Juzgado Federal Córdoba: COLEGIO DE ESCRIBANOS DE CÓRDOBA Y OTROS c/ UNDIAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA – Acción Declarativa de Certeza

Fallo de Córdoba:

Estos autos caratulados “COLEGIO DE ESCRIBANOS DE CÓRDOBA Y OTROS c/ UNDIAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA – Acción Declarativa de Certeza” (Expte. N° 02-C-05) puestos a despacho para resolver y de los que resulta:
I.- Que a fs. 88/102 vlta. se presenta la apoderada de la actora y presenta demanda en contra de la Unidad de Información Financiera a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre respecto de la Resolución n° 10/04 de dicha entidad y que se declare ilegal e inconstitucional en tanto de su aplicación pueden surgir obligaciones para los escribanos que no son propias ni compatibles con el ejercicio de su profesión como así también con los alcances del secreto profesional.
Pasa revista de los artículos de la ley 25.246. Sostiene que hay incoherencia entre los artículos 14 y 20 de la ley que respetan el deber de guardar secreto profesional por parte de los Escribanos y las obligaciones que le imponen al notario los incisos b) y c) del art. 21 que exige informar cualquier hecho u operación sospechosa. Arguye que la interpretación correcta de las normas es que esa información debe darse únicamente cuando se requiera vía judicial. Aduce que el deber de informar se debe reglamentar en los términos y límites que fija la ley que se reglamenta. Señala que del Anexo I del art. 10 de la Res. 10/04 se pide a los escribanos que violen el Secreto Profesional sin que medie petición de juez competente y se les impone a los escribanos la obligación de investigar probables ilícitos de naturaleza compleja con un evidente criterio subjetivo. Esgrime que se pone bajo la responsabilidad de los escribanos el ejercicio de facultades de instrucción e investigación ajenas a su formación profesional, condicionándola a graves sanciones. Aduce que el uso de facultades fuera de la competencia provoca exceso o abuso de poder. Manifiesta que no hay reglamento delegado dictado en mérito a una habilitación del poder legislativo. Refiere que la Resolución 10/2004 está viciada de incompetencia invadiendo potestades que no le han sido delegadas por el congreso. Aduce que mientras la ley 25.246 alude a la tarea de informar, la Resolución n° 10/2004 pretende que la entidad realice un juicio de valor.
Seguidamente se expide sobre la procedencia de la vía. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba documental. Pide se haga lugar a la demanda.

II.- Que a fs. 378/405 la demandada contesta demanda. Introduce un planteo previo sobre el estado actual de la cuestión. Se refiere a la pretensión de la actora. Niega genérica y específicamente alegados por la contratria. Sostiene que la excepción del secreto profesional se fundamenta en beneficio de la UIF, órgano con poder jurisdiccional de regulación y control, de lo que se desprende la imposibilidad de revelación obtenida por el público en general. Entiende que el Secreto Profesional debe ceder frente a bienes jurídicos que se intentan proteger en el sistema de la ley 25.246. Sostiene que con la obligación de informar operaciones sospechosas, el secreto profesional no se levanta porque sus previsiones están contenidas en una ley especial y posterior a la que lo impone y la UIF ingresa al ámbito del secreto. Señala que la información de una operación sospechosa implica el cumplimiento de recaudos legales de remitir los antecedentes de la operación para su análisis por el órgano competente. Refiere que no se pretende que los escribanos brinden una sospecha sino que reporten operaciones sospechosas que pueden detectar con la ayuda de pautas objetivas. Aduce que la ley no les exige que detecten delitos sino que colaboren contra la lucha de lavado de activos. Remarca que la Resolución n° 10/2004 no está viciada de incompetencia ni ha invadido potestades no delegadas sino que se ejerció el poder de policía a través de la facultad reglamentaria. Aduce que por el art. 6 de la ley 25.246 la UIF es la encargada del análisis y transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir lavado de activos. Entiende que los órganos administrativos se encuentran mejor capacitados que el congreso para reglamentar cuestiones que requieren preparación técnica y jurídica por la rapidez de la sanción y porque sus características deben ser actualizadas. Refiere que el Dec. 169/2001 enumera pautas objetivas para determinar un hecho sospechoso sin dar lugar a otra interpretación.

Seguidamente se expide sobre la improcedencia de la vía. Ofrece prueba documental, informativa, testimonial y pericial caligráfica. Hace reserva del caso federal.
Y CONSIDERANDO:

I) Que, respecto a la procedencia formal de la acción, el art. 322 del CPCCN establece tres requisitos, a saber: a) estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica; b) que la falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor; c) que el actor no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

En cuanto a la existencia del primer recaudo, cabe expresar que –si bien es cierto que se está cuestionando una normativa determinada- lo que genera el estado de incertidumbre es el alcance que tiene esa normativa respecto a personas que ejercen el notariado y sus supuestas obligaciones con el ente demandado que sellarían el vínculo jurídico en cuestión.

A su vez esa incertidumbre es capaz de producir una lesión actual al reclamante, toda vez que –de cumplirse con esa obligación- podría verse afectada la indudable relación escribano/cliente que presenta matices económicos y, de no cumplirse, ello podría acarrear sanciones para los escribanos en cuestión.
Por otra parte, se encuentra configurado el tercer requisito, esto es la actora no cuenta con otro medio legal para poner término inmediatamente a la situación que se ventila.
Cabe concluir entonces que, desde la esfera formal, la pretensión esgrimida no merece objeciones.
II) Que la acción está dirigida a hacer cesar un estado de incertidumbre respecto del alcance de la Resolución n° 10/04 de la Unidad de Administración Financiera y a que la misma se declare ilegal e inconstitucional en tanto de su aplicación pueden surgir obligaciones para los escribanos que no son propias ni compatibles con el ejercicio de su profesión como así también con los alcances del secreto profesional.

III) Que la ley 25.246 -sobre la que la resolución impugnada establece directivas de reglamentación- dispone en su art. 14 que la Unidad de Información Financiera está facultada para solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones a cualquier organismo público nacional, provincial o municipal y a personas físicas o jurídicas públicas o privadas. El texto originario expresaba que, en caso de que frente a ella se interponga el “secreto profesional” podía reclamar su excepción de cumplimiento ante juez competente del lugar de aplicación de lo solicitado. Esto ha sido reformado por la ley 26.087 al decir: “En el marco de análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera los secretos bancarios, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad.”
A su vez el art. 20, inc. 12) de la ley dispone que los Escribanos Públicos están obligados a informar a la UIF en los términos del art. 21 que se refiere entre otras cosas al deber de “informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma.” A tal efecto la ley considera como tales aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. Agrega la norma que la UIF establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad (art. 21, inc. b) y que los escribanos deben abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la presente ley.

En cuanto a los recaudos para reportar operaciones sospechosas, la resolución impugnada toma en cuenta: la técnica, usos y costumbres de la actividad notarial, las reglas generales para identificar a los clientes, la experiencia e idoneidad de los que informan, la observación de la regla “conozca a su cliente” y la no vinculación del cliente con la operación mientras que en las actividades habituales del cliente se deben tener en cuenta el volumen, el valor, las características, la frecuencia y la naturaleza de la operación.

Específicamente se dispone que los escribanos tienen que reportar sistemáticamente las compraventas superiores a $ 200.000 y los mutuos superiores a $ 50.000.

Con posterioridad la reglamentación da algunos ejemplos de operaciones sospechosas, a saber:
La constitución de 3 o más sociedades en 30 días, el nombramiento recurrente del mismo presidente, el nombramiento de administradores sin idoneidad y profesionalidad, los aportes en efectivo de alguno de los integrantes superior a $ 50.000, la venta de acciones o cesiones de cuotas o cualquier otra forma de participación en sociedades, las sucesivas transmisiones de inmuebles con precios superiores en un 30 % en un mercado estable, las operaciones de personas físicas en paraísos fiscales, la ocultación de identidad del cliente real, las cantidades recibidas en depósito para aplicaciones insólitas e inusuales.

IV) Que, tal como se expuso en la relación de causa, la accionante contrapone a estas exigencias la obligación de guardar secreto profesional que tanto a nivel nacional (art. 11 de la ley 12.990) como a nivel provincial (Ley 4183) se impone a los escribanos públicos, y las funciones propias de los notarios que en el punto que nos toca pueden resumirse siguiendo a alguna doctrina en “a) El asesoramiento de las partes; b) La confección del documento –que supone la satisfacción de variados recaudos, entre ellos, el apropiado estudio de títulos-, c) La labor fedante o autenticadota; d) La conservación del protocolo y el deber de expedir copias de las escrituras.” (Bueres, Alberto J.; Código Civil y Normas Complementarias, Análisis Doctrinario y Jurisprudencial; Tomo 4B; pág. 750; Bs. As.; Año 2003; Ed. Hammurabi).

V) Que, frente a este estado de cosas, parecen enfrentarse por un lado la directriz de prevenir la comisión de delitos relacionados con el lavado de activos y la relación de confianza que prima entre el escribano y cliente por su actuación profesional más allá de su investidura de funcionario público que le adjudica el Código Civil (art. 1112), con el consiguiente derecho a la privacidad del cliente.

Por otra parte se plantearía una contradicción entre las exigencias de una norma especial y las funciones propias del escribano.

VI) Que en lo referente a la primera dicotomía es innegable que pese a la función eminentemente pública que desarrollan los notarios media una relación de confianza con el cliente desde el momento en que este libremente elige al profesional de acuerdo a determinadas características personalísimas y por ende pone en sus manos su caso y transitivamente su privacidad por lo que tiene el derecho a que se guarde secreto sobre la operación a realizar.
Ahora bien, la prevención de un delito importa una finalidad de proteger el bien común que como tal constituye una “justa causa” en los términos que faculta la legislación penal a excepcionarse de ese secreto.

Aún así lo que se le está imponiendo a los escribanos es un deber de informar que no necesariamente tiene que atentar contra el deber de reserva. Es más, de acuerdo a la relación de confianza que media entre el profesional y el cliente aquel cuenta con todos los elementos para asesorar sobre la conveniencia o no de la operación y el cliente tendrá la libertad de llevarla o no cabo.
No obstante lo expresado al ser el objeto de la información un elemento laxo como la “sospecha”, es necesario que existan algunas pautas objetivas para revelar esa sospecha.
En este sentido estimo que la norma en cuestión no puede hacer más que obligar a reportar operaciones concretas como las compraventas superiores a $ 200.000 y los mutuos superiores a $ 50.000 y como brindar ejemplos de lo que podría interpretarse como operaciones sospechosas, tales como la constitución de 3 o más sociedades en 30 días, el nombramiento recurrente del mismo presidente, el nombramiento de administradores sin idoneidad y profesionalidad, la ocultación de identidad del cliente real, las cantidades recibidas en depósito para aplicaciones insólitas e inusuales, etc.
Y estos ejemplos no pueden de ningún modo ser taxativos por la imposibilidad de abarcar todos los casos que se presentan en la práctica notarial, de allí que la propia legislación deposite su confianza en los casos no previstos en la idoneidad del profesional lo cual no implica dejar los casos de duda a merced de una discrecionalidad absoluta sino a una discrecionalidad con límites propios del conocimiento de una actividad específica en la que el profesional se supone experto.
En este sentido se ha dicho “las normas reglamentarias en crisis no erigen a los escribanos en investigadores o policías ni les imponen cargas insoportables. Solamente apelan a su experiencia y les imponen una atención activa, en función de detectar operaciones complejas y alambicadas, que muchas veces pasan inadvertidas incluso a los ojos más perspicaces. En este sentido, nada de contradictorio tiene que la norma apele a la sospecha, en la medida en que ella es la acción y el efecto de “aprehender o imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad” y/o “Desconfiar, dudar, recelar de alguien”. (Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala I; “Colegio de Escribanos de la Provincia de la Pampa c. Unidad de Información Financiera”; 07/07/05; AR/JUR/1717/2005).

VII) Que tampoco se advierte que las obligaciones impuestas por la normativa en crisis contradigan las funciones propias de los escribanos.

Es cierto que el secreto profesional está íntimamente ligado con el deber de asesoramiento señalado ut supra pero también lo es que informar una sospecha para preservar un bien público que se considera superior por sus eventuales consecuencias penales también es acorde con la función fedante que detentan los notarios.

Al respecto se ha dicho que “el contenido de la dación de fe no es otro que la percepción sensorial del notario… dicha percepción no sólo está referida al comportamiento ajeno, al acontecimiento de la naturaleza o al resultado material de que se trate, sino a la vez a los actos propios del notario: lectura y autorización de la escritura, entrega del sobre que contiene la notificación, etcétera.” (Zinny, “El Acto Notarial (dación de fe), 1° ed., 1990, p. 36).
Por ello, y reafirmando lo ya expuesto en el apartado anterior, nada impide que para “preservar la fe pública” el Escribano informe actividades sospechosas o que previamente “asesore” a su cliente sobre la viabilidad de la operación que se pretende realizar, con lo cual quedan así cubiertas dos funciones propias y específicas del notariado.

De allí que no se esté colocando al escribano en una posición de investigador ajena a su función. Es justamente la facultad de dar fe y su experiencia en la materia la que lo coloca en inmejorable posición de sospechar y consecuentemente informar acerca de una determinada operación.

Al respecto puede citarse: “la detección de este tipo de transacciones exige la implementación de medidas de control que involucra el desenvolvimiento profesional o comercial de los particulares involucrados (el sector financiero y cambiario, agentes de bolsa, compañías aseguradoras, remisores de fondos, profesionales liberales, etc.). En este sentido, si existe una ley que impone esta obligación lo importante es que se entienda que se ha generado una nueva carga pública para ellos y asignado un papel importante dentro de un esquema preventivo contra el lavado de dinero. Esto adquiere especial relevancia en el caso de autos en atención a la fe pública que nuestra legislación reconoce a la actividad del escribano.” (Juzgado de 1° Inst. n° 4 de La Plata; 30/07/09; “Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires c/ PEN (Unidad de Información Financiera) s/ acción declarativa – medida cautelar”).

VIII) Que por todas las razones expuestas corresponde rechazar la acción declarativa de certeza y el consecuente pedido de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Res. 10/04 de la UIF, entablados por el Colegio de Escribanos de Córdoba, Alicia Susana Couzo Peñaloza, Horacio Arturo Ortiz Pellegrini, Ana María Massaro, Daniel Alberto Carranza, María Estela del Carmen Biasutti de Olguín y Lidia Dora Lasagna en contra de la Unidad de Información Financiera.
IX) Que las costas se imponen a la actora perdidosa, en función de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN, correspondiendo regular los honorarios de los profesionales intervinientes en base a los lineamientos establecidos por la ley 21.839, modif. por ley 24.432 (arts. 6, 7, 9, 38 y concs.) en función de la importancia de la labor desarrollada, a la complejidad del asunto, al éxito obtenido por las partes en sus respectivas pretensiones, el mérito de la labor profesional y la trascendencia de la cuestión. En tal sentido corresponde regular los honorarios del Dr. Carlos D. Lencinas y María Celina Schiaffino en la suma de $ 3.000, en el doble carácter actuado, mientras que los honorarios de los Dres. César E. Tillard y Gustavo Torres Aliaga se fijarán en la suma de $ 1.500, en conjunto, en el doble carácter actuado y en la proporción de ley.
Por todo ello, RESUELVO:
1) Rechazar la acción declarativa de certeza y el consecuente pedido de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Res. 10/04 de la UIF, entablados por el Colegio de Escribanos de Córdoba, Alicia Susana Couzo Peñaloza, Horacio Arturo Ortiz Pellegrini, Ana María Massaro, Daniel Alberto Carranza, María Estela del Carmen Biasutti de Olguín y Lidia Dora Lasagna en contra de la Unidad de Información Financiera por las razones expuestas en los considerandos I a VII que se tienen por reproducidos.

2) Imponer las costas a la actora perdidosa, en función de lo dispuesto en el art. 68 del CPCCN. Regular los honorarios del Dr. Carlos D. Lencinas y María Celina Schiaffino en la suma de $ 3.000 en conjunto, en el doble carácter actuado, y en la proporción de ley mientras que los honorarios de los Dres. César E. Tillard y Gustavo Torres Aliaga se fijarán en la suma de $ 1.500, en conjunto, en el doble carácter actuado y en la proporción de ley.
3) Protocolícese y hágase saber.-
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Comentario publicado en el sitio

http://www.unidosjusticia.org.ar/archivo/UNIJUS_UK_lavado_dinero_07.pdf

III. SUJETOS OBLIGADOS: SU SITUACION Y OPINION FRENTE AL SISTEMA DE REPORTES DE OPERACIONES SOSPECHOSAS.
Es objeto de esta investigación, como se ha dicho ya, el análisis normativo y sistémico en lo que hace a los reportes de operaciones sospechosas (ROS), su implementación y perfomance.
Previo a ello creemos resulta necesario efectuar algunas consideraciones previas de índole teóricas en torno a la situación de la UIF, los reportes de operaciones sospechosas y los sujetos obligados.
Naturaleza jurídica y ubicación institucional de la UIF
Ahora bien, consecuentemente con ese objetivo es absolutamente necesario, para comprender la problemática asumida, tener en cuenta ciertas y determinadas características de la relación entre la UIF y los sujetos obligados, sobre la cual gira la obligación de informar, los reportes y sus consecuencias.
“…En su carácter de instancia central, la Unidad de Información financiera desempeña un rol clave conforme fuera estructurado el sistema preventivo a partir de la vigencia de dicha norma; constituyéndose ésta en el nexo institucional entre el sector económico‐financiero, de quien recibe los Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) y el Ministerio Público, a quien transmite la información debidamente analizada a efectos de que por su intermedio se promueva la acción penal…”
Para ello como primera aproximación resulta dable establecer cuál ha sido la tipología seleccionada por el legislador para adecuar la Unidad de Información Financiera.
En este sentido, el modelo elegido y establecido en la ley 25.246 permite encuadrar a la UIF como un organismo de naturaleza eminentemente administrativa, la cual está destinada a cumplir una tarea de carácter prejudicial, alimentada fundamentalmente en la información suministrada por los sujetos obligados.
La UIF puede tener, de acuerdo a la experiencia internacional, diferente estructura y ubicación institucional.
De hecho se la ha colocado fuera de la esfera judicial o policial, descartando de esa manera la denominada tipología mixta ‐policial/judicial‐, eligiéndose el modelo administrativo que es en realidad el más frecuentemente utilizado, pero dotando a sus integrantes de competencias profesionales de carácter multidisciplinario que permita el actuar eficaz del organismo.
“…La UIF se crea entonces como un organismo eminentemente técnico, integrado por miembros seleccionados por su alta especialización y capacitación en la recolección, sistematización, análisis e intercambio de información derivada de actividades económicas y financieras sospechadas de constituir operaciones de lavado de activos…”
Dicho ello, cabe señalar finalmente, y en lo que hace a este punto, que la ubicación institucional de la UIF lo es en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, detalle no menor tampoco a la hora de efectuar un análisis conclusivo sobre los objetivos, alcances, obligaciones y facultades de este organismo.
Definida la naturaleza jurídica, cabe mencionar algunos otros elementos que tienen luego directa repercusión en el aspecto sistémico.
En este sentido, la actividad prejudicial que debe desarrollar la UIF pareciera que se encuentra limitada desde dos puntos de vista.
Así desde el punto de vista autónomo, la UIF, si bien ha podido reglamentar el deber de informar por parte de los sujetos obligados y ser ella la receptora de los ROS, no menos cierto es que frente al BCRA, que es la autoridad de aplicación para todo el sistema financiero, amén de ser también sujeto obligado en el marco del art. 21 de la ley 25.246, aparece muchas veces con un rol paralelo y hasta superpuesto en algunas de las facultades que ambos organismos tienen sobre el tema de lavado de dinero.
En este sentido no han sido pocas la voces que se han manifestado contrarias a que la UIF pudiera reglamentar la actividad financiera ya que siendo un organismo ubicado dentro del Ministerio de Justicia, poco y nada tiene de relación jerárquica y/o vinculada con lo sujetos obligados, y menos aún con la autoridad de aplicación de esa actividad.
Ahora bien, en otro orden de ideas y siguiendo con el análisis, si bien la UIF realiza una actividad que podríamos definir como prejudicial, la misma carece de facultades investigativas. A ese respecto las limitaciones son importantes y variadas y repercuten directamente sobre el alcance de sus facultades y falencias también destacadas en el informe anual, de las cuales se estarían haciendo eco los proyectos de modificación de su integración, facultades y obligaciones.
Desde otro punto de vista, la UIF también carece de autarquía financiera, lo cual la coloca en una situación poco favorable para el desarrollo de esta tarea ya que depende de otros organismos del Estado que deben autorizar sus partidas de financiamiento, todo lo cual redunda naturalmente en la eficiencia de su actividad, por ejemplo en la aludida falta de recursos que la propia UIF ha resaltado en sus informes anuales ante el Congreso de la Nación, a saber: “…durante el transcurso de estos tres años, la Unidad ha ido cumpliendo en forma progresiva diferentes etapas a efectos de consolidarse como organismo central nacional en materia de prevención de lavado de activos provenientes de actividades ilícitas, llegando a posicionarse en la actualidad como una de las UIF modelo de Sudamérica,…” “La UIF ha ido superando los distintos escollos, logrando su inserción como instancia técnica especializada, entre los distintos actores del sector público y privado…” “Es oportuno recordar aquí las recomendaciones y criterios esenciales aplicables a este tipo de organismos, los cuales prevén establecer una UIF como organismo central nacional, encargado de la recepción, análisis y transmisión a las autoridades competentes de los reportes de operaciones sospechosas sobre lavado de dinero y financiamiento del terrorismo…Dicha UIF debe estar dotada de la estructura, los fondos y el personal adecuado y contar con recursos técnicos y de otro tipo, para desempeñar sus funciones en forma plena y eficaz, habiéndose establecido que la estructura adecuada de una UIF comprende la necesidad de gozar de suficiente independencia y autonomía operativa, para garantizar que esté libre de influencias e interferencias indebidas (conforme texto de las recomendaciones 26 y 30 del GAFI y Criterios Esenciales 26.1 a 26.10 y 30.1 de la Nueva Metodología de Evaluación –versión 2004‐desarrollada y aprobada por el GAFI, FMI/BM y aprobada por GAFISUD).”
“…en el presente informe, la UIF argentina cumple en la práctica con la gran mayoría de las exigencias impuestas por los estándares internacionales, sólo resta reforzar la estructura técnica de la Unidad existente y lograr una concientización efectiva y una actuación coordinada de todas las agencias gubernamentales y de los demás actores sociales, en miras a una eficaz prevención y represión en esta materia, en procura del bien común…”
En cuanto a los reparos que la reglamentación efectuada por la UIF ha tenido desde la doctrina, podemos citar un artículo del Dr. Francisco d’Albora (h) en el que expresa que: “…Desde la primera Resolución de la UIF, dirigida al sector bancario, hasta la más reciente destinada a los escribanos públicos, pasando por la correspondiente a los profesionales matriculados ante los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, se reiteran una serie de circunstancias que, en nuestra opinión, comprometen su validez.
Claro que no todas ellas son achacables a la UIF puesto que, en algunos casos, se originan en un objetable marco normativo. Con la exclusiva finalidad de propiciar su saneamiento, las sintetizamos a continuación.

1.‐ La Ley 25.246 fue observada por el Decreto 370/2000. Coincidimos en líneas generales con las razones técnicas de esta decisión del Poder Ejecutivo, pero la promulgación de la ley omitió cumplir previamente con el procedimiento impuesto por el juego armónico de los artículos 80 y 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional.
2.‐ El Decreto Reglamentario 169/2001 se inmiscuye indebidamente, cuanto menos en su artículo 12, en la delegación expresa realizada por el legislador en el segundo párrafo del inciso b) del artículo 21 de la Ley 25.246, para que sea la UIF quien precise, a través de su reglamento, el concepto de operación inusual o sospechosa, objeto de la obligación de informar, para cada categoría de sujetos obligados.
3.‐ La Ley 25.246 fue modificada por el Decreto 1500/2001, invocando la delegación de facultades extraordinarias operada por Ley 25.414.
Más allá del acierto de la reducción de miembros de la UIF, se soslayó el límite constitucional impuesto por el artículo 99, inciso 3°, que excluye de la delegación del ejercicio de atribuciones legislativas a las “… normas que regulen materia penal …”, mientras la Ley 25.246 modifica el Código Penal.

4.‐ La más superficial de las lecturas de cualquiera de las Resoluciones UIF dictadas en ejercicio de la delegación consagrada por el artículo 21, inciso b), segundo párrafo, de la Ley 25.246, evidencia un detallismo exagerado para regular la concertación de operaciones y la información que debe requerirse a la clientela, resultando la imposición de una inadmisible cantidad de obligaciones que exceden el marco impuesto por la ley, convirtiendo virtualmente al poder administrador en poder legislativo, en contravención a lo que indican los artículos 1, 19, 28, 99 inciso 2° y 103 de la Constitución Nacional. Además, el cúmulo de obligaciones referido conspira contra el normal ejercicio de las respectivas actividades específicas de cada uno de los sujetos alcanzados por la reglamentación, vulnerando la garantía establecida por el artículo 14 ID.

5.‐ Por último, el legislador sólo delegó la fijación de pautas objetivas, especie que desde el punto de vista lógico se complementa con las pautas subjetivas. Como específicamente se acotó la delegación a las pautas objetivas, resulta indiscutible que la UIF no puede utilizar pautas subjetivas en sus reglamentaciones.
A poco que se repare en que las diferentes Resoluciones aluden a “… la experiencia e idoneidad…” de los sujetos obligados, se cae en la cuenta de que se ha incurrido en otra extralimitación inadmisible. Exigir del obligado un juicio de valor que defina la procedencia del ROS conspira contra la propia eficacia del sistema: quien propicia un ejercicio de subjetividad debe asumir la posibilidad de que, quien cumple con dicho parámetro asuma un criterio diferente del sustentado por la autoridad de contralor. Se ingresa así, en un terreno donde pueden tener lugar preocupantes situaciones discutibles y enojosas.
En definitiva, debiera la UIF considerar la conveniencia de reformular su actividad reglamentaria subsanando, al menos, las objeciones que le competen directamente..
Finalmente y en lo que hace puntualmente al régimen de reporte de operaciones sospechosas se elaboró un plan de acción recomendado para mejorar el cumplimiento de las Recomendaciones del GAFI (R 15‐18 y RE IV), a saber: reconsiderar el límite de 17.000 dólares estadounidenses para notificar operaciones sospechosas; extender claramente la obligación de rendir informe a todas las operaciones relacionadas con el lavado de activos y financiamiento del terrorismo; modificar el art. 6 de la ley 25.246 de modo que incluya de forma más explícita el financiamiento del terrorismo como una conducta que debería desencadenar el mecanismo de notificación; asegurar que las partes notificantes intercambien información específica y general a fin de mejorar la calidad de los informes recibidos por la UIF.
Respecto de la recomendación 18, se debería cambiar el marco legal a fin de que la UIF pueda instruir a las instituciones financieras que realicen más investigaciones o revisiones en ciertos casos.

Reforma de la estructura de la UIF
Recientemente se ha aprobado en ambas Cámaras del Congreso de la Nación un proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo Nacional que prevé la modificación de la estructura de la Unidad de Información Financiera. Los puntos trascendentales de la reforma tienen que ver con la
conformación que tendrá la UIF, la cual, pasará a constituirse como organismo unipersonal. La mencionada reforma supone lograr una mayor eficiencia de la unidad previendo la designación de un Presidente y Vicepresidente a cargo de la misma, asistidos por un Consejo Asesor con la representación más o menos prevista en la sanción original de la ley 25.246. La nueva ley establece que el Presidente y Vicepresidente serán designados por el Poder Ejecutivo Nacional, a propuesta del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, pero se habilita un procedimiento similar al que existe para la selección de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Otra de las cuestiones a destacarse tiene que ver con el modo de funcionar que tendrá la UIF. El artículo 8 del proyecto aprobado establece que el Presidente presidirá un Consejo de Asesores teniendo “voz pero no voto” en la adopción de las decisiones y por otro lado, el artículo 16 supone que las decisiones de la UIF serán adoptadas por el Presidente, siendo obligatoria la consulta previa al Consejo, cuya opinión no será vinculante. De esta manera no queda lo suficientemente clara cuál sería en la práctica, la función del Consejo; sobre todo sabiendo que el Presidente se encuentra facultado para tomar una decisión determinada, aún en contradicción a la opinión emitida por este órgano colegiado. Además no se prevé la posibilidad de que se deje asiento del dictamen del Consejo a pesar de la decisión contraria que pueda llegar a tomar el Presidente.

Los Sujetos Obligados
En el otro extremo de esa relación se encuentran los sujetos obligados, los cuales ya han sido enumerados de acuerdo a las previsiones del art. 20 de la ley 25.246.
La primera pregunta que habría que formularse es respecto a la cantidad de sujetos obligados, esto es, si hay un numerus clausus, si la ley ha sido taxativa en este tema, o bien si la cantidad de sujetos obligados pueden extenderse de manera ilimitada.
Como primera aproximación a estos interrogantes cabe señalar que tanto el derecho internacional como el comparado tienden a interpretar con amplitud el número y calidad de los sujetos obligados.
Comparativamente en la actualidad, los EEUU tienen cuatro (4) sujetos obligados: 1) los Bancos y Entidades financieras en sentido amplio (llamadas depository institutions), 2) las empresas de servicios financieros (Money Bussines Services) que incluyen los que cambien cheques (checks
redeemers, cashiers, etc.) y los que remesan fondos y cambian monedas (agencias o casa de cambio); 3) los casinos o lugares de juego, y finalmente 4) los agentes de bolsas y mercados futuros.

Está claro entonces, que no es conveniente que dicha extensión se haga en forma indiscriminada, ya que ello puede llegar a conspirar precisamente con el nivel de eficiencia y eficacia que se busca. Tal es el caso de los Registros Públicos (de Comercio, de la Propiedad Inmueble, del Automotor, etc.) o la Inspección General de Justicia y los Escribanos Públicos. Ellos son organismos o profesionales que toman razón y anotan actos tales como las transferencias o modificaciones en las condiciones del dominio de ciertos bienes, pero están totalmente alejados de los detalles de las transacciones a que les dieron lugar.
En nuestro país se presentó en año 2004 en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley proponiendo ampliar el espectro de sujetos obligados por la ley 25.246 a informar situaciones inusuales o sospechosas a la UIF. El mencionado proyecto preveía incorporar como sujetos obligados a agentes inmobiliarios, abogados, administradores de fideicomisos financieros e intermediarios en la compra y venta de jugadores de fútbol. El proyecto fue convertido en ley en abril de 2006, modificando otras cuestiones previstas en su redacción original, pero sin dar acogida a la ampliación de sujetos obligados a informar.
De los sujetos obligados podemos decir que los mismos tienen la obligación legal de informar y en este sentido a la luz de la relación que estamos describiendo y fundamentalmente en lo que hace a la prevención de las conductas constitutivas del lavado de activos resulta de singular relevancia la actividad de los actores institucionales a los que las normas legales les establecen un específico deber de colaboración, que en nuestra legislación se denomina “deber de informar”.
Parece una verdad de perogrullo decir que sin la efectiva colaboración de terceros ‐poseedores de información privilegiada‐ a las autoridades de prevención no les resultaría factible luchar de manera eficiente contra el lavado de dinero.

Es claro entonces que el objetivo de esta recolección de información es el de colocar al Estado en su misión preventora y represora del lavado de dinero, un paso antes del delincuente y para ello nada mejor que contar con la colaboración de quienes son actores del sistema.
Los sujetos obligados mencionados en la ley 25.246, agrupan cerca de treinta actividades, todas muy distintas entre sí, incluyendo entre ellas a los profesionales matriculados en los Consejos de Ciencias Económicas y a los Escribanos Públicos.
Estos dos últimos casos deben ser analizados en particular porque, en el caso de los primeros, a partir del dictado de la Resolución UIF 3/04, el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, presentaron el 6 de agosto de 2004 una impugnación a la citada resolución, solicitando su revisión y reforma, con la interposición de un recurso jerárquico en subsidio.
El recurso de reconsideración fue desestimado por extemporáneo mediante resolución UIF Nº 08/04 y se elevaron las actuaciones al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a fin que entienda en el recurso jerárquico interpuesto, el cual, mediante resolución Nº 188/04 el Ministerio rechazó por inadmisible el recurso interpuesto y se devolvieron las actuaciones a la UIF para el tratamiento de la impugnación planteada. Así las cosas, los organismos representativos de los profesionales de las Ciencias Económicas pidieron se suspendieran los términos de las actuaciones a fin de elaborar una Norma Técnica referida a la aplicación por parte de los Contadores Públicos, las disposiciones de la ley 25.246 y las reglamentaciones de la UIF.
Dichas normas fueron efectivamente dictadas y llevan los Nos. 40/05 y 311/05, las cuales de acuerdo al plenario del Directorio de la UIF ambas reglamentaciones se adecuan a la Resolución UIF 03/04.
Con respecto a los Escribanos Públicos, y a partir de la publicación de la Resolución UIF Nº 10/04, los Colegios de Escribanos de diversas provincias y algunos escribanos por derecho propio iniciaron acciones judiciales tendientes a la declaración de inconstitucionalidad parcial de la ley 25.246 y de la Resolución UIF 10/04 peticionando asimismo el dictado de una medida cautelar que suspenda la aplicación de ésta última.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia, se han expedido sobre este cuestionamiento. Así, se ha dicho entre otras cosas que “…estas normas violan el principio de legalidad en tanto obligan a los escribanos públicos a denunciar operaciones consideradas sospechosas basándose en criterios difusos, subjetivos y cuyo supuesto básico es la sospecha indiscriminada de todos los ciudadanos…”, básicamente porque el análisis que puedan hacer los notarios siempre es ex post, por lo tanto “…no se debe imponer a profesionales con funciones claramente determinadas por el Estado, actividades para las cuales no está capacitado y por las cuales puede verse gravemente responsabilizado”, por lo que, sobre esa base “…La ley que contiene estos defectos resulta inconstitucional, pues no se ajusta al mandato de la Constitución Nacional, esto es la estricta observancia del principio de legalidad…”

A estos cuestionamientos se sumaron la presentación efectiva ante la justicia de varios planteos de inconstitucionalidad, respecto de los cuales se dictaron medidas cautelares de no innovar, por lo cual no se aplicó, por el momento, la resolución en varias provincias del país, provocando una abierta desigualdad con otras en las cuales sí se aplica, o bien porque la justicia no se expidió aún, o bien porque rechazó la medida cautelar, o bien porque no hubo acción judicial iniciada.
En relación al planteo de inconstitucionalidad que hicieron los escribanos y a la respuesta judicial al mismo, podemos citar como ejemplo de los cuestionamientos efectuados algunos párrafos de un fallo de la Sala 1ª de Cámara Federal de Bahía Blanca respecto a un planteo que efectuara el Colegio de Escribanos de la Provincia de La Pampa.
“…Que el decisorio recurrido dispone la inaplicabilidad transitoria de la resolución UIF. 10/2004 respecto de los actos notariales que se realizaren en el ámbito de la provincia de La Pampa, por escribanos matriculados en el Colegio de ésta, hasta tanto se haya dictado sentencia definitiva sobre el fondo.

