 26 de julio del año 2000 los magistrados dan cuenta de que su participación devino abstracta pues el período de vacaciones había finalizado. No obstante, efectuaron un llamado de atención a la Sra. Kahl por su conducta obstruccionista en cada solicitud del Sr. Cermesoni, en detrimento de la menor, sin acreditar motivo alguno en sustento de sus oposiciones. Agrega que «(e)n lo que atañe a la aplicación de sanciones requerida por la actora, en realidad debe ser convenida en un llamado a la reflexión de la madre de la menor. Ello así, pues al hallarse inmersa en una situación más que conflictiva con el
actor ha olvidado que su rol en este juicio a su respecto es la de ejercer con toda amplitud, es decir los deberes-derechos, que le imponen la patria potestad(…). En otras palabras, los padres han de actuar como adultos, dándole a sus hijos la posibilidad de ocupar ese lugar, el de hijos».
5º) Que de la compulsa del expediente caratulado «Kahl, Amalia Lucía c/ Cermesoni, Jorge Raúl s/ incidente de familia», surge que el 31 de mayo del año 2002 la Sra. Kahl inició un incidente, solicitando $ 40.000 como cuota extraordinaria en concepto de fondo vacacional. El escrito contiene una larga lista de viajes realizados por la familia durante la convivencia de la pareja. La parte demandada interpuso un recurso de reposición contra el auto que ordenó el traslado, por entender que este concepto estaba contemplado en el juicio de alimentos. Contesta la demanda en subsidio. Al intervenir la defensora de menores, recomendó el rechazo de la pretensión, en atención a que los gastos de las vacaciones habían sido contemplados en la cuota de alimentos (fs. 44 vta.). La Dra. Zabotinsky resuelve, el 29 de agosto del año 2002, revocar su resolución y desestimar la petición de la actora (fs. 45).
La Sra. Kahl apeló esta resolución, pero el recurso fue rechazado por la Sala “G” (fs. 87).
6º) Que con el presente examen se debe determinar si los magistrados que componen la Sala “G” de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil han incurrido en alguna de las causales que autorizan su remoción. En primer lugar, procede destacar que la denuncia formulada por la Sra. Kahl no contiene un relato pormenorizado y ordenado de los hechos, como tampoco una imputación clara hacia los jueces. Su denuncia, básicamente, se reduce a considerar arbitrarias y parciales las decisiones de la Sala “G” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Sin embargo, y en contra de lo que se afirma, las decisiones de los magistrados cuestionados no siempre fueron contrarias a las peticiones de la dicente, tal como ella lo sostiene (fs. 1088 del expediente sobre alimentos).
En relación con la imposición de costas, los jueces siguieron los criterios establecidos en el código de forma y por la jurisprudencia (criterio general de la derrota y distribución en el orden causado).
de Apelaciones en lo Civil han incurrido en alguna de las causales que autorizan su remoción. En primer lugar, procede destacar que la denuncia formulada por la Sra. Kahl no contiene un relato pormenorizado y ordenado de los hechos, como tampoco una imputación clara hacia los jueces. Su denuncia, básicamente, se reduce a considerar arbitrarias y parciales las decisiones de la Sala “G” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Sin embargo, y en contra de lo que se afirma, las decisiones de los magistrados cuestionados no siempre fueron contrarias a las peticiones de la dicente, tal como ella lo sostiene (fs. 1088 del expediente sobre alimentos).
En relación con la imposición de costas, los jueces siguieron los criterios establecidos en el código de forma y por la jurisprudencia (criterio general de la derrota y distribución en el orden causado).
De las piezas procesales que se tuvieron a la vista, sólo surge una pluralidad de expedientes iniciados, sin producción de prueba suficiente que sustentase las peticiones de las partes.
La defensora de menores no acompañó siempre las peticiones de la denunciante (fs. 1258 y 1408 del expediente sobre alimentos y fs. 110 del expediente sobre régimen de visitas).
La Sala “E” que intervino durante la feria, formuló un llamado de atención a las partes por la manera de conducirse respecto de la menor (fs. 171 del expediente sobre régimen de visitas).
En cuanto a la imputación formulada respecto del Defensor de Menores -Dr. Molina-, de los abogados de la contraparte y de la Sala “G”, surge la excusación formulada por el parentesco en cada una de sus intervenciones (expediente sobre desalojo, fs. 420; expediente sobre alimentos, fs. 1085).
7º) Que este Consejo ha expresado, en reiteradas oportunidades, que no es una instancia revisora de las sentencias frente a la mera disconformidad de las partes y en tanto no se acredite un apartamiento del derecho vigente.
La defensora de menores no acompañó siempre las peticiones de la denunciante (fs. 1258 y 1408 del expediente sobre alimentos y fs. 110 del expediente sobre régimen de visitas).
La Sala “E” que intervino durante la feria, formuló un llamado de atención a las partes por la manera de conducirse respecto de la menor (fs. 171 del expediente sobre régimen de visitas).
En cuanto a la imputación formulada respecto del Defensor de Menores -Dr. Molina-, de los abogados de la contraparte y de la Sala “G”, surge la excusación formulada por el parentesco en cada una de sus intervenciones (expediente sobre desalojo, fs. 420; expediente sobre alimentos, fs. 1085).
7º) Que este Consejo ha expresado, en reiteradas oportunidades, que no es una instancia revisora de las sentencias frente a la mera disconformidad de las partes y en tanto no se acredite un apartamiento del derecho vigente.
8º) Que del examen de los expedientes no surgen irregularidades en la conducta de los integrantes de la Sala “G”, que configuren alguna de las causales de remoción previstas en el artículo 53 de la Constitución Nacional, por lo que corresponde -con acuerdo a lo propuesto por la Comisión de Acusación (dictamen 14/04)- desestimar la presente denuncia.
Por ello, SE RESUELVE:
1º) Desestimar el pedido de apertura del procedimiento de remoción de los Dres. Leopoldo Luis Víctor Montes de Oca, Roberto Ernesto Greco y Carlos Alfredo Bellucci, integrantes de la Sala «G» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
2º) Notificar a la denunciante y a los magistrados denunciados, y archivar las actuaciones. Regístrese.
Firmado por ante mí, que doy fe.
Fdo.: Bindo B. Caviglione Fraga – María Lelia Chaya – Joaquín
Pedro da Rocha – Juan Carlos Gemignani – Ricardo Gómez Diez – Claudio M. Kiper – Juan Jesús Minguez – Eduardo D. Orio – Lino E. Palacio – Luis Pereira Duarte – Miguel A. Pichetto – Carlos A. Prades – Victoria P. Perez Tognola – Humberto Quiroga Lavié Beinusz Szmukler – Pablo G. Hirschmann (Secretario General)
Por ello, SE RESUELVE:
1º) Desestimar el pedido de apertura del procedimiento de remoción de los Dres. Leopoldo Luis Víctor Montes de Oca, Roberto Ernesto Greco y Carlos Alfredo Bellucci, integrantes de la Sala «G» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
2º) Notificar a la denunciante y a los magistrados denunciados, y archivar las actuaciones. Regístrese.
Firmado por ante mí, que doy fe.
Fdo.: Bindo B. Caviglione Fraga – María Lelia Chaya – Joaquín
Pedro da Rocha – Juan Carlos Gemignani – Ricardo Gómez Diez – Claudio M. Kiper – Juan Jesús Minguez – Eduardo D. Orio – Lino E. Palacio – Luis Pereira Duarte – Miguel A. Pichetto – Carlos A. Prades – Victoria P. Perez Tognola – Humberto Quiroga Lavié Beinusz Szmukler – Pablo G. Hirschmann (Secretario General)
CNCom., sala D: «Kahl, Amalia L vs Yrk Air SA»
CNCom., sala D, 21/07/08, Kahl, Amalia Lucía c. York Air S.A. y otro s. medida precautoria.
Sociedad constituida en el extranjero (Panamá). Participación en sociedad local. Ley de sociedades: 123. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Representante. Naturaleza jurídica. Carácter orgánico. Mandato. Medida cautelar. Intervención societaria. Veeduría. Procedencia.
2º instancia.- Buenos Aires, 21 de julio de 2008.-
1°) York Air S.A., codemandada en estas actuaciones, apeló la decisión de fs. 405/408 que dispuso su intervención societaria, con grado de veeduría (fs. 465 vta. pto. III).
Los fundamentos del recurso obran a fs. 595bis/599 y fueron respondidos a fs. 683/687.
2°) Esta causa fue promovida por la señora Amalia Lucía Kahl, en el marco de un conflicto de alcances mayores que mantiene con quien, según dijo, fue su pareja por más de una década, el señor Jorge Raúl Cermesoni. En tal sentido, a efectos de evidenciar la magnitud de la disputa, fue denunciado en el escrito de demanda que ella se ha desplegado en trece pleitos anteriores (fs. 377/378).
En el presente caso, la señora Kahl demandó a York Air S.A. (una sociedad constituida en Panamá, e inscripta en nuestro país ante la I.G.J. como accionista de la sociedad local Degas S.A. en los términos del art. 123 de la ley 19.550) reclamando se declare su nulidad e inmediata liquidación, en tanto la calificó de simulada y de ser un mero instrumento formal para encubrir el patrimonio del nombrado Cermesoni. Asimismo, demandó a este último a fin de que personalmente se le impute la actuación, actividad y patrimonio de York Air S.A., de acuerdo a lo previsto por el art. 54 in fine de la ley 19.550 (fs. 375 vta.).