I.2. Este fondo está constituido por la pretensión de descalificación por inconstitucionalidad de la ley 25246: arts. 14 inc. 10, 20 (rectius: 20 inc. 12) y 21 incs. b y c, y de la resolución 10/2004: anexos II y IV (parte ‐sic Conf. fs. sub. 37/vta.), que es reglamentaria de la primera (14‐10 de ésta).
I.3. La resolución en crisis acuerda la cautelar sobre la base del periculum in mora que implicaría la inmediata entrada en vigencia del régimen reglamentario aludido, habida cuenta de que el mismo contiene un régimen sancionatorio cuando se incumpliere la obligación de informar; y, sobre el fumus boni iuris, sólo acota que el mismo se puede dispensar parcialmente en la medida en que aquél aparezca patente y manifiesto.
II.1. La ley tachada de inconstitucional importa, como bien lo señala el memorial de apelación de fs. sub 77/92‐ III, un encuadre de nuestro país entre los Estados nacionales que se han conjurado para combatir el lavado de dinero que es, en los tiempos que corren, tal vez el mayor flagelo mundial. Porque los grandes males de nuestra época (el terrorismo y el narcotráfico, el primero por poner en tela de juicio las seguridades más elementales y los valores colectivos más profundos, y el segundo porque mina la salud mental y física de millones de ‐ principalmente‐ jóvenes, desplazándolos así hacia terrenos axiológicos y pragmáticos cercanos a aquél) devengan tan ingentes divisas que ellas no pueden ser ʺblanqueadasʺ sino a través de complicados e ingeniosísimos artilugios financieros, en continuo perfeccionamiento en un mundo globalizado y tecnificado, que configuran el ʺlavado de dineroʺ a que alude la citada ley.

II.2. Es obvio que, no existiendo o siendo muy complicado el lavado de dinero, tanto el narcotráfico como el terrorismo no meramente folclórico, disminuirán exponencialmente, y en directa relación con aquella complicación.

III.1.1. De modo que el encuadre de nuestro Estado en tal régimen necesariamente internacional (porque el dinero, como la droga y las armas, discurre libremente, sin pagarse en fronteras nacionales) es un paso decisivo tendiente al futuro, que debe ser atendido con profunda seriedad, incluso por los jueces, en cuanto integrantes calificados de él y cargados de obligaciones sociales e institucionales como los legisladores y los administradores.
III.1.2. Más aún cuando tal encuadre ha sido hecho por intermedio de una ley formal que, en un régimen republicano como el nuestro, es la versión normativa suprema, asistida por tanto de la llamada ʺfuerza de leyʺ y dotada de una presunción de validez que sólo puede ser avanzada en casos francamente excepcionales, en los que se hallen comprometidos valores superiores. Todo lo cual fuerza a una consideración cautísimo modo de todo requerimiento de enervación de aquella normativa suprema.
III.2.1. Va de suyo que tal formidable renversement de circunstancias debe tener su correlato en la técnica legislativa, pues resultaría anacrónico, en el decir de un gran filósofo argentino, aplicar instrumentos de los años del miriñaque, la carreta, la vela de sebo y el trabuco a la época del nylon, el avión supersónico, el átomo fisionado y la bomba de hidrógeno (y, agregaríamos nosotros, de la Internet, el ADN. manipulable, la clonación y el chip, Anquín, Nimio: ʺMito y políticaʺ, 1955, Cáp. I, páragr. 19). Cualquier cosa se puede pretender de un Estado menos que se entregue sin lucha, como el cordero, al degüello del enemigo: no hay valor jurídico superior a la subsistencia misma, sea tanto para personas físicas como para entes colectivos que, al menos por ahora, son esenciales para el desarrollo de aquéllas (art. 1 CN.).
III.2.2.1. En este sentido, el tribunal no advierte, en este estado, un dislate tan manifiesto en la normativa impugnada que contradiga principios jurídicos de jerarquía superior ni coloque a los notarios pampeanos en una suerte de lecho de Procusto que les imposibilite el ejercicio profesional o se los complique irreparablemente.
III.2.2.2. Porque, en efecto (a esta altura del conocimiento judicial, en que todavía no se ha trabado la litis), las normas reglamentarias en crisis no erigen a los escribanos en investigadores o policías ni les imponen cargas insoportables. Solamente apelan a su experiencia y les imponen una acción activa, en función de detectar operaciones complejas y alambicadas, que muchas veces pasan inadvertidas incluso a los ojos más perspicaces.
En este sentido, nada contradictorio tiene que la norma apele a la sospecha, en la medida en que ella es la acción y el efecto de ʺaprehender o imaginar algo por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdadʺ y/o ʺDesconfiar, dudar, recelar de alguienʺ (Diccionario de la RAE. en Biblioteca Consulta Microsoft Encarta, 2005); actitud subjetiva que pueden tener más autorizadamente quienes, en razón de su oficio o profesión, tienen una experiencia más calificada, como es el caso de los escribanos públicos de registro. Es impensable una legislación contra el lavado de dinero que no los considere decisivamente a ellos…”

A pesar del conflicto suscitado entre la UIF y los escribanos, hoy todavía no zanjado, pareciera tener un principio de solución a partir de una referencia que sobre el particular la UIF hace en su informe anual de 2005 y que transcribimos a continuación: “…Sin perjuicio de ello, y ante la situación planteada,con fecha 26 de diciembre de 2005 se conformó una comisión técnica compuesta por tres representantes de los Colegios de Escribanos y tres funcionarios de la UIF, a fin de estudiar las posibles reformas a la resolución cuestionada…”.
El informe anual da cuenta además que “…en el caso de llegarse a un proyecto consensuado entre las partes, la UIF no estaría a la fecha en condiciones formales de emitir el acto administrativo, por vía del cual se modifique la resolución cuestionada, atento a lo ya explicitado en el punto relativo a la integración del directorio…”
Con relación a los demás sujetos obligados, resulta necesario detenernos a nuestro juicio en quienes tienen un rol fundamental en este tema, no sólo por la actividad propia que desarrollan sino porque son los sujetos obligados que más nivel cualitativo y cuantitativo registran frente a la UIF y es el sector bancario y financiero.
En este sentido no podemos dejar de mencionar que en oportunidad del encuentro mencionado anteriormente que sobre la materia organizó la Fundación Argentina para el Estudio y Análisis sobre la Prevención del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (FAPLA), realizado durante el mes de noviembre de 2005, del cual participamos como asistentes algunos de los investigadores de Unidos por la Justicia, uno de los disertantes fue el Dr. Marcelo Casanovas quien explicó los logros de la banca, la problemática que enfrenta el sector bancario y esbozó algunas propuestas de reforma.

El distinguido funcionario del Banco de la Provincia de Buenos Aires señaló que la banca había asumido la administración del riesgo del lavado de activos, para lo cual adoptó un programa de cumplimiento cuyos pilares resultaban ser: el establecimiento de un comité de prevención, la designación de un oficial de cumplimiento, la elaboración de un manual de procedimiento, la organización de una capacitación del personal para esta problemática y a su vez el establecimiento de una auditoría del programa de cumplimiento.
Para tal cometido se incorporaron procedimientos operativos de conocimiento del cliente, para lo cual se establecieron rutinas informáticas y en soporte papel para conocer a los clientes habituales que tienen cuenta en el banco y a los ocasionales que realizan transacciones aisladas; así como también la ponderación de riesgo sobre el perfil del cliente.
En cuanto a la emisión de los ROS, los bancos participan en las Asociaciones y Cámaras del sector para lo cual crean una Comisión especial de prevención del Lavado de Activos. Colaboran permanentemente al brindar respuesta a los requerimientos administrativos y judiciales vinculados al lavado de dinero. Los bancos realizan importantes inversiones en la capacitación del personal, en la asignación de recursos humanos al área de cumplimiento y en la compra o desarrollo del software específico. Utilización de similar estándar de cumplimiento en l banca excepto las jurisdicciones no cooperadoras (GAFI).
En Argentina se registran escasos procesos judiciales que involucran a bancos nacionales en temas de lavado de dinero.
Se realizan propuestas y reuniones con el supervisor de la actividad (BCRA) y ante la UIF sobre regulaciones y problemáticas de su aplicación, igualmente destaca la baja receptividad que tiene el sector ante dichos organismos.
El nivel de reporte alcanzado por el sector financiero y cambiario es superior al 70% del total de reportes recibidos por la UIF al mes de mayo de 2006, lo cual es coincidente con el nivel de reporte que exhibió el Dr. Casanovas en ese encuentro, habiendo tomado como base la estadística del mes de septiembre de 2005, con lo cual sigue siendo el principal reportante a la UIF el sector financiero y cambiario.
Así también destacó cuáles son los problemas que afronta la banca, a saber.
a) El traslado de los deberes de vigilancia y seguridad, que son de exclusividad del Estado hacia los Bancos, por ende se confunde el rol de colaboración propio de las entidades bancarias.
b) El traslado también de los riesgos propios del Estado (tareas de prevención del lavado de activos) hacia los bancos y su personal (Oficial de Cumplimiento y Empleados).
c) Regulaciones administrativas (UIF‐BCRA) que imponen obligaciones de casi imposible cumplimiento, aumentando la exposición del riesgo legal de la banca tanto en las inspecciones como en los procesos administrativos y judiciales. También observa el conflicto de normas antes apuntado.
d) Existen escasos controles sobre los entes estatales vinculados con la tarea de prevención del lavado de activos (regulaciones, criterios, supervisión y tramitación) a contrario del contralor que se desarrolla sobre la banca.
e) Falta de coordinación y capacitación entre todos los eslabones que inciden en la prevención del lavado de activos, 1) Poder Judicial‐fiscales; 2) UIF; 3) BCRA, y 4) bancos

f) Asimetrías de cumplimiento y supervisión en los restantes sujetos obligados a informar. Competencia desleal sobre la actividad bancaria (mas del 70% de los ROS provienen del sector bancario y financiero).
g) Ausencia de compromiso del Estado en suministrar información consolidada y pública sobre las nuevas recomendaciones del GAFI, a) personas expuestas públicamente, b) listado de terroristas (consejo de seguridad de la ONU), c) base de datos sobre identidad de personas físicas y jurídicas.

Expuestas las cuestiones relacionadas con los bancos y el sistema financiero en general como sujeto obligado, también en su relación con los organismos estatales, no han sido pocos los inconvenientes que debió enfrentar la UIF. En este sentido, el levantamiento del secreto ha sido uno de los temas más álgidos, no sólo con los Escribanos Públicos, los Contadores Públicos, sino en este caso con la AFIP.

Así, es dable citar como ejemplo algunos de los párrafos de un fallo de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, que ha tratado sobre el tema: “…a) Pues bien, ellas encuentran su inicio en la nota del 30/5/2001, por la cual el Banco de la Provincia de Buenos Aires reportó al Banco Central (BCRA.), en su calidad de sujeto obligado, a informar en los términos de la Comunicación ʺAʺ 3094 y del art. 21 inc. b, ley 25246, una serie de movimientos detectados en las cuentas de dos de sus clientes que aparecían a priori como inusuales, por no adecuarse a la actividad que habían declarado realizar (conf. copia del reporte y de la
documentación de respaldo a fs. 2/31 del principal).
Tras recabar la información que a su respecto pudiere obrar en las entidades sujetas a su control, previo dictamen de las áreas pertinentes, de conformidad con lo previsto para informes inferiores a $ 500.000 en la resolución UIF. Nº 2/2002, el subgerente de control de operaciones especiales del BCRA con fecha 13/1/2003, elevó a esa unidad un reporte de operación sospechosa (fs. 158/67).
Fue allí entonces donde, en el marco de la investigación preliminar que le compete realizar a la UIF, la AFIP se negó a brindar la información que le fuera requerida por tratarse de datos de carácter económico‐patrimonial del contribuyente, protegidos por el secreto fiscal estatuido por el art. 101 ley 11683, texto ordenado por el decreto 821/1998 (3) (conf. copia de las respuestas a fs. 178/9 y 344 del principal)…”
“…Por un lado, nos encontramos frente a la más reciente regulación de la ley 25.246 que concibe a la UIF como el organismo específicamente pensado para la prevención y el control del delito de lavado de activos, para lo cual se la dota de una serie de herramientas indispensables para la consecución de ese objetivo: profesionales con amplia experiencia en las áreas más vulnerables a este fenómeno; la posibilidad de reglar la forma en que los sujetos obligados han de cumplir sus deberes de información, identificación del cliente y conservación de registros; y, fundamentalmente, la facultad de dirigir investigaciones preliminares sobre la base de las operaciones que le sean reportadas (conf. particularmente arts. 13, 14 y 17 de esa norma).
Por otro, nos hallamos frente al art. 101 de aquella otra ley que ‐al imponer el carácter secreto de las declaraciones juradas, manifestaciones e informes que los responsables o terceros presenten a la AFIP y sancionar su violación con la pena del art. 157 CP.‐ obstaculiza aparentemente esa labor, al impedir que el organismo recaudador informe a la unidad hechos u operaciones sospechosas (arts. 20, inc. 15 y 21, inc. b ley 25.246) y responda a los requerimientos que pudiere dirigirle en el marco de las actuaciones que tuviere en curso (art. 14 inc. 1).
A efectos de dirimir este conflicto, fácil sería apelar a las reglas sobre sucesión de leyes en el tiempo, interpretando que ese carácter secreto cede en todos los casos frente a las nuevas disposiciones en materia de prevención del delito de lavado de activos; sin embargo, ello no importaría sino una excesiva simplificación del asunto.
Es que la propia ley 25246, inmediatamente después de consagrar la facultad de la unidad de ʺ… solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos…ʺ, advierte que cuando ʺ… le sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto de las informaciones solicitadas, podrá requerir en cada caso autorización al juez competente…ʺ (art. 14, inc. 1).
De la misma forma, su art. 20 ‐luego de establecer la nómina de sujetos a quienes alcanza el deber de reportar operaciones sospechosas del inc. b del artículo siguiente‐ señala en un último párrafo: ʺ… No serán aplicables ni podrán ser invocados por los sujetos obligados a informar por la presente ley las disposiciones legales referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni los compromisos de confidencialidad establecidos por la ley o por contrato cuando el requerimiento de información sea formulado por el juez competente…ʺ No ocurre lo mismo, en cambio, en los casos de cumplimiento de la obligación de reportar pues no sólo la ley no trae previsiones similares al respecto, sino que además su decreto reglamentario expresamente dispone que: ʺEl conocimiento de cualquier hecho u operación sospechosa impondrá a tales sujetos (los enumerados en el art. 20 ley 25.246) la obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente (informar a la UIF). El cumplimiento de este deber de informar no estará limitado por las disposiciones referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni por los compromisos de confidencialidad establecidos por ley o por contratoʺ (art. 10 decreto 169/2001).
De allí no cabe sino colegir que, al menos en el estado actual de nuestra legislación, la operatividad del secreto establecido en otras disposiciones legales conserva plena vigencia cuando la solicitud de información parte de la UIF (art. 14, inc. 1) y cede, por el contrario, cuando esos mismos datos son suministrados por el sujeto obligado en el marco de un reporte de operación sospechosa (art. 21, inc. b), tal la conclusión a la que también arribó la Procuración del Tesoro de la Nación ante un conflicto semejante (Dictamen n. 168/2003 del 13/3/2003).

En este último grupo de casos una previsión en contrario tornaría, lisa y llanamente, en letra muerta el régimen preventivo que se pretendió instaurar, pues privaría a la unidad de aquella información primaria y esencial sobre la base de la cual ha de girar toda su actuación.
Nótese sobre el particular que de los sujetos obligados muchos son los que, al mismo tiempo, se ven alcanzados por deberes de reserva o confidencialidad. Basta mencionar aquí las entidades sujetas al régimen de la ley 21.526 y modif., los escribanos públicos y los profesionales matriculados cuya actividad está reglada por los consejos profesionales de ciencias económicas (art. 20, incs. 1, 12 y 17).
Sin embargo, y en lo que respecta al primer conjunto de supuestos, no puede menos que decirse que la situación planteada dista, y en mucho, de ser la ideal. La posibilidad, legalmente admitida, de que un organismo ‐como la AFIP en este caso‐ pueda rehusarse sin más a aportar información ante un pedido de la UIF librado en el marco de una investigación preliminar por lavado de activos, tornando así necesaria la intervención judicial, disminuye con creces toda posibilidad de éxito.
Es que tratándose el lavado de activos de un proceso especialmente gobernado por criterios de celeridad, complejidad y eficacia, y cuyas probabilidades de detección y seguimiento decrecen a partir de la mismísima introducción de los fondos en el circuito económico‐financiero legal, su investigación debe necesariamente guiarse por idénticos parámetros.

No hace falta decir que ellos difícilmente podrían verse reflejados en casos como el que nos ocupa, en que pasados ya cinco meses desde la judicialización del conflicto, aún parece no existir acuerdo acerca del curso de acción a seguir, ello sin mencionar los cuatro años transcurridos desde el reporte de operación inusual, origen de la investigación en sede administrativa.
Desde esta perspectiva, el diferente tratamiento que la ley acuerda a este grupo de situaciones cuanto menos debe ser tildado de desacertado: inadecuado al fin que la norma persigue como unidad lógica, incluso contradictorio con sus propias previsiones y con las ya consolidadas reglas que rigen el secreto.
Esto último desde que la entrega de datos amparados por el secreto fiscal, bancario o de que se trate a la UIF no podría a priori configurar por sí una acción típica del delito del art. 157 CP, en tanto que todos sus funcionarios y empleados se encuentran igualmente obligados a guardar el secreto de la información que reciban en razón de su cargo y de las tareas de inteligencia que se desarrollen como consecuencia, siendo que la inobservancia de ese deber los hace pasibles de una sanción incluso mayor a la prevista en aquel tipo penal (prisión de 6 meses a 3
años, conforme el texto del art. 22, ley 25.246).

Sin perjuicio de lo expuesto y de nuestra convicción acerca de la necesidad de una reforma legislativa, no debe olvidarse que hace a la labor de los jueces especialmente en esta clase de situaciones, buscar una interpretación de las normas que mejor armonice su letra con su finalidad, que concilie sus disposiciones de modo tal que ninguna se vea anulada por la otra, conservándolas a todas con pleno efecto y valor.
Esa búsqueda nos llevará a sostener que aquello que la ley 25.246 pretendió preservar mediante el tratamiento disímil que otorgó a los casos previstos en su art. 14, inc. 1 ha sido el carácter extraordinario de las excepciones al secreto, y que el legislador consideró que ello se vería mejor asegurado de reservarse la evaluación de la excepción a quienes la ley responsabiliza primariamente por su resguardo.
Llevado al caso en estudio, esto significa que la AFIP sólo puede brindar información amparada por el secreto fiscal a la unidad de ser ella quien, a partir de un análisis propio, concluya en que se configura la situación excepcional prevista por la norma: una operación sospechosa.
Ello supone, por un lado, la oposición del secreto ante pedidos que, como los librados en el expte. UIF. n. 011/03, no permiten al requerido efectuar ningún control propio, pero correlativamente lleva a concluir ‐y es aquí donde nos encontramos con la llave que permitiría destrabar el conflicto sin llegar a una instancia judicial‐ que, en caso contrario, de contar éste con aquellos datos que posibiliten la verificación y de coincidirse con la evaluación de la unidad, no existe óbice legal alguno para que acceda al requerimiento de información.”
De esta forma, la intervención judicial quedaría reservada sólo para los supuestos en que no exista tal unidad de criterio, en los que sí se justifica sacrificar en alguna medida los objetivos que persigue la
ley 25.246 en aras de asegurar la estricta necesidad del levantamiento…”y finaliza…Por ello, habiendo los representantes de la vindicta pública, en el marco de una evaluación que les es propia, valorando la solicitud de la UIF como un hecho a investigar ejercitando la persecución penal, se hará lugar a la apelación interpuesta, debiendo el magistrado de grado, sin perjuicio de la competencia territorial que en definitiva corresponda, instruir el presente sumario…”

Los Sujetos obligados no reglamentados

En el caso de aquellos cuya actividad aún no ha sido reglamentada por la resoluciones de la UIF, su situación se encuentra contemplada en el artículo 18 del decreto 169/2001, en tanto el mismo dispuso en forma expresa que la UIF está facultada para “determinar los procedimientos y oportunidad a partir de la cual los obligados cumplirán ante ella el deber de informar que establece el artículo 20 de la ley.
Los Sujetos obligados que carecen de pauta reglamentaria son:

1) Los registros Públicos de Comercio, Organismos Representativos de Fiscalización, Control de las Personas Jurídicas, los Registros de la Propiedad Inmueble, los Registros Automotor y los Registros Prendarios.
2) Las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de crédito o de compra.
3) Las empresas dedicadas al transporte de caudales.
4) Las entidades comprendidas en el art. 9 de la ley 22.315.
5) Las personas físicas o jurídicas inscriptas en los registros establecidos por el art. 23 inc. (t) del Código Aduanero (ley 22.415 y modificatorias).
6) Inspección General de Justicia.
7) Las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros.

Antecedentes de los ROS
Los antecedentes del reporte de operaciones sospechosas podemos encontrarlos en Alemania, Francia y el Reino Unido, donde debían acreditarse que en el caso concreto concurren motivos suficientes para
poner los datos en conocimiento de la autoridad de contralor. En dicho supuesto, los sujetos obligados se encuentran sometidos al cumplimiento de una obligación legal, que determina en forma expresa el
motivo de la investigación y los hechos precisos alcanzados por ésta.
Si bien EE.UU tipifica el lavado de dinero hacia el año 1986, la noción de sujeto obligado se encontraba presente en la normativa de aquel país desde al menos el año 1970 cuando se aprobó la Bank Secrecy Act en la que se autorizaba al Secretario del Tesoro a dictar reglamentos destinados a que las entidades financieras cooperasen en la lucha contra el lavado de dinero mediante la individualización del cliente y el reporte de ciertas transacciones.
En función de dicha facultad se dictaron numerosas leyes y reglamentaciones por las cuales se impuso a las entidades financieras el deber que registrare informar ciertas transacciones en efectivo, la salida o el transporte hacia o fuera de los EEUU de dinero metálico y a partir de 1987 de informar operaciones sospechosas superiores a los U$S 5000.
Este rango de normas, en particular aplicado a la actividad financiera y bancaria, reconoce como fuente de carácter regional el artículo 10, acápites 2 y 3 del reglamento modelo CICAD‐OEA, pero su antecedente internacional más relevante se remonta al ámbito autorregulatorio establecido por las entidades financieras, en el artículo 6 bis, acápite 2 a la Convención de Basilea.

En efecto, en 1988, la declaración de Principios de Basilea reconocía la necesidad de colaboración del sistema financiero con la labor de los organismos o agentes estatales al tiempo que enfatizaba los ruinosos efectos que para la actividad bancaria se derivaban del blanqueo de capitales.
Esa disposición a colaborar de los sujetos originariamente involucrados que incluyó el dictado de normas autorregulatorias en el marco de la actividad financiera, implicó, asimismo, desde los inicios de la actividad legislativa en la materia una necesaria preservación de la confidencialidad en la relación con el cliente‐ su derecho a la privacidad, intimidad, secreto‐ y las obligaciones, responsabilidades y consecuencias que para las instituciones resultan de la relación profesional y de confianza establecida con aquel.
No es ocioso destacar aquí la preocupación de algunos sujetos obligados a las eventuales responsabilidades frente a su cliente en el marco de este deber.

Clases de Reportes

1)

Las comunicaciones al principio tenían carácter de derecho, es decir eran facultativas, ello en beneficio de las instituciones financieras, por lo que conforme las evaluaciones internacionales de las agencias de prevención, aquellas no exhibieron una particular disposición a la presentación de reportes, ya que las diferentes políticas aplicadas por cada institución en la administración y ejercicio de ese derecho afectaban la competitividad en el mercado y ninguna de ellas quería ver afectada su clientela, en beneficio de terceros.

2)

En un segundo escalón, el cual se mantiene hoy en día en importantes sectores de la legislación internacional, fue el requerimiento de los reportes sistemáticos u obligaciones automáticas de comunicación.

En este caso la obligación reconocía origen en el monto operado por el cliente y no en el eventual carácter sospechoso de la operatoria reportada, resultando por tanto innecesario el análisis de tipologías que calificasen la eventual inusualidad de las operaciones.

El primer ejemplo internacional de reporte sistemático lo encontramos en los EEUU en donde las autoridades bancarias debían reportar ‐obligación aún vigente‐ cualquier operación en efectivo que superara los diez mil dólares.
Los cuestionamientos a tal procedimiento fueron diversos. En la actividad financiera se hizo referencia a los mayores costos que ese requerimiento implicaba, a la necesidad de realizar complejas modificaciones en los programas informáticos vigentes y a su reducida eficiencia ante la multiplicidad de información.
Desde el punto de vista doctrinario se cuestionó que este tipo de reportes sistemáticos importaba una lesión al derecho a la intimidad de quien realizaba operaciones en metálico, pudiendo constituir lo que se denomina genéricamente “incursiones de pesca”, esto es, impulsar procedimientos que permitían colectar información sin causa o finalidad determinada.

3)

La tercera modalidad que se desarrolló en la legislación comparada ante el crecimiento de las operaciones de lavado de activos , y que ha sido elegida por la ley 25.246 es la obligación de comunicar las llamadas operaciones sospechosas, lo cual fue reglamentado por la UIF mediante el dictado de la resolución 2/2002, de esa manera se ha optado por un modelo de cuño internacional ‐ como lo han hecho la mayoría de los países‐ que supone el traslado que, adecuado en cuanto a sus requerimientos y exigencias , constituye un ponderado aporte a la prevención de las conductas criminales en áreas tan sensibles como las analizadas y en las que los sujetos involucrados pueden colaborar de manera eficaz.

El contenido de los ROS

Otro elemento a tener en cuenta es la información de la que se nutre la UIF. Es decir qué tipo de información recibe la Unidad. Sobre el particular lo primero que cabe señalar es que esa información viene contenida en un modelo de reporte de acuerdo al sujeto obligado que se trate y cuya actividad de información haya sido reglamentada.
Se dice esto porque existen sujetos obligados a informar que no han sido reglamentados.
En cuanto a la naturaleza de la información, la misma puede calificarse como altamente sensible, la cual será sometida a análisis, tratamiento y su posible transmisión a los efectos de prevenir e impedir el lavado de dinero y, en su caso judicializar el caso, esto es, poner los elementos de convicción obtenidos a disposición del Ministerio Público.
Ahora bien, ¿qué es lo que se informa?
Básicamente una operación que tiene ciertas y determinadas características: La ley argentina intenta definir los elementos que hacen que una operación sea sospechosa.

La operación, ¿debe ser sospechosa o inusual?
En el régimen establecido por la ley 25.246 el deber de información de los sujetos obligados está referido específicamente a los hechos u operaciones sospechosas o inusuales, que ellos advirtieran en el desarrollo de su actividad conforme el conocimiento del cliente, su perfil y las pautas fijadas por la propia ley.
Los ROS deben necesariamente producirse a partir de la inusualidad de una operación respecto a lo que normalmente el cliente realiza. Sobre ello la regla “conozca a su cliente o know your customer (KYC)” debe abarcar las actividades a las que se dedica, así como el rango de sus negocios, debiendo establecerse en base a esos datos un perfil que permita identificar la eventual inusualidad de las operaciones que realice, cuando éstas se apartasen de aquellos parámetros previamente definidos.
Lo cierto es que los sujetos obligados a informar, en virtud de la relación establecida con el cliente sólo pueden pronunciarse sobre el carácter inusual de la operación informada o reportada, lo que no implica calificación alguna sobre su eventual sospecha.
En efecto, la palabra sospecha no aparece en otro lugar que no sea en el derecho penal y más precisamente se presenta como condición para la recepción de la declaración al imputado.
Así la normativa ritual nacional prescribe que “cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito…” la misma será convocada a prestar declaración indagatoria prevista en el art. 294 del CPP. Es decir, no hay dentro del ordenamiento legislativo otra mención al término sospecha que no sea en el ámbito del ius puniendi, el que tiene básicamente como condición una actuación de última ratio o último recurso.
El estado de sospecha es una observación netamente subjetiva del instructor, el juicio de sospecha sólo cabe en quien tiene la facultad y la autoridad para establecer el llamado a declarar a ese tenor con lo cual aquí también cabe destacar el carácter puramente subjetivo/valorativo de dicho juicio.

Así, el maestro procesalista Francisco DʹAlbora al comentar dicha norma procesal dice: El “…motivo bastante…” constituye un presupuesto subjetivo del juzgador, una decisión que se adopta en su fuero interno, osterioridad al estudio de la causa y presupone una meditada definición que debe encontrarse relacionada con otros elementos de carácter objetivo…”
Las instituciones bancarias, que en el marco de la ley 25.246 informasen una operación inusual, lo harían por no ajustarse ésta a los parámetros establecidos para el cliente, su rango de actividad, los montos promedio de sus transacciones, el tipo de operatoria que suele realizar, pero en modo alguno puede implicar una calificación previa sobre su presunto carácter ilícito.
Es más, esa obligación estaba vigente aún antes de la sanción de esta normativa por imperio de la Comunicación “A” 3094 del Banco central (EDLA, 2000‐A‐_____570).

Dicha Entidad las definió como aquellas que sean inusuales, sin justificación económica o jurídica o de innecesaria complejidad.
Y como sostiene Bulit Goñi en su artículo ya citado que “…la ley ‐25.246‐, en términos muy imprecisos por cierto, trata de limitar esta obligación de reporte al señalar que la misma deberá efectuarse sobre “bases objetivas” y agrega que dichas bases objetivas deben ser distintas a las características con que la ley califica a las eventuales transacciones motivo de reporte…””…no hay operaciones sospechosas objetivas ellas son siempre subjetivas…”
“Una transacción será sospechosa sólo y en cuanto por un conjunto de elementos objetivos y subjetivos se pueda presumir que tiene una finalidad delictiva…”

No resulta menor la distinción, pues, en razón de sus incumbencias profesionales, no podrían los sujetos obligados a informar, calificar, siquiera tentativamente, la actividad de sus clientes desde el punto de vista de su posible vinculación con actividades ilícitas.
Ésta será la labor de la Unidad de información financiera quien luego de cumplir con aquellas tareas que tiene legalmente asignadas, hará mérito sobre la procedencia de comunicar tal circunstancia al Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal en los términos del art. 19 de la ley 25.246. De hecho en este artículo cuando se habla de estado de sospecha se lo vincula a la comisión de delitos. El mismo carácter administrativo de la UIF refuerza la inusualidad de la operación informada y tal es la denominación indistinta que se realiza en la resolución 2/2002 cuando aprueba la guía de transacciones inusuales o sospechosas en la órbita del sistema financiero y cambiario.

El deber de información
De acuerdo a lo normado por el art. 21 inc. b) de la ley 25.246, que establece que será la UIF la encargada de definir, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de reportar operaciones sospechosas para cada categoría de sujeto obligado y tipo de actividad, para lo cual emitió las siguientes normas reglamentarias.

Resolución UIF Nº 2/02 dirigida al Sistema Financiero y Cambiario
Resolución UIF Nº 3/02 dirigida al Mercado de Capitales
Resolución UIF Nº 4/02 dirigida al Sector Seguros
Resolución UIF Nº 6/03 Comisión Nacional de Valores
Resolución UIF Nº 7/03 Administración Federal de Ingresos Públicos
Resolución UIF N8/03 Superintendencia de Seguros de la Nación
Resolución UIF Nº 9/03 Remisores de Fondos
Resolución UIF Nº 11/03 Obras de Arte, Antigüedades, Inversión Filatélica o Numismática, Joyas o Bienes con Metales o Piedras Preciosas
Resolución UIF Nº 15/03 Banco Central de la República Argentina
Resolución UIF Nº 17/03 Juegos de Azar
Resolución UIF Nº 3/04 Profesionales en Ciencias Económicas
Resolución UIF Nº 10/04 Escribanos Públicos
Resolución UIF 04/05 deroga el límite mínimo para informar operaciones sospechosas
Resolución UIF Nº 06/05 que modifica la resolución Nº 4/02 del Sector Seguros.

Efectuado el detalle de los sujetos obligados a quienes la UIF les ha reglamentado las pautas objetivas sobre las cuales deberían informar cabe señalar, en consonancia con lo dicho por la doctrina que “…Esta obligación es de las más “nuevas” en materia de prevención del lavado, ya que si la de reportar operaciones por sus elementos cuantitativos específicos se remonta a 1970, la de informar transacciones sospechosas se adopta recién en 1985 en los Estados Unidos de América y ese país es uno de los ejemplos de los sistemas mixtos.”

Este deber de información u obligación de comunicación actual se inició en la legislación comparada como un derecho de comunicación o autorización en beneficio de las entidades financieras ‐norma que no suponía inmiscuirse en los intereses del banco pues no estaba obligado a revelar datos de su cliente.
A partir de entonces se fueron acentuando los requerimientos a los sujetos obligados, pero siempre reconociendo el carácter excepcional de la información requerida, así como su aplicación exclusiva dentro de los específicos límites normativos en que la misma era obtenida ya que si bien el secreto bancario no tiene un carácter absoluto o ilimitado, su develamiento se encuentra casi universalmente sometido a normas de excepcionalidad cuyo quebrantamiento genera responsabilidades para los autores.
La intromisión por parte de la actividad estatal en este ámbito de información privilegiada encuentra su razón de ser en la protección de un bien jurídico reconocido constitucionalmente, en la necesidad de perseguir conductas criminales y en la inestimable intervención de quienes pueden colaborar en la prevención; pero resulta innegable que al tiempo de resolver esa tensión se lo debe hacer poniendo énfasis en las garantías propias de un estado de derecho, tanto para los obligados a informar, como a los clientes, y evitando un inadecuado traslado de cargas de vigilancia.

El derecho internacional y el comparado han adoptado casi unánimemente el sistema de delegar ciertas funciones –básicamente de prevención, detección e información‐ en personas físicas o jurídicas

Algunos aspectos de la nueva ley 25.246.

Los sujetos obligados. que por su especial actividad están en contacto permanente con activos de variada naturaleza y por ello en una relación de inmediatez con los procesos de reciclaje de aquellos de origen ilícito. A estas personas se las somete al cumplimiento de determinados deberes tendientes a que contribuyan al esfuerzo de luchar contra el lavado de dinero y colaborar en la sanción de los lavadores.
Este sistema delegativo no es novedoso, de hecho existen numerosas normas de carácter administrativo dictadas, especialmente de regulaciones de la actividad económica.

Se dice que existen dos fundamentos básicos que justifican estos sistemas;

El primero que tiene que ver con una mínima intervención del derecho penal sólo reservado para aquellas acciones que atenten contra los valores básicos y esenciales de la sociedad y extiende el necesario grado de protección social mediante normas de carácter menor, aunque igualmente represivas.