3°) En una presentación ampliatoria, la demandante requirió la designación de un interventor informante a fin de que el funcionario «… dé noticia al Tribunal acerca de la existencia, actuación, patrimonio y regularidad del funcionamiento de la sociedad extranjera…» York Air S.A. Tal pedido fue fundado en el art. 224 del Código Procesal (fs. 403 vta.).
A despecho del marco procesal precedentemente indicado en el que la actora encuadró su pedido cautelar, la resolución de fs. 405/408 decretó la intervención societaria de York Air S.A., en el grado de veeduría, con fundamento concurrente en lo dispuesto por el art. 114 de la ley 19.550.
Contra esta decisión es que se interpuso el recurso de apelación que aquí se considera.
4°) El recurso deducido por York Air S.A. fue justificado con diversos argumentos:
a) Es improcedente intervenir una sociedad inscripta en los términos del art. 123 de la ley 19.550.
b) La señora Kahl carece de legitimación activa para pretender la veeduría impugnada. Ello en tanto no es socia de la intervenida.
c) No () aparecen reunidos los recaudos necesarios para tornar procedente la medida cautelar.
d) York Air S.A. cumplió los requerimientos informativos presentados por el señor veedor, aún cuando los entendió improcedentes.
e) Por último, y en forma subsidiaria, reclamó la adecuación de la contracautela conforme la trascendencia de la medida ordenada.
5°) A fin de brindar un discurso lógico, corresponde analizar con carácter preliminar lo atinente a la negada legitimación de la señora Amalia Kahl para pretender la cautelar admitida, ya que si no estuviera legitimada procedería directamente la revocación de la decisión apelada, tornándose innecesario ingresar en los restantes aspectos controvertidos.
Como fue destacado, la medida cautelar fue pedida por la actora con exclusivo sustento en el art. 224 del Código Procesal, pero la decisión apelada la decretó con fundamento concurrente en lo dispuesto por el art. 114 de la ley 19.550. Tal particularidad ha ampliado, en lo referido al marco normativo aplicable, el debate dado por las partes ante esta alzada, y a ese marco cabe estar.
En ese orden de ideas, la recurrente sostuvo que la cuestión sub examine está exclusivamente regida por el art. 114 de la ley societaria, pues se trata de una norma especial que desplaza la general prevista por el art. 224 del Código Procesal, siendo además que esta última no puede modificar aquélla otra (fs. 597).
Esta argumentación debe ser desechada por dos razones:
(a) En primer lugar, porque es contradictoria con el discurso de la apelante. Es que si se sostiene la impertinencia de intervenir una sociedad inscripta en los términos del art. 123 de la ley 19.550, no puede al mismo tiempo afirmarse que la única intervención admisible sería la reglada por el art. 114 de esa normativa.
(b) En segundo lugar, porque no existe la prevalencia normativa apuntada por la recurrente.
En tal sentido, es claro que la señora Kahl no es socia de York Air S.A. En momento alguno invocó semejante cosa. Y, desde esa perspectiva, no es un sujeto activamente legitimado para pedir la intervención con fundamento en el art. 114 de la ley 19.550, ya que esta norma exige la condición de «socio» en el peticionante.
Pero es del caso observar que la actora no ha fundado su pedido cautelar en esa norma societaria, sino –como se dijo- en lo dispuesto por el art. 224 del Código Procesal, y es a la luz de este último precepto que su legitimación resulta indiscutible.
En efecto, como lo ha destacado la doctrina, la restricción subjetiva contenida que resulta del art. 114 de la ley societaria, no es óbice para que los terceros, una vez suscitado un pleito entre ellos y la sociedad, puedan pretender las medidas cautelares que aseguren la satisfacción de su derecho –y con mayor razón si los actos de la sociedad, pudieran tener por fin inmediato defraudarlos-, sea alguna de las medidas reguladas por los arts. 223 y 224 del Código Procesal, o aquellas decretadas por aplicación del art. 232 del mismo código (conf. Pérez Peña, L., Intervención judicial de sociedades comerciales, Buenos Aires, 2005, p. 106; Cámara, H., Derecho Societario – Estudios relacionados con las leyes 19.550 y 22.903, Buenos Aires, 1985, p. 649; Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 704; Molina Sandoval, C., Intervención judicial de sociedades comerciales, Buenos Aires, 2003, ps. 56 y 58).
Así pues, el agravio de que se trata debe ser rechazado.
6°) Cabe ahora analizar si es factible intervenir una sociedad extranjera inscripta en el país en los términos del art. 123 de la ley 19.550.