De esta forma se deja una primera instancia de intervención –regulación y sanción‐reservada a la actuación de organismos parajurisdiccionales.
En el marco de la regulación económica, no son ajenas a esta elección la mutabilidad de las normas de regulación, la necesidad de especialización del órgano de contralor e, incluso, de que dichos organismos intervengan en la primera etapa jurisdiccional en el terreno penal administrativo.
El segundo fundamento, más allá de la natural posición de garantes que, por vía de esta delegación, asumen ciertas personas o entes, en especial aquellos que gozan de una autorización o habilitación especial, se asienta en la búsqueda de dotar a los regímenes represivos de la moderna delincuencia de mayor efectividad.
Pero antes de entrar a analizar el traslado de esas cargas de vigilancia a las que ya hicimos referencia, hay que decir que el marco jurídico de la obligación de informar se encuentra consagrado en el capítulo III de la ley 25.246 en sus arts. 20, 21 (ya desarrollados) y el art. 22, en el cual se establece un tipo penal específico de violación de secretos para quienes revelan las informaciones secretas fuera del ámbito de la UIF.
En ese marco legalmente establecido, dicha información se debe suministrar a la UIF sin que ello afecte el secreto bancario, ni implique responsabilidad alguna para quien informa, en tanto cumpla con los parámetros establecidos en el art. 18 del mismo cuerpo normativo.

Dicho ello, la propia ley 25.246 en una remisión de carácter normativo delegó en la UIF la fijación de pautas objetivas para la obligación de informar, en cada categoría y tipo de actividad. La Unidad, a partir de su efectiva constitución y como consecuencia de la manda legal aquí mencionada, dictó diversas resoluciones que alcanzan a gran parte de los sujetos obligados, pero no a todos.
Es este aspecto, uno de aquellos en el que se ponen en tensión las llamadas teorías del desplazamiento de las cargas de vigilancia, en tanto la debida diligencia implica para las personas físicas y jurídicas legalmente establecidas la carga del conocimiento del cliente y en caso de que éstos actúen en representación de terceros, tomar los recaudos necesarios para la identificación de la persona por quien actúan, la del seguimiento operativo de sus actividades como el resguardo de los soportes documentales de las operaciones en las que haya tomado parte.

De hecho la resolución 2/2002 para el sistema financiero y cambiario, mediante la cual se fijaron pautas objetivas por parte de la UIF se presentaría como un exceso en función del tipo de requerimiento de información que la norma, “conozca a su cliente” impone a los agentes financieros en el desempeño de su actividad, para generar este desplazamiento de las cargas de vigilancia.

En efecto, según nuestra opinión, las pautas fijadas en la resolución 2/2002 parecen más propias de un Manual de Procedimiento interno para cada uno de los sujetos obligados, que una fijación de criterios objetivos de inusualidad o sospecha en la definición de las operatorias que deberán ser analizadas.
La cantidad de requerimientos informativos establecidos por la UIF, parecerían más adecuados para otro tipo de plaza y no para la realidad de nuestro sistema financiero nacional, pero así como está formulado el sistema de informes, se han establecido niveles altos de cumplimiento sobre situaciones fácticas que presentan las actividades propias y especiales de los sujetos obligados, cuadro que se presenta por demás dificultoso a la hora de acatar la exigencia legal, la que trae aparejada además una transferencia de responsabilidad a los agentes involucrados.
Si bien es cierto que los sujetos obligados resultan per se agentes calificados, por el manejo de un tipo particular y especial de información, esto no puede implicar el traslado a ellos de funciones regulatorias, de contralor, supervisión y/o superintendencia que son propias de la administración pública y entidades descentralizadas y autárquicas que deben cumplir estas funciones.
De esta manera estaríamos trasladando el deber de vigilancia que es propio de las autoridades de control a quienes cumplen otro tipo de actividades, y que si bien pueden cooperar no pueden suplir al Estado en esos términos.
Si los niveles de exigencia devienen, como ya se dijo de cumplimiento muy dificultoso, esto implicará la posibilidad de generar un incumplimiento allí donde lo que hay es imposibilidad y un consecuente traslado de obligaciones generadoras de responsabilidad, sin intervención subjetiva alguna del sujeto pasible de la eventual sanción.
En síntesis, la generación de una responsabilidad de cuño objetivo obtenida a través del desplazamiento de cargas de vigilancia y fijando un nivel de exigencia superior a aquél que el propio organismo de contralor se fija para su propia actividad.
Analizado el traslado de las cargas de vigilancia debemos detenernos en cómo la ley ha implementado el sistema de información. DÀlbora se refiere a ello y expresa que, “…la obligación de informar operaciones sospechosas o` inusuales prevista por el artículo 21, inciso b), que denominamos obligación específica. Por el otro, la obligación de cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, de proporcionar dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley, los informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que la UIF estime útil para el cumplimiento de sus funciones, impuesta por el artículo 14, inciso 1º), primer párrafo, denominada obligación genérica.
Ambos supuestos son distintos, a punto tal que la obligación específica juega sobre los parámetros objetivos preestablecidos en abstracto, reglamentados liminarmente por la UIF, en tanto la obligación genérica presupone la solicitud previa en el caso concreto, precisando el informe, documento, antecedente o elemento requerido.
Además, la obligación específica sólo alcanza a los sujetos incluidos por el legislador en la nómina del artículo 20 de la ley, en tanto la genérica recae sobre la totalidad de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, según el exhaustivo detalle del primer párrafo del inciso primero del artículo 14.
Claro está que ésta última sólo puede tener lugar como consecuencia de una operación inusual o sospechosa informada con anterioridad al pedido de información adicional en virtud de una obligación específica; de lo contrario se convalidaría de manera inadmisible la realización de “expediciones de pesca”.


Además del traslado de responsabilidades a la manera de una delegación, del grupo de titulares de los deberes que se mencionan en el art. 21 de la ley 25.246, sobre la base de la recolección de datos empíricos a través de las entrevistas con los sujetos obligados llevadas a cabo por investigadores de Unidos por la Justicia, es dable concluir que algunas de las actividades mencionadas, carecerían de relevancia a la hora de aportar elementos para la prevención o detección ex ante del proceso de blanqueo, o porque por la propia idiosincrasia del negocio o actividad que manejan no tienen los elementos suficientes como para detectar aspectos de su operativa que puedan contribuir significativamente a la investigación o prevención de una maniobra delictiva.

Parecieran por el contrario que sí podrán hacerlo con posterioridad y en el momento de colectar elementos probatorios o investigativos. Tal podría ser el caso por ejemplo de quienes se dedican a la explotación de juegos de azar, o bien los registros públicos, así también quienes desarrollan actividades relacionadas con la compraventa de obras de arte o filatelia, los propios escribanos públicos, todo lo cual no hace más que agravar la situación particular de algunos de los sujetos obligados, a los que además de la obligación del deber de informar se les suma la posibilidad cierta de una sanción por la omisión de ese mismo deber.

La UIF y el sistema de reportes

Desde que la UIF es operativa y hasta el 31 de mayo de 2006 ha recibido un total de 1955 casos reportados los cuales pueden desglosarse, como:

ROS 1742,

Colaboraciones (ley 25246 arts. 13.3 y 13.2) 96 y

finalmente los Informes de Otras Fuentes (IOF) que suman un total de 117.

Con respecto a estos últimos, si bien los mismos no constituyen técnicamente lo que se conoce como Reportes de Operaciones Sospechosas resultan sí un valioso aporte que la UIF gestiona en el marco de su competencia, y pueden provenir de los legisladores, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, del Poder Judicial, de declaraciones voluntarias, del Banco Central, del Sistema financiero, de la AFIP, del Sector Seguros, de los Escribanos Públicos, de Organismos Públicos Extranjeros, de las Fuerzas de Seguridad, del Ministerio Público.
Ahora bien, ¿qué es lo que hace la UIF con los reportes? Para responder a esta pregunta hay que establecer cómo desagrega dicho organismo los reportes recibidos de acuerdo a su estado de situación, tomando como fecha de corte el último informe de la UIF publicado en su página Web, que data del 31 de mayo de 2006.
Así será dable encontrar reportes que se encuentran en proceso de investigación en la UIF, que son un total de 773; en proceso de investigación con pedido de levantamiento de secreto, que son un total de 8; reservados (a la espera del informe preliminar de los organismos de supervisión respectivos) 31; reportes que pasaron a ser colaboración judicial, que son 3; Archivos en el ámbito de la Unidad con
carga de la información en la base de datos que son 95; en Guarda Activa (que son aquellos calificados con análisis preliminar y cumplimiento de diligencias mínimas que revisten bajo índice de sospecha, manteniéndose un criterio expectante hasta que surjan nuevos elementos de análisis), que constituyen un total de 704, y finalmente los remitidos al Ministerio Público, 128.

Como conclusión, de acuerdo a los datos que arroja dicho estado de situación se remitieron, de conformidad con lo dispuesto por el art. 19 de la ley 25.246 al Ministerio Público, el 7,35% de los ROS recepcionados por la UIF, es decir, se judicializaron; destacando las conclusiones que sobre el particular, aún con guarismos más bajos, dicho organismo valoró en oportunidad de elevar el informe anual del año 2005. Es así que resaltó dicho porcentaje resultando el mismo igualmente significativo
frente a “…las dificultades experimentadas por la UIF, para llevar adelante la misión para la que ha sido conformada (oposición del secreto, falta de colaboración de instancias de la propia Administración Pública, imposibilidad de ejecutar su partida presupuestaria, etc”).

Calificación de los ROS
La UIF ha calificado los ROS a los fines de establecer de la manera menos subjetiva posible la prioridad de análisis en el universo de los reportes asignados a cada analista.
Dicha calificación consta de un dígito, siendo el 5 el más prioritario y el 1 el menos. Ésta es asignada por el Comité de Análisis de consuno, previo a la carga del mismo en la base de datos de la Unidad.
La metodología usada para la calificación de un reporte consiste en la utilización de cinco conceptos diferentes con distinta ponderación en el resultado final.

En este sentido se toman como parámetros de medición el monto del ROS reportado que va hasta los 100.000 pesos, el cual se califica con 1, hasta más de 10.000.001 que se califica con 5.
Otro de los parámetros es la característica de la operación. La calificación con menor prioridad (1) será denominada simple y la de extrema complejidad será calificada 5, pasando por semi compleja (2), compleja (3) y muy compleja (4).
Otro parámetro es la persona involucrada que tiene un criterio más subjetivo ya que se ponderan las características del o de los clientes involucrados en la operación (habituales, ocasionales, actividades, peps, testaferros, etc.)
Así también se toma en consideración para el análisis, las personas con domicilios en territorios de riesgo, es decir del domicilio declarado por el o los clientes involucrados en la operación en particular, los domiciliados en paraísos fiscales o países no cooperadores.
Finalmente se toma como parámetro la repetición en otros reportes en dos calificaciones: 1 y 2. Sobre el particular resulta a todas luces muy útil el análisis de los ROS sobre la base de la calificación, por cuanto a la luz de la mayor complejidad unida a la cantidad del dinero comprometido, amén de otras circunstancias, resultan ser estos parámetros objetivos a los fines de valorar el reporte. De hecho no resulta ocioso destacar que el 74 % de los ROS recibidos y calificados con la mayor prioridad –nivel 5‐ se encuentran actualmente o bien en la UIF bajo análisis ‐42%‐ o ya en el Ministerio Público ‐32%‐ todo lo cual permitirá avanzar en la investigación judicial ya que aporta cierta certeza, por la objetividad que muestran ciertos elementos del reporte, en orden a calificar de inusual el mismo.
También existe otra calificación en orden a establecer modos de inusualidades que se ha tabulado mediante códigos. Así para el sistema financiero y cambiario se consignan las siguientes inusualidades:

1) aumento en los fondos operados por el cliente,

2) depósitos en billetes de baja denominación,

3) estructuración de depósitos en efectivo,

4) inicio o aumento de operatorias con transferencias de distinto tipo,

5) uso de cajas de seguridad,

6) compraventa de valores negociables,

7) fondos provenientes de países o territorios no cooperativos (FATF‐GAFI) o que no tuvieran controles antilavado suficientes,

8) operaciones de compraventa en moneda extranjera,

9) solicitudes de crédito con garantías de fondos depositados en otras entidades,

10) cancelaciones anticipadas de créditos,

11) cancelaciones de anticipadas de pólizas de seguro,

12) movimientos de fondos en custodia,

13) adquisición de bienes a valores significativamente disímiles a los del mercado y

14) operaciones no mencionadas en los ítems precedentes.

Respecto del BCRA se consignan las mismas inusualidades:
Para la CNV y Mercado de Capitales se consignan las siguientes:

1) aumento en los fondos operados por el cliente,

2) inicio o aumento de operatorias con transferencias de distinto tipo,

3) compraventa de valores negociables,

4) operaciones no mencionadas en los ítems precedentes.

Respecto de la AFIP se consignan las siguientes:

1) aumento en los fondos operados por el cliente,

2) depósitos en billetes de baja denominación,

3) inicio o aumento de operatorias con transferencias de distinto tipo,

4) fondos provenientes de países o territorios no cooperativos (FATF‐GAFI) o que no tuvieran controles antilavado suficientes,

5) operaciones de compraventa en moneda extranjera,

6) adquisición de bienes a valores significativamente disímiles a los del mercado,

7) operaciones no mencionadas en los ítems precedentes.

Para el sector de seguros se consignan los siguientes:

1) aumento en los fondos operados por el cliente,
2) adquisición de bienes a valores significativamente disímiles a los del mercado,

3) cancelaciones de anticipadas de pólizas de seguro,

4) estructuración de depósitos en efectivo,

5) operaciones no mencionadas en los ítems precedentes.

Respecto a los Escribanos:

1).sucesivas transferencias sin justificación aparente,

2) operación efectuada en efectivo en billetes de baja denominación o superiores a $ 50.000,

3).compraventas por cifras significativamente superiores o inferiores a las de mercado,

4) operaciones con personas físicas o jurídicas domiciliadas en “paraísos fiscales” o territorios considerados no cooperativos por el GAFI,

5) constitución de tres o más sociedades dentro de un período de 30 días de acuerdo con puntos 1 y 2 del anexo II a la resolución,

6) fondos sospechados de estar vinculados al terrorismo,

7) otros.

Cabe preguntarse si existe una base de datos en el ámbito de la UIF que se refiera a los ROS. De acuerdo a lo normado por el art. 15 de la ley 25.246, se impone a la UIF una serie de obligaciones entre las cuales se cuenta la de conformar un registro único de información con la base de datos de los organismos obligados a suministrarla y con la información que por su actividad reciba. Aún así, el informe anual también da cuenta de las dificultades para el cumplimiento de tal manda legal básicamente por el carácter secreto de ciertas informaciones y/o la resistencia de ciertos organismos a suministrar sus bases de datos a la unidad, sin perjuicio de lo cual se incorporaron algunas.
Asimismo se implementó en el ámbito de la UIF un sistema que permite la carga de los datos contenidos en los ROS, que son recibidos en formato papel, y la posterior consulta o interrogación de la base por número de ROS, por nombre de la/s persona/s mencionadas en dichos reportes, por número de documento, etc. En todos los casos, la disponibilidad de la información habilita la delimitación de (inter) conexiones entre diversos casos almacenados en la base.

Se proyecta para una segunda etapa la implementación de un programa que permita a los sujetos obligados a reportar a la UIF cargar los datos directamente, generar el ROS y enviarlo a la Unidad vía Internet.

Decreto 370/2000, observa parcialmente la ley 25246

Decreto 370/2000

Bs. As., 5/5/2000

VISTO el Proyecto de Ley Nº 25.246, sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION el 13 de abril del corriente año, y

CONSIDERANDO:

Que se considera conveniente observar el inciso 2) del artículo 278 del Código Penal, sustituido por el artículo 3º del Proyecto de Ley.

Que en materia penal la regla general es la punibilidad de conductas de naturaleza dolosa, a las que, por excepción, se añaden formas de comisión culposas, en función de la necesidad de proteger debidamente los bienes jurídicos de que se trate.

Que las conductas incriminadas en el inciso 1) apartado a) del artículo 278 del Código Penal aparecen como suficientes para tutelar los intereses en juego.

Que la extrema complejidad que pueden asumir las diferentes operaciones que constituyen la base de las conductas punibles, torna en extremo dificultosa la aplicación de un delito culposo, ya que tratándose de un tipo de los denominados «abiertos», necesita de la determinación por parte del juez del preciso y concreto deber de cuidado objeto de violación, para poder afirmar la responsabilidad culposa.

Que en razón de ello, los distintos reglamentos modelo y las legislaciones que exhiben un mayor desarrollo del tema, en líneas generales sólo contemplan la tipicidad dolosa. En cuanto a los primeros, cabe aludir al «Reglamento modelo del Grupo de Expertos en lavado de dinero de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Droga (CICAD) de la ORGANIZACION DE ESTADOS AMERICANOS» y las «cuarenta recomendaciones elaboradas por el Grupo de Acción Financiera». Respecto de la legislación de los países de la región corresponde señalar que a excepción de la REPUBLICA DEL PARAGUAY, esa es la modalidad adoptada por la REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL, la REPUBLICA DE CHILE, la REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY y la REPUBLICA DE BOLIVIA.

Que las razones antes expuestas como fundamento de la observación, no parecen aplicables al inciso 2) del artículo 23 del Proyecto de Ley, pese a que en él también se hace alusión al hecho cometido por temeridad o imprudencia grave. Ello, en virtud de tratarse de un régimen penal administrativo aplicable a personas jurídicas, que parece apropiado para alcanzar la finalidad perseguida por la norma.

Que el artículo 10 del Proyecto de Ley en su segundo párrafo dispone que los miembros de la Unidad de Información Financiera, durarán CUATRO (4) años en su cargo y «percibirán una remuneración equivalente a la de un Juez de Primera Instancia».

Que razones de oportunidad, mérito y conveniencia aconsejan observar esta última referencia dejando a la facultad reglamentaria del PODER EJECUTIVO NACIONAL el fijar la escala de remuneraciones pertinentes.

Que, asimismo, el cuarto párrafo del citado artículo 10 establece que el Tribunal de Enjuiciamiento que tendrá a su cargo el procedimiento de remoción de los miembros de la Unidad de Información Financiera estará integrado por TRES (3) miembros ex Magistrados de la CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL.

Que la naturaleza de las causales de remoción no son estrictamente penales, por lo que no resulta comprensible la limitación del origen de los Magistrados a un solo Fuero, ya que no mediaría ningún inconveniente en la designación de ex Magistrados del Fuero Federal Civil o Contencioso Administrativo, etc.

Que el artículo 12 del Proyecto de Ley, dispone que la Unidad de Información Financiera contará con el apoyo de oficiales de enlace designados, entre otros titulares, por los del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS y de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA.

Que la dependencia citada en último término, es un organismo perteneciente al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS y no tiene el carácter de ente descentralizado, no resultando procedente que su titular designe a un oficial de enlace.

Que el artículo 28 del Proyecto de Ley, al referirse a las atribuciones del MINISTERIO PUBLICO FISCAL, expresa: «Cuando corresponda a la competencia federal o nacional» el Fiscal General designado por la PROCURACION GENERAL DE LA NACION recibirá la denuncia sobre la posible comisión de delito de acción pública, agregando que «en los restantes casos de igual modo actuarán los funcionarios del Ministerio Fiscal que corresponda».

Que, asimismo, en el último párrafo del citado artículo, al referirse a las normas procesales que se aplicarán en las circunstancias previstas, establece que se actuará conforme a las previsiones del Código Procesal Penal de la Nación y lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, «o en su caso, el de la provincia respectiva».

Que reiteradamente la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, ha sostenido que el CONGRESO DE LA NACIONAL no puede sustraer la facultad constitucional que las provincias tienen para legislar sobre procedimientos por ser una atribución, que en principio, está reservada a ellas por los artículos 75, inciso 12 y 121 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Que la medida que se propone no altera el espíritu ni la unidad del Proyecto sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL tiene competencia para el dictado del presente conforme el artículo 80 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

Artículo 1º — Obsérvase el inciso 2) del artículo 278 del Código Penal, sustituido por el artículo 3º del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246.

Art. 2º — Obsérvase en el inciso 2 del artículo 279 del Código Penal, sustituido por el artículo 4º del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246, la frase que dice: «No será punible el encubrimiento de un delito de esa índole, cuando se cometiere por imprudencia, en el sentido del artículo 278, inciso 2».

Art. 3º — Obsérvase en el inciso 3 del Artículo 279 del Código Penal, sustituido por el artículo 4º del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246, la frase que dice: «En el caso del artículo 278, inciso 2, la pena será de uno (1) a cinco (5) años de inhabilitación».

Art. 4º — Obsérvase en el segundo párrafo del artículo 10 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246, la frase: «y percibirán una remuneración equivalente a la de un Juez de Primera Instancia».

Art. 5º — Obsérvase, en el cuarto párrafo del artículo 10 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246, la frase: «de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional».

Art. 6º — Obsérvase, en el artículo 12 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246, la frase: «la Inspección General de Justicia».

Art. 7º — Obsérvase en el inciso 2 del artículo 23 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246 la frase: «en el sentido del artículo 278, inc. 2) del Código Penal».

Art. 8º — Obsérvanse, en el artículo 28 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246, las frases: «Cuando corresponda la competencia federal o nacional»; «; en los restantes casos de igual modo actuarán los funcionarios del Ministerio Fiscal que corresponda» y «, o en su caso, el de la provincia respectiva».

Art. 9º — Con las salvedades establecidas en los artículos precedentes, cúmplase, promúlgase y téngase por Ley de la Nación el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246

Art. 10. — Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

Art. 11. — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — DE LA RUA. — Rodolfo H. Terragno. — Federico T. M. Storani. — Adalberto Rodríguez Giavarini. — Ricardo R. Gil Lavedra. — Juan J. Llach. — Rosa Graciela C. de Fernández Meijide. — Nicolás V. Gallo. — Héctor J. Lombardo. — Ricardo R. López Murphy. — Mario A. Flamarique. — José L. Machinea.

resolucion UIF 41/2011 para los Registros de la propiedad inmueble

Unidad de Información Financiera

ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS DE ORIGEN DELICTIVO

Resolución 41/2011

Establécense medidas y procedimientos que los registros de la Propiedad Inmueble deberán observar en relación con la comisión de delitos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo.

Bs. As., 10/2/2011

VISTO, el Expediente Nº 3230/2010 del Registro de esta UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA, lo dispuesto por la Ley Nº 25.246 (B.O. 10/5/2000) y modificatorias, lo establecido en el Decreto Nº 290/07 (B.O. 29/3/07) y modificatorio y,

CONSIDERANDO:

Que por el Capítulo II de la Ley Nº 25.246 se creó la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA como entidad autárquica en jurisdicción del ex MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS.

Que la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA es el Organismo con competencia específica para prevenir e impedir los delitos de lavado de activos (artículo 278, inciso 1º del CODIGO PENAL) provenientes de delitos graves y de la financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del mismo Código).

Que el artículo 3º del Decreto 1936/10 establece que «La UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA, como autoridad de aplicación de la Ley Nº 25.246 y sus modificatorias y en todo lo atinente a su objeto, actuará como ente coordinador en el orden nacional, provincial y municipal; con facultades de dirección respecto de los organismos públicos mencionados en el artículo 12 de la citada norma legal y de los restantes que correspondan del orden nacional».

Que en los considerandos de dicho decreto se expresa «…dada la especificidad de sus atribuciones y atento su conformación, la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA (UIF) reúne las condiciones que ameritan se le asigne la Coordinación con el resto de los organismos del PODER EJECUTIVO NACIONAL que tienen vinculación con los organismos internacionales, definiendo roles y programas de trabajo como instancia integradora del esfuerzo colectivo…».

Que el cumplimiento de dicha función exige la implementación progresiva de políticas coordinadas de prevención y lucha contra el delito de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, que comprendan a los organismos públicos mencionados en el artículo 12 de la ley 25.246 y modificatorias.

Que uno de los ejes centrales del sistema de prevención y lucha contra el delito de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo radica en la obligación que tienen los sujetos mencionados en el artículo 20 de la Ley Nº 25.246 y modificatorias, de informar a la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA, en los términos del artículo 21 del mismo cuerpo legal.

Que el artículo 20 de la Ley Nº 25.246 y modificatorias determina los Sujetos Obligados a informar a la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA, en los términos del artículo 21 del mismo cuerpo legal.

Que por su parte el artículo 21 inciso b), último párrafo de la Ley Nº 25.246 y modificatorias, prescribe que la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA deberá establecer, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de la obligación de informar operaciones sospechosas, para cada categoría de obligado y tipo de actividad.

Que en tal sentido la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA se encuentra facultada para emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los Sujetos Obligados, conforme lo dispuesto en el artículo 14 inciso 10) y en el artículo 21 incisos a) y b) de la Ley Nº 25.246 y modificatorias.

Que el artículo 14 inciso 7) de la Ley Nº 25.246 y modificatorias establece que la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA, tiene facultades para disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas a que se refiere el artículo 20, en los casos y modalidades que la reglamentación determine.

Que el artículo 20 de la Ley Nº 25.246 y modificatorias establece como Sujetos Obligados a informar, en el inciso 6º a «…LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD INMUEBLE…».

Que, por otra parte, el artículo 24 de la Ley Nº 25.246 dispone un régimen penal administrativo a aplicar ante cualquier incumplimiento a los deberes de información ante la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA.

Que el Decreto Nº 290/07 y modificatorio, prescribe que a los fines de llevar adelante el sistema de contralor interno, la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA establecerá los procedimientos de supervisión, fiscalización e inspección «in situ» del cumplimiento de las obligaciones establecidas para la totalidad de los sujetos mencionados en el artículo 20 de la citada normativa.

Que el artículo 20 del Decreto Nº 290/07 y modificatorio, faculta a la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA a determinar el procedimiento y oportunidad al cual los Sujetos Obligados se deben sujetar en su deber de informar determinado por el artículo 20 de la Ley Nº 25.246 y modificatorias.

Que el artículo 20 del Decreto Nº 290/07 y modificatorio ha delimitado las responsabilidades de las personas jurídicas y organismos públicos y establecido la obligatoriedad de la designación de Oficiales de Cumplimiento.

Que el artículo 21 del Decreto Nº 290/07 y modificatorio ha establecido la definición de cliente y los requisitos a recabar de los mismos y ha fijado como plazo mínimo de conservación de la documentación el de CINCO (5) años, debiendo la misma registrarse de manera suficiente para que se pueda reconstruir la operación.

Que la complejidad y dinámica de la temática en estudio, sumado al avance de la tecnología utilizada por quienes delinquen en la materia, hace que a los efectos de perfeccionar y profundizar la lucha contra el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo devenga necesario actualizar las resoluciones vigentes.

Que la Dirección de Asuntos Jurídicos de esta UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA ha tomado la intervención que le compete.

Que la presente se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley Nº 25.246, y sus modificatorias, previa consulta al Consejo Asesor de esta UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA

RESUELVE:

CAPITULO I. OBJETO, ALCANCE Y DEFINICIONES

Artículo 1º — Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer las medidas y procedimientos que los Sujetos Obligados deberán observar para prevenir, detectar y reportar los actos, u omisiones que puedan provenir de la comisión de los delitos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo.

Art. 2º — Alcance. Quedan alcanzados por la presente resolución todos los trámites de inscripción y anotación de los documentos que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares; y los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales con el objeto de su publicidad y oponibilidad a terceros, así como cualquier otra operación que se realice actualmente o en el futuro ante los Sujetos Obligados, que pudiera constituir una de las operaciones alcanzadas por lo aquí dispuesto.

Art. 3º — Definiciones. A los efectos de la presente resolución se entenderá por:

a) Sujetos Obligados: los REGISTROS DE LA PROPIEDAD INMUEBLE de cada jurisdicción.

b) Cliente: son todas aquellas personas físicas o jurídicas que realizan trámites a nombre propio o en cuyo beneficio o nombre se realizan trámites ante los Sujetos Obligados, ya sea una vez, ocasionalmente o de manera habitual.

c) Reportes Sistemáticos: son aquellas informaciones que obligatoriamente deberán remitir los Sujetos Obligados a la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA en forma mensual, mediante sistema «on line», conforme a las obligaciones establecidas en los artículos 14 inciso 1) y 21 inciso a) de la Ley Nº 25.246 y modificatorias, de acuerdo al cronograma y modalidades que oportunamente se dicten.

d) Operaciones Inusuales: son aquellas operaciones tentadas o realizadas en forma aislada o reiterada, sin justificación económica y/o jurídica, que no guardan relación con el perfil económico-financiero del cliente, desviándose de los usos y costumbres de las prácticas de mercado, ya sea por su frecuencia, habitualidad, monto, complejidad, naturaleza y/o características particulares.

e) Operaciones Sospechosas: son aquellas operaciones tentadas o realizadas, que habiéndose identificado previamente como inusuales, luego del análisis y evaluación realizados por el sujeto obligado, las mismas no guardan relación con las actividades lícitas declaradas por el cliente, ocasionando sospecha de Lavado de Activos o aún tratándose de operaciones relacionadas con actividades lícitas, exista sospecha de que estén vinculadas o que vayan a ser utilizadas para la Financiación del Terrorismo.

CAPITULO II. POLITICAS PARA PREVENIR E IMPEDIR EL LAVADO DE ACTIVO Y LA FINANCIACION DEL TERRORISMO. INFORMACION DEL ARTICULO 21 INCISOS A) y B) DE LA LEY Nº 25.246 Y MODIFICATORIAS

Art. 4º — Política de prevención. A los fines del correcto cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 21 incisos a) y b) de la Ley Nº 25.246 y modificatorias, los Sujetos Obligados deberán adoptar una política de prevención en materia de Lavado de Activos y Financiación de Terrorismo, de conformidad a la normativa vigente. La misma deberá contemplar, por lo menos, los siguientes aspectos:

a) La elaboración de un manual que contendrá los mecanismos y procedimientos para la prevención de Lavados de Activos y Financiación de Terrorismo, que deberá observar las particularidades de su actividad;

b) La designación de un oficial de cumplimiento conforme lo establece el artículo 20 del Decreto Nº 290/07 y modificatorio;

c) La capacitación del personal;

d) La elaboración de un registro escrito del análisis y gestión de riesgo de las operaciones sospechosas reportadas. El mencionado registro tendrá tratamiento confidencial, amparado conforme las previsiones del artículo 22 de la Ley Nº 25.246 y modificatorias;

e) La implementación de herramientas tecnológicas acordes con el desarrollo operacional de los Sujetos Obligados, que les permitan establecer de una manera eficaz los sistemas de control y prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo;

f) La implementación de medidas que les permitan a los Sujetos Obligados consolidar electrónicamente las operaciones que realizan con sus clientes, así como herramientas tecnológicas tales como software a fin de analizar o monitorear distintas variables para predecir ciertos comportamientos y visualizar posibles operaciones sospechosas.

Art. 5º — Manual de procedimientos. El manual de procedimientos para la prevención de Lavados de Activos y Financiación de Terrorismo deberá contemplar al menos los siguientes aspectos:

a) Políticas coordinadas de control.

b) Funciones que cada empleado debe cumplir, con cada uno de los mecanismos de control y de prevención;

c) Los sistemas de capacitación;

d) Políticas y procedimientos de conservación de documentos;

e) El procedimiento a seguir para atender a los requerimientos de información efectuados por la autoridad competente y por el oficial de cumplimiento;

f) Metodologías y criterios para analizar y evaluar la información que permita detectar operaciones inusuales y sospechosas y el procedimiento para el reporte de las mismas;

g) Desarrollo y descripción de otros mecanismos que el sujeto obligado considere conducentes para prevenir y detectar operaciones de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo;

h) Prever las sanciones a aplicar a los empleados que incumplan con lo dispuesto por la presente resolución, las que deberán estar de acuerdo con el régimen disciplinario vigente dentro del Sujeto Obligado.

Art. 6º — Actualización y disponibilidad del manual de procedimientos. El manual de procedimientos debe estar siempre actualizado, debiéndose dejar constancia escrita de su recepción y lectura por todos los funcionarios y empleados. Asimismo deberá permanecer siempre a disposición de la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA.

Art. 7º — Oficial de cumplimiento. Los REGISTROS DE LA PROPIEDAD INMUEBLE deberán designar un Oficial de Cumplimiento, conforme lo dispuesto en el Decreto Nº 290/07 y modificatorio, quien será responsable de velar por la observancia e implementación de los procedimientos y obligaciones establecidos por esta resolución.

El Oficial de Cumplimiento será el encargado de formalizar las presentaciones ante la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA.

Deberá informarse a la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA, dentro de los CINCO (5) días de su designación, el nombre, número de documento de identidad, cargo en el órgano de Administración, fecha de designación y número de CUIT, CUIL o CDI.

Deberá constituir domicilio, donde serán válidas todas las notificaciones efectuadas. Una vez cesado en el cargo deberá denunciar el domicilio real, el que deberá mantenerse actualizado durante el plazo de CINCO (5) años contados desde el cese.

Cualquier sustitución que se realice del mismo, deberá comunicarse fehacientemente dentro de los CINCO (5) días de realizada, continuando la responsabilidad del Oficial de Cumplimiento hasta la notificación de su sucesor a la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA

El Oficial de Cumplimiento debe gozar de absoluta independencia y autonomía en el ejercicio de las responsabilidades y funciones que se le asignan, debiendo garantizarse el acceso del mismo a toda la información relevante inherente a sus funciones.

Art. 8º — Mecanismos de Prevención. El oficial de cumplimiento tendrá las siguientes funciones:

El Oficial de Cumplimiento tendrá, por lo menos, las siguientes funciones:

a) Diseñar e implementar los procedimientos y su control, necesarios para prevenir, detectar y reportar las operaciones que puedan estar vinculadas a los delitos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo.

b) Diseñar e implementar políticas de capacitación a los empleados e integrantes de los Sujetos Obligados.

c) Velar por el cumplimiento de los procedimientos y políticas implementadas para prevenir, detectar y reportar operaciones que puedan estar vinculadas a los delitos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo.

d) Analizar las operaciones registradas para detectar eventuales operaciones sospechosas.

e) Formular los reportes sistemáticos y de operaciones sospechosas, de acuerdo a lo establecido en la presente Resolución.

f) Llevar un registro de las operaciones consideradas sospechosas.

g) Dar cumplimiento a las requisitorias efectuadas por la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA en ejercicio de sus facultades legales.

h) Controlar la observancia de la normativa vigente en materia de prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo.

i) Asegurar la adecuada conservación y custodia de la documentación concerniente a las Operaciones.

j) Confeccionar un registro interno de los países y territorios declarados no cooperativos por el GRUPO DE ACCION FINANCIERA INTERNACIONAL. El mismo deberá mantenerse permanentemente actualizado.

k) Prestar especial atención a las nuevas tipologías de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo a los efectos de establecer medidas tendientes a prevenirlas, detectarlas y reportar toda operación que pueda estar vinculada a las mismas, como asimismo a cualquier amenaza de Lavado de Activos o de Financiación del Terrorismo que surja como resultado del desarrollo de nuevas tecnologías que favorezcan el anonimato y de los riesgos asociados a las relaciones comerciales u operaciones que no impliquen la presencia física de las partes.