Esta última norma regula el caso de una sociedad extranjera que integra una sociedad argentina en forma originaria (fundacional) o en forma derivada, estableciendo los requisitos necesarios para ello (conf. esta Sala, 20/7/78, «Saab Scania Argentina S.A.», ED t. 79, p. 730).
En punto a la posibilidad de intervenir una sociedad extranjera participante (socia) de una sociedad local, se ha afirmado que ello no es posible porque, de acuerdo a los efectos que derivan de la aplicación del art. 123 de la ley 19.550, la sociedad extranjera «… no va a formar parte del plexo de sociedades registradas en el país, sino que va a insinuar su existencia, acreditándola, para de ese modo permitir que el Estado Nacional verifique las características y condiciones de su inscripción, y así que esta sociedad extranjera participe ya sea como constituyente o como adquirente de tenencias societarias de sociedades argentinas. Así las cosas, mal puede interpretarse que esta sociedad extranjera podría recibir los efectos de una declaración de intervención como consecuencia de la realización de este acto de inscripción. En este supuesto, la sociedad extranjera solamente ha acreditado su existencia en los términos de la ley argentina, y ha realizado un acto puntual en la constitución de una sociedad nacional…» (conf. Coll, O., Intervención Judicial de Sociedades, Buenos Aires, 2005, p. 125).
Ahora bien, en el entendimiento de esta sala, este último criterio –expuesto por su autor con marcada generalidad y que parecería, sin otra indagación, dar razón a la apelante- no es aplicable simpliciter a todos los casos de intervención societaria, sino solamente a aquellos en los cuales se pretenda una intervención que conlleve ingerencia en la actuación del órgano natural de administración (coadministración), o directa sustitución de dicho órgano (administración judicial con desplazamiento). Por el contrario, el criterio es inaceptable tratándose de una intervención informativa o veeduría.
Ello es así, porque en los dos casos citados en primer término (coadministración y administración judicial con desplazamiento), la intervención societaria es improcedente no sólo, ciertamente, por las razones apuntadas por el autor citado, sino fundamental y particularmente porque ella sería de cumplimiento imposible, toda vez que la medida cautelar no recaería sobre órgano natural de administración alguno, que es lo jurídicamente apropiado y correcto.
En efecto, los representantes locales de una sociedad extranjera comprendida en el art. 123 de la ley 19.550, no pueden ser confundidos con el órgano natural de administración de ella, que es el único sobre el cual podría cernirse la intervención con los alcances indicados (coadministración y administración judicial con desplazamiento). A tales representantes locales no corresponde asignarles el carácter de representantes orgánicos. En rigor, los representantes legales a los que alude el citado art. 123 no son sino mandatarios convencionales de la sociedad extranjera participante en la sociedad local (conf. Boggiano, A., Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Aires, 1985, p. 98; Cesaretti, O., Responsabilidad de los representantes de sociedades extranjeras ante la legislación nacional, en la obra colectiva «Sociedades ante la I.G.J.» [dirig. por Vítolo, D.], Buenos Aires, 2005; Cabuli, E., Representación de sociedades constituidas en el exterior, LL 2008-B, p. 875: en sentido concordante, véase res. I.G.J. n° 551/05, 17/5/2005, caso «Tipiel S.A.»). De ahí, consiguientemente, que no puedan ellos ser alcanzados por una intervención que tenga los referidos alcances.
Empero, distinto es el caso de la designación de un interventor veedor, con fines de control e información. Es que en esta hipótesis no hay ingerencia ni desplazamiento del órgano natural de administración de la sociedad, sino que su cometido se circunscribe a una función meramente informativa de la actividad cumplida por la representación legal (convencional) a la que se refiere el art. 123 de la ley 19.550. Y estando ausente toda ingerencia o desplazamiento del órgano natural de administración, la medida puede recaer sobre la apuntada representación legal (convencional) local, en el entendimiento de que ella podría ser útil para esclarecer cómo se desarrolla la participación de la sociedad extranjera (representada) en la sociedad argentina, así como cuál es el estado de los bienes, operaciones y actividades inherentes a tal participación. En la especial hipótesis de autos, ello se aprecia como particularmente pertinente, desde el punto de vista instrumental, respecto de la acción dirigida contra Jorge Raúl Cermesoni en los términos del art. 54 in fine de la ley societaria.
Con base en esta última perspectiva, corresponde el rechazo del agravio de la demandada.
7°) La recurrente sostuvo que no se habían reunido los recaudos que exige el dictado de toda medida cautelar.
La crítica también es desestimable.
Es notorio que en el caso el derecho de la pretensora es verosímil.
Es que las decisiones judiciales que antecedieron este proceso brindan apoyo fáctico a la medida en análisis.
Las diversas nulidades de asambleas de Degas S.A. revelan no sólo una evidente litigiosidad entre la señora Kahl y el señor Cermesoni, socios ambos de aquel ente, sino la posibilidad de un eventual conflicto económico con York Air S.A., en tanto esta habría suscripto un aumento de capital autorizado mediante una de las asambleas anuladas.
Pero, en lo que hace específicamente a York Air S.A. y el objeto de esta demanda, las decisiones dictadas por la Justicia Nacional en lo Penal Económico (fs. 278/283 y fs. 344) abonan prima facie lo postulado por la actora en punto a que aquella sociedad extranjera podría ser una pantalla destinada a encubrir bienes de propiedad de Cermesoni. No desconoce la sala que tales decisiones no son definitivas en tanto abren una etapa de mayor investigación. Sin embargo, ellas dan cuenta del preliminar bonus fumus iuris necesario para el dictado de la cautelar de que se trata.
Demás está decir que esta conclusión es sustancialmente provisoria, como ocurre en todas las sentencias que disponen medidas precautorias. Así esta verosimilitud que hoy abona la confirmación de la decisión de grado, podrá ser revertida si eventualmente se incorporasen a la causa elementos probatorios que la desdibujen.
En punto al peligro en la demora, este recaudo también aparece evidente.
Es que la demanda fundada en el art. 54 in fine de la ley 19.550 podría carecer de toda utilidad si no se alegarán en tiempo próximo los elementos de juicio (informes) que podrían dar cuenta de la situación denunciada en la demanda, o sea, de la utilización de la forma societaria para encubrir una distinta realidad patrimonial.
8°) En lo concerniente a la contracautela fijada (anotación de embargo preventivo sobre las acciones que la actora posee en Degas S.A.), no se aprecia que la información requerida por el auxiliar fuera susceptible de generar perjuicio o gravamen alguno que no pudiere ser resarcido con la caución real exigida al demandante; aspecto sobre el cual precisamente, el memorial carece de una crítica concreta y acabada en los términos del CPr 265, constituyendo sólo una mera discrepancia con la solución adoptada por el primer juzgador para dirimir la cuestión.
9°) Antes de cerrar esta decisión, estima la sala apropiado destacar que la cautelar que queda confirmada focalizará su actividad en la representación local de York Air S.A.
Y en esos límites cabrá al señor juez a quo meritar la pertinencia de los requerimientos que haga el veedor y el consecuente cumplimiento que concrete la representación legal (convencional) local.
En tal sentido, cabe recordar, una vez más, que el objeto de este pleito es indagar sobre la realidad de la sociedad extranjera y la propiedad de sus activos; y por las razones ya explicitadas, la intervención (que es sólo veeduría) no debe interferir en los actos de administración o disposición que cumpla su representación legal (convencional) en el país, sino sólo informar al juez acerca de esos aspectos.
Al respecto, no deja de ser apreciado por el Tribunal que en el requerimiento efectuado por el veedor oportunamente designado, se solicitó el: «… 1) detalle preciso de toda la documentación habida y existente en relación a la sociedad York Air S.A., en este país …; 2) detalle de todos los libros, ya sea contables y/o societarios y/o cualquier otro tipo, que lleve la sociedad supuestamente inscripta en la Inspección General de Justicia (IGJ) conforme los términos del art. 123 de la ley 19550…; 3) detalle de las operaciones comerciales y/o financieras y/o bancarias realizadas por la sociedad York Air S.A. en este país…; 4) detalle de todas las inversiones y/o participaciones societarias que tiene la sociedad York Air S.A. en el país, como así también, los trámites y/o tratativas que pudieran existir en torno a la constitución de cualquier sociedad en la República…; 5) detalle de los procesos judiciales y/o administrativos en trámite y/o concluidos que tenga y/o haya tenido la sociedad York Air S.A. en el país; 6) detalle de las presentaciones contables y/o impositivas, ya sean nacionales y/o provinciales y/o municipales que haga y/o haya hecho la sociedad York Air S.A.…» (fs. 456).
Pero, como fue adelantado, tales requerimientos deben ser objeto de especial análisis por parte del señor juez a quo, en particular frente a la eventual resistencia de la intervenida.
10°) Por todo lo expuesto, y sin que el presente implique adelantar o emitir juicio de valor sobre la admisibilidad de la acción de fondo, la sala resuelve: Confirmar el pronunciamiento recurrido. Distribuir las costas de Alzada en el orden causado, atento las particularidades que exhibe el caso. Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (CPr 36:1) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 688/695.- G. G. Vassallo. J. J. Dieuzeide. P. D. Heredia
CNCom., sala E: «Kahl, Amalia L vs Degas SA»
Sociedades (en particular). Sociedad anónima. Asamblea. Impugnación. Interés de la sociedad. Nulidad. Participación de un accionista
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E
28 de agosto de 2008
Kahl, Amalia L. v. Degas S.A
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 28 de 2008.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 915/918?