Art. 9º — Programa de capacitación. Los Sujetos Obligados deberán desarrollar un programa de capacitación dirigido a sus empleados en materia de prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo que debe contemplar:

a) La difusión de la presente resolución y de sus modificaciones, así como la información sobre técnicas, métodos y tendencias para prevenir, detectar y reportar operaciones sospechosas;

b) La realización de cursos, al menos una vez al año, donde se aborden entre otros aspectos, el contenido de las políticas de prevención de Lavado de Activos y Financiación de Terrorismo.

CAPITULO III. CONSERVACION DE LA DOCUMENTACION. INFORMACION DEL ARTICULO 21 INCISO A) DE LA LEY Nº 25.246 Y MODIFICATORIAS

Art. 10.— Conservación de la documentación. Conforme lo establecido por el artículo 21 inciso a) de la Ley Nº 25.246 y sus modificatorias y su decreto reglamentario, los Sujetos Obligados deberán conservar, para que sirva como elemento de prueba en toda investigación en materia de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, la siguiente documentación de manera suficiente que permita la reconstrucción de la operatoria:

a) Respecto de las operaciones, toda la documentación original o copia certificada por el sujeto obligado, con fuerza probatoria de cada una de las operaciones realizadas, por un período de DIEZ (10) años, sin perjuicio de las exigencias legales que tuvieren al respecto;

b) El registro de las operaciones sospechosas reportadas deberá conservarse por un plazo de DIEZ (10) años;

c) Los soportes informáticos relacionados con transacciones u operaciones deberán conservarse por un plazo de DIEZ (10) años a los efectos de la reconstrucción de la operatoria, debiendo el sujeto obligado garantizar la lectura y procesamiento de la información digital.

CAPITULO IV. REPORTE SISTEMATICO. INFORMACION DEL ARTICULO 21 INCISO A) DE LA LEY Nº 25.246 Y MODIFICATORIAS

Art. 11.— Reporte Sistemático. Los Sujetos Obligados deberán comunicar a la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA, conforme lo establecido en los artículos 14 inciso 1) y 21 inciso a) de la Ley Nº 25.246 y modificatorias, la información que oportunamente se indique, en formato digital, hasta el día QUINCE (15) de cada mes o hábil posterior.

El sistema de reporte sistemático entrará en vigencia, conforme el cronograma que se fije y deberá cursarse a través de los medios y con el formato que a tal efecto establecerá mediante resolución la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA.

CAPITULO V. REPORTE DE OPERACIONES SOSPECHOSAS DE LAVADO DE ACTIVOS O FINANCIACION DEL TERRORISMO. INFORMACION DEL ARTICULO 21 INCISO B) DE LA LEY Nº 25.246 Y MODIFICATORIAS

Art. 12.— Reporte de operaciones sospechosas. Los Sujetos Obligados deberán reportar a la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA, conforme lo establecido en el artículo 21 inciso b) de la Ley Nº 25.246 y modificatorias, aquellas operaciones inusuales que, de acuerdo a la idoneidad exigible en función de la actividad que realizan y el análisis efectuado, consideren sospechosas de Lavado de Activos o Financiación del Terrorismo.

Deberán ser especialmente valoradas, las siguientes circunstancias que se describen a mero título enunciativo:

a) Las inscripciones sucesivas sobre un mismo inmueble, en un plazo de DOS (2) años, cuando la diferencia entre el precio de la primera operación y de la última sea superior al TREINTA (30) por ciento.

b) La multiplicidad de inscripciones u anotaciones en cabeza de una misma persona, ya sea física o jurídica, dentro del plazo de UN (1) año.

c) La multiplicidad de nombres, Documento Nacional de Identidad, Clave Unica de Identificación Tributaria o Laboral, Cedula de Identidad o cualquier otro elemento de identificación en cabeza de la misma persona.

d) La coincidencia de nombres, Documento Nacional de Identidad, Clave única de Identificación Tributaria o Laboral, Cedula de identidad o cualquier otro elemento de identificación en cabeza de distintas personas.

Art. 13.— Plazo de reporte de operaciones sospechosas de Lavado de Activos. El plazo para reportar los hechos u operaciones sospechosas provenientes del Lavado de Activos será de TREINTA (30) días a partir de la operación realizada o tentada.

Art. 14.— Plazo de reporte de operaciones sospechosas de Financiación del Terrorismo. El plazo para reportar hechos u operaciones sospechosas provenientes de la Financiación del Terrorismo será de CUARENTA Y OCHO (48) horas a partir de la operación realizada o tentada, habilitándose días y horas inhábiles a tal efecto.

Art. 15.— Confidencialidad del Reporte. Los datos correspondientes a los reportes de operaciones sospechosas no podrán figurar en actas o documentos que deban ser exhibidos ante los organismos de control de la actividad, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Nº 25.246 y modificatorias.

Art. 16.— Deber de fundar el Reporte. El reporte de operaciones sospechosas debe ser fundado y contener una descripción de las circunstancias por las cuales se considera que la operación detenta tal carácter.

Art. 17.— Deber de acompañar documentación. El reporte de operaciones sospechosas deberá ajustarse al formato establecido en el Anexo, debiéndose acompañar la totalidad de la documentación obrante en poder de los Sujetos Obligados vinculada con la operación reportada, la que debe estar clara y legible. A partir del 1º de abril de 2011, el reporte de operaciones sospechosas se efectuará de forma electrónica, conforme la modalidad que oportunamente se disponga mediante resolución de la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA, debiendo el sujeto obligado conservar toda la documentación de respaldo del mismo, la que estará a disposición ante el requerimiento de la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA.

Art. 18.— Independencia de los Reportes. En el supuesto de que una operación de reporte sistemático, sea considerada por el Sujeto Obligado como una operación sospechosa, éste deberá formular por separado cada reporte.

Art. 19.— Registro de operaciones sospechosas. El sujeto obligado deberá elaborar un registro o base de datos que contenga identificados todos los supuestos en que hayan existido operaciones sospechosas.

La información contenida en el aludido registro deberá resultar suficiente para permitir la reconstrucción de cualquiera de tales operaciones, y servir de elemento probatorio en eventuales acciones judiciales.

Art. 20.— Informe sobre la calidad del Reporte. Con la finalidad de mejorar la calidad de los reportes sistemáticos y de operaciones sospechosas recibidos, la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA anualmente publicará informes sobre la calidad de los mismos.

CAPITULO VI. SANCIONES. CAPITULO IV DE LA LEY Nº 25.246 Y MODIFICATORIAS

Art. 21.— Incumplimiento de las disposiciones de la presente resolución. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones y deberes establecidos en la presente resolución, serán pasibles de sanción conforme al Capítulo IV de la Ley Nº 25.246 y modificatorias.

CAPITULO VII. DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Art. 22.— Los sujetos obligados, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la presente resolución, deberán designar a los Oficiales de Cumplimiento con anterioridad al 1º de abril de 2011 y registrarlos ante la UNIDAD DE INFORMACION FINANCIERA.

Art. 23.— Apruébese el anexo de la presente resolución.

Art. 24.— Comuníquese, publíquese y dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — José A. Sbatella.

ANEXO

ley 25.246 actualizada – Lavado de activos

CODIGO PENAL

Ley 25.246

Modificación. Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo. Unidad de Información Financiera. Deber de informar. Sujetos obligados. Régimen Penal Administrativo. Ministerio Público Fiscal. Derógase el artículo 25 de la Ley 23.737 (texto ordenado).

Sancionada: Abril 13 de 2000.

Promulgada: Mayo 5 de 2000.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

CAPITULO I

Modificación del Código Penal

ARTICULO 1º — Sustitúyese la rúbrica del Capítulo XIII, Título XI del Código Penal, el que pasará a denominarse de la siguiente manera: «Capítulo XIII: Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo».

ARTICULO 2º — Sustitúyese el artículo 277 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 277: 1) Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:

a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta.

b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.

c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.

d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.

e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.

2) La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:

a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquél cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión.

b) El autor actuare con ánimo de lucro.

c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.

La agravación de la escala penal prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.

3) Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e, y del inciso 2,b.

ARTICULO 3º — Sustitúyese el artículo 278 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 278: 1) a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí;

b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;

c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277;

2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito;

3) El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del artículo 277;

4) Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser decomisados.

ARTICULO 4º — Sustitúyese el artículo 279 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 279: 1. Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida en las disposiciones de este Capítulo, será aplicable al caso la escala penal del delito precedente;

2. Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de libertad, se aplicará a su encubrimiento multa de mil pesos ($ 1.000) a veinte mil pesos ($ 20.000) o la escala penal del delito precedente, si ésta fuera menor. No será punible el encubrimiento de un delito de esa índole, cuando se cometiere por imprudencia, en el sentido del artículo 278, inciso 2;

3. Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el artículo 277, incisos 1 ó 2, o en el artículo 278, inciso 1, fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones sufrirá además inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial. En el caso del artículo 278, inciso 2, la pena será de uno (1) a cinco (5) años de inhabilitación;

4. Las disposiciones de este Capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación especial de este Código, en tanto el hecho precedente también hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisión.

CAPITULO II

Unidad de Información Financiera

ARTICULO 5º — Créase la Unidad de Información Financiera (UIF), que funcionará con autarquía funcional en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, la cual se regirá por las disposiciones de la presente ley.

ARTICULO 6º — La Unidad de Información Financiera será la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir:

1. El delito de lavado de activos (artículo 278, inciso 1º, del Código Penal), proveniente de la comisión de:

a) Delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes (Ley Nº 23.737);

b) Delitos de contrabando de armas (Ley Nº 22.415);

c) Delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del artículo 210 bis del Código Penal o de una asociación ilícita terrorista en los términos del artículo 213 ter del Código Penal;

d) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas (artículo 210 del Código Penal) organizadas para cometer delitos por fines políticos o raciales;

e) Delitos de fraude contra la Administración Pública (artículo 174, inciso 5º, del Código Penal);

f) Delitos contra la Administración Pública previstos en los Capítulos VI, VII, IX y IX bis del Título XI del Libro Segundo del Código Penal;

g) Delitos de prostitución de menores y pornografía infantil, previstos en los artículos 125, 125 bis, 127 bis y 128 del Código Penal;

h) Delitos de financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del Código Penal).

2. El delito de financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del Código Penal).

(Artículo sustituido por art. 4° de la Ley N° 26.268 B.O. 5/7/2007)

ARTICULO 7º — La Unidad de Información Financiera tendrá su domicilio en la Capital de la República y podrá establecer agencias regionales en el resto del país.

ARTICULO 8º — La Unidad de Información Financiera estará integrada por un (1) Presidente, un (1) Vicepresidente y un Consejo Asesor de siete (7) Vocales conformado por:

a) Un (1) funcionario representante del Banco Central de la República Argentina;

b) Un (1) funcionario representante de la Administración Federal de Ingresos Públicos;

c) Un (1) funcionario representante de la Comisión Nacional de Valores;

d) Un (1) experto en temas relacionados con el lavado de activos representante de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación;

e) Un (1) funcionario representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos;

f) Un (1) funcionario representante del Ministerio de Economía y Producción;

g) Un (1) funcionario representante del Ministerio del Interior.

Los integrantes del Consejo Asesor serán designados por el Poder Ejecutivo nacional a propuesta de los titulares de cada uno de los organismos que representan.

Será presidido por el señor presidente de la Unidad de Información Financiera, quien tendrá voz pero no voto en la adopción de sus decisiones.

El Consejo Asesor sesionará con la presencia de al menos cinco (5) de sus integrantes y decidirá por mayoría simple de sus miembros presentes.

El Presidente de la Unidad de Información Financiera dictará el reglamento interno del Consejo Asesor.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.119 B.O. 27/7/2006).

ARTICULO 9º — El Presidente y Vicepresidente de la U.I.F. serán designados por el Poder Ejecutivo nacional a propuesta del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

El procedimiento de selección del Presidente y Vicepresidente se establece de la siguiente manera:

a) Se publicará en el Boletín Oficial y en por lo menos dos (2) diarios de circulación nacional, durante tres (3) días, el nombre y apellido y los antecedentes curriculares de la o las personas que se encuentren en consideración para la cobertura del cargo.

Simultáneamente se difundirá en la página oficial de la red informática del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos;

b) Las personas incluidas en la publicación a que se refiere el inciso anterior deberán presentar una declaración jurada con la nómina de todos los bienes propios, los de su cónyuge y/o los del conviviente, los que integren el patrimonio de la sociedad conyugal y los de sus hijos menores, en los términos y condiciones que establece el artículo 6º de la Ley de Etica de la Función Pública 25.188 y su reglamentación. Deberán adjuntar otra declaración en la que incluirán la nómina de las asociaciones civiles y sociedades comerciales que integren o hayan integrado en los últimos ocho (8) años, la nómina de clientes o contratistas de por lo menos los últimos ocho (8) años, en el marco de lo permitido por las normas de ética profesional vigentes, los estudios de abogados o contables a los que pertenecieron o pertenecen, según corresponda, y en general, cualquier tipo de compromiso que pueda afectar la imparcialidad de su criterio por actividades propias, de su cónyuge, de sus ascendientes y de sus descendientes en primer grado, ello con la finalidad de permitir la evaluación objetiva de la existencia de incompatibilidades o conflictos de intereses;

c) Los ciudadanos en general, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos podrán, en el plazo de quince (15) días a contar desde la última publicación en el Boletín Oficial, presentar al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, por escrito y de modo fundado y documentado, las posturas, observaciones y circunstancias que consideren de interés expresar respecto de los incluidos en el proceso de preselección, con declaración jurada de su propia objetividad respecto de los propuestos. No serán consideradas aquellas observaciones irrelevantes o que se funden en cualquier tipo de discriminación.

Sin perjuicio de las presentaciones que se realicen, en el mismo lapso podrá requerirse opinión a organizaciones de relevancia en el ámbito profesional, judicial, académico, social, político y de derechos humanos a los fines de su valoración;

d) Se requerirá a la Administración Federal de Ingresos Públicos, preservando el secreto fiscal, informe relativo al cumplimiento de las obligaciones impositivas de las eventuales propuestas;

e) En un plazo no superior a quince (15) días, a contar desde el vencimiento del establecido para la presentación de las posturas u observaciones, el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, por razones debidamente fundadas, dispondrá o no de la propuesta respectiva. En caso de decisión positiva elevará la misma a consideración del Poder Ejecutivo nacional.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.119 B.O. 27/7/2006).

ARTICULO 10. — El Presidente, Vicepresidente y Vocales del Consejo Asesor tendrán dedicación exclusiva en sus tareas, encontrándose alcanzados por las incompatibilidades y obligaciones fijadas por ley para los funcionarios públicos, no pudiendo ejercer durante los dos (2) años posteriores a su desvinculación de la U.I.F. las actividades que la reglamentación establezca en cada caso.

El Presidente, Vicepresidente y Vocales del Consejo Asesor durarán cuatro (4) años en sus cargos, pudiendo ser renovadas sus designaciones en forma indefinida, percibiendo los dos primeros una remuneración equivalente a la de Secretario. Los Vocales del Consejo Asesor percibirán una remuneración equivalente a la de Subsecretario.

El Presidente, en caso de impedimento o ausencia transitorios, será reemplazado por el Vicepresidente.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.119 B.O. 27/7/2006).

ARTICULO 11. — Para ser integrante de la Unidad de Información Financiera se requerirá:

1. Poseer título universitario de grado, preferentemente en Derecho, o en disciplinas relacionadas con las Ciencias Económicas o con las Ciencias Informáticas.

2. Poseer antecedentes técnicos y profesionales en la materia;

3. No ejercer en forma simultánea, ni haber ejercido durante el año precedente a su designación las actividades que la reglamentación precise en cada caso, ni tampoco tener interés en ellas.

ARTICULO 12. — La Unidad de Información Financiera contará con el apoyo de oficiales de enlace designados por los titulares del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, del Ministerio del Interior, del Ministerio de Economía y Producción, de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y Lucha contra el Narcotráfico, de la Presidencia de la Nación, del Banco Central de la República Argentina, de la Administración Federal de Ingresos Públicos, de los Registros Públicos de Comercio o similares de las provincias, de la Comisión Nacional de Valores y de la Superintendencia de Seguros de la Nación.

El Presidente de la U.I.F. podrá solicitar a otros titulares de organismos de la Administración Pública nacional o provincial la designación de oficiales de enlace cuando lo crea conveniente.

La función de estos oficiales de enlace será la consulta y coordinación de actividades de la U.I.F. con la de los organismos de origen a los que pertenecen.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.119 B.O. 27/7/2006).

ARTICULO 13. — Es competencia de la Unidad de Información Financiera:

1. Recibir, solicitar y archivar las informaciones a que se refiere el artículo 21 de la presente ley;

2. Disponer y dirigir el análisis de los actos, actividades y operaciones que según lo dispuesto en esta ley puedan configurar actividades de lavado de activos o de financiación del terrorismo según lo previsto en el artículo 6º de la presente ley y, en su caso, poner los elementos de convicción obtenidos a disposición del Ministerio Público, para el ejercicio de las acciones pertinentes; (Inciso sustituido por art. 5° de la Ley N° 26.268 B.O. 5/7/2007)

3. Colaborar con los órganos judiciales y del Ministerio Público (para el ejercicio de las acciones pertinentes) en la persecución penal de los delitos reprimidos por esta ley;

4. Dictar su reglamento interno para lo cual se requerirá el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros.

ARTICULO 14. — La Unidad de Información Financiera estará facultada para:

1. Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley.

En el marco de análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera los secretos bancarios, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad. (Párrafo sustituido por Art. 1º de la Ley Nº 26.087, B.O. 24/04/2006.)

La AFIP sólo podrá revelar el secreto fiscal en aquellos casos en que el reporte de la operación sospechosa hubiera sido realizado por dicho organismo y con relación a la persona o personas físicas o jurídicas involucradas directamente en la operación reportada. En los restantes casos la Unidad de Información Financiera requerirá el levantamiento del secreto fiscal al juez federal competente en materia penal del lugar donde deba ser suministrada la información o del domicilio de la Unidad de Información Financiera, el que deberá expedirse en un plazo máximo de TREINTA (30) días. (Párrafo sustituido por Art. 1º de la Ley Nº 26.087, B.O. 24/04/2006.)

2. Recibir declaraciones voluntarias;

3. Requerir la colaboración de todos los servicios de información del Estado, los que están obligados a prestarla en los términos de los artículos 398 y 399 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación;

4. Actuar en cualquier lugar de la República en cumplimiento de las funciones establecidas por esta ley;

5. Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente se resuelva la suspensión, por el plazo que éste determine, de la ejecución de cualquier operación o acto informado previamente conforme al inciso b) del artículo 21 o cualquier otro acto vinculado a éstos, antes de su realización, cuando se investiguen actividades sospechosas y existan indicios serios y graves de que se trata de lavado de activos provenientes de alguno de los delitos previstos en el artículo 6º de la presente ley o de financiación del terrorismo. La apelación de esta medida sólo podrá ser concedida con efecto devolutivo. (Inciso sustituido por art. 6° de la Ley N° 26.268 B.O. 5/7/2007)

6. Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente el allanamiento de lugares públicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentación o elementos útiles para la investigación. Solicitar al Ministerio Público que arbitre todos los medios legales necesarios para la obtención de información de cualquier fuente u origen;

7. Disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas a que se refiere el artículo 20, en los casos y modalidades que la reglamentación determine;

8. Aplicar las sanciones previstas en el Capítulo IV de la presente ley, debiendo garantizarse el debido proceso;

9. Organizar y administrar archivos y antecedentes relativos a la actividad de la propia Unidad de Información Financiera o datos obtenidos en el ejercicio de sus funciones para recuperación de información relativa a su misión, pudiendo celebrar acuerdos y contratos con organismos nacionales, internacionales y extranjeros para integrarse en redes informativas de tal carácter, a condición de necesaria y efectiva reciprocidad;

10. Emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados por esta ley, previa consulta con los organismos específicos de control.

ARTICULO 15. — La Unidad de Información Financiera estará sujeta a las siguientes obligaciones:

1. Presentar una rendición anual de su gestión al Honorable Congreso de la Nación.

2. Comparecer ante las comisiones del Honorable Congreso de la Nación todas las veces que éstas lo requieran y emitir los informes, dictámenes y asesoramiento que éstas le soliciten.

3. Conformar el Registro Unico de Información con las bases de datos de los organismos obligados a suministrarlas y con la información que por su actividad reciba.

ARTICULO 16. — Las decisiones de la U.I.F. serán adoptadas por el Presidente, previa consulta obligatoria al Consejo Asesor, cuya opinión no es vinculante.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.119 B.O. 27/7/2006).

ARTICULO 17. — La Unidad de Información Financiera recibirá información, manteniendo en secreto la identidad de los obligados a informar. El secreto sobre su identidad cesará cuando se formule denuncia ante el Ministerio Público Fiscal.

Los sujetos de derecho ajenos al sector público y no comprendidos en la obligación de informar contemplada en el artículo 20 de esta ley podrán formular denuncias ante la Unidad de Información Financiera.

ARTICULO 18. — El cumplimiento, de buena fe, de la obligación de informar no generará responsabilidad civil, comercial, laboral, penal, administrativa, ni de ninguna otra especie.

ARTICULO 19. — Cuando la Unidad de Información Financiera haya agotado el análisis de la operación reportada y surgieren elementos de convicción suficientes para confirmar su carácter de sospechosa de lavado de activos o de financiación del terrorismo en los términos de la presente ley, ello será comunicado al Ministerio Público a fines de establecer si corresponde ejercer la acción penal.

(Artículo sustituido por art. 7° de la Ley N° 26.268 B.O. 5/7/2007)

CAPITULO III

Deber de informar. Sujetos obligados

ARTICULO 20. — Están obligados a informar a la Unidad de Información Financiera, en los términos del artículo 21 de la presente ley:

1. Las entidades financieras sujetas al régimen de la ley 21.526 y modificatorias; y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones;

2. Las entidades sujetas al régimen de la ley 18.924 y modificatorias y las personas físicas o jurídicas autorizadas por el Banco Central para operar en la compraventa de divisas bajo forma de dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso de tarjetas de crédito o pago, o en la transmisión de fondos dentro y fuera del territorio nacional;

3. Las personas físicas o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos de azar;

4. Los agentes y sociedades de bolsa, sociedades gerente de fondos comunes de inversión, agentes de mercado abierto electrónico, y todos aquellos intermediarios en la compra, alquiler o préstamo de títulos valores que operen bajo la órbita de bolsas de comercio con o sin mercados adheridos;

5. Los agentes intermediarios inscriptos en los mercados, de futuros y opciones cualquiera sea su objeto;

6. Los Registros Públicos de Comercio, los organismos representativos de Fiscalización y Control de Personas Jurídicas, los Registros de la Propiedad Inmueble, los Registros Automotor y los Registros Prendarios;

7. Las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o a la exportación, importación, elaboración o industralización de joyas o bienes con metales o piedras preciosas;

8. Las empresas aseguradoras;

9. Las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de crédito o de compra;

10. Las empresas dedicadas al transporte de caudales;

11. Las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen operaciones de giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o billete;

12. Los Escribanos Públicos;

13. Las entidades comprendidas en el artículo 9º de la Ley 22.315;

14. Las personas físicas o jurídicas inscriptas en los registros establecidos por el artículo 23 inciso t) del Código Aduanero (Ley 22.415 y modificatorias).

15. Los organismos de la Administración Pública y entidades descentralizadas y/o autárquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/o superintendencia sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre sujetos de derecho, individuales o colectivos: el Banco Central de la República Argentina, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores y la Inspección General de Justicia;

16. Los productores, asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros cuyas actividades estén regidas por las leyes 20.091 y 22.400, sus modificatorias, concordantes y complementarias;

17. Los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, excepto cuando actúen en defensa en juicio;

18. Igualmente están obligados al deber de informar todas las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros.

(Último párrafo derogado por Art. 3º de la Ley N° 26.087, B.O. 24/04/2006.)

ARTICULO 21. — Las personas señaladas en el artículo precedente quedarán sometidas a las siguientes obligaciones:

a. Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto. Sin embargo, podrá obviarse esta obligación cuando los importes sean inferiores al mínimo que establezca la circular respectiva.

Cuando los clientes, requirentes o aportantes actúen en representación de terceros, se deberán tomar los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la identidad de la persona por quienes actúen.

Toda información deberá archivarse por el término y según las formas que la Unidad de Información Financiera establezca;

b. Informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma. A los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada.

La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad;

c. Abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la presente ley.

ARTICULO 22. — Los funcionarios y empleados de la Unidad de Información Financiera están obligados a guardar secreto de las informaciones recibidas en razón de su cargo, al igual que de las tareas de inteligencia desarrolladas en su consecuencia. El mismo deber de guardar secreto rige para las personas y entidades obligadas por esta ley a suministrar datos a la Unidad de Información Financiera.

El funcionario o empleado de la Unidad de Información Financiera, así como también las personas que por sí o por otro revelen las informaciones secretas fuera del ámbito de la Unidad de Información Financiera, serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años.

CAPITULO IV

Régimen penal administrativo

ARTICULO 23. —

1. Será sancionada con multa de DOS (2) a DIEZ (10) veces del valor de los bienes objeto del delito, la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubiera aplicado bienes de origen delictivo con la consecuencia posible de atribuirles la apariencia de un origen lícito, en el sentido del artículo 278, inciso 1, del Código Penal. El delito se considerará configurado cuando haya sido superado el límite de valor establecido por esa disposición, aun cuando los diversos hechos particulares, vinculados entre sí, que en conjunto hubieran excedido de ese límite hubiesen sido cometidos por personas físicas diferentes, sin acuerdo previo entre ellas, y que por tal razón no pudieran ser sometidas a enjuiciamiento penal.

Será sancionada con multa de CINCO (5) a VEINTE (20) veces del valor de los bienes objeto del delito, la persona jurídica cuyo órgano o ejecutor hubiera recolectado o provisto bienes o dinero, cualquiera sea su valor, con conocimiento de que serán utilizados por algún miembro de una asociación ilícita terrorista, en el sentido del artículo 213 quáter del Código Penal; (Inciso sustituido por art. 8° de la Ley N° 26.268 B.O. 5/7/2007)

2. Cuando alguno de los hechos hubiera sido cometido por temeridad o imprudencia grave del órgano o ejecutor de una persona jurídica o por varios órganos o ejecutores suyos, la multa a la persona jurídica será del VEINTE POR CIENTO (20%) al SESENTA POR CIENTO (60%) del valor de los bienes objeto del delito. (Inciso sustituido por art. 8° de la Ley N° 26.268 B.O. 5/7/2007)

3. Cuando el órgano o ejecutor de una persona jurídica hubiera cometido en ese carácter el delito a que se refiere el artículo 22 de esta ley, la persona jurídica sufrirá multa de diez mil pesos ($ 10.000) a cien mil pesos ($ 100.000).

ARTICULO 24. —

1. La persona que actuando como órgano o ejecutor de una persona jurídica o la persona de existencia visible que incumpla alguna de las obligaciones de información ante la Unidad de Información Financiera creada por esta ley será sancionada con pena de multa de una a diez veces del valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción, siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave.

2. La misma sanción sufrirá la persona jurídica en cuyo organismo se desempeñare el sujeto infractor.

3. Cuando no se pueda establecer el valor real de los bienes, la multa será de diez mil pesos ($ 10.000) a cien mil pesos ($ 100.000).

ARTICULO 25. — Las resoluciones de la Unidad de Información Financiera previstas en este capítulo serán recurribles por ante la justicia en el fuero contencioso administrativo, aplicándose en lo pertinente las disposiciones de la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos.

ARTICULO 26. — Las relaciones entre la resolución de la causa penal y el trámite del proceso administrativo a que dieran lugar las infracciones previstas en esta ley se regirán por los artículos 1101 y siguientes y 3982 bis del Código Civil, entendiendo por «acción civil», la acción «penal administrativa».

ARTICULO 27. — Para el funcionamiento de la Unidad de Información Financiera deberá preverse la partida presupuestaria correspondiente.

En todos los casos, el producido de la venta o administración de los bienes o instrumentos provenientes de los delitos previstos en esta ley y de los decomisos ordenados en su consecuencia, así como también las ganancias obtenidas ilícitamente y el producido de las multas que en su consecuencia se impongan, serán destinados a una cuenta especial del Tesoro nacional. Dichos fondos serán afectados a financiar el funcionamiento de la Unidad de Información Financiera, los programas previstos en el art. 39 de la ley 23.737 y su modificatoria ley 24.424, los de salud y capacitación laboral, conforme lo establezca la reglamentación pertinente.

El dinero y los otros bienes o recursos secuestrados judicialmente por la comisión de los delitos previstos en esta ley, serán entregados por el tribunal interviniente a un fondo especial que instituirá el Poder Ejecutivo nacional.

Dicho fondo podrá administrar los bienes y disponer del dinero conforme a lo establecido precedentemente, siendo responsable de su devolución a quien corresponda cuando así lo dispusiere una resolución judicial firme.

CAPITULO V

El Ministerio Público Fiscal

ARTICULO 28. — Cuando corresponda la competencia federal o nacional el Fiscal General designado por la Procuración General de la Nación recibirá las denuncias sobre la posible comisión de los delitos de acción pública previstos en esta ley para su tratamiento de conformidad con las leyes procesales y los reglamentos del Ministerio Público Fiscal; en los restantes casos de igual modo actuarán los funcionarios del Ministerio Fiscal que corresponda.

Los miembros del Ministerio Público Fiscal investigarán las actividades denunciadas o requerirán la actividad jurisdiccional pertinente conforme a las previsiones del Código Procesal Penal de la Nación y la Ley Orgánica del Ministerio Público, o en su caso, el de la provincia respectiva.

ARTICULO 29. — Derógase el artículo 25 de la Ley 23.737 (texto ordenado).

ARTICULO 30. — Comuníquese al Poder Ejecutivo. DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS TRECE DIAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL.

—REGISTRADO BAJO EL Nº 25.246—

JUAN PABLO CAFIERO. — CARLOS ALVAREZ. — Jorge H. Zabaley. — Mario L. Pontaquarto.

NOTA: Los textos en negrita fueron observados.

Decreto 370/2000

Bs. As., 5/5/2000

VISTO el Proyecto de Ley Nº 25.246, sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION el 13 de abril del corriente año, y

CONSIDERANDO:

Que se considera conveniente observar el inciso 2) del artículo 278 del Código Penal, sustituido por el artículo 3º del Proyecto de Ley.

Que en materia penal la regla general es la punibilidad de conductas de naturaleza dolosa, a las que, por excepción, se añaden formas de comisión culposas, en función de la necesidad de proteger debidamente los bienes jurídicos de que se trate.

Que las conductas incriminadas en el inciso 1) apartado a) del artículo 278 del Código Penal aparecen como suficientes para tutelar los intereses en juego.

Que la extrema complejidad que pueden asumir las diferentes operaciones que constituyen la base de las conductas punibles, torna en extremo dificultosa la aplicación de un delito culposo, ya que tratándose de un tipo de los denominados «abiertos», necesita de la determinación por parte del juez del preciso y concreto deber de cuidado objeto de violación, para poder afirmar la responsabilidad culposa.

Que en razón de ello, los distintos reglamentos modelo y las legislaciones que exhiben un mayor desarrollo del tema, en líneas generales sólo contemplan la tipicidad dolosa. En cuanto a los primeros, cabe aludir al «Reglamento modelo del Grupo de Expertos en lavado de dinero de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Droga (CICAD) de la ORGANIZACION DE ESTADOS AMERICANOS» y las «cuarenta recomendaciones elaboradas por el Grupo de Acción Financiera». Respecto de la legislación de los países de la región corresponde señalar que a excepción de la REPUBLICA DEL PARAGUAY, esa es la modalidad adoptada por la REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL, la REPUBLICA DE CHILE, la REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY y la REPUBLICA DE BOLIVIA.

Que las razones antes expuestas como fundamento de la observación, no parecen aplicables al inciso 2) del artículo 23 del Proyecto de Ley, pese a que en él también se hace alusión al hecho cometido por temeridad o imprudencia grave. Ello, en virtud de tratarse de un régimen penal administrativo aplicable a personas jurídicas, que parece apropiado para alcanzar la finalidad perseguida por la norma.

Que el artículo 10 del Proyecto de Ley en su segundo párrafo dispone que los miembros de la Unidad de Información Financiera, durarán CUATRO (4) años en su cargo y «percibirán una remuneración equivalente a la de un Juez de Primera Instancia».

Que razones de oportunidad, mérito y conveniencia aconsejan observar esta última referencia dejando a la facultad reglamentaria del PODER EJECUTIVO NACIONAL el fijar la escala de remuneraciones pertinentes.

Que, asimismo, el cuarto párrafo del citado artículo 10 establece que el Tribunal de Enjuiciamiento que tendrá a su cargo el procedimiento de remoción de los miembros de la Unidad de Información Financiera estará integrado por TRES (3) miembros ex Magistrados de la CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL.

Que la naturaleza de las causales de remoción no son estrictamente penales, por lo que no resulta comprensible la limitación del origen de los Magistrados a un solo Fuero, ya que no mediaría ningún inconveniente en la designación de ex Magistrados del Fuero Federal Civil o Contencioso Administrativo, etc.

Que el artículo 12 del Proyecto de Ley, dispone que la Unidad de Información Financiera contará con el apoyo de oficiales de enlace designados, entre otros titulares, por los del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS y de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA.

Que la dependencia citada en último término, es un organismo perteneciente al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS y no tiene el carácter de ente descentralizado, no resultando procedente que su titular designe a un oficial de enlace.

Que el artículo 28 del Proyecto de Ley, al referirse a las atribuciones del MINISTERIO PUBLICO FISCAL, expresa: «Cuando corresponda a la competencia federal o nacional» el Fiscal General designado por la PROCURACION GENERAL DE LA NACION recibirá la denuncia sobre la posible comisión de delito de acción pública, agregando que «en los restantes casos de igual modo actuarán los funcionarios del Ministerio Fiscal que corresponda».

Que, asimismo, en el último párrafo del citado artículo, al referirse a las normas procesales que se aplicarán en las circunstancias previstas, establece que se actuará conforme a las previsiones del Código Procesal Penal de la Nación y lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, «o en su caso, el de la provincia respectiva».

Que reiteradamente la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, ha sostenido que el CONGRESO DE LA NACIONAL no puede sustraer la facultad constitucional que las provincias tienen para legislar sobre procedimientos por ser una atribución, que en principio, está reservada a ellas por los artículos 75, inciso 12 y 121 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Que la medida que se propone no altera el espíritu ni la unidad del Proyecto sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL tiene competencia para el dictado del presente conforme el artículo 80 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

Artículo 1º — Obsérvase el inciso 2) del artículo 278 del Código Penal, sustituido por el artículo 3º del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246.

Art. 2º — Obsérvase en el inciso 2 del artículo 279 del Código Penal, sustituido por el artículo 4º del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246, la frase que dice: «No será punible el encubrimiento de un delito de esa índole, cuando se cometiere por imprudencia, en el sentido del artículo 278, inciso 2».

Art. 3º — Obsérvase en el inciso 3 del Artículo 279 del Código Penal, sustituido por el artículo 4º del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246, la frase que dice: «En el caso del artículo 278, inciso 2, la pena será de uno (1) a cinco (5) años de inhabilitación».

Art. 4º — Obsérvase en el segundo párrafo del artículo 10 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246, la frase: «y percibirán una remuneración equivalente a la de un Juez de Primera Instancia».

Art. 5º — Obsérvase, en el cuarto párrafo del artículo 10 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246, la frase: «de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional».

Art. 6º — Obsérvase, en el artículo 12 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246, la frase: «la Inspección General de Justicia».

Art. 7º — Obsérvase en el inciso 2 del artículo 23 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246 la frase: «en el sentido del artículo 278, inc. 2) del Código Penal».

Art. 8º — Obsérvanse, en el artículo 28 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246, las frases: «Cuando corresponda la competencia federal o nacional»; «; en los restantes casos de igual modo actuarán los funcionarios del Ministerio Fiscal que corresponda» y «, o en su caso, el de la provincia respectiva».

Art. 9º — Con las salvedades establecidas en los artículos precedentes, cúmplase, promúlgase y téngase por Ley de la Nación el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 25.246

Art. 10. — Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

Art. 11. — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — DE LA RUA. — Rodolfo H. Terragno. — Federico T. M. Storani. — Adalberto Rodríguez Giavarini. — Ricardo R. Gil Lavedra. — Juan J. Llach. — Rosa Graciela C. de Fernández Meijide. — Nicolás V. Gallo. — Héctor J. Lombardo. — Ricardo R. López Murphy. — Mario A. Flamarique. — José L. Machinea.

NOTA: La presente Ley Nº 25.246 se publica nuevamente, en razón de que en la edición del miércoles 10 de mayo de 2000, por un error técnico en la impresión gráfica, se reprodujo en forma incompleta el texto de la columna 1 – página 2.

Antecedentes Normativos

— Artículo 19 sustituido por Art. 2º de la Ley N° 26.087, B.O. 24/04/2006;

— Artículo 8° sustituido por art. 1° del Decreto N° 1500/2001 B.O. 26/11/2001;

— Artículo 9°, inciso c), sustituido por art. 2° del Decreto N° 1500/2001 B.O. 26/11/2001;

— Artículo 10 sustituido por art. 3° del Decreto N° 1500/2001 B.O. 26/11/2001;

— Artículo 16 sustituido por art. 4° del Decreto N° 1500/2001 B.O. 26/11/2001.

Informe 2004 de GAFI sobre Argentina

http://www.gafisud.info/pdf/InformeArgentina.pdf

Link donde puede leerse el informe de 2004 sobre Argentina

también puede verse el informe de gestión de UIF 2010,

http://www.uif.gov.ar/informe_gestion/info_anual_2010.pdf

Según el primero de estos informes

Las autoridades argentinas señalaron que la mayor parte de las operaciones de lavado de activos que se dan lugar en su país se llevan a cabo de operaciones financieros que involucran centros específicos en el exterior. Con respecto al sector financiero no bancario, las operaciones de lavado de activos más habituales que se identificaron fueron las siguientes:
• operaciones realizadas a través de abogados, contadores, escribanos, asesores financieros, etc.;
• estructuras societarias tales como compañías, fideicomisos o compañías pantalla que se utilizan para ocultar el origen de los fondos y los beneficiarios finales;
• instalación o adquisición de negocios relacionados con el transporte para su utilización en el contrabando de dinero oculto en otros productos;
• establecimiento de negocios que reciben un volumen significativo de pagos en efectivo de baja denominación para justificar los depósitos en efectivo en los bancos (por ejemplo, negocios de videos, quioscos, centros de juego y entretenimiento, etc.), y
• importación / exportación de oro y alhajas.

El uso generalizado del efectivo incluso para operaciones importantes puede dejar a Argentina vulnerable al lavado de activos. Durante la visita in situ, el sector bancario también reconoció que debido a la crisis económica, existe un mayor riesgo de LA dado que los bancos no pueden efectuar suficientes controles para garantizar que los flujos de capital no tengan origen delictivo.

En lo que respecta al terrorismo, Argentina padeció dos graves ataques de terrorismo: uno contra la Embajada de Israel en 1992 y uno contra la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA) en 1994, ambos investigados por los tribunales argentinos. En la actualidad, el financiamiento del terrorismo no constituye un delito como tal en Argentina. En relación con el financiamiento del terrorismo y la existencia de actividades por parte de Osama bin Laden, Al-Qaida, los talibanes y sus asociados en Argentina, no se han detectado actividades por parte de estas personas o entidades. De manera similar, no existen pruebas de actividades por parte de grupos directamente relacionados con ellos. Una de las preocupaciones de Argentina ha sido prevenir el posible financiamiento de actividades terroristas desde la zona de la triple frontera entre Argentina, Brasil y Paraguay. Con dicho fin, Argentina está llevando a cabo actividades operativas de prevención con vista a detectar la actividad por parte de grupos o entidades relacionadas con organizaciones terroristas.

Generalidades de las medidas para prevenir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo
Medidas y sistemas legislativos vigentes

El sistema ALA de Argentina se basa en la Ley 25.246 sancionada el 5 de mayo de 2000 que modificó la naturaleza del delito de lavado de activos según la ley argentina y cambió el mecanismo de aplicación con la creación de la Unidad de Información Financiera bajo el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. Asimismo, la ley establece un marco legal e institucional para las operaciones de la UIF con las instituciones financieras y no financieras relacionadas con las medidas para combatir el lavado de activos.

Las disposiciones ALA de Argentina se aplican a las siguientes instituciones financieras:

(1) entidades financieras según la definición de la Ley 21.526 (es decir, bancos comerciales, bancos de inversión, bancos hipotecarios, compañías financieras, asociaciones de ahorro y préstamo para la vivienda y otros fines inmobiliarios y asociaciones de crédito);

(2) personas físicas o jurídicas que lleven a cabo operaciones de cambio o transmisión internacional de fondos;

(3) corredores y agentes, administradores de fondos comunes de inversión, agentes del mercado abierto y todo otro agente en la compra, locación o préstamo de títulos valores que operen bajo el ámbito de bolsas de valores con o sin mercados adscriptos a las mismas y agentes de intermediación registrados en mercados de futuros

(4) compañías de seguros y corredores, asesores, agentes y expertos y liquidadores de seguros;

(5) compañías emisoras de cheques del viajero o que operan con tarjetas de crédito o débito;

(6) compañías que realizan el transporte de dinero y títulos valores; y

(7) prestadores o concesionarios de servicios postales que realizan transferencias de dinero o transporte de diferentes clases de moneda o valores.

El financiamiento del terrorismo aún no se ha criminalizado y las instituciones financieras no están sujetas a disposiciones sobre el financiamiento del terrorismo. Sólo la UIF exige que las partes informadoras reporten toda operación sospechosa con relación a actividades de financiamiento del terrorismo, actos de terrorismo u organizaciones terroristas.

Tres autoridades separadas son responsables de la supervisión de las instituciones financieras y el control de su cumplimiento con las disposiciones ALA: el BCRA, la SSN y la CNV.
Las actividades de estas instituciones financieras se rigen por las siguientes leyes: La Ley 21.526 que regula las entidades financieras y la Ley 17.811 que regula el mercado de capitales. El sector de seguros está regulado por las Leyes 17.418, 20.091 y 22.400 (para agentes de seguros). La UIF ha publicado disposiciones (Resoluciones) que se aplican (1) al sistema de finanzas y cambio; (2) al mercado de capitales; (3) al sector de seguros; (4) a la SSN; (5) a la AFIP; (6) a la CNV, y (7) a los prestadores o concesionarios de servicios postales que realizan transferencias de dinero o transporte de diferentes clases de dinero o valores. El BCRA, la SSN y la CNV emiten normas de SML aplicables a los sectores bajo su supervisión respectiva.

Río Negro sucesion notarial fallo Zavala

El fallo del ocho de junio de 2010 en el caso Zavala Gastón Augusto puede verse enb el siguiente link:

http://clipping.bc-consultores.com.ar/index.php?seccion=noticias&content;=contentinstitu&Id;=501

Se trata de la causa ZAVALA, GASTON AUGUSTO S/ RECURSO DE RECONSIDERACION S/ CASACIÓN … que el concepto de «sucesiones extrajudiciales» merece ser denominado sucesión notarial

clipping.bc-consultores.com.ar/index.php?seccion=noticias&content;=contentinstitu

La naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, y sus dos enfoques hicieron que el despacho de comisión del Tema III de la Jornada Notarial Argentina resultara en mayoría.

Integraron la Comisión Redactora de las Conclusiones del Tema III, los miembros de la mesa Directiva presidida por el Escribano Gastón A. Zavala de la Provincia de Río Negro, y los Secretarios Augusto L. Piccon y Esther A. Carnielli de las provincias de Córdoba y Santa Fe respectivamente. A ellos se sumaron los notarios Arnaldo A. Dardano, de la ciudad de Buenos Aires, Esteban M. Picasso, de la provincia de Neuquén, Gabriel B. Ventura de la provincia de Córdoba, Gastón Di Castelnuovo y Néstor D. Lamber, de la provincia de Buenos Aires; y Héctor H. Vitale de la provincia de Entre Ríos.

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Como suele suceder, la Comisión Redactora del Tema III «Declaratoria de herederos. Comunidad hereditaria. Partición. Intervención del notario en procesos sucesorios», extendió su trabajo hasta casi las 22 horas del día de cierre dado que los debates se extendieron hasta pasadas las 19.

Estuvieron a cargo de esa tarea los miembros de la mesa Directiva presidida por el Escribano Gastón A. Zavala de la Provincia de Río Negro, y los Secretarios Augusto L. Piccon y Esther A. Carnielli de las provincias de Córdoba y Santa Fe respectivamente. A ellos se sumaron los notarios Arnaldo A. Dardano, de la ciudad de Buenos Aires, Esteban M. Picasso, de la provincia de Neuquén, Gabriel B. Ventura de la provincia de Córdoba, Gastón Di Castelnuovo y Néstor D. Lamber, de la provincia de Buenos Aires; y Héctor H. Vitale de la provincia de Entre Ríos.

No obstante la búsqueda de consenso, los despachos resultaron divididos respecto de la comunidad hereditaria y su naturaleza jurídica, lo que tuvo como correlato enfoques diferenciados sobre los restantes puntos.

PONENCIAS:

I) Comunidad hereditaria.

Por mayoría:
A) Al producirse el fallecimiento de una persona, si existen dos o más herederos, nace la comunidad hereditaria que se extingue con la adjudicación por partición de los bienes que la integran. En la comunidad hereditaria cada coheredero carece de titularidad sobre la parte indivisa de esos bienes, la que resultará de la partición.

Por minoría:
B)Habiendo más de un heredero, por imperio del art. 3282 C.C., existe desde el instante mismo de la muerte: un condominio legal en las cosas, una coacreencia legal en los créditos y coobligaciones legales en las deudas, permitiendo el ejercicio actual que siempre reclaman los derechos reales y personales; dado que el dominio singular nace ipso iure, y no por la partición.
La adjudicación o partición que hacen los coherederos de los inmuebles o bienes registrables sucedidos no liquidan ninguna comunidad hereditaria, sino que importan una consolidación documental o instrumental del condominio legal.

II) Declaratoria de herederos

A) La registración autónoma de la declaratoria de herederos carece de trascendencia jurídica y nada agrega al efecto comprobatorio de la situación de heredero. No extingue la indivisión ni crea un condominio entre los coherederos, aún con la prolongación en el tiempo de la comunidad hereditaria.
B) A pesar de la realidad legislativa de algunas jurisdicciones que permiten la inscripción o anotación de las declaratorias de herederos, corresponde destacar que ésta es oponible “erga omnes” aún sin la inscripción, pues no es aplicable a ella lo normado en el art. 2505 del Código Civil.
C) La declaratoria de herederos o el auto que aprueba el testamento, no constituyen título de dominio (o de otro derecho real) con relación a los bienes en particular, en los términos de los artículos 2° y 3° de la ley 17.801. Ellos sólo exteriorizan la vocación hereditaria.
D) Es improcedente la inscripción de las declaratorias de herederos en los registros inmobiliarios, ello confunde el mecanismo de adquisición por sucesión hereditaria.

III) Cesión de derechos hereditarios

A) Para aquellos que sostienen la vigencia de la indivisión hereditaria durante la comunidad, podrá otorgarse cesión de derechos hereditarios hasta el momento en que se efectúe la partición de herencia.
Para quienes sostienen la existencia de un condominio legal, podrá llevarse a cabo la cesión hasta la instancia de la declaratoria de herederos.
B) No es obligatoria la inscripción de la cesión de derechos hereditarios en los registros jurídicos de bienes. Su oponibilidad se logra mediante su incorporación en el trámite sucesorio.
C) Se propugna la derogación de las normas locales que regulan la inscripción de cesiones de derechos hereditarios.

IV) Venta de partes indivisas

A) Con respecto a la venta de partes indivisas durante la comunidad hereditaria por alguno o algunos de los herederos se sostuvieron dos posturas:
A1> Se trata de un acto nulo. El transmitente no es condómino ya que este derecho real en el Código Civil exige como requisito esencial la existencia de parte indivisa. En consecuencia el proherede no está legitimado para el citado acto.
A2> Se trata de un acto válido cuando se celebra luego de dictada la declaratoria de herederos o auto que aprueba el testamento, pero inoponible a los coherederos que no celebraron el mismo, y sus efectos estarán supeditados a la adjudicación de la cosa en la cuenta particionaria del enajenante.

V) Partición

A) La partición de herencia en sede notarial puede otorgarse a partir del fallecimiento del causante y aún antes de haberse dictado la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento. Adquirirá plena eficacia una vez cumplidas esas etapas.
B) En el supuesto de disolución del régimen patrimonial matrimonial por fallecimiento de uno de los cónyuges, se produce la coexistencia de la masa post-comunitaria societaria con la masa hereditaria, lo que no excluye la realización de negocios jurídicos que las comprendan.

VI) Intervención notarial en procesos sucesorios.

CONSIDERANDO:

Que la función notarial delegada por el Estado, se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas, le confiere al usuario seguridad jurídica y evita eventuales litigios y conflictos.

Que la Jornada Notarial Argentina es el ámbito técnico, científico, académico y jurídico apropiado para analizar y debatir la posibilidad de ofrecer a la sociedad la alternativa de simplificar los trámites sucesorios a través de la intervención notarial.

Que son los intereses sociales los que priman y justifican esta alternativa, realzando el derecho de elección, para que sea el propio ciudadano quien decida la vía por la cual realizar la determinación hereditaria.

Que pregonar esta tesitura no significa intromisión en incumbencias profesionales ajenas, ni privatización de la justicia, ni desjudicializar cuestiones en las cuales debe intervenir necesariamente el poder judicial.

Que las ventajas intrínsecas de la intervención notarial y de los documentos autorizados por el escribano de registro, la autenticidad y plena fe, matricidad y certeza documental, economía procesal, reducción de costos, abreviación de plazos, ágil reinserción de los bienes hereditarios al tráfico negocial –en un término menor a los actuales-, seguridad jurídica y descongestionamiento de la actividad judicial, son algunos de los fundamentos y beneficios que califican a esta alternativa, la que debe ser analizada y evaluada por el legislador en aras del interés social de la comunidad.

Por ello, la Comisión del Tema III de la XXVIII Jornada Notarial Argentina

DECLARA que

De lege lata:
I) Despacho en mayoría.
Es perfectamente factible y compatible con la legislación de fondo que una ley local reconozca a un escribano de registro, la posibilidad de determinar quienes son los herederos de una persona fallecida, en asuntos no contenciosos.

La acreditación de herederos legitimarios -de conformidad con el art. 3410 del Código Civil- en sede notarial, en las sucesiones intestadas, constituye una opción eficaz y constitucionalmente válida, que no menoscaba en modo alguno la seguridad jurídica.

El instrumento público idóneo para cumplir con esta finalidad, es el acta de notoriedad, que resulta autosuficiente, no requiere homologación judicial ni está sujeta a ningún tipo de control.

II) Despacho en minoría (Neuquén, Chaco).
Los herederos mencionados en el art. 3410 del Cód. Civil no requieren una declaración judicial para disponer de los bienes del causante; y deben legitimarse ante el escribano actuante acreditando el fallecimiento del causante y el parentesco.

La declaratoria de herederos no protege al tercero adquirente de bienes del heredero aparente (con excepción de actos onerosos sobre bienes inmuebles) y por lo tanto es irrelevante.

La ley 17.801 no impone el dictado de una declaratoria judicial de herederos para los sucesores comprendidos en el art. 3410 del Código Civil. Las normas reglamentarias que así lo hacen, son inconstitucionales.

De lege ferenda:
Se propone la adecuación legislativa nacional, permitiendo optar por la instrumentación en sede notarial de la determinación de herederos y aprobación formal de testamentos.

Se propone dar suficiente difusión a la ciudadanía y a los señores legisladores respecto de las particularidades, ventajas y beneficios de esta actividad extrajudicial.

Diario La Nación sobre Sucesión notarial

29/04/2009 La Nación – Nota – Sup. especial – Pag. 1

COLEGIO DE ESCRIBANOS


Proponen alternativas para descomprimir el Poder Judicial
Fue en el marco de un simposio académico realizado por la celebración por el 143 aniversario del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Uno de los expositores, el ex vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia, el Dr. Augusto Belluscio expresó que «la justicia está para resolver pleitos, para declarar el derecho de cada uno cuando está controvertido y no para realizar trámites administrativos que en definitiva son una mentira».

El simposio se inauguró en la sede del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires ante una concurrencia compuesta por profesionales, empresarios y medios de comunicación. Al abrir el acto, el escribano Martín A. Detry, secretario del Colegio, explicó que «nos hallamos inmersos en una sociedad en pleno cambio dada la mundialización de la economía y la conmoción tecnológica que nos llevan a buscar seguridad. Y este simposio es una oportunidad para reflexionar juntos con el objetivo de alcanzar soluciones viables».
«Estamos hoy detenidos ante la caída del paradigma de la seguridad», prosiguió y advirtió que «los escribanos nos hemos puesto de pie con la bandera de la seguridad jurídica preventiva, hemos analizado y explicado cómo el costo de ésta no es tal ya que aleja los asuntos de los tribunales y evita controversias gravosas que acarrean mayores perjuicios». Con respecto al tema específico advirtió que «es hora de dar a conocer los beneficios de un sistema en el que interviene un tercero imparcial, el escribano». Cuatro fueron los disertantes del simposio.
Augusto C. Belluscio
Al referirse a los procesos voluntarios en sede notarial, Augusto C. Belluscio, ex vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia, afirmó -durante la primera jornada- que «las profesiones deben servir a la gente», y destacó que «el sistema francés, con alguna adaptación a las costumbres argentinas» resultaría el más recomendable porque simplifica el trámite sucesorio. En el sistema francés el Acta de Notoriedad reemplaza a la declaratoria de herederos del sistema judicial argentino.
Finalmente concluyó que «tenemos que legislar para el siglo XXI y no para la Edad Media».
Giralt Font
El escribano Jaime Giralt Font, asesor del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, expuso una síntesis del proyecto presentado por este órgano colegiado para modificar el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en temas inherentes a los procesos que tienden a dinamizar trámites como ciertos procedimientos judiciales o sucesiones donde los jueces no juzgan, sino que reúnen elementos que llevan a una conclusión sustentada en los documentos acumulados. Al respecto ejemplificó la rectificación de títulos, la identidad de personas y rectificaciones de títulos de propiedad, «todos temas que hoy en día llevan mucho trámite y gastos, y que no implican impartir justicia». Y explicitó que es «el caso de las sucesiones, exclusivamente las ab intestato, o sea aquellas en las que el fallecido no ha dejado testamento y que no hay más herederos que los ascendientes, los descendientes o el cónyuge, siempre y cuando los primeros sean mayores de edad, capaces y que todos estén de acuerdo en seguir el procedimiento. Y si no están de acuerdo o hubiera incapaces, agregó, va directo a la Justicia». Giralt Font explicó por qué esto puede hacerlo un escribano: «No se trata de impartir justicia, sino que la naturaleza jurídica de estas actuaciones consiste en una serie de comprobaciones de hecho que deben acreditarse por medio de instrumentos públicos como la acreditación de fallecimiento por medio de la partida de defunción, un matrimonio o un nacimiento por medio de las partidas correspondientes, pudiendo efectuar la publicación de edictos como lo hace para la venta de un fondo de comercio. El proceso sucesorio consiste en que el juez reúna pruebas por medio de una serie de comprobaciones documentadas en instrumentos públicos».
Si no hay disconformidad, no se administra justicia sino que se reúnen documentos instrumentales que prueban o ratifican un hecho. Giralt Font destacó que entre las ventajas del proyecto se pueden enumerar «la seguridad jurídica e instrumental, la celeridad de los procesos, una nueva incumbencia profesional para los escribanos, la reducción en los costos y honorarios de los procesos sucesorios, una disminución en la carga de la Justicia y una integración de la tarea entre escribanos y abogados».
Aldo Pignanelli
El ex presidente del Banco Central de la República Argentina disertó sobre Crisis Global, Seguridad Jurídica, Documento Notarial y Seguro de Título.
Pignanelli destacó que «el caso Madoff,» en Argentina y en el sistema notarial latino en general, se hubiera podido evitar por las alertas que arroja un registro único y centralizado de títulos ante posibles maniobras fraudulentas».
El ex funcionario amplió el concepto y explicó que en los Estados Unidos, «producto de las bajas regulaciones en las hipotecas de alto riesgo, se originó toda esta crisis internacional porque fueron otorgadas en un momento en que los entes reguladores y de contralor no tenían ningún control ni antecedentes de registro sobre cómo se habían originado esas hipotecas que, luego, fueron distribuidas a nivel mundial y produjeron el colapso del sistema.» Pignanelli explicó que en Argentina, en cambio, en virtud del sistema notorial latino, esto se podría haber evitado gracias a la intervención de los escribanos y la centralización del registro de títulos que hubieran dispuesto algún tipo de alarma en el mercado.
«En la crisis del 2001 y 2002 cometimos muchos errores, pero sabíamos dónde estábamos parados en cuanto a la deuda pública y privada, y teníamos pleno conocimiento del estado real de las hipotecas». «Por eso -concluyó- reitero que el sistema notarial latino, más allá de la mejor adaptación a nuestra costumbre y cultura, ha demostrado ser más eficiente que el Anglosajón».
Eduardo Gallino
El titular de la Unión Internacional del Notariado Latino disertó sobre deontología notarial. El escribano Gallino sostuvo que «la deontología notarial justifica la existencia de los colegios profesionales destinados a mantener, promover y defender los contenidos deontológicos propios de la profesión».
«La deontología eleva las responsabilidades sociales en la búsqueda del equilibrio entre moral y ciencia en la práctica profesional», añadió. Gallino afirmó que en toda especialización se necesitan valores y promocionar su respeto. Luego agregó que «en el notariado, el decoro, el prestigio y la jerarquía no son sólo un deber deontológico sino un reclamo profundo y permanente de la sociedad misma». «El matiz sustantivo que nos distingue de otras profesiones -explicó- es la fe pública que nos ha investido el Estado. Pero no tengo ninguna duda de que estas reglas deontológicas tienen igual significación e importancia en todas las profesiones. Basta pensar en un ingeniero calculista o un médico cirujano».
«En los países donde se aplica el sistema notarial latino los escribanos son considerados `guardianes de la fe pública’. El notario aporta certeza a los actos y armoniza dos dimensiones necesarias e inherentes al hombre: la sociabilidad y la seguridad,» concluyó. El simposio culminó con las palabras del vicepresidente del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, R. Gastón Courtial, quien destacó algunos principios del notariado latino: «la seguridad jurídica, que ha sido siempre una necesidad de los individuos, y la deontología notarial que subyace en todas las tareas del escribano y que permite a los Colegios sostener el decoro y el prestigio del notariado». «Somos herederos de una profesión que se nutre de los valores de una sociedad necesitada de seguridad jurídica», agregó.
«En esta celebración del 143 aniversario de nuestro Colegio recordamos que en su estatuto se estableció que su propósito principal es sostener la defensa e integridad del gremio, su prestigio y los intereses de sus miembros. Nos sentimos muy satisfechos por haber reflejado ante la sociedad la función del escribano en el Sistema Latino que implica el prestigio del notariado a través de los tiempos», expresó.
Por último, el escribano Courtial homenajeó al fundador del Colegio de Escribanos y presidente del primer Consejo Directivo de la organización, José Victoriano Cabral.
Durante el acto que siguió al simposio, hizo uso de la palabra la Dra. Ana María Conde, presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien resaltó que el Colegio de Escribanos es «símbolo y garantía de respaldo de la actividad notarial».
Recordó que el Colegio «nació como asociación civil el 7 de abril de 1866 «, y agregó que en 1947 «se transformó en la institución pública que todos conocemos» y que desde entonces la «función del notariado comenzó a ser una actividad jerarquizada y se exigió el título de abogado para acceder a ella». Por otra parte, se refirió a la sanción de la
Ley Orgánica Notarial con la cual «el Colegio de Escribanos fue el primer colegio que pasó a formar parte del ámbito organizativo de la ciudad y ello importó un primer y gran reconocimiento del lugar institucional que corresponde asignarle a esta a ciudad en armonía con el resto de las provincias argentinas».
Esa ley signficó que el Tribunal Superior de Justicia pasó a presidir el jurado de habilitación profesional para la designación de adscriptos y titulares de registro. La Dra. Conde reconoció «los esfuerzos permanentes que este Colegio realiza en cuanto a la capacitación y actualización de los escribanos con el objeto de brindar un eficiente servicio profesional a la sociedad y sabemos que tal servicio profesional reviste una trascendencia radical en la organización social».
«No puede soslayarse que la actividad notarial se encuentra presente a lo largo de la vida de las personas: legalizando, autenticando o registrando instrumentos. E incluso aconsejando o acompañando en los diversos trámites que ante un escribano se celebran. Todo esto sería insuficiente si quienes ejercen esta importante función, no estuvieran consustanciados con los valores que encaman esta profesión: lealtad y rectitud. Por ser depositarios de la fe pública -continuó la oradora- integran una de esas pocas profesiones que gozan del respeto de la comunidad, lo que se puede comprobar a través de los índices de credibilidad y solvencia de las instituciones que periódicamente difunden la prensa.»

29/04/2009 La Nación – Nota – Sup. especial – Pag. 5

Dr Augusto C. Belluscio

«El proyecto del Colegio de Escribanos favorece a los ciudadanos y descomprime la Justicia»

Así se expresó el ex vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia al referirse al anteproyecto de Ley presentado por el Colegio de Escribanos para modificar la tramitación de procesos no contenciosos requeridos por la ciudadanía. Su objetivo es agilizar la tramitación de informaciones sumarias o sucesiones no conflictivas siempre que no impliquen la necesidad de recurrir a la Justicia ante un posible conflicto de intereses.
– De sancionarse el nuevo proyecto, ¿cuáles son los mayores beneficios que pueden obtener los ciudadanos que tramiten informaciones sumarias o diversos tipos de sucesiones?
– Creo que este proyecto permitiría al ciudadano favorecerse con una mayor celeridad en la tramitación de casos relacionados con la situación patrimonial de los bienes, en caso de fallecimiento de su propietario. Al mismo tiempo, podrá lograrse una disminución de los gastos en muchos de los trámites que, con el actual sistema pueden requerir de una compleja intervención judicial. Podría citar el ejemplo de una empresa en la que el fallecido es miembro del directorio de una sociedad anónima, cuyas acciones se cotizan en Bolsa y son nominativas. Con el nuevo proyecto, podría desarrollarse una asamblea próxima al fallecimiento de uno de los socios, con intervención de los sucesores y, de no mediar conflicto alguno, la herencia podría resolverse de forma rápida y sin necesidad de mayores trámites.
– ¿Cómo se mantienen las garantías de transparencia jurídica en esta propuesta de acción notarial y en qué casos estaría contemplada la intervención judicial bajo la propuesta de la nueva ley?
– La transparencia jurídica está perfectamente garantizada. De hecho, este es el sistema recomendado por el Consejo de Europa, en el cual se afirma que la Justicia no debe involucrarse en aquellas cuestiones que puedan tramitarse en otra sede y en las que no haya controversia, sino sólo cuando exista algún litigio o conflicto entre las partes.
– ¿Qué implicancias tiene para la Justicia el proyecto de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación promovido por el Colegio de Escribanos?
– El principal beneficio que se puede advertir en este proyecto está relacionado con una fuerte supresión de una gran parte del trabajo administrativo que actualmente lleva adelante la Justicia, en relación con aquellos trámites no contenciosos en los que los jueces no deben decidir ni fallar. De esta forma, se le permitirá a la Justicia disponer de mayores recursos económicos y de tiempo para su función de dirimir conflictos legales, lo cual no sucede con la administración de aquellas sucesiones ab intestato, -es decir en las que el fallecido no haya dejado testamento-, en las que no existan más herederos que los ascendientes, descendiente, o el cónyuge. Estas sucesiones no requieren, en la mayor parte de los casos, de intervención judicial, porque, por regla general, no se dirimen litigios. Y para el caso de que existieran, sí se puede recurrir a la Justicia para resolver esas cuestiones.
– ¿Qué antecedentes internacionales sirvieron de base para redactar el proyecto?
-En Francia, por ejemplo, es fundamental la declaración de testigos frente a escribanos, siempre se manejó de esta forma y en mi opinión es la ideal. Ni siquiera el acta de notoriedad es una exigencia absoluta para la demostración de la calidad de heredero. En España, país del que heredamos el grueso del reconocimiento judicial para lograr la declaración de herederos, se implantó también muchos años atrás la posibilidad de realizar la declaratoria de herederos por actas notariales en las que, a diferencia de Francia, se necesitan pruebas sobre la correspondencia sucesoria. Como es el caso de los hijos extramatrimoniales desconocidos que pudieran tener, en cierto momento, menores derechos hereditarios, pero que actualmente tienen el mismo que los hijos nacidos de matrimonio. Pero el trámite lo hacen los escribanos, y ello no ha dado lugar a controversias. Ni siquiera es necesario que concurran todos los herederos al levantamiento del acta, sino que basta que consensuara uno o algunos y expresen quiénes son los demás herederos. Ambos casos, sin duda, son mejores que el actual que rige en nuestro país. – ¿En alguna provincia argentina se impulsó algún proyecto de reforma similar al planteado por el Colegio de Escribanos de Buenos Aires?
– De hecho en la Ciudad de Buenos Aires existieron dos proyectos de modificación del Código Procesal por dos comisiones distintas, aunque no prosperaron. En Río Negro, sin embargo, el escribano Gastón Zavala, miembro del Instituto de Derecho Notarial de la Universidad Notarial Argentina, redactó el proyecto de Ley Orgánica Notarial, el cual fue sancionado en la ley 4193 en abril de 2007.
– ¿Se podría decir entonces que la sucesión ya se permite en algunos casos con la intervención exclusiva del escribano?
– La confusión actual tiene que ver con la diversidad de fuentes -principalmente los códigos franceses y la normativa española- sobre las que se armó el Código Civil, que de todas formas se inclinó más hacia el derecho español, el cual hacía referencia a la presentación del testamento frente al juez. Sin embargo, no se mencionaban en este caso a las sucesiones ab intestato. Por eso, no habría nada que modificar ya que como se afirmó, el Código Civil, que es el código de fondo, no solicita que la sucesión se realice por intermedio de la actividad judicial. De lo que en realidad se trata, es de modificar la costumbre de práctica, no la legislación del Código.

Acción contenciosa Administrativa -de Esteban M. Picasso Neuquén

Interpone Acción Contenciosa Administrativa

Excelentísimo Tribunal Superior de Justicia:

Esteban M. PICASSO, Titular del Registro Notarial Nro. 31 de la Ciudad de Neuquén, con domicilio legal y procesal en Elordi 1163 de esta ciudad, con su propio patrocinio como mejor proceda en derecho a S.E. digo:

Objeto.

En tiempo y forma vengo a deducir demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Neuquén (Poder Judicial, Registro de la Propiedad Inmueble ) con domicilio en Alberdi 45 de la Ciudad de Neuquén persiguiendo como pretensión la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la escritura 105, pasada el 21 de noviembre del 2006 al folio 338 del Registro 31 a mi cargo, instrumento cuyo testimonio se acompaña a esta demanda.

Agotamiento de la vía administrativa.

Respecto del reclamo judicial contra la Provincia de Neuquén, Poder Judicial, Registro de la Propiedad Inmueble , he agotado la vía administrativa, cumpliendo los recaudos de la ley de rito. La ley 1652 dispone en su artículo 1ero “in fine” que la resolución de la Cámara de Apelaciones que decida los recursos deducidos contra las resoluciones del Director del Registro de la Propiedad Inmueble agota la vía administrativa.

Con ello se habilita a accionar judicialmente mediante la presentación de esta demanda. El agotamiento de la vía administrativa se concretó en forma expresa dado la resolución de la Cámara de Apelaciones de fecha 20 de diciembre del 2007, la cual me fue notificada el 25 de febrero del 2008

El plazo para interponer la demanda por la vía de acción procesal administrativa es de 30 días, conforme artículo 10 de la Ley 1305.

Materia de demanda.

La materia de demanda es la prevista en el Art. 2do, Inciso 1ero de la Ley 1.305.

Acto impugnable.

El acto impugnable es el rechazo del pedido de inscripción dispuesto por la resolución 124/07 del 13 de junio del 2007 del Registro de la Propiedad Inmueble ratificado mediante el fallo de Cámara de fecha 20 de diciembre de 2007

Situación jurídica subjetiva.

El suscripto se encuentra legitimado por el artículo 13º de la ley 1033 en cuanto establece que “son atribuciones del Escribano de Registro tramitar bajo su sola firma la inscripción en registros públicos y organismos administrativos correspondientes, los instrumentos públicos y privados pasados o no en su presencia”.

Quien demanda ha acreditado durante el procedimiento administrativo y en los expedientes que se solicitarán para formar parte de esta demanda, su carácter de titular de la situación jurídica subjetiva, la cual no se halla cuestionada.

He sido el iniciador del trámite, que por derecho puedo tramitar, y se me ha negado la inscripción registral, como más adelante explicaré detalladamente.

Plazo legal para la presentación de la demanda Contencioso – Administrativa.

La demanda se interpone en tiempo y forma dentro de los 30 días hábiles de notificado de la sentencia de Cámara de fecha 20 de diciembre de 2007, notificación ocurrida el 25 de febrero del 2008.

Pretensión.

La pretensión, respecto del Poder Judicial (Registro de la Propiedad Inmueble ) de la Provincia de Neuquén, se encuadra en la hipótesis prevista por el Art. 19 inciso a) y b) de la Ley 1.305.

Expedientes administrativos y judiciales directamente relacionados con la acción.

El expediente directamente relacionados con la acción y que deben ser remitidos por el Registro de la Propiedad Inmueble o la Sala III de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil; Comercial; Laboral y de Minería de la Ciudad de Neuquén (Art. 38 Ley 1.305), es «ESC.ESTEBAN MARIA PICASSO S/ RECURSO APELACION CONTRA RESOLUCION REGISTRAL 124/07 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE » (EXP. Nº 25805/7)

Se adjuntan copia de las resoluciones del Registro de la Propiedad Inmueble y de la Sala III de la Cámara de Apelaciones.