El Dr. Arecha dijo:
1. Amalia L. Kahl promovió demanda contra Degas S.A por nulidad de la asamblea ordinaria del 17/5/2001 y de sus resoluciones, explicó que como accionista notificó asistencia (art. 238 LSC.) y también solicitó la asistencia al acto de inspectores de justicia, pero el día fijado para la celebración de la asamblea, a su apoderado se le impidió el acceso, alegando que la Sra. Kahl no figuraba registrada como accionista, circunstancia expuesta por el síndico de la sociedad Dr. Eduardo Crespón y el presidente del directorio Sr. Jorge R. Cermesoni. Sigue explicando los antecedentes del conflicto, retrotrayéndose a la asamblea del 23/4/1999, indicando que hasta entonces la sociedad contaba con dos socios la actora y el nombrado Cermesoni, entre ellos había mediado una relación personal por 20 años, de la cual nació una hija, explicando que con motivo de cierta desavenencia el Sr. Cermesoni dejó el hogar, originándose una fuerte disputa patrimonial, a raíz de la cual le fue desconocida a la actora su participación societaria en Degas S.A y en otras sociedades. Señala que en esa asamblea del año 1999, Cermesoni que contaba con el 50% del capital de Degas, logró incrementar muy sustancialmente su participación al aumentar el capital -sin anoticiarla de la celebración de ese acto- explicando que impugnó esa decisión, agregando que con posterioridad a ese incremento del capital, le fue desconocida su calidad de socia, negándosele en varias asambleas su derecho a participar, afirmando que también impugnó las decisiones que en cada caso se adoptaron. Sobre tales bases, y desde que también le fue denegado el derecho a participar de la asamblea del 17/5/2001 pide se decrete su nulidad.
Tras algunas alternativas procesales, Degas S.A contestó pidiendo el rechazo, desconoció la documentación acompañada salvo el instrumento público y negó los hechos, salvo los que fueron reconocidos, y en tal orden admitió la convocatoria a la asamblea, pero desconoció la calidad de accionista de la Sra. Kahl, también que ésta hubiera cumplido con notificar su asistencia, reconoció que el apoderado de la actora se presentó el día de la asamblea en la sede y le fue negado el ingreso por no revestir su mandante el carácter de socia. Luego se reconoce que la Sra. Kahl y el Sr. Cermesoni estuvieron unidos por una relación afectiva -una unión de hecho- de la que nació una hija. Negó que el Sr. Cermesoni hubiera abandonado el hogar y afirmó que el conflicto patrimonial que mantenían «…la Sra. Kahl y Degas S.A y/o el Sr. Cermesoni…» se hubiera originado en el desconocimiento de los derechos societarios de la actora. Pasó seguidamente a negar diversas conductas atribuidas al Sr. Cermesoni (fs. 306 vta.) y que la actora fuera accionista en partes iguales con Cermesoni en Degas S.A y afirmó que no procedió indebidamente en la asamblea del 23/4/1999 ni arbitrariamente en la del 17/5/2001, sosteniendo que las asambleas celebradas por la sociedad no se encuentran viciadas. Refirió luego los antecedentes de la constitución de Degas S.A, en 1989, resultando el capital distribuido por partes iguales entre Ángel G. De Bari y Carlos A. Espinoza -ambos prestanombres-, las acciones fueron nominativas no endosables y no se emitieron; en 1991 se modificó el estatuto y las acciones se convirtieron en «al portador», esta vez se emitieron y quedaron en poder de Jorge R. Cermesoni. En 1996 para dar cumplimiento a la ley 24587, se cancelaron los títulos existentes y se emitieron acciones nominativas no endosables: el titulo n. 1 a nombre de Amalia L. Kahl y el n. 2 a nombre de Jorge R. Cermesoni, sólo este último fue emitido. Siguió diciendo que en junio 1999 el nombrado Cermesoni, trasfirió a su hijo -Jorge Pablo- las acciones 1501 a 3000, por último señaló que en septiembre 1999 se emitieron los nuevos títulos como consecuencia del aumento de capital dispuesto el 23/4/1999 y el mismo quedó distribuido así: i) Jorge R. Cermesoni, acciones n. 1 a 1500 y 3001 a 57.099.998.500; y ii) Jorge P. Cermesoni acciones n. 1500 a 3000, afirmando que los nombrados Sres. Cermesoni resultan ser los titulares del 100% del capital de la sociedad. Alegó falta de acción en la actora, que pidió se resuelva en la sentencia, sosteniendo esa defensa en que la Sra. Kahl no es ni fue accionista ni directora de la sociedad, y dice que sólo fue directora suplente. Afirmó que la Sra. Kahl fue sólo «socia aparente» por mandato de Jorge R. Cermesoni, y ello se originó en la estrecha vinculación entre