Antecedentes fácticos.

Mediante escritura 105, pasada el 21 de noviembre del 2006 al folio 338 del Registro 31 a mi cargo los herederos de … procedieron a realizar la partición del acervo hereditario compuesto por un solo inmueble.

Surge de ese instrumento que fallecido …, se dictó declaratoria judicial de herederos a favor de sus hijos…, todos de apellido … así como de Aurelia … en su carácter de cónyuge supérstite y que dicha declaratoria se inscribió en el Registro de la Propiedad.

También surge que, fallecidos… sus herederos acreditaron ante mí el fallecimiento y el directo parentesco que los unía a los causantes (hijos, cónyuges, y nietos) por medio de las respectivas partidas de defunción, nacimiento y casamiento, las cuales fueron tenidas a la vista por el suscripto en el momento de la escritura, y en copia obran en mi protocolo.

Presentada la escritura al Registro de la Propiedad Inmueble , su Directora consideró que, previamente, era necesario “Transcribir parte pertinente de las declaratorias de … y citar las carátulas completas de dichos sucesorios”.

El suscripto se negó a cumplimentar dicho requisito por considerarlo inconstitucional además de innecesariamente gravoso a los intereses de los otorgantes del instrumento.

La forma y modo adecuado para impugnar tal decisión fue la interposición del recurso previsto por el artículo 1ero de la ley 1652 y artículo 11 de la ley 2087. La Sala III de la Cámara de Apelaciones confirmó la decisión de la Directora del Registro a través del dictado de la sentencia en autos «ESC .ESTEBAN MARIA PICASSO S/ RECURSO APELACION CONTRA RESOLUCION REGISTRAL 124/07 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE » (EXP Nº 25805/7) “.

Está resolución, como expresamente lo establece la ley 1652 en su artículo 1ero “in fine”, agota la vía administrativa y habilita la acción procesal administrativa.

La pretensión y la cuestión a decidir.

Quienes concurren a la escritura cuya inscripción se solicita son ascendientes, descendientes o cónyuges de las personas que se citan como fallecidas en el instrumento. Por ello le son aplicables las normas contenidas en el artículo 3410 del Código Civil, que dice: “Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión sin ninguna formalidad o intervención de los jueces….”

Por su parte, y contrariando lo dispuesto en el Código Civil, el Registro de la Propiedad exige la aplicación del artículo 51 de la ley provincial 2087 que establece: “En el caso de tratarse del inc. c) del artículo 16 de la mencionada ley, cuando el documento a inscribirse resultare de una partición extrajudicial debe expresarse en él que se ha dictado la declaratoria de herederos o aprobado el testamento”.

La contradicción es notoria. Una ley nacional –nada menos que el Código Civil- establece expresamente que los otorgantes de mi instrumento no deben realizar ningún trámite judicial. Por su lado, la ley provincial, (art. 51 de la ley 2087) exige una “declaratoria de herederos” la cual se sobreentiende que debe ser “judicial”, según lo expresado por el artículo 49 de esa misma ley.

Esto implica que la Provincia de Neuquén ha creado un trámite claramente contrario al Código Civil, (además de lento, caro y engorroso) como requisito previo a la inscripción de la transmisión dominial acaecida por la muerte de los causantes. Por el contrario, y como hemos visto, el Código Civil, en forma expresa, exime a los herederos de todo trámite judicial.

Lo establecido por la Provincia de Neuquén en la ley 2087 es tan descabellado y contrario al orden normativo constitucional como si la legislación provincial pretendiera que toda venta de bienes inmuebles, en vez de ser otorgada ante un escribano público tal cual establece el Código Civil, deba ser realizada ante un juez y volcada en los libros del juzgado por el secretario, mientras que al mismo tiempo legisla que en dicho proceso las partes deben ser patrocinadas por abogados cuyos honorarios profesionales rondarán el 10% del valor del bien inmueble.

Cualquier juez consideraría en forma inmediata que una norma de tal contenido es inconstitucional por avanzar sobre las normas del derecho civil, materia reservada a la Nación por el artículo 75, inc. 12 de la Constitución Nacional. El artículo 51 de la ley 2087 es así de inconstitucional pues impone a los otorgantes requisitos de los cuales se encuentran expresamente eximidos por el Código Civil. Pero estamos tan aleccionados por doctrinas confusas y erróneas que en el segundo caso nos cuesta ver la inconstitucionalidad.

Es que el suscripto, en cuanto escribano autorizante, ha confeccionado un instrumento PERFECTAMENTE AJUSTADO a la normativa civil. Por tanto la Provincia de Neuquén no puede imponer a mis escrituras de partición distintos requisitos que los establecidos en la legislación nacional.

Por lo expuesto, podemos demos definir el punto a decidir en este pleito de la siguiente manera: ¿Puede la Provincia de Neuquén imponer a los herederos mencionados en el art. 3410 del Código Civil la tramitación de un proceso sucesorio a efectos de inscribir una partición extrajudicial en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria ?

La cuestión preliminar.

Hemos reconocido ante cada instancia que nuestro planteo es novedoso. Choca con todos los preconceptos en materia de derecho sucesorio y cuestiona aún las nociones jurídicas más sencillas, básicas e inconmovibles. Además de ello se encuentra perfectamente ajustado al Derecho Civil y a una estricta aplicación del orden normativo, desconocido por la inmensa mayoría de la doctrina, así como por las disposiciones de la ley 2087.

Para el iniciado en leyes, sea juez, abogado, o escribano la “declaratoria de herederos” es una exigencia indispensable para acreditar la calida de sucesor. Más que un trámite es un reflejo condicionado: nadie puede SER heredero si carece de su declaratoria.

Pero cuando se profundiza en el estudio del derecho, cuando se abandonan las sencillas y cómodas nociones de las aulas universitarias se advierte que estos prejuicios son equivocados: los herederos mencionados en el artículo 3410 del Código Civil tienen la plena posesión de la herencia y no necesitan ningún trámite adicional. Y no es difícil llegar a esta conclusión ya que el artículo 3410 dice expresamente que: “el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión sin ninguna formalidad o intervención de los jueces”.

Sin embargo cuando se defiende la aplicación práctica de este principio, cuando se pretende utilizarlo como fundamento de cualquier argumento jurídico es muy posible que prime la reacción visceral, aquella que cree, contra viento y marea, chocando con todos los textos legales, y tropezándose con todos los razonamientos que el heredero debe tener su declaratoria sin advertir que es un pronunciamiento innecesario. Esto le sucede aún a prestigiosos juristas, que no pueden ver la contradicción insalvable entre principios opuestos: uno, folklórico, costumbrista, que propugna el dictado de una declaratoria; el otro, normativo y apegado a los textos legales que demuestra que ese pronunciamiento es irrelevante.

El “non plus ultra” de esta situación lo constituye la inscripción registral: Por una serie de conceptos mal entendidos y mal aplicado aquí nadie se ha asomado a ver la contradicción insalvable entre un artículo del Código Civil (art. 3410) que exime de la declaratoria y las normas reglamentarias, como nuestra 2087, que la exigen.

Es un descollante ejemplo de ceguera colectiva sustentado en que las normas reglamentarias dicen lo que a la mayoría de los abogados le gusta oír y repetir aunque sea contrario al ordenamiento civil: “todos los herederos necesitan una declaratoria”. Por ello es que una de las columnas que alienta la innecesaria tramitación de miles de inútiles declaratorias de herederos es la solicitud de su inscripción por parte de los Registros. Y contra esa pretensión se alza este recurso.

Lo que nos interesa aquí es demostrar que la solicitud registral, fundada en la ley 2087 es inconstitucional y por ende corresponde inscribir la escritura dejando de lado los requisitos que se solicitan en la observación que se cuestionó y se cuestiona.

Debemos recordar que nuestro Código Civil, en su redacción original, otorgaba la posesión hereditaria de pleno derecho solamente a los ascendientes y descendientes legítimos que habitaban en la provincia donde se ubicaban los bienes.

Así quedaban excluidos de la posesión “ministerio legis” el cónyuge, los ascendientes y descendientes naturales, los herederos legítimos, los colaterales y los herederos testamentarios. Además el proceso sucesorio era necesario cuando algún heredero pretendía resguardarse en el beneficio de inventario, los herederos no se ponían de acuerdo en como dividir la herencia o existían herederos menores de edad, incapaces o ausentes. Es una institución que, como bien dice Rébora, ha nacido sofocada[1]. Contribuyeron a asfixiarla aquellos comentaristas que descreían de una posesión de pleno derecho, es decir: lamentaban la “posesión ministerio legis” que pergeño Vélez y que brilla triunfante en el Derecho Francés. En su lugar ansían un proceso lento, pesado, burocrático, gravoso al bolsillo del heredero y de un gran interés económico para la cofradía forense y porque no decirlo, para el mismo Poder Judicial que percibe cuantiosas tasas por la tramitación de miles de innecesarios procesos.

Hacemos esta advertencia porque no es posible refutar una por una todas las falsas nociones, doctrinas erráticas, fallos descabellados, y afirmaciones erróneas que se han vertido alrededor de las sucesiones, los procesos sucesorios, las declaratorias de herederos y la posesión sucesoria de pleno derecho durante más de ciento cuarenta años de vigencia del Código Civil. A lo largo de esta demanda y en el transcurso del proceso nos ocuparemos puntualmente de las más pertinentes, sobre todo de las endebles razones del Registro de la Propiedad y de los camaristas que resolvieron el recurso, así como de los argumentos que pueda esbozar la contraparte.

Pero lo más importante es construir un razonamiento jurídico sólido que sustente nuestra pretensión y otorgar a los jueces un nuevo mirar sobre la normativa sucesoria. La cuestión se resolverá con sencillez a nuestro favor cuando se advierta que la declaratoria de herederos no es indispensable para los herederos del artículo 3410 y por ello se torna innecesario e inconstitucional el trámite judicial que la Provincia de Neuquén pretende forzar para habilitar la inscripción de la partición.

Entendemos, y sobre esa base desarrollaremos nuestra argumentación que existen tres puntos a demostrar a S.E.:

Primero: El Código Civil no impone la declaratoria de herederos para la escritura de partición que nos ocupa. Es decir la otorgada por los herederos comprendido en el artículo 3410.

Segundo: La ley 17.801 no impone la declaratoria de herederos para la inscripción de la escritura de partición.

Tercero: La solicitud de la declaratoria es imposición de la norma provincial reglamentaria (ley 2087) contraria al Código Civil y a la ley 17.801 y por ende inconstitucional.

A) EL DERECHO CIVIL.

A.1 La tesis correcta.

El artículo 3410 del Código Civil dice: Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia.

Y debemos aquí destacar dos puntos. El primero es que el artículo se aplica al caso en análisis. Todos los que concurrieron a la partición son descendientes y cónyuges de los causantes de quienes tienen sus derechos.

El segundo ítem a resaltar es fundamental pero suele pasar desapercibido. Se nos dispense si mostramos insistencia en destacar que la norma dice: “Sin ninguna formalidad o intervención de los jueces”, lo que equivale a decir que estos sucesores no necesitan de ningún trámite judicial para entrar en posesión de la herencia. Reiteramos:

Ningún trámite judicial, ninguna formalidad, ninguna intervención de los jueces, ni la más mínima. Ninguna.

En cuanto al art. 3417 del Código Civil establece: El heredero que ha entrado en posesión de la herencia…continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor…

Esto implica que sin solución de continuidad, (pues según la nota al art. 3282 la muerte y la transmisión de la herencia se producen en el mismo instante) el heredero ocupa el lugar del fallecido en cuanto a la titularidad de los bienes que al causante. No necesita de una “declaratoria de herederos” ni documento similar[2].

Establecido que el heredero, según el Código Civil, entra en posesión de la herencia sin intervención de los jueces y que como consecuencia de esa posesión continúa la persona del difunto y es “propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor” es importante preguntarse como pone en acto los derechos consagrados por la norma. Por ejemplo, si pretende hacer una partición ¿Cómo acredita ser heredero ante el escribano actuante?

Obviamente deberá demostrar “prima facie” el fallecimiento del causante, (para cual basta el certificado de defunción) y el lazo familiar que lo unía con aquel (lo cual se demuestra con el acta de nacimiento o de casamiento, en su caso) ¿Declaratoria de herederos? No, no, ya hemos dicho que el Código Civil no la exige y aún más el mismo código dice que el heredero no necesita ninguna actuación judicial. Solicitarla sería colisionar con la expresa disposición del Código Civil.

Esto mismo lo sostiene el Dr. Augusto C. Belluscio, hasta hace poco integrante de nuestra Corte Suprema de Justicia, ya que afirma que nuestro Código Civil no exige declaratoria de ningún tipo para los herederos mencionados en el artículo 3410.[3]

También es oportuno transcribir el pensamiento del Dr. Eduardo Zannoni, distinguido doctrinario con una reconocida trayectoria en el estudio del derecho de las sucesiones.

Zannoni afirma: “Los acuerdos sobre la partición pueden concluirse entre los herederos, incluso con anterioridad a la declaratoria de herederos o a la aprobación judicial del testamento, sin perjuicio de que su oponibilidad exija, por razones de publicidad registral, el reconocimiento posterior del carácter hereditario.”[4]

Esta posición de Zannoni es coherente a otra afirmación suya: Tratándose de descendientes y ascendientes legítimos y del cónyuge supérstite, éstos no necesitan un reconocimiento judicial del llamamiento hereditario. Teóricamente su vínculo con el causante es suficiente título que acredita la adquisición hereditaria.[5]

Más adelante analizaremos las “razones de publicidad” registral a las que se refiere Zannoni. Lo que nos interesa establecer en este capítulo es que el documento presentado al Registro de la Propiedad Inmobiliaria se encuentra perfectamente conformado a las disposiciones del Código Civil. Cómo ha sido y es tergiversado nos interesa ver como “funciona” el Código Civil antes de entrar a analizar la normativa registral, tanto las normas nacionales, como las reglamentaciones locales.

A la opinión de Zannoni, quien avala que la partición se puede realizar notarialmente en ausencia de la declaratoria, podemos sumar la de los primeros comentaristas del Código Civil. Así Machado lanza una certera crítica a la costumbre de pedir una declaratoria de herederos: ¿Cómo es que vino a introducirse entre nosotros la costumbre de la declaratoria de herederos, tratándose de ascendientes y descendientes legítimos? Sin duda, los escribanos que vinieron de España, donde regían las leyes de Partidas y Recopiladas que ordenaban esa formalidad, sin conocer las leyes de Indias, exigieron para la transmisión de la propiedad esa declaratoria de herederos, como una condición necesaria de validez, y he aquí porque se ha considerado la supresión como un defecto en los títulos. ¿Pero qué valor puede tener su falta para los descendientes legítimos residentes en la República , que la ley supone tan conocidos que no se dude del parentesco? La declaración del juez de únicos y universales herederos se hace, sin perjuicio de terceros, y con la calidad de, en cuanto hubiere lugar por derecho; en estas condiciones, la resolución no agrega valor alguno a la calidad de heredero descendiente o ascendiente que se atribuye al enajenante. Pero toda práctica inveterada crea en el espíritu de los funcionarios acostumbrados a cumplirla, un elemento de juicio que con la continuidad de su aplicación, viene a llenar el mismo lugar que debería ocupar una disposición expresa, y suprimiéndola deja una especie de vacío que no sabe como llenar. ¿Cómo se sabrá que el enajenante es heredero descendiente o ascendiente? ¿Cómo, que es único heredero o que sólo son tres o cuatro? Sencillamente por el conocimiento de la familia o de las personas, y si ellos no tienen ese conocimiento, el adquirente tiene perfecto derecho para exigir al enajenamiento le afirme por testigos que pueden figurar en el instrumento, que tiene las calidades que se atribuye, presentándole los documentos donde así constare, partida de nacimiento, matrimonio de sus padres y de su fallecimiento, para obtener el convencimiento de que es tal heredero como se titula. En una palabra, el comprador puede exigir, particularmente, que demuestre el vendedor con la exhibición de documentos que es heredero, y con la de testigos que es único o únicos si son varios los enajenantes. Así, este vacío puede llenarse al otorgarse la escritura haciendo constar en el título mismo esas circunstancias. Es lo que hace la ley de sellos para 1900, en su art. 14, cuando dice: “si la posesión judicial se tiene de derecho, el sello se pagará en el acto de hacer cualquier disposición de la herencia”.No hay, pues, necesidad de declaratoria de herederos desde que la ley pone en posesión de la herencia a los descendientes y ascendientes legítimos por la muerte del causante, la declaratoria solo tiene lugar para aquellos que deben pedir la posesión judicial, y es previa la justificación de su derecho que el juez se las concede, eso es lo que importa la expresión del art. 3411, que dice: “acreditando la muerte del autor de la sucesión y su título a la herencia” El vacío que deja la exigida declaratoria de herederos se llena con ventaja pidiendo particularmente, sin forma de juicio, esos antecedentes que se dan al juez; y aún más, se puede sustituir por dos testigos respetables que afirmen bajo su palabra que es único o que son los únicos hijos del causante; eso es más positivo y real que la publicación de edictos que nadie lee, llamando a los herederos. ¿Y que ventajas trae la declaratoria de herederos, que algunos dicen tiene suma importancia práctica? A mi juicio, ninguna; si hay hijuelas es porque la división se ha hecho y basta la aprobación judicial de la partición. La hijuela es el verdadero y único título, pues se manda registrar como tal en el registro de la propiedad. ¿Qué es lo que interesa al comprador? Saber que el heredero es tal como se titula, y que es el único o que son los únicos descendientes o ascendientes. Eso lo consigue con más seguridad por los medios privados, que por los judiciales de la declaratoria, que son una vana formalidad, que no expresan la verdad, ni satisfacen ni convencen.[6]

Su discurso, deja bien en claro lo innecesario, inútil e ineficaz de una declaratoria de herederos.

Similares son las apreciaciones de Llerena, aunque sin la vehemencia de Machado. Así dice en su obra al tratar el art. 3410: “Es decir, sin necesidad de ningún acto de posesión material y sin necesidad de que el Juez le mande dar la posesión judicial, pues entra de pleno derecho por el sólo hecho de la muerte del autor de la sucesión. Con esta posesión puede [el heredero], desde luego, ejercer actos materiales sobre los bienes. Puede también vender y hacer tradición…” [7] (y obviamente hacer partición, agregamos nosotros).

Luego, dice: “En la práctica de los tribunales de la Capital , como en la mayor parte de las provincias argentinas, se ha establecido como necesario, la declaratoria del heredero por el juez de la sucesión, aún cuando se trate de descendientes o ascendientes. Esta declaratoria, que en realidad no puede dar ni quitar a los herederos a favor de los cuales se hace, puesto que siempre se declara en ella que es sin perjuicio de terceros, es inútil tratándose de herederos descendientes o ascendientes; es inútil porque, con arreglo al artículo que estudiamos, ellos entran en posesión de la herencia y pueden disponer libremente de los bienes sin necesidad de declaración alguna por parte del Juez”[8].

Y continúa diciendo: “Desde que el que pretende la posesión de la herencia pruebe que está en grado sucesible, no necesita establecer la prueba negativa de que no hay otros herederos más próximos, puesto que, como hemos dicho, esa declaratoria no da ni quita derechos a los herederos”.[9]

Nos parece oportuno agregar la posición del Esc. Mario A. Zinny quien nos dice en su libro “Cesión de herencia” hablando de los contratos que realiza un heredero antes de contar con la declaratoria: “… Para que el contrato mediante el cual el heredero transfiere uno de los inmuebles de la herencia pueda ser opuesto a terceros, vale decir para que despliegue aquel grado de su eficacia que responde al nombre de oponibilidad, es necesario inscribirlo en el Registro de la Propiedad. [10]… …. Hemos visto ya que la compraventa, donación o permuta mediante las que el heredero transfiere uno de los inmuebles de la herencia no deja de ser tales por el hecho de que se las celebre antes de que sea posible recurrir al tracto abreviado para registrarlas… ¿Por qué, cuando no podemos recurrir al tracto abreviado, nos cuesta reconocer a estos contratos como lo que son? ¿Por qué nos resultan tan poco familiares estas compraventas, donaciones, permutas? ¿Cuál es la razón de que recurramos para designarlas al genérico nombre de “cesión de derechos” (que no es cesión de herencia porque no se cede crédito alguno)? La respuesta es que estas compraventas, donaciones o permutas son compraventas, donaciones, o permutas inoponibles. Y lo son, justamente, porqué al no haberse dictado la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento no resulta posible recurrir al tracto abreviado para registrarlas. Y como nosotros estamos acostumbrados a las compraventas, donaciones o permutas plenamente eficaces, susceptibles por ello de desplegar la totalidad de sus efectos tanto entre las partes como respecto de terceros, sencillamente nos ocurre que a éstas, que sólo lo despliegan entre transmitente y adquirente, nos cuesta reconocerlas como los que son.[11]

Siguiendo a este autor vemos también que dichas compraventas, donaciones o permutas, – así como nuestra partición- se encuentran perfectamente conformadas a la luz del Código Civil, sin que sea necesario ninguna declaratoria de herederos. Obviamente la afirmación de Zinny de necesitarse la declaratoria para inscribir el acto de los herederos es coherente con una práctica habitual, pero justamente lo que discutimos en este juicio es la carencia de asidero jurídico de esa “práctica habitual”.

Resumiendo: Los herederos del 3410 no necesitan una declaratoria para hacer la partición. Belluscio, Machado, LLerena, Zinny, Zannoni avalan esta postura.

A.2 Los errores de Cámara:

A.2.1 ¿Insuficiencia de la publicidad registral?

Veamos algunos de los fundamentos que sustentan la errónea resolución de la Cámara :

El vocal preopinante yerra desde el inicio de su motivación al enfocar la cuestión equivocadamente cuando afirma que la normativa que rige el proceso sucesorio no se encuentra ni puede encontrarse regulada en un Código de fondo, pues es precisamente materia de los Códigos de Procedimientos, que son competencia exclusiva de las provincias.

Pero el Código Civil dice que los herederos mentados en el artículo 3410 no necesitan ninguna formalidad o intervención de los jueces. Es para nosotros evidente que un código de procedimientos provincial que imponga un requisito para una escritura de partición que el Código Civil no solicita es completamente inconstitucional. De la misma manera una ley registral que imponga una actuación procesal de la cual los herederos se encuentran EXPRESAMENTE EXCEPTUADOS POR EL CÓDIGO CIVIL.

Dice el camarista: “Así- en nuestro ordenamiento procesal –que regula el procedimiento destinado a los fines de la aplicación de las normas de fondo- no se ha establecido la posibilidad de suplir la actuación del Juez por el notario…. ”.De su texto se colige que la declaratoria de herederos no puede ser reemplazada por ninguna actuación notarial, ello precisamente porque el articulado de las normas de nuestro Código de forma no lo autoriza.-

Y se advierte así la magnitud de su confusión: la norma de fondo, el art. 3410 del Código Civil, dice muy claramente que no necesita la intervención de los jueces, y por ende de ningún procedimiento para ser operativo. Es decir que se ha legislado en demasía y en contraposición con lo establecido por el Código Civil. Por otra parte el escribano no suple al juez: hace lo que siempre debe hacer, controla la legitimación de los otorgantes, lo cual consiste en acreditar la muerte del causante y el vínculo familiar de los herederos.

Por eso justamente es inconstitucional la ley registral 2087, porque agrega una declaratoria de herederos que ni el Código Civil ni la ley 17.801 imponen. En realidad, no importa aquí que dice el Código de Procedimientos, el problema con la norma provincial registral es que remite, cuando no debería hacerlo, a esos Códigos de Procedimientos.

Por ello mismo es inútil la cita jurisprudencial sobre la llamada “sucesión extrajudicial” que no es más que un tipo de proceso sucesorio, ya que lo que estamos discutiendo es que según el Código Civil los firmantes de la escritura no necesitan ningún tipo de proceso sucesorio.

También es ociosa toda la parrafada dedicada por la Cámara a la ley 17.801 ya que nada agrega al tema. Como veremos más adelante la mencionada norma no impone la declaratoria judicial como equivocadamente se sostiene.

Afirma la Cámara : el requisito de la declaratoria de herederos, lejos de ser un capricho formal de los jueces y funcionarios, constituye un requisito fundamental, toda vez que la publicidad de la transmisión hereditaria basada solamente en el vínculo de parentesco (salvo para los actos de conservación de los bienes de la herencia) resulta ser insuficiente para acreditar y hacer efectiva la adquisición a título singular contenida, potencialmente, en la adquisición de la herencia.-

Es curioso el razonamiento de los jueces. Ese “requisito fundamental” no encuentra ningún asidero en el Código Civil. Al contrario, expresamente informa que los herederos no deben hacer ningún trámite judicial. La Cámara puede considerar que es insuficiente la publicidad basada en el parentesco pero el Código Civil no exige otra publicidad y exigir nuevos requisitos no tiene asidero legal convirtiéndose en un “capricho formal” de los jueces y funcionarios.

Es que no es cuestión aquí de ver si las soluciones del Código nos parecen insuficientes o si es más de nuestro agrado las inconstitucionales disposiciones de la ley registral. No corresponde aquí reiterar una crítica de las supuestas bondades de la “publicidad de la transmisión hereditaria” basada en los procesos sucesorios que ya hemos hecho en otro lugar.[12] Lo que deben hacer los jueces es aplicar las leyes vigentes y el art. 3410 es ley vigente que debe ser aplicada y dicha aplicación no puede ser menoscabada por una norma de inferior jerarquía aunque la misma sea más simpática al ánimo de los magistrados.

Teniendo en claro que el artículo 3410 no requiere una declaratoria de herederos se advierte el error de los fallos citado por la Cámara. Indudablemente nuestros camaristas no están solos en sus equivocadas concepciones, pero que su error se encuentre extendido no lo convierte en una verdad jurídica.

A.2.2 ¿El artículo 3284?

Aunque el artículo 3410 dispone expresamente que los herederos no deben realizar ningún trámite judicial para entrar en la posesión de la herencia, los camaristas ven la fuente de dicha obligación en el artículo 3284 del Código Civil que expresa que la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del difunto. Dicha interpretación es equivocada.

La doctrina no deja de resaltar que existe aquí un equivoco uso del lenguaje jurídico y que el Codificador debió usar la palabra “competencia” en vez de jurisdicción[13] Pero lo importante, más allá de la inexactitud del término es que ninguno de los incisos del artículo alude a un proceso sucesorio al solo efecto de determinar quienes son los herederos del causante. Como claramente nos dice Gastón A. Zavala el art. 3284 tiene aplicación directa, cuando la actuación judicial fuese necesaria y forzosa para dirimir un conflicto u oposición de intereses suscitados entre partes[14] Circunstancia que en este caso, como en tantas transmisiones sucesorias, no ocurre. No existe ningún conflicto a resolver y por ello no es menester ningún tipo de proceso sucesorio.

Nos alerta Zavala que el Dr. Zannoni, en nota aparecida en el Diario Río Negro (30/5/2005, página 19) argumenta que la legislación provincial procesal de cada provincia puede establecer normas relativas al trámite del proceso, prórrogas de jurisdicción, etc. pero no puede sustraer de los jueces el conocimiento de los procesos sucesorios para otorgar competencia a otro funcionario, como lo es el escribano.

Es necesario ser cuidadoso con las afirmaciones del prestigioso Dr. Zannoni. En este punto sus argumentos carecen de fundamento válido, esto ya se perfila en el artículo citado por Zavala. Dentro del estrecho margen de una columna periodística exhibe Zannoni lo medular de su pensamiento y las incongruencias son sencillas de advertir.

Dice Zannoni: “La posesión hereditaria de pleno derecho de que gozan ciertos herederos -descendientes, ascendientes y cónyuge- atañe a la oponibilidad del título hereditario sin necesidad de intervención de los jueces. La doctrina es unánime en aceptar que estos herederos, en teoría, no requerirían del dictado de una declaratoria de herederos en su favor y que con sólo acreditar su vínculo con el causante y el fallecimiento de éste estarían legitimados para ejercer los derechos del autor «en cuanto a la propiedad y en cuanto a la posesión» en forma «indivisible» (arts. 3.416, 3.417 y concordantes)” Hasta aquí, y en teoría, Zannoni no hace más que avalar nuestra postura. Estos herederos no necesitan de una declaratoria de herederos.

Y dice a continuación: “Pero toda la doctrina coincide también en que esto sucede así sólo en la teoría, debido a que las leyes dictadas posteriormente al Código Civil organizaron el tráfico de ciertos bienes en base a una publicidad registral que es incompatible con un título basado sólo en el vínculo con el causante. Cuando las leyes registrales han impuesto la necesidad de preservar la continuidad del tracto (v.gr., registro de la propiedad inmueble, registro del automotor y otros) para otorgar actos de disposición sobre bienes registrables -ventas, donaciones, cesiones, constitución de gravámenes como hipotecas, prendas, etcétera- es menester acreditar el carácter de sucesores del titular registral y esto se obtiene, inevitablemente, mediante la declaratoria de herederos. La posesión hereditaria de pleno derecho queda sólo como residual para oponer el carácter de herederos en actos de mera administración o conservatorios de los bienes”.

Discrepamos con el tratadista en la preponderancia que le da a las normas registrales. En nuestra posición la aplicación de estas leyes no puede desvirtuar los derechos conferidos por el Código Civil. Y por ello debemos comenzar por establecer cuales son esos derechos, por eso nos interesa demostrar en este punto que el Código Civil no exige una declaratoria para los herederos del art. 3410.

Y si el Código Civil no lo exige bien pueden pasarse los herederos sin ella para disponer de los bienes y debemos pensar como actúan los herederos, como venden, donan, parten, hipotecan, etc. etc. sin una declaratoria de herederos que, como hemos repetido y seguiremos repitiendo, el código no exige. La solución es la que da Llerena: Desde que el que pretende la posesión de la herencia pruebe que está en grado sucesible, no necesita establecer la prueba negativa de que no hay otros herederos más próximos, puesto que, esa declaratoria no da ni quita derechos a los herederos.[15]

Es inútil discutir con Zannoni sobre si las legislaturas provinciales pueden otorgar facultades a los escribanos para realizar un procedimiento tendiente a lograr una “declaratoria de herederos notarial”. Si bien entendemos que las provincias tienen esa prerrogativa, acá estamos discutiendo otra cosa: tratar de demostrar que si el Código Civil exime a los herederos de un trámite judicial (art. 3410) la escritura cuestionada está correctamente confeccionada según las previsiones de ese ordenamiento. El tema registral será tratado más adelante.

Básicamente el error de la resolución de Cámara, error que toman de Zannoni, es no deslindar correctamente los distintos ordenamientos involucrados. Cómo sabemos, Vélez no era partidario de los registros inmobiliarios Sus razones surgen de la larga nota al artículo 3203 y por ello no impuso la inscripción de los derechos reales, excepto en el caso de la hipoteca. Sin perjuicio de ello, las provincias crearon registros inmobiliarios, los cuales fueron reiteradamente declarados inconstitucionales, aunque siguieron funcionado en la práctica.

Casi cien años después de sancionado el Código Civil, recién con la reforma del año 1968, los registros de la propiedad son reconocidos por la legislación nacional. Esto es importante porque nos habilita, desde una perspectiva histórica, un análisis del Código Civil, aislado de las normas posteriores de registración. Por otro lado, existiendo varias normas involucradas y planteándose la inconstitucionalidad de algunas de ellas es necesario ser cuidadoso en deslindar de cual norma surge la imperatividad de determinada conducta.

A.2.3. ¿El artículo 3430 del Código Civil?

La Cámara pretende fundamentar la necesidad de una declaratoria en el contenido del artículo 3430 del Código Civil. Así, luego de citar el precepto, el vocal preopinante nos dice: “De ello se colige que el propio Código Civil tiene en cuenta a los fines de la determinación de los efectos de los actos de disposición, no sólo la posesión, sino también un requisito formal que convalida a esta última como es la declaratoria de herederos”.

Es otro error de los camaristas. Esa interpretación surge de una equivocada lectura ya que el Código ni siquiera impone la declaratoria para que el heredero disponga de bienes inmuebles a título oneroso.

Al contrario, nos dice que un acto de tales características, -realizado por el heredero aparente- será inoponible frente al vero heredero, en ausencia de la declaratoria. Demos un ejemplo: Juan, diciéndose padre del fallecido Pedro, vende un inmueble del causante a José. La regla del artículo 3430 no impide esta transacción, al contrario la tiene como presupuesto a resolver, y nos indica que la venta será oponible a Cayo, hijo de Pedro y vero heredero, si Juan ha obtenido la declaratoria y el comprador es de buena fe. Y sí no, no.

Es decir que puede haber ventas CON declaratorias y ventas SIN declaratorias, pues de otro modo la distinción que marca el artículo 3430 sería inútil e innecesaria ya que TODOS los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso deberían contar, ineludiblemente, con la declaratoria.

Pero lo que no ha tenido en cuenta la Cámara es que el artículo 3430 es irrelevante en los actos a título gratuito. Es decir que si el heredero aparente DONA un bien inmueble de la sucesión la existencia o no de una declaratoria de herederos es absolutamente intrascendente, aunque el donatario tenga la mejor buena fe del mundo.[16] Ante el reclamo del vero heredero deberá devolver el bien ya que no lo ampara el artículo 3430.

Si asu­mi­mos que en estos casos la declaratoria carece de efectos jurídicos podemos, parafraseando a la Cámara , sostener que en estos casos el Código no impone un requisito formal, como es la declaratoria de herederos, que convalide la posesión de pleno derecho. Y esto es incontrovertible pues de otra manera sería tanto como afirmar que el Código Civil esta imponiendo al donante y al donatario un trámite judicial (la declaratoria de herederos) que carece del mínimo efecto práctico.

Avancemos más sobre el particular. Si el artículo 3430 no cumple ninguna función en el caso de las donaciones de los bienes del acervo hereditario, es fuerza sostener que las partes no necesitan una declaratoria y que por ende, el donante (heredero) puede acreditar su condición de tal ante el escribano actuante como lo sostenía Llerena, es decir probando que se encuentra en grado sucesible sin necesidad de establecer la prueba negativa de que no hay otros herederos más próximos. Es decir a Juan le basta demostrar ser hijo de Pedro y el fallecimiento de su padre para poder donar un bien que fuera de éste a un tercero.

Entonces es muy extraña la interpretación sostenida por la Sala pues da como resultado que Juan, para donar, puede acreditar su parentesco con el causante sin ninguna intervención judicial, más no puede hacerlo para vender aunque el tercero no tenga ningún interés en la declaratoria porque conoció a Pedro y a Juan de toda la vida y no le cabe ninguna duda que no hay otros herederos con mejor derecho y en todo caso, es su compra y decide correr el riesgo de la aparición de un heredero de mejor derecho.

En otras palabras: resulta contradictorio sostener que el heredero puede acreditar su condición de tal ante el notario, sin declaratoria, para donar un bien pero no para venderlo. O lo puede hacer para ambos o no lo puede hacer para ninguno ya que de lo que estamos hablando es de la simple prueba de la calidad de heredero. Es absurdo que el suscripto, en cuanto escribano, pueda tener acreditado que Juan es heredero de Pedro, siempre y cuando Juan quiera donar, ya que si quiere vender necesita demostrar su condición de heredero con una declaratoria. La solución tiene que ser igual en ambos casos, pues siempre se trata del mismo hecho: la prueba de la calidad de heredero.

Y la solución no puede ser imponerle al heredero que pretende donar diligenciar una declaratoria. Ya hemos visto que dicho trámite es, en la dinámica del Código Civil, irrelevante para el donatario; la declaratoria no le sirve de nada. Entonces la solución correcta es la otra: el heredero que pretende vender puede acreditar su condición de tal al escribano apelando al artículo 3410 del Código Civil, dicho acto será perfectamente válido, oponible “erga ommes” con la sola excepción de algún vero heredero que pudiera aparecer. Para eso, y sólo para eso es necesaria la declaratoria de herederos.

Argumentos muy similares se pueden desarrollar alrededor de la partición que es el acto volcado en la escritura cuya inscripción se persigue. También nos enseña Zannoni que la partición no puede considerarse, en principio, un acto de disposición, por cuanto tiende sólo a fijar el contenido particular de la adquisición hereditaria.[17]

Al no ser acto de disposición no está alcanzado por las previsiones del art. 3430. Y además el bien continúa en cabeza de los herederos así que mal puede entenderse para que necesitan tramitar una declaratoria ¿para salvaguardar los derechos de un tercero comprador que no existe ni es su intención que exista? Bien pueden seguir traspasando el inmueble por medio de distintas particiones de generación en generación hasta la consumación de los tiempos sin que sea necesario el dictado de una declaratoria.

En todo caso dicha declaratoria puede tramitarse a posteriori de la enajenación pues el Código no prohíbe dicha solución. Ya lo dice el mismo Zannoni: “Los acuerdos sobre la partición pueden concluirse entre los herederos, incluso con anterioridad a la declaratoria de herederos o a la aprobación judicial del testamento, sin perjuicio de que su oponibilidad exija, por razones de publicidad registral, el reconocimiento posterior del carácter hereditario.”[18] Y sí la “declaratoria” puede tramitarse después de realizada la partición es obvio que, por definición, no puede ser imprescindible para acreditar la condición de heredero en la escritura de partición.

Entonces: ¿Cómo se acredita el heredero como tal? Cómo lo venimos sosteniendo. Por exhibición de las constancias que acrediten el fallecimiento del causante y la relación parental con quienes dicen ser sus herederos

Otro argumento favorable a esta tesis nos los provee Zinny en su conocida obra “Cesión de herencia”[19] donde se pregunta ¿Debe el cedente acreditar su legitimación? Por cierto que es conveniente que lo haga. Y al profesional compete, en resguardo de la seguridad negocial, exigírselo así (recordemos que las cesiones de derechos hereditarios deben realizarse por escritura pública –art. 1184, inc. 6 del Código Civil- lo cual implica que el profesional interviniente es el escribano; lo mismo que en los actos de disposición sobre bienes inmuebles). En caso de que la cesión pretenda celebrarse antes de la declaratoria de herederos o aprobación del testamento la legitimación se acreditará con las partidas de defunción, nacimiento o matrimonio (en el supuesto de heredero forzoso)…”

Surge entonces que la apreciación de la Cámara es artificiosa al traer a colación el artículo 3430 ya que este artículo no impide el acto de disposición oneroso del heredero. Tiene la limitada misión de hacer inoponible dicha operación frente al heredero real si no existe declaratoria, la cual puede tramitarse “a posteriori”.

Advierta S.E. que el artículo 3430 carece de cualquier utilidad para los actos que no son onerosos: partición, donación, afectación a propiedad horizontal, división de condominio, etc. Tampoco tiene incidencia sobre bienes que no son inmuebles aunque sean registrables: autos, aviones, barcos, marcas de fábrica, patentes industriales, acciones y participaciones sociales, etc. Tampoco es relevante para las cesiones de derechos. Es decir que la declaratoria de herederos sólo acarrea alguna consecuencia jurídica en el supuesto del artículo 3430 (actos de disposición onerosos sobre inmuebles) es aplicable a un mero caso particular y por ende no puede convertirse en un principio general de interpretación del Código Civil.

Esto refuerza nuestra argumentación. Si en el amplio espectro de los actos jurídicos posibles ningún efecto tiene la declaratoria, mal podemos sostener que el heredero la necesita para legitimarse como tal, menos aún frente a lo expresamente establecido por el artículo 3410. Y mal podemos sostener que el heredero puede legitimarse SIN declaratoria en ese amplio espectro de actos y la necesite imperiosamente para la transmisión de inmuebles a titulo oneroso. Por ello podemos sostener como lo hemos hecho que el único efecto de la declaratoria contemplada en el art. 3430 es amparar al tercero adquirente pero no tiene por objeto legitimar al heredero vendedor.

A.2.4 ¿Actos conservatorios?

La Cámara pretende limitar el alcance de lo establecido por los artículos 3410 y 3417 del Código Civil con lo preceptuado por el artículo 3414 del mismo ordenamiento.

Así expresa: Del primer artículo transcripto infiero en primer lugar que se refiere a la universalidad de bienes que integran la herencia, a los fines de que los herederos forzosos- aún antes del dictado de la declaratoria de herederos- puedan ejercer validamente los actos de conservación de los bienes transmitidos conforme lo dispuesto por el art. 3414 del Código Civil.-

Además de confundir peras con manzanas la Cámara no aplica correctamente las normas que se aplican a ambas categorías.

Hay herederos que tienen la posesión legítima y no necesitan ningún pronunciamiento judicial: son los mencionados en el artículo 3410 del Código Civil (manzanas). Los otros parientes y los instituidos en un testamento necesitan pedir a los jueces la posesión hereditaria, atento lo establecido por los artículos 3412 y 3413 (peras)

Mis clientes, los firmantes de la partición, son manzanas. El artículo 3414 es aplicable a las peras ya que se refiere a quienes deben pedir la posesión judicial. Por ende el artículo 3414 no es aplicable a este caso.

Pero además dice el artículo 3417 que ya sea la posesión otorgada por la ley (manzanas) o por los jueces (peras) el heredero es propietario, acreedor, o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor. No limita su propiedad a ejercer “actos conservatorios” como imagina la Cámara mientras crea una distinción que no tiene ningún fundamento legal. Recordemos el viejo aforismo latino: “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemos”.

A.3. CONCLUSION

Por eso en la primera cuestión a decidir podemos llegar al siguiente resultado:

El Código Civil no impone a los herederos mencionados en el artículo 3410 la tramitación de una declaratoria de herederos para poder disponer de los bienes del acervo.

B) LA NORMATIVA REGISTRAL.

Cómo guía en el tratamiento de este punto citamos al Dr. Luis Moisset de Espanés quien con su habitual claridad expresó:

“Las normas registrales deben considerarse una herramienta al servicio de las prerrogativas sustanciales generadas por las leyes que regulan la constitución, modificación, o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Por ello, una interpretación armónica del sistema jurídico positivo, no puede hacerlas aparecer como obstáculo para la plena realización de dichas prerrogativas.”…En consecuencia con lo antedicho debe prevalecer la idea de que en cualquier supuesto en que las normas sustanciales confieren facultades dispositivas a los titulares de derechos, éstos tendrán también legitimación registral para realizarlos, caso contrario las normas registrales serían un obstáculo para su ejercicio y, como expresáramos, no es esa la función que deben cumplir en un sistema jurídico.”[20].

En buen romance: Si la ley de fondo nos permite disponer la ley registral no puede negar la inscripción. Si el Código Civil otorga facultades dispositivas a los herederos sin necesidad de la declaratoria también deben poder obtener la registración sin necesidad de recurrir a los jueces.

Análoga posición sostiene el Dr. Marcelo N. Falbo en ponencia presentada ante XI Convención del Colegio de Escribanos de Capital Federal[21]: “Toda otra reglamentación que no sea necesaria para ejecutar la ley 17.801 no debe alterar su espíritu, procurando que el Registro sea el reflejo fiel e inmediato de la realidad extrarregistralmente constituida, facilitando y simplificando el trámite de la registración y ampliando, aún en caso de duda, los supuestos en que ella ha de considerarse procedente”.

“En ningún caso una reglamentación puede restringir, limitar o condicionar la inscripción del documento, con exigencias no requeridas por la legislación de fondo, que impliquen la necesidad de modificar o ampliar las declaraciones de sus otorgantes. El sistema registral, y más aún su reglamentación, deben estar al servicio de la relación negocial, y no a la inversa”.

En ese sentido nos parece obvio aclarar que la exigencia registral de una declaratoria judicial no puede fundarse únicamente en lo preceptuado por el art. 51 de la ley 2087. Razonar de esta manera, como lo hace equivocadamente la Dirección del Registro de la Propiedad , es tanto como admitir que la Provincia de Neuquén puede, por razones meramente registrales, imponer a los documentos a inscribir que cumplan determinados requisitos formales que no se encuentran contemplados en la legislación de fondo.

Hemos establecido una base de nuestro razonamiento: la escritura de partición cuya inscripción se solicita se encuentra perfectamente conformada desde el punto de vista de la legislación civil.

Ante este hecho pretender que los herederos obtengan una declaración judicial de que lo son, es tan groseramente arbitrario como solicitar que quien desee vender un inmueble acredite judicialmente la inexistencia de un tercero con mejor derecho sobre la cosa. Trámite que, como se sabe, no se encuentra exigido por el Código Civil. Tampoco se encuentra legislado que el heredero deba demostrar la inexistencia de otras personas con mejor derecho, entonces ¿porqué pedirlo?

Al hacerlo la provincia de Neuquén está imponiendo una formalidad extraña a nuestra legislación civil. Con igual discrecionalidad podría exigir que las escrituras públicas deban contar con la autorización de dos escribanos, o de tres testigos, o que los hombres con menos de veinticinco años deben ser considerados incapaces o cualquier requisito por el estilo, totalmente ajeno al Código Civil.

Por ello nuestros embates se dirigen contra la ley provincial ya que la conducta en ella exigida -la obtención de la declaratoria judicial de herederos – no surge de la norma nacional. Es sólo un exceso de la ley provincial, de ahí su inconstitucionalidad, en cuanto exige un requisito –la declaratoria de herederos- que, expresamente, se encuentra desterrado de nuestro Código Civil.

El articulo 51 de la ley 2087 pretende apoyarse en la ley 17.801 y entendemos que al demostrar a S.E. que esta última norma no puede interpretarse como una exigencia al dictado de una declaratoria judicial de herederos se encuentra allanado el camino para que declare la inconstitucionalidad de la norma provincial, levante la observación y ordene la inscripción solicitada.

C) LA LEY 17.801.

Cómo hemos dicho anteriormente la exigencia del artículo 51 de la ley provincial ley 2087 nos remite al artículo 16 de la ley 17.801. La transcripción de la parte principal del artículo y el inciso correspondiente reza así: “No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue en los siguientes casos: … c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios”.

Recordemos que este artículo regla una modalidad del tracto sucesivo, contemplado por el art. 15 de la ley 17.801: “No se registrará documento en que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberá resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones”.

En términos sencillos esto significa que estando registrado un inmueble a nombre de Juana Gómez sólo se podrá inscribir documentos en la que Juana Gómez disponga del bien. Pero claro, puede ser que la titular fallezca y en estos casos habrá que informárselo al Registro para que anote el inmueble a nombre de sus herederos. Una vez formalizada está inscripción los herederos podrán inscribir los actos posteriores que involucren a esa propiedad.

Para evitar que los herederos deban esperar que el Registro tome nota del fallecimiento del causante para recién entonces disponer del inmueble nace la excepción del art. 16 inc. c). En un mismo acto los herederos informan al Registro ser los titulares del dominio por fallecimiento del causante y proceden a realizar la partición.

Si leemos cuidadosamente el párrafo inicial del art. 16 y el inc. c) advertimos que nada dice sobre la necesidad de una declaratoria de herederos como la solicitada por el art. 51 de la ley 2087. Se advierte con nitidez que el artículo provincial está imponiendo un requisito que no se encuentra previsto en la ley nacional; además el Código Civil se encarga de aclarar que es innecesario. Según el artículo 3410 del Código Civil los otorgantes no tienen que realizar ningún trámite judicial para entrar en posesión de los bienes y no se advierte a título de que la ley provincial les impone esta carga.

Es verdad que entramos al análisis del art. 16 de la ley 17.801 por el inciso c. correspondiente a la partición y en él no encontramos el vocablo “declarados” al cual solo podemos hallar en los incisos a y b: a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre, b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge.

Ahora nos entenderemos con el vocablo “declarados” de estos incisos. Pero antes que nada es necesario reiterar que dicha palabra no existe en el inc. c). Es decir que de ningún modo la ley exige que los herederos que hagan la partición sean “declarados” por nadie. En este sentido se advierte con más claridad para los herederos que pretenden partir la herencia que el artículo 51 de la ley 2087 impone una carga no contemplada por la ley de fondo.

Entendemos que bajo ningún concepto la palabra “declarados” de los dos primeros incisos de la ley puede ser extrapolada al tercero por analogía, pues también por analogía se podría arribar a la solución contraria; es decir considerar no escrita la palabra declarados en los dos primeros incisos por faltar en el tercero.

Pero si de “declarados” se trata creo que la primera pregunta que debemos hacernos es ¿Declarados por quién y cómo? La respuesta surge automática: Por el juez del sucesorio !!! -Sí, está bien. Es lo que nos machacaron en la cabeza en la Facultad de Derecho… ¡Pero la ley no dice eso!.

Si leemos atentamente la ley 17.801 no afirma en ningún lugar que la “declaración” deba realizarla en forma exclusiva un juez. Y nos regimos por normas que mantienen un cierto orden jerárquico entre sí. Y no podemos interpretar que la declaración deba realizarla necesariamente el juez cuando los otorgantes no necesitan acudir a ningún magistrado ya que tienen de pleno derecho la posesión de la herencia.(art. 3410 C .C.)

Al contrario: si partimos de la base que el documento a inscribirse no necesita para su validez extrarregistral el dictado de la declaratoria, si entendemos que los herederos no necesitan una declaratoria por la ley civil, el hecho de interpretar que en TODOS LOS CASOS los herederos necesitan una declaratoria judicial entra en el campo del disparate lógico.

Razonar de ese modo es hacer chocar dos normas: el art. 3410 del Código Civil que dice que los herederos no necesitan hacer ningún trámite judicial y el art. 16 de la ley 17.801. Y además hacerlas colisionar sin ningún motivo ya que ni siquiera el art. 16 dice que la “declaración” deba ser realizada por los jueces “en todos los casos”. Valiente intérprete es quien “aclara” la ley poniéndola en pie de guerra entre sí, y además dándole mayor preeminencia a la norma adjetiva sobre la sustancial.

Recordemos las sabias palabras de nuestra Corte Suprema quien en forma reiterada afirmó: “La interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo, las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto”[22].

Es obvio que si interpretamos que la “declaración” implícita en el “declarados” de la ley registral (la cual, como hemos visto, ni siquiera corresponde aplicar por analogía al caso de la partición que nos ocupa) solo puede ser realizada por los jueces destruimos el valor y el efecto del art. 3410 del Código Civil. Interpretación más caprichosa es casi imposible.

Para cumplir con la letra, el espíritu y las necesidades de la ley registral basta con la sencilla declaración notarial inserta dentro del documento de la cual surge que las personas que suscriben la partición (o disponen de cualquier otra manera de los bienes) son los herederos del causante[23].

Adviértase que con o sin la palabra “declarados” en el texto de la norma siempre debe existir en la escritura una declaración (aunque más no sea una “autodeclaración”) que vincule al causante con el sucesor, pues de no existir dicha mención el registrador ignoraría cual podría ser la legitimación del disponente. [24] Esta declaración se encuentra implícita en la escritura de partición cuando el escribano legitima a los otorgantes como herederos del causante, y nada más puede solicitar el registro.

Esto no quita que la “declaración” en algunos supuestos pueda ser realizada por los jueces. Pero esto es harina de otro costal. Lo cierto que los otorgantes de la partición no necesitan hacer ningún trámite judicial para disponer del inmueble (art. 3410 del Código Civil y artículo 16, inc. c de la ley 17.801) y no podemos extraer de la redacción del artículo 16 y mucho menos del inc. c) la obligación de que siempre la “declaración” deba ser realizada por un juez.

Tal vez podamos considerar un poco desprolija o algo oscura a la redacción de la ley 17.801. Pero no por ello se puede completar la norma con leyes provinciales que hacen decir al legislador nacional lo que él no dijo. La ley nacional no pide una declaratoria judicial y al imponer la Provincia este pronunciamiento cercena los derechos de sus habitantes en una conducta claramente inconstitucional.

En relación a la inscripción registral la sentencia de la Cámara copia, sin citarlo, al Dr. Zannoni[25] y nos dice:

En ese sentido cabe mencionar que la actual Ley Nacional de Registros de la Propiedad Inmueble Ley 17.801- exige que toda transmisión de derechos reales sobre inmuebles para ser inscripta y anotada en el Registro debe resultar de instrumentos constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa (art. 2, inc. A y 3, inc. A). Norma que guarda correlación con lo dispuesto en el art. 2505 del Código Civil que dispone: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.”

Dentro del marco legal analizado el heredero aún en aquellos casos que adquiera la posesión de la herencia de pleno derecho (ascendientes, descendientes y cónyuge) para oponer y hacer efectiva la adquisición de bienes inmuebles que comprenden la sucesión a titulo singular- debe peticionar judicialmente en función de las normas que rigen el procedimiento- el reconocimiento de su calidad de heredero para que previa adjudicación el juez ordene a los registros la anotación o inscripción del dominio.-

Para un correcto análisis hemos separado la cita del texto de la cámara y originada en Zannoni en dos párrafos. El primero poco nos ayuda a dilucidar el caso pues sólo nos dice que los instrumentos a inscribir pueden ser escrituras notariales, o resolución judicial según corresponda. Pero la cita es interesante por lo que calla, ya que el artículo 3 comienza diciendo: Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) Estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa SEGÚN LEGALMENTE CORRESPONDA.

Es obvio deducir de estas tres palabras que los documentos a inscribir deben venir conformados según lo establecido el resto del ordenamiento legal ya que no es la ley 17.801 la que establece cuales actos deben realizarse por escritura pública, resoluciones judiciales o actos administrativos. Para saber cuando se utiliza uno y otro debemos estar al resto del ordenamiento.

Y si en el resto del ordenamiento encontramos un artículo como el 3410 que nos dice que los herederos no necesitan hacer ningún trámite judicial debemos llegar a la conclusión que los herederos no necesitan hacer ningún trámite judicial. Además como el artículo 1184 del Código Civil dice que las particiones deben hacerse por escritura pública es obvio que el instrumento que legalmente corresponde es una escritura pública que no necesita una declaratoria judicial atento lo establecido por el artículo 3410.

En cuanto al segundo párrafo de la Cámara , copiado de Zannoni vemos que encierra conclusiones que no se desprenden de las premisas utilizadas. El marco legal al cual hace referencia no está conformado por el Código Civil, tampoco por la ley 17.801.

CONCLUSIÓN: La ley 17.801 no impone a los herederos mentados en el artículo 3410 la tramitación de una declaratoria de herederos para poder disponer de los bienes del acervo.

D) LA INCONSTITUCIONAL LEY PROVINCIAL.

Hemos visto que ni el Código Civil, ni la ley 17.801 imponen que los herederos del art. 3410 cuenten con una declaratoria de herederos para realizar la partición del acervo hereditario.

Este requisito recién aparece en el artículo 51 de la ley 2087: “En el caso de tratarse del inc. c) del artículo 16 de la mencionada ley, cuando el documento a inscribirse resultare de una partición extrajudicial debe expresarse en él que se ha dictado la declaratoria de herederos o aprobado el testamento”.

Es esta norma, y no otra, la que impone a los otorgantes el trámite de un proceso judicial para obtener un documento: “la declaratoria” que no se encuentra exigido por ninguna norma nacional.

Nuestros tribunales, en forma reiterada, han tenido oportunidad de expedirse sobre la falta de soporte legal de las normas locales que pretendiendo reglamentan la ley 17.801, crean supuestos tan novedosos como contrarios a derecho.

Así en los autos “Santamarina, Miguel A.” en sentencia dictada el 11/8/1988 la Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil[26] expresó: “Aplicar el art. 125 del decreto 2080/80, reglamentario de la ley 17801 en el ámbito de la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, en cuanto supedita la inscripción del documento que constituye derecho real de hipoteca a la consignación en moneda del país resulta anticonstitucional por haber creado por vía reglamentaria un requisito adicional a los previstos en las leyes que rigen la materia”.

La Sala F de la misma Cámara con fecha 20/02/2004 al tratar la oposición del Registro de la Propiedad a inscribir una cesión de derechos hereditarios luego de haberse inscripto la declaratoria respectiva expresó[27]: En definitiva, la disposición del decreto 2080/80 (t. ord. decreto 466/99) en que se sustenta la decisión del Registro, desnaturaliza la función que cumple la declaratoria. Su aplicación como sucede en el caso lleva a impedir la cesión con posterioridad a la inscripción de la declaratoria, con lo que siguiendo por ese camino se exigirá al coheredero la transmisión ut singuli de su parte indivisa en el inmueble (que se juzga en condominio si hay más de un heredero). Y, de este modo, se quiebra el principio del art. 3451, que es norma de fondo por un decreto reglamentario. Ello llevó a sostener que dicha disposición es inconstitucional, por lo que en supuestos como el de autos debe dejar de aplicarse ordenando judicialmente la inscripción (conf. Zannoni, Eduardo, ’Tratado de las Sucesiones’, 4ª ed., Astrea, 2001, t. I, pág. 592).

Muy calificada doctrina también ha señalado los rasgos inconstitucionales del decreto 2080/80 por oponerse a las normas de la ley a la cual pretende reglamentar: Así se expresa el Dr. Miguel N. Falbo: “En consecuencia, de lo que dejamos expuesto de la manera más breve posible, resulta la “inconstitucionalidad” del decreto 2080/80, dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, pues de su examen resulta que no se ha limitado a “reglamentar” una ley nacional, cuidando de “no alterar su espíritu” (art. 86, inc. 2 Const. Nac,) sino que, precisamente, muchas de sus disposiciones, en vez de subordinarse a la ley asume las características propias de ley material, y no de acto puramente administrativo, como, conforme a derecho, debería tener esa normativa para que no pudiera ser impugnada en su validez” [28].

También el Esc. Rodolfo E. Olive en trabajo presentado ante XI Convención del Colegio de Escribanos de Capital Federal critica al decreto 2080/80 pues “… un decreto reglamentario asume posiciones doctrinarias sobre temas de derecho de fondo…”[29] en trabajo presentado ante XI Convención del Colegio de Escribanos de Capital Federal y en la misma tesitura y para la misma convención se expide un grupo de casi veinte escribanos [30] pasando prolija revista a todos los rasgos inconstitucionales del decreto 2080/80.

El artículo 51 de la ley 2087 también es inconstitucional. Frente a lo normado con suficiente claridad por el art. 3410 del Código Civil que exime a los herederos de concurrir frente a los magistrados para disponer de los bienes sucesorios se levanta la valla del 51 que impone lo contrario: la obligación de los herederos de realizar un trámite judicial.

La ley reglamentaria se pretende hacer prevalecer sobre la normativa de fondo. Y no es un punto menor: la decisión del Registro que se apoya en una norma provincial inconstitucional implica que los otorgantes del instrumento en cuestión deben tramitar tres sucesiones (una por cada causante fallecido) abonando importantes sumas en concepto de tasas y honorarios profesionales cuando cuentan a su favor con una norma nacional que justamente los libera de asumir esos costos.

Nuestra Corte Suprema de Justicia tiene dicho: “Que, si bien en virtud de la ley citada, «la organización, funcionamiento y número de los registros de la propiedad así como el procedimiento de registración y trámite aplicable a las impugnaciones» ha sido deferida a los gobiernos provinciales (art. 38 de la ley 17801) – aplicación concreta del art. 104 de la Constitución nacional -, no cabe extender tales facultades al punto de admitir la validez constitucional de leyes locales que, so pretexto de reglamentar el funcionamiento de los registros inmobiliarios, introduzcan requisitos extraños a la finalidad propia de la inscripción de los títulos públicos…” (“in re” Molina, Isaac Raúl c/Provincia de Buenos Aires s/nulidad de actos administrativos e inconstitucionalidad T. 308, p. 2588″).

Además la Corte ha señalado siempre que “carecen de validez las disposiciones locales que exigen requisitos no contemplados en las leyes nacionales para la adquisición del dominio y para que este produzca todos los efectos que le son propios (Dictamen del Procurador General: autos “Perillo, Juan s/concurso civil s/incidente de administración s/tercería de dominio” Fallos 274:431)

En esos autos recalco la CSJ que no se pueden imponer requisitos locales frente a leyes de la Nación que no los contemplan. Recordando antiguos pronunciamientos sostuvo: Esta corte ha declarado sobre el particular que si el Código Civil “solo requiere para la constitución del dominio, la concurrencia de la escritura pública y de la tradición, no pueden las leyes locales aumentar tales exigencias o condiciones, sin invadir la facultad expresamente conferida al gobierno nacional por el art. 67, inc. 11. de dictar códigos comunes” (Fallos 174:105, 180:21, entre otros)

El criterio de la CSJ es claro y pertinente a este caso. Las legislaturas provinciales no pueden condicionar ni agregar nuevos requisitos a los establecidos por el Código Civil para la adquisición y plena validez de los derechos.

En el supuesto que nos ocupa la legislatura de la Provincia ha supeditado la inscripción de la partición (inscripción imprescindible para una plena oponibilidad de la transmisión según el artículo 2505 del Código Civil) al cumplimiento de un requisito no ordenado por la legislación de fondo. Es pues, claramente inconstitucional.

Obviamente sería un garrafal error de lógica jurídica sostener la legalidad del artículo 51 de la ley 2087 trayendo a colación que varias provincias han dictado normas similares. Sin ir más lejos, el artículo 36 del decreto nacional 2080/80 (reglamentario de la ley 17.801) impone los mismos requisitos que la norma atacada. Esto sólo significa que ambas normas son inconstitucionales pero es la ley 2087 la que veda la inscripción del instrumento presentado y por eso contra ella se dirigen nuestros ataques.

Otro error de argumentación para rechazar nuestro planteo sería abrevar en Zannoni. Este jurisconsulto de bien ganado prestigio es el único que se acerca al tratamiento de esta cuestión y se equivoca malamente.

En este tema tan trascendente comete un grosero error de apreciación que condiciona mucha de las afirmaciones que realiza a lo largo de su obra y en sus convicciones arrastro a buena parte del pensamiento jurídico nacional que desde hace muchos años viene siguiendo sus equivocadas razonamientos. Tan es así que podríamos decir que su error es el punto medular de esta demanda.

Nos dice Zannoni, (al cual citaremos en bastardillas mientras realizamos nuestra glosa en letra común) “…Tratándose de descendientes y ascendientes legítimos y del cónyuge supérstite, estos no necesitan un reconocimiento judicial del llamamiento hereditario. Teóricamente su vínculo con el causante es suficiente título que acredita la adquisición hereditaria[31] (hasta aquí impecable, ajustado al Código Civil, completamente conforme con nuestra propia interpretación: el Código Civil no impone ninguna declaratoria).

“…Decimos teóricamente, pues, de todos modos, no debemos olvidar que la transmisión hereditaria opera…en dos niveles: el de la adquisición de la herencia, como universalidad y, más adelante, el de la adquisición a título singular de determinados bienes o derechos adjudicados mediante la partición. Obsérvese que la posesión de pleno derecho, si bien puede permitir un reconocimiento de la calidad de heredero respecto a la universalidad, no es suficiente, en cambio para atribuir título oponible respecto de cada uno de los bienes que la integran, singularmente considerados….el heredero, a despecho de las normas generales sobre propiedad y posesión de la herencia –como universalidad- para poder oponer y hacer efectiva la adquisición de los bienes inmuebles que comprenda la sucesión – a título singular deberá peticionar judicialmente el reconocimiento de su calidad de herederos para que previa adjudicación, el juez ordene a los registros la anotación o inscripción del dominio…”. (Es importante resaltar que esta esforzada construcción de Zannoni descansa en la norma registral y no en el Código Civil, es decir le da preponderancia a la mera inscripción registral para modificar la posesión establecida por las normas sustantivas, pero como hemos visto la norma registral –la 17.801- no dice lo que él pretende que diga. Esto se ve claramente en la nota 14 de la pagina 440 que transcribimos a continuación)

“No debe olvidarse, a este respecto, que la organización de cualquier sistema de publicidad registral del dominio exige la aceptación del principio de tracto abreviado. En la ley 17.801, este principio está incorporado en el art. 15, según el cual “no se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. Y es por ello el artículo 16, inc. b acepta la inscripción de los documentos que transmitan o cedan bienes hereditarios siempre que lo hagan los herederos declarados…” (Adviértase que la continuidad del tracto solo requiere informar al Registro la muerte del causante, y esta información no tiene porque surgir de un proceso judicial. Por otro lado Zannoni no dice que pasa con la partición – artículo 16, inc. c de la ley 17801- ya que aquí no existe la palabra “declarados”, ni tampoco nos ha explicado hasta aquí, quien debe hacer la declaración, pero continua…) … A tal fin, el decreto 2080/80, reglamentario de la ley 17.801, dispone que del documento a inscribir debe resultar que se ha dictado declaratoria de herederos o aprobado el testamento…art. 37, inc. a y b). ¡Y aquí está el razonamiento equivocado!!! Esto quiere decir que no es la ley nacional 17.801 la que reclama la declaratoria de herederos, sino una simple norma reglamentaria: el decreto 2080/80 – similar a nuestra neuquina ley 2087- la que impone que, en contraposición al Código Civil, se deba tramitar una declaratoria de herederos.

Al respecto podemos decir, parafreaseando un texto del mismo Zannoni[32] “…Y de este modo se quiebra el principio del artículo 3410 que es norma de fondo, por un decreto reglamentario. Todo los cual nos permite sostener que la disposición del art. 37, decreto 2080/80,( similar al 51 de la ley 2087) es inconstitucional) y deberá, en caso de suscitarse un recurso de la denegatoria del Registro de la Propiedad a inscribir la partición, dejar de aplicarse ordenando judicialmente la inscripción…”.

En el caso que parafraseamos, referido al artículo 105 del decreto 2080/80, en pugna con el artículo 3451 del Código Civil, Zannoni adopta el criterio correcto de otorgar la preeminencia a la norma de fondo. Pero en el supuesto que nos ocupa, el art. 3410 del Código Civil permite que sea condicionado por el art. 37 de aquella misma norma reglamentaria, construyendo toda una errónea teoría sobre su particular error.

Por eso es incoherente y contradictoria la construcción de Zannoni. Es una falacia que solo se sostiene en una apariencia de exactitud. Como lo destaca la jurisprudencia y la doctrina, incluido el mismo Zannoni: La norma reglamentaria de la ley 17801 JAMAS puede limitar los derechos consagrados en el Código Civil. Sin embargo en este punto el tratadista adopta un criterio contradictorio que carece de fundamentos.

CONCLUSIÓN:

El artículo 51 de la ley 2087 es inconstitucional puesto que impone a los herederos la tramitación de una “declaratoria de herederos” de la cual se encuentran eximidos por el art. 3410 del Código Civil.

Por todo lo expuesto a S.E solicito que se haga lugar a la demanda y se ordene al Registro de la Propiedad Inmueble la inscripción de la escritura acompañada.

E) Plantea el Caso Federal – Reserva.

Para el caso que S.E. no haga lugar a la acción interpuesta hago expresa reserva del Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación contemplado por el art. 14, inc. 2, de la ley 48.

Este recurso extraordinario corresponde cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia, (en nuestro caso la ley provincial 2087) se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional , a los tratados o leyes del Congreso (en el particular el Código Civil, especialmente su art. 3410) y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincias.

En muchas oportunidades la Corte Suprema de Justicia ha tenido ocasión de dejar sin efectos normas provinciales por colisionar con normas nacionales de derecho común. A menudo lo ha hecho invocando la lesión al art. 31, en cuanto establece la escala normativa jerárquica a respetar, así como a los artículos 75, inc. 12 y 126 de la Constitución Nacional. Estos últimos se refieren también al orden jerárquico normativo del país, puesto que determinan qué reglas jurídicas puede dictar la Nación y que reglas no deben sancionar las provincias, de tal modo que si un Poder local legisla sobre temas que normó la Nación , en ejercicio de sus competencias nacionales, atenta primero e inmediatamente contra ese derecho nacional infraconstitucional.

Del vastísimo conjunto de casos en que nuestro máximo tribunal descalifico fallos de los tribunales provinciales por haber hecho prevalecer normas locales sobre las disposiciones de fondo dictados por la Nación podemos agregar a los citados en las páginas anteriores los reseñados en CSJN Fallos; 235:296, 265:211, 247:524, 203:274, 235:370, 276:416, 256:215, 256:26, 276:175

Se advierte aquí que la norma que se cuestiona (la ley provincial 2087) contradice abiertamente al Código Civil y por lo tanto su aplicación subvierte el orden normativo fijado por la Constitución Nacional , constituyendo una extralimitación de las facultades reservadas a las provincias.

Por ello, ante la colisión de normas debe S.E. hacer primar la norma de mayor rango constitucional (el Código Civil) frente a la norma provincial. Para la eventualidad de que así no lo haga dejo planteado el recurso ante la Corte Suprema de Justicia contemplado en la ley 48.

F) OFRECE PRUEBA

INSTRUMENTAL:

Que se acompaña consistente en:

1) testimonio de la escritura 105, pasada el 21 de noviembre del 2006 al folio 338 del Registro 31 de esta ciudad.

2) resolución 124/07 del 13 de junio del 2007 del Registro de la Propiedad Inmueble

3) resolución de Cámara recaída en autos «ESC.ESTEBAN MARIA PICASSO S/ RECURSO APELACION CONTRA RESOLUCION REGISTRAL 124/07 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE » (EXP. Nº 25805/7)

Además deberá solicitarse a la Cámara de Apelaciones la remisión del expte «ESC.ESTEBAN MARIA PICASSO S/ RECURSO APELACION CONTRA RESOLUCION REGISTRAL 124/07 DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE » (EXP. Nº 25805/7)

Petitorio.

Por todo lo expuesto a S.E. solicito:

a) Me tenga por presentado, por parte, y por constituido el domicilio legal.

b) Se corra traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de ley.

c) Oportunamente haga lugar a la demanda con costas.

Proveer conforme

Será Justicia.-

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[1] Rebora, Juan Carlos “Derecho de las sucesiones” pagina 325, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires 1952

[2] Cabe resaltar que la única referencia a la “declaratoria de herederos” en el Código Civil la encontramos en el art. 3430. Sin embargo esta norma no impone el dictado de esta declaratoria, sólo tiene como objeto crear una presunción de buena fe “iuris tantum” del tercero que contrata con el heredero aparente. Ninguna relación tiene con el caso en análisis ya que nos encontramos en presencia de una partición y no de un acto de enajenación a un tercero

[3] Belluscio, Augusto C. “La reforma del Derecho Sucesorio en Francia” LL 2002-A, 1359, “El juicio sucesorio y la prueba de la calidad de heredero”, RdN 841, pág. 192.