ellos. Señaló que la pretensora no acompañó los títulos en base a los cuales alega su condición de socia y sigue argumentando que no hubo adquisición de ellos por parte de la Sra. Kahl -por título oneroso o donación- los que dice no configurados. Explicó que la actora, sólo se limitó a firmar las actas de las asambleas, sin reclamar ningún derecho en la sociedad, insistiendo en que no es socia. También alegó que no hay en esta impugnación, cumplimiento de los requisitos de ley, desde que el art. 251, LSC. es viable cuando se afecte el interés de la sociedad y no cuando lo sea el individual o particular del accionante, y afirma que no se ha alegado ni probado que lo decidido en esa asamblea ordinaria, pueda afectar el interés de la sociedad que fue ordinaria y destinada a cumplir con la ley, y sigue refiriendo que el aumento del capital de Degas, resultó beneficioso para la entidad. Señaló que no existe en la asamblea impugnada vicio nulificante, que fue debidamente convocada cumpliendo las publicaciones del art. 237, LSC., y por último afirmó que las decisiones asamblearias sobre aumento de capital, no deben ser objeto -como principio- de revisión judicial, por no ser esa una cuestión justiciable citando el caso «Pereda, Rafael v. Pampagro S.A» de la C. Nac. Com., sala B, del 22/8/1989 y en tal orden dice que no se ha demostrado que el aumento dispuesto por la sociedad pudiera ser invalidado -con referencia a la asamblea del 23/4/1999-.
2. Pidió, en definitiva, el rechazo de la demanda.
La sentencia de fs. 915/8, tras referir las posiciones asumidas por las partes, inició el análisis del caso ingresando a indagar sobre la calidad de socia de Degas S.A de la actora, remitiéndose a lo decidido en autos «Kahl, Amalia L. v. Degas S.A s/sumario» (expte. 36736) y en orden a la nulidad de la asamblea del 17/5/2001, consideró que ello tenía vinculación estrecha con lo decidido en la asamblea de Degas del 23/4/1999, cuya nulidad fue decretada en la causa mencionada, agregando que resultaba relevante en el derecho societario el debido resguardo de los derechos de los socios, considerando probado que le fue negado a la actora el ingreso al acto impugnado, aspecto que se consideró dirimente, y concluyó en disponer la nulidad de aquella decisión asamblearia del 17/5/2001.
Agregó que resultaba innecesario ingresar a considerar las demás cuestiones planteadas, imponiendo las costas a la demandada vencida.
Fue agregada copia de la sent. dictada el 8/3/2005 en el expte. 36736.
3. Apeló Degas S.A.; fundó su recurso con la presentación de fs. 956/65, la que fue respondida a fs. 967/71.
4. Aclara la sociedad recurrente que en tanto la sentencia se remite a los fundamentos de la dictada en el expte. 36736, tendrá que referirse a lo decidido en aquel otro proceso. Continúa afirmando que la Sra. Kahl no era socia de Degas S.A, que lo decidido en la asamblea del 17/5/2001 no afecto el «interés social… verdadero interés tutelado mediante la acción de impugnación (art. 251, LSC.)», que no hay similitud entre la asamblea del 23/4/1999 y la aquí impugnada. Sostiene que la actora debió haber «depositado» las acciones conforme al art. 238, LSC.; afirma que la sentencia dictada en el caso al que se remite la sentencia se contradice con lo decidido en una causa penal en la que se estableció que la actora no era socia de Degas. Tampoco se tuvo en cuenta el carácter de socia aparente que revistió la actora y se omitió analizar que la decisión impugnada resultaba beneficiosa para la sociedad.
Tras esa introducción pasa a expresar agravios, reiterando y ampliando lo expuesto en la introducción y refiere las quejas en concreto a los siguientes puntos: i) inexistente calidad de socia de la actora, agregando en ese aspecto lo referido por los Sres. De Bari y Espinoza prestanombres del Sr. Cermesoni; ii) inexistencia de aportes y falta de presentación de títulos; iii) ausencia de lesión al interés social e inexistencia de vicio nulificante.
5. Como ha sido sostenido en los autos de igual carátula (expte. 39074) en sentencia dictada en la misma fecha, el debido encuadre del caso lleva a establecer que los sujetos de este proceso son la Sra. Amalia L. Kahl y la demandada Degas S.A; se trata de un conflicto intra societario entre esas dos personas, una física y otra jurídica. Por otra parte, los agravios aquí vertidos son sustancialmente similares a los que la sociedad formuló en aquel otro expediente, sin que en éste se introduzcan cuestiones distintas o novedosas.
Y así por remisión a lo decidido en aquella causa -de lo cual se agrega copia certificada a la presente- se debe concluir que conforme fue tratado en 6.a de ese pronunciamiento, quedó probada la calidad de socia de la actora, lo cual resulta del derecho que tiene al título que se le asignó al nominativizarse las acciones, dispuesta la emisión según acta de directorio n. 25, acta que acompañó la misma demandada en aquella causa (a fs. 288), sin haberse acreditado la calidad de «socia aparente» que se le atribuyó. Tampoco se consideró dirimente la falta de presentación de los títulos para demostrar la calidad de socia.
De otro lado, se demostró -al igual que lo considerado en el expediente 39074 que la actora notificó que asistiría a la asamblea -en este caso del 17/5/2001- y que le fue negado el acceso a su apoderado (actas copiadas a fs. 2 y 6/7), lo que no ha sido controvertido ni impugnada la autenticidad de esas diligencias notariales. Por lo demás esa negativa al ingreso, constituye un ilegítimo proceder de quién era el presidente del directorio de la demandada, tal como ha sido referido en aquel otro caso.
Y respecto de lo decidido en la causa penal -seguida por la actora contra el Sr. Jorge R. Cermesoni y no contra Degas S.A-, cabe formular la misma remisión a lo tratado en aquel pto. 6.b y lo mismo ocurre respecto del supuesto requisito que afirma la recurrente debe cumplirse para deducir la impugnación del art. 251, LSC., esto es que lo decidido en la asamblea afecte el interés de la sociedad, lo que no es un requisito de la acción de impugnación -por lo que ya se expuso- y de todos modos una asamblea ordinaria como la del 17/5/2001, no queda exenta de ser impugnada.
Reitero, pues, la remisión a los mismos fundamentos expuestos en aquel pronunciamiento -del día de la fecha- que son plenamente aplicables en el caso.
Y desde que la actora fue privada de participar como socia en la asamblea que impugnó, resultando ilegítimamente privada de ese derecho, corresponde confirmar la sentencia que decretó la nulidad.
6. Por lo expuesto, propongo al acuerdo, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar la sentencia de fs. 915/8 con costas de esta segunda instancia a cargo de la recurrente vencida (art. 68, CPCCN.).
El Dr. Sala dijo:
Voto en igual sentido.
El Dr. Ramírez adhiere a los votos anteriores.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: desestimar el recurso de apelación interpuesto por Degas S.A y confirmar la sentencia de fs. 915/8 con costas de esta segunda instancia a cargo de la recurrente vencida (art. 68, CPCCN.).
II. La revisión de los honorarios apelados debe efectuarse teniendo en cuenta el objeto del juicio y de acuerdo a las pautas establecidas por la ley arancelaria.
Ello sentado, no puede soslayarse que la pretensión deducida por la actora -nulidad de una asamblea- no tiene contenido patrimonial directamente ponderable, aun cuando lo decidido en aquella reunión de socios incluyera temas relacionados con la aprobación de los estados contables, retribución del directorio o el aumento de la reserva legal. Por lo tanto, el pleito carece -en cuanto a ella concierne- de monto concreto en los términos del art. 6, inc. a, ley 21839, t.o. ley 24432.
En efecto, tiene dicho esta sala que en los casos de nulidad de asamblea no es posible contar con un monto determinado a los fines retributivos en los términos del art. 6, inc. a, ley arancelaria (ver «N.L. S.A.», del 13/3/1998 y su cita).
Nótese, por lo demás, que la jueza de grado cuantificó los estipendios considerando al juicio como de monto indeterminado (fs. 915/918) y ello no fue materia de agravios concretos por parte de los apelantes (ver fs. 919, 921, 923 y 925).
Por ello, el emolumento debe calcularse con arreglo a las pautas previstas en los incs. b y ss. de la norma citada, sin desatender, asimismo, la trascendencia económica del juicio para las partes en la particular cuestión planteada.
En mérito a lo expuesto, atento la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza del proceso y los valores económicos comprometidos, por la totalidad de las labores, se confirman los honorarios regulados a favor del ex-letrado patrocinante, luego apoderado de la parte actora, doctor Pedro A. Albitos; los regulados a favor de los doctores Jorge Luchia Puig y Juan C. Rawson Paz, letrados patrocinantes de la parte actora a partir de fs. 863 y hasta fs. 901; y los regulados a favor de los doctores Ricardo A. Nissen, Ricardo L. Tedesco y Marta Pardini, por sus presentaciones de fs. 901 y 903 (ley cit.: art. cit., 7, 9, 37 y 38).
Por las actuaciones de alzada que dieron lugar al dictado de la presente sentencia, se fijan en $ … los honorarios del doctor Ricardo A. Nissen.- Martín Arecha.- Ángel O. Sala.- Rodolfo A. Ramírez. (Sec.: Sebastián I. Sánchez Cannavó).
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