[4] Zannoni, Eduardo A., «Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones», pag 464. Buenos Aires, 1983.

[5] Idem, pag. 439

[6] Machado, José Olegario, Machado, José Olegario, Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, Bs. As. 1901, t. VIII, pag. 597.

[7] Llerena, Baldomero, “Concordancias y Comentarios del Código Civil” Tº IX, pag. 228

[8] op.cit, pag. 230.

[9] op. cit. pag. 231.

[10] Zinny, Mario A. “Cesión de herencia” pag. 31, Ed Depalma, Buenos Aires, 1992

[11] Zinny, Mario A., op. cit. pag. 36

[12] Picasso, Esteban “Sucesiones Notariales” pag. 75, Ed. Di Lalla, Buenos Aires , 2007

[13] LLambías, Jorge J: “Código Civil anotado” T V-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, pág 65, Medina, Graciela: Proceso sucesorio, T. 1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, pag 28, Goyena Copello, Héctor R: Curso de Procedimiento sucesorio, 7ed Ampl.. y actualiz. Ed. La Ley , Buenos Aires, 2000, pag. 30.

[14] Zavala, Gastón, “Declaratoria Extrajudicial de Herederos” pag. 35, Ed. Ad-Hoc, 2007

[15] op. cit. pag. 231.

[16] Zannoni, op. Cit, pag. 493.

[17] Zannoni, op.cit. pag. 669

[18] Zannoni, Eduardo A., «Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones», pag 464. Buenos Aires, 1983.

[19] Zinny, Mario A., op. cit. pag. 14

[20] Ponencia al XIV Congreso Nacional de Derecho Registral, Córdoba 2006 Aplicación amplia del tracto sucesivo abreviado., con el Dr. Gabriel Ventura.

[21] RdN 786, 1982.

[22] .( C.S.J.N., Fallos, 278:62; «Bacz, Ambrosio A. c.Báez, Pablino M.», 8/6/@82, I-.L. «C» 1982, Fallo 81.035, pág. 409 «Widinan, Juan v. Segovia, José M.» 26/6/84, en J.A.n@) 50394, del 16/1/85; «Jakim, Horacio S. c. Amparo Compañía Argentina de Seguros S.A.», 10/3/92, L.L. 30/11/92; «Cornes, Guillernio J.J. c. Massuh S.A. -División Armas-«, 3/12/91, D.J. 30/12/92.)

[23] No hay razones registrales para pedir una declaratoria, el tracto se continua perfectamente con las declaraciones notariales.

[24] Si el inmueble está a nombre de Juana Gómez y en el documento a inscribir figuran partiendo José y Pablo Pérez nunca inscribirá el Registrador pues el instrumento incumple los requisitos del art. 15 de la ley. Siempre tendrá que existir una declaración que relacione a Juana Gómez como la causante y a los Pérez como herederos, lo pida o no lo pida la ley por medio de la palabra “declarados”.

[25] Zannoni, op. Cit, pag. 440

[26] Fallo completo en Revista del Notariado Nro. 815, pag. 1531.

[27] ED, 206-503

[28] Falbo, Miguel N. Análisis crítico del decreto 2080/80 en cuanto a su legalidad y aplicación en sede notarial, RDN 786

[29] Olive, Rodolfo E. Análisis crítico del decreto 2080/80 en cuanto a su legalidad y aplicación en sede notarial, RDN 786

[30] Mora Artacho de Regalzi, Ana M y muchos otros Análisis crítico del decreto 2080/80 en cuanto a su legalidad y aplicación en sede notarial, RDN 786

[31] Zannoni, Eduardo A., «Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones», Tomo I, pag 439. Ed. Astrea Buenos Aires, 1982.

[32] Idem, pag. 572

Rio Negro, Zavala Gastón Augusto s/rec de reconsideracion

Fecha: 2010-06-09
Caratula: ZAVALA, GASTON AUGUSTO S/ RECURSO DE RECONSIDERACION S/ CASACIÓN

Fecha: 2010-06-09
Caratula: ZAVALA, GASTON AUGUSTO S/ RECURSO DE RECONSIDERACION S/ CASACIÓN
Descripcion: Sentencia-Ced.
///MA, 8 de junio de 2010.-
—–Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I.BALLADINI, Víctor H.SODERO NIEVAS y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: «ZAVALA, GASTON AUGUSTO S/ RECURSO DE RECONSIDERACION S/ CASACIÓN» (Expte.Nº 23899/09-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
– – – – – – – – – – – – -V O T A C I O N- – – – – – – – – – – – – El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- – – – – – – – —
—–Llegan nuevamente las presentes actuaciones a conocimiento en razón de la decisión que por mayoría adoptara este Superior Tribunal de Justicia en la sentencia de fs. 208/212.- – – – – – –
—–Como puede advertirse, en la mencionada sentencia he votado en el sentido de declarar mal concedido el recurso de casación erróneamente intentado en autos; ello, puesto que el único recurso que el actor tenía a su disposición en un proceso como el presente era el recurso de apelación previsto en el artículo 14 de las “DISPOSICIONES TRANSITORIAS CORRESPONDIENTES AL PODER JUDICIAL”, que dispone: “Hasta que se reglamente por la Legislatura la atribución de competencia a los tribunales de grado en materia contencioso-administrativa, ésta será ejercida por las Cámaras en lo Civil y Comercial de cada circunscripción judicial, con apelación ordinaria ante el Superior Tribunal de Justicia…” .- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–La Cámara ha concedido erróneamente un recurso extraordinario dentro del proceso contencioso administrativo, recurso que no se encuentra previsto para tal juicio, sumado a que se ha obviado la sustanciación propia de los recursos extraordinarios (no se le ha corrido el traslado pertinente del recurso interpuesto a Fiscalía de Estado).- – – – – – – – – – – –
—–Advertí en tal oportunidad que la notificación de la sentencia contencioso administrativa cuestionada ha sido notificada el día 20 de marzo de 2009 a la actora (CF. fs.132 vta.); y el actor interpuso un recurso, inicialmente denominado “de inaplicabilidad de ley”, para luego denominarlo de “casación”, el día 7 de abril, conforme fojas 154 vta. habiendo vencido el plazo para interponer el único recurso a su alcance (apelación). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Reiterando la improcedencia de tal intento recursivo, y habiendo el actor dejado de ejercer su derecho de defensa en tiempo y forma, corresponde mantener el criterio que ya expuse en su oportunidad, declarando mal concedido el recurso de autos.- —
—–MI VOTO.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:- – – – – – – —–Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación deducido por el Dr. Marcelo O. Herzig Gorriaran, apoderado del actor Escribano Gastón Augusto Zavala, a fs. 134/154, contra la Sentencia Nº 13 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Ia. Circunscripción Judicial, obrante a fs. 126/129 vta., que rechazó el recurso de apelación interpuesto, confirmando en todas sus partes la Disposición Registral Nº 37/08 de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, que luce a fs. 68/81. – – – – – – – – – – – –
—–Previo a todo, para una mejor comprensión de las cuestiones a resolver, resulta menester efectuar una breve reseña de los antecedentes obrantes en autos. – – – – – – – – – – – – – – – – –
—-El actor interpuso ante la mencionada Cámara, un recurso de reconsideración contra la Disposición Registral N° 37/2008 de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble (DGRPI) de Río Negro, que rechazó el recurso que dedujo el Escribano Gastón Zavala, contra la decisión del Director del RPI de la Segunda Circunscripción Judicial (Gral. Roca) obrante a fs. 46.–
—–Precisamente, el actor pretendía la inscripción definitiva del título que contiene la escritura Nº 79 del 23 de julio de 2008, por la que se instrumenta una “desafectación al Reg. de Bien de Familia y Levantamiento de Cláusula de Inembargabilidad. Adjudicación por Partición Hereditaria y Postcomunitaria Extrajudicial. Constitución de Usufructo Vitalicio”, en relación a la parcela urbana 03B de la Manz. 102 con asiento en Choele Choel, con Matricula 08-3464.- – – – – – – – – – – – – – – – – – —–Contra la decisión del RPI de la IIda. Circunscripción Judicial, que devolvió sin inscribir la escritura Nº 79 Fº 206, de fecha 23 de julio de 2008, por no emanar de la misma orden judicial de juez competente para inscribir la declaratoria de herederos, el notario interpuso recurso de reconsideración en los términos del art. 9 Ley 810 y art. 12 del Decreto 1720/83.- – —–A fs. 68/81 la directora General del Registro de la Propiedad Inmueble, Dra. Olga Patricia Alonso, rechazó el recurso presentado por el notario contra la decisión del Director del RPI de la Segunda Circunscripción Judicial (Gral Roca), en virtud a lo dispuesto en el art. 9 inc. a) de la ley 17801; art. 9 inc. a) de la ley provincial N° 810 y arts. 3 inc. g) y 12 inc. a) del Decreto Provincial N° 1720/83. Señaló que el notario autorizante de la Escritura Nº 79, titular del Reg. Not. 106 de RN, “carece de competencia para sustituir a los jueces en la determinación del fallecimiento del causante así como la declaración de sus herederos, elementos estos indispensables y que debe relacionarse en toda escritura pública de partición y adjudicación de bienes hereditarios conforme las normas legales precitadas”. – – – – – – —–Contra dicha resolución, el actor interpone recurso de apelación ante la Cámara de Apelaciones de Viedma. – – – – – – —
—–A fs. 126/130, el juez del primer voto, al que adhiere el segundo votante, sostuvo que el régimen de las actas de notoriedad ha sido regulado en la ley G N° 4193. Agrega que en función de la citada ley, las actas de notoriedad solo pueden utilizarse siempre que para el caso no exista procedimiento legal por el que se haya otorgado competencia a magistrados judiciales u otros profesionales liberales” (art. 17 inc. “c”) o cuando las disposiciones legales expresamente lo autoricen, con los alcances y efectos que ellas determinen” (art. 93). – – – – – – – – – – —
—–Asimismo, señaló que el CPCC es de aplicación supletoria para el caso que exista un procedimiento legal que acuerde competencia a los jueces para comprobar hechos notorios o circunstancias sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos o legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica. Agregó que precisamente el art. 700 del citado código establece categóricamente que cumplido el plazo y los trámites a que se refiere el art. 699 y acreditado el derecho de los sucesores, el Juez dictará Declaratoria de Herederos, norma que desplaza cualquier intento de sustituir ese acto judicial por acta de notoriedad como pretende el recurrente. Además, puntualizó que conforme el art. 698 del código de rito, la sucesión extrajudicial, requiere como condición sine qua non el dictado de la declaratoria de herederos por el juez del sucesorio y depende de la decisión del magistrado para substanciar extrajudicialmente el ab intestato o la testamentaria, encomendando el trámite a los letrados intervinientes (que excluye a los notarios) y que las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación deben efectuarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan. Asimismo, destacó que cumplidos esos recaudos los letrados deberán solicitar al juez del sucesorio la inscripción de los bienes registrables, siendo el único que puede ordenar la registración. Tampoco podrán inscribirse los bienes registrables sin el certificado expedido por el secretario en el que conste que se han agregado las copias a que se refiere el párrafo anterior. – – – – – – – – – – – – – –
—–El a quo, resaltó que el acto judicial de la declaración de herederos no es sustituible por una simple acta de notoriedad y la sucesión extrajudicial debe ser autorizada por el juez del sucesorio a los letrados intervinientes, circunstancias todas ellas que esterilizan el ahínco del apelante.- – – – – – – – – – —–Concluyó que si bien el recurrente tiene razón en cuanto a que el acta de notoriedad redactada en la escritura N° 79 que presentó para su inscripción en el RPI de la 2da. Circ. Jud. no es nula de nulidad absoluta como acta de constatación de los hechos que enuncia, sí es nula de nulidad absoluta y manifiesta en cuanto a la legalidad de las formas extrínsecas del documento que se pretende inscribir en el RPI, si se quiere con ella sustituir la declaratoria judicial de herederos del art. 700 del CPCyC. y reemplazar el trámite de la “sucesión extrajudicial” previsto en el art. 698 cod. cit., sin la autorización y control judicial. Y menos aun pretender inscribir los bienes registrables adjudicados a los herederos, sin haberlo solicitado al juez de sucesión, que es quien ordena esa medida, mediante oficio al RPI”.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–A fs. 133/154 vta., el recurrente interpone recurso extraordinario de casación contra la decisión del a quo que rechazó el recurso de apelación interpuesto, confirmando en todas sus partes la Disposición Registral Nº37/08, dictada el 18/9/08 por la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble. – —–Peticiona que este Cuerpo ordene la inscripción en el R.P.I, de la escritura Nº 79, pasada al folio 206 del protocolo principal de 2008 del Registro Notarial 106 a su cargo.- – – – –
—–A fin de sustentar su aspiración de acceder a esta instancia de legalidad, esgrime que la sentencia impugnada incurre en arbitrariedad; violación y errónea aplicación de la ley, toda vez que se funda en la ley local prevista para los procesos sucesorios de índole judicial en base a los arts. 698, 700 y ccdtes. del CPCyC y alega violación del principio de congruencia, en tanto ha decidido extra petita. – – – – – – – – – – – – – – —
—–Aduce que el sentenciante incurre en un error sustancial al sostener que se pretendía “tramitar un juicio sucesorio”, pues el escribano solo se dedicó a indagar y cerciorarse de los vínculos filiatorios existentes entre causante y familiares superstites y a partir de allí autorizar el acto jurídico requerido que era la escritura de partición hereditaria y postcomunitaria.- – – – – —
—–Manifiesta que al confirmar la sentencia de Cámara la Disposición 37/08 que resuelve que la escritura Nº 79 es nula de nulidad absoluta y manifiesta en cuanto a la legalidad de sus formas extrínsecas, se contrapone y violenta lo previsto por la Constitución Nacional en los arts. 19, 31, 75 inc, 12; art. 2 de la ley 27; los arts. 3462, 3465 inc 3º, 1313, 1184 inc. 2º, 3370, 3395, 3410, 3417, 3418, 3420 y ccdtes., del CC y arts. 2 inc. a), 3 inc. a) prim. parte, 6 inc. a) y ccdtes. de la ley 17801.- – –
—–Sostiene que la materia objeto de la litis es únicamente la inscripción definitiva del titulo partitivo en cuestión (Esc. Nº 79) en el RPI y a ello debía limitarse el pronunciamiento judicial. El análisis del art. 17 inc. c de la ley 4193 Orgánica del Notariado de Río Negro y su concordancia con el art. 93 de la citada ley escapa al objeto del planteo judicial. Entiende que se incurre en un exceso y sentencia extrapetita al sostener que las operaciones del inventario, avalúo, partición y adjudicación deben efectuarse con la intervención y conformidad de los órganos que correspondan; cuestionando que el escribano haya practicado el inventario, avalúo, partición y adjudicación de los bienes relictos y su inscripción registral sin más trámite, y exponiendo que la “sucesiones extrajudiciales” deben ser autorizadas por el juez del sucesorio a los letrados intervinientes.- – – – – – – —
—–Arguye, que la Cámara falla sin entender que no hubo rogación de la instancia judicial para la apertura del sucesorio y que lo único que solicitó fue la formalización de la escritura de partición hereditaria y postcomunitaria extrajudicial, confeccionada de acuerdo a las mandas del Código Civil.- – – – —
—–Sostiene que el fallo se funda en los procesos sucesorios de índole judicial, en base a los arts. 698, 700 y ccdtes. del CPCC; lo que será aplicable –a su entender- cuando los herederos así lo soliciten o incoaren. Considera que, por aplicación del art. 689 del CPCC., si no hay solicitud de apertura del proceso sucesorio judicial dicha instancia no tiene que activarse, lo que ocurre en autos.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Destaca que conforme los arts. 3417 y 3410, el heredero que ha entrado en posesión de la herencia continúa la persona del difunto y es propietario; que cuando la sucesión es entre ascendientes, descendientes, y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia, desde el día de la muerte del autor de la sucesión “sin ninguna formalidad ni intervención de los jueces”, artículo que comprende el caso en análisis. Al respecto, sostiene que la Cámara entiende que los letrados deben solicitar al juez la inscripción de bienes registrales, y éste es el único que lo puede ordenar, lo cual -a su entender- resulta otra errónea aplicación de la ley.- – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Por último, afirma que es errónea, incorrecta y arbitraria la exigencia que pretende imponer el R.P.I., confirmada por la Cámara, sumado a que su calificación como un acto nulo de nulidad absoluta y manifiesta en cuanto a la legalidad de la forma extrínseca de la escritura que se pretende inscribir constituye una exigencia arbitraria, injustificada e inconstitucional.- – —
—–A fs. 180 se corre vista de las actuaciones a la Procuración General a fin de emitir el correspondiente dictamen. La Sra. Procuradora General, a fs 182/192 considera que debe hacerse lugar al recurso incoado por el actor, revocando la sentencia y remitiendo el proceso a la Cámara Civil de la Ira. Circunscripción Judicial para que con distinta integración dicte nueva sentencia.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Para así dictaminar, considera que el vicio específico e insoslayable del fallo en análisis es la ausencia de ponderación alguna de extremos conducentes a dar respuesta a los agravios del recurrente, pues el tribunal no ha otorgado mínima consideración a las prescripciones del Código Civil y a la Constitución Nacional que alude el recurrente y que hacen a la resolución de la cuestión sometida a su juzgamiento, puesto que de la interpretación de las mismas surgiría la posibilidad – o no- de alcanzar su pretensión. De esta manera, considera que los jueces han omitido decidir u opinar sobre lo propuesto, lo que deviene en un pronunciamiento arbitrario. Por otro lado, en coincidencia con lo señalado por el actor, sostiene que la sentencia decide extrapetita al exponer el criterio contrario a la tramitación mediante actas de notoriedad del proceso sucesorio del difunto, cuando -ciertamente- la Disposición del RPI no cuestionó el contenido de la misma, ni mucho menos el recurrente, ergo, decide más allá del objeto de la litis que consistía –únicamente- en la inscripción definitiva del titulo partitivo en cuestión.- – – – – —–La Sra. Procuradora entiende que asiste razón al recurrente al sostener que es errónea y arbitraria la tacha de nula de nulidad absoluta y manifiesta de la escritura en cuanto a la legalidad de las formas extrínsecas del documento, puesto que tal como lo dice el C.C. en su art. 1.037 los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en el Código se establecen y, en este sentido, la norma de fondo en su sección segunda, título IV “De las escrituras públicas”, dispone las mismas (cf. art. 997 y ssgtes y art. 1004.) sin que esté contemplado el caso de autos.- – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Por ello, entiende que podrá declararse nula o no, la inscripción y sus efectos -lo que no se ha llevado a cabo en autos- pero no el instrumento público como tal.- – – – – – – – —
—–A fs. 215/276 vlta, se presentan como Amicus Curiae, Patricia Falca, Walter Guenumil y Nicolás Rocha respectivamente en carácter de Presidente, Vicepresidente y Secretario del Colegio de Abogados de Viedma; expresan opinión fundada sobre el objeto del trámite, por entender que la resolución de la presente causa, a pesar de tener alcance individual, reviste trascendencia institucional y –al mismo tiempo- resulta de interés a la institución que representan. En mérito a los fundamentos esgrimidos, doctrina, antecedentes legales y normativa citada, peticionan el rechazo de la pretensión impetrada por el Escribano. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–A fs. 277/289, Diego José Breide, en su carácter de Presidente del Colegio de Abogados de Bariloche, se presenta, adhiere y ratifica los fundamentos de la presentación de Amicus Curiae del Colegio de Abogados de Viedma. – – – – – – – – – – – –
—–A fs. 292/311, María Gabriela Lastreto y Carlos Alberto Aroca Alvarez, en carácter de Presidente y Secretario del Colegio de Abogados de General Roca, se presentan y adhieren en todos sus términos a la presentación efectuada por los representantes legales de los Colegios de Abogados de la Primera y Tercera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro.- – – – – – —–A fs. 313/316, el apoderado del actor peticiona se rechacen in limine todas las presentaciones efectuadas en calidad de Amicus Curiae. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Ingresando al examen del recurso de marras, en primer término, reitero, tal como lo he señalado en oportunidad de emitir mi voto, en Auto Interlocutorio Nº 158/09, obrante a fs. 208/212, en autos estamos en presencia de Registros Públicos, en los que se incorporan decisiones notariales que inciden y afectan el estado de las personas y sus bienes; y trascienden los derechos personales, siendo la cuestión de interés público (conforme Ley 17.801, arts. 1º/8, 9 inc. b, arts. 14/17, 21/23, 33/37; asimismo, art. 17 inc. c, art. 62, art. 93 inc. e de la ley 4193, art. 96 de la ley 2938, Decreto Nº 1720/83 art. 12 inc. b y arts. 1039/1059 ss. del Código Civil). – – – – – – – – – – —
—–Dicho esto, disiento con el voto preopinante. Adelanto mi postura, propiciando hacer lugar parcialmente al recurso de casación intentado. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–La Cámara rechazó la impugnación contra la Disposición 37/08 del Registro Público de la Propiedad Inmueble, con sustento en los arts. 93 y 17 inc. C de la Ley Provincial G Nº 4193 y los arts. 699 y 700 del CPCC. El sentenciante rechazó la pretensión de sustituir la declaratoria judicial de herederos del art. 700 del CPCC y reemplazar el trámite de la sucesión extrajudicial previsto en el art. 698 del mismo Cuerpo legal, sin la autorización y control judicial; con fundamento en la imposibilidad de pretender la inscripción de los bienes registrables adjudicados a los herederos, sin haberlo solicitado al Juez de sucesión, que es quien ordena esa medida, oficiando al Registro de la Propiedad Inmueble.- – – – – – – – – – – – – – – –
—–Cabe advertir que se trata de dos institutos que deben ser distinguidos. El art. 698 del CPCyC rige la sucesión extrajudicial “aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su caso, si todos los herederos fuesen capaces, y a juicio del juez no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los ulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes. En este supuesto las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación deberán efectuarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan. Cumplidos estos recaudos los letrados deberán solicitar al tribunal la inscripción de los bienes registrables y entregar las hijuelas a los herederos, previo cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Caja Forense. Si durante la tramitación extrajudicial se suscitasen desinteligencias entre los herederos o entre éstos y los organismos administrativos, aquéllas deberán someterse a la decisión del juez del proceso sucesorio… (….)” – Aquí, lo que pueden hacer las autoridades administrativas son las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación. Es un proceso mixto, judicial y administrativo, para una etapa del proceso. Pero éste no es el caso de autos.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–En cambio, resulta aplicable el 699 CPCyC y siguientes referidos a las sucesiones ab-intestato, que no distingue, como el Código Civil, entre diferentes categorías de herederos, sino que resulta aplicable a todas las categorías.- – – – – – – – – —
—–Cumplido el plazo y los trámites a que se refiere el art. 699 y acreditado el derecho de los sucesores, el Juez dictará declaratoria de herederos. Los efectos del art. 702 del CPCyC son bien precisos y cabe conciliarlo con el art. 3410 del C. Civil referido a la posesión de la herencia.- – – – – – – – – – – – – –
—–En síntesis, considero que está mal citado por el a-quo el art. 698 del CPCyC ya que, como vimos, es un proceso mixto judicial administrativo y en cambio lo que juzgamos es la integración normativa ab-intestato (699, 700, 701, 702 y 703 CPCyC).- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Se advierte que la cuestión traída a consideración de este Cuerpo se circunscribe a determinar si es normativamente correcta o no la sentencia de grado. Al respecto, considero que aquella se ajusta a las normas y notas contenidas en el código civil y específicamente a las disposiciones del Capítulo II, “Sucesiones Ab Intestato” previstas en los arts. 699, 700 y ccdtes. del CPCC, en cuanto rechaza el recurso de apelación interpuesto y confirma en todas sus partes la Disposición Registral Nº 37/08, dictada por la Dirección General del Registro de la Propiedad.- – – – – – —–Seguidamente corresponde efectuar un somero análisis de los antecedentes normativos aplicables en autos.- – – – – – – – – – –
—–Ya, desde Caravantes (“Tratado de los Procedimientos Judiciales….”, Tomo I, p. 118, Ed. Bibliog. Arg. 1857) en un sentido amplio, se define la jurisdicción como la potestad pública de conocer y fallar los asuntos conforme a la ley, o sea la facultad atribuida al Poder Judicial para administrar justicia. También puede citarse a Carnelutti, que ve en la jurisdicción la justa composición de la litis, puesto que la misma –según lo recuerda Lascano (Jurisdicción y competencia) siguiendo al maestro italiano, en sus “Lezioni di Diritto processuale civile”-, “tiene lugar mediante la integración del Derecho objetivo o, puesto que la integración del Derecho objetivo se resuelve en el reconocimiento de un derecho subjetivo, no hay dificultad en poner en el conocimiento y en la tutela del Derecho subjetivo el fin del proceso”. En cuanto a las notas que tipifican la jurisdicción para distinguirla de la administración, ha de considerarse que Chiovenda ha sido quien destacó primeramente su importancia al afirmar que la jurisdicción es la “función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares o de los otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley sea al hacerla prácticamente efectiva, distingue lo administrativo y judicial. Para llegar a esta definición ha dicho que en lo administrativo, el Estado persigue directamente los fines de la colectividad actuando de conformidad con el derecho objetivo; en cambio en la función jurisdiccional al aplicar la ley, aquel se sustituye a una actividad ajena, tanto al declarar cual es la norma que resuelve el conflicto en caso de incertidumbre como para el caso de inobservancia cuando el precepto es claro e inequívoco. Finalmente, ha señalado que la función administrativa es originaria y primaria, en tanto la actividad jurisdiccional es secundaria. Finalmente, del concepto de jurisdicción –observa agudamente Calamandrei- que no se puede dar una definición absoluta, válida para todos los tiempos y para todos los pueblos, no sólo las formas externas a través de las cuales se desarrolla la administración de justicia, sino también los métodos lógicos del juicio tienen un valor contingente que no puede ser determinado sino en relación a un cierto momento histórico (Cf.Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XVII, Jact-Lega, Pag. 538/545). Estas distinciones previas son necesarias para entender que en última instancia es el Legislador quien regula la forma en que se ejercerá la jurisdicción y es lo que ocurre en la materia en análisis. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–El significado del art. 3410 del CC debe interpretarse con otras normas. Así, el art. 3284 del mismo cuerpo legal que reza: La sucesión o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legítimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesión, o por la presunción de muerte en los casos prescriptos por la ley, y en la nota de dicho artículo.- —
—–También debe destacarse, la última parte de la nota al art. 3283 del CC; en cuanto dice “la sucesión se abre en el domicilio del difunto, importa decir, que “la jurisdicción sobre la sucesión está en el último domicilio del difunto, y que la rigen las leyes locales de ese domicilio”.- – – – – – – – – – – – – – –
—–Por su parte, el art. 3284 del CC, no solo hace referencia al juez del proceso sino que reserva para el juez del lugar del domicilio todo lo atinente al patrimonio relicto. Asimismo, la nota al art. 3284 del CC, hace referencia, a la intervención del juez. También el art. 3285 del CC.- – – – – – – – – – – – – – – –
—–Expuesto el concepto de jurisdicción y estas aclaraciones, corresponde efectuar una interpretación armónica de las normas del Código Civil, como un todo integral, para dar una solución al caso.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Comenzando por la legislación de fondo, el art. 3410 del CC. estatuye que cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes y descendientes, y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Los otros parientes llamados por ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia, sin pedirlo a los jueces, y justificar su título a la sucesión (art.3412 C.Civil). – – – – – – – – – – –
—–Es decir, habría una aparente incongruencia entre el texto del art. 3410 y el art. 3279 del CC. y otros sobre el instituto posesión de herencia, del Código Civil. Al respecto, Fornielles expresa que el auto de declaratoria de herederos importa la posesión hereditaria a favor de los declarados tales o sea un reconocimiento de esa calidad por la autoridad investida del poder para hacerlo, con arreglo al art. 3412 del CC. (cf. “Tratado de las Sucesiones, T. 1, Pag 223, Ediar Buenos Aires).–
—–La relación entre declaratoria de herederos y posesión de herencia es antigua. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–La solución en el anteproyecto de Bibiloni de 1926, acerca de la necesidad de la justificación de ese carácter hereditario, expresa que ningún escribano admitiría un título de propiedad sin que se presentase testimonio de aquella. Ningún banco admitiría conceder crédito al que se dijera heredero sin acreditarlo por auto judicial que así lo reconociera ab-intestato o por presentación del testamento. Al explicar los antecedentes del art. 2989 CC., que proyecta, habla de la unificación de las dos posiciones. Concluye, “nuestro artículo unifica lo que en nuestro código parece dividido, es decir el derecho –jus succedendi- y el ejercicio, posesión hereditaria –jus succesionis-”. La necesidad jurídica de acreditar la existencia de las personas que suceden al causante, es una resolución judicial con todas las garantías que ella confiere, se ha impuesto al sistema de la clandestinidad, que siguiendo a la codificación francesa se adoptó en aquel cuerpo de normas de derecho material (Cf. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo V, Cost-Defe, pag.974/975)- – – —–El Proyecto de reforma elaborado por la Comisión de 1936, con arreglo al sistema de publicidad introducido, permite resolver con facilidad y acierto la cuestión relativa al heredero aparente, sin distinción entre el testamentario y el de sangre, pues podrá invocar la declaratoria todo aquel que por un acto jurídico a título oneroso, hubiere adquirido un bien del acervo o algún derecho sobre él o una liberación de un crédito comprendido en la herencia. Los terceros pueden así contratar sin temor con las personas declaradas, pues no podrán ser impugnados los actos que realizaren en tal condición (Cf. Proyecto de Reforma del Código Civil, antecedentes, informe, proyecto, págs. 202 y 203, Kraft, Ltda.. Bs. As. 1936, Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo V, Cost-Defe, pag.975/976).- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–La declaratoria de herederos, desde tiempos seculares ha sido legislada en los ordenamientos procesales. La necesidad de la unificación procesal, podrá establecer un régimen uniforme para todo el país, a cuya solución podría también llegarse con la reforma del Código Civil (Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo V, Cost-Defe, pag.977). Es lo que sucedía en nuestra Provincia a partir de su organización donde en términos generales se siguió el modelo vigente para la Nación con las demás reformas de la ley 4142, anterior a la Ley G 4193 (notarios). – – – – – – – – – – —
—–Conforme con la definición del art. 3279 del CC, en su última parte, “el llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código”, surge en forma clara y evidente que para poder recibir la herencia, aún cuando sea heredero de los que tienen la posesión de pleno derecho (art. 3410 del CC), debe promover la sucesión del causante para poder realizar todos los pasos procesales que los códigos de rito indican como necesarios para gozar con plenitud de sus derechos. – – – – – – – – – – – – – – –
—–El heredero, es el principal interesado en la marcha del juicio sucesorio, ya que es el dueño de los bienes que componen el acervo hereditario desde el mismo instante de la muerte del causante, ya sea heredero forzoso (3410 CC), ya legítimo (3412), ya testamentario(3413) porque el hecho de tener que pedir la posesión de los bienes al juez no quita el carácter de propietario que se adquiere desde el instante de la muerte(3415 CC. ; y cf. Héctor Roberto Goyena Copello, “Curso de Procedimiento Sucesorio”, 9º Edición Ampliada y Actualizada, La Ley, 2008 pág. 123/124). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–En las ciudades de los tiempos de Vélez Sarsfield los vecinos se conocían unos a otros, y el estado de familia era, en general, lo que trascendía en la comunidad, y también en el mundo de las sucesiones mortis causa.- – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Creemos, sin embargo, que cuando el Código originario de Vélez no mencionara el trámite declarativo previo, ello no significa que para el Codificador no existiese la necesidad de una investigación y pronunciamiento al respecto.- – – – – – – – –
—–Nuestro sistema patrimonial –mortis causa- se apartó del derecho español y allí se generaron las contradicciones. Es conveniente remitirnos a la nota del art. 3410 in extenso donde Velez explica los sistemas comparados. Transcribo solo la siguiente parte: “…este derecho de indias es el que seguimos en este Título, limitando la posesión hereditaria por derecho sólo a las sucesiones entre ascendientes y descendientes, siguiendo en los demás casos de sucesiones intestadas la L. 6, Tit. 22, Lib.10, Nov. Rec que hemos citado y en las demás sucesiones lo que dispone la Ley de partida también citada. Creemos tener tanta más razón para no dar la posesión hereditaria en las sucesiones intestadas a todos los herederos legítimos, como lo hace la Ley Francesa, cuanto que, por este código, creamos otros herederos legítimos a más de los que reconocían las Leyes españolas, tales como los hijos y padres naturales, marido y mujer en los casos que se designan”. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–En este sentido el aporte que hace el art. 3430, CC., modificado por ley 17711, resulta muy importante en tanto incorpora por primera vez al Código Civil el concepto de declaratoria de herederos y aprobación del testamento.- – – – – –
—–Dice el art. 3430, CC. que «Los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe sólo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo el perjuicio que el acto haya causado. Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos».- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Se considera sustancial la modificación de este artículo, ya que se aplica a inmuebles y a todo tipo de bienes registrables, con lo que la norma del 3410 CC queda reducida a un excepcional supuesto de inexistencia de este tipo de bienes. El art. 3430 CC debe concordarse con el 3422, 3426 y 3428 del C. Civil, estos últimos, referidos a la posesión de la herencia. También el 3433 CC y su correspondiente nota sobre el derecho de preferencia y específicamente sobre el instituto de separación de patrimonios.-
—–En función de la reseña efectuada, se debe señalar que no hay omisión en el CC, sino regulación expresa; ergo, no se trata solo de normas de procedimiento (699 y ss. CPCC) sino también de fondo.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Los registros de la propiedad tanto muebles como inmuebles, continúan exigiendo que tanto la documentación como la orden de inscripción sean otorgadas por el juez que se encuentra a cargo del juicio sucesorio. Como consecuencia de lo expuesto, mientras no se modifiquen coordinadamente las normas de fondo y de forma, la posibilidad de realizar trámites de manera extrajudicial para completar los procedimientos que hasta el día de hoy se cumplen dentro del expediente judicial, no será posible. – – – – – – – —
—–Las actas de notoriedad no suplen el juicio sucesorio por existir otro procedimiento reglado.- – – – – – – – – – – – – – —
—–Es de destacar que en el especial régimen de la provincia de Río Negro -que es diferente al de otros regímenes notariales- las actas de notoriedad tienen una amplitud de la que carecen otros sistemas tradicionales, pero esto –obviamente- no alcanza para sustituir el proceso reglado.- – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Gastón A. Zavala, hoy aquí recurrente, al tratar su anteproyecto de ley, señala “hay que modificar los arts. 3389, 3390, 3393, 3412, 3413,3414,3417,3430, 3609, 3643 y 3691 a 3694. Se agregará: a) a continuación de la expresión “juez” o “jueces” la frase “o escribano” o “escribanos”, en los siguientes artículos, CC: 3412, 3413, 3417, 3609, 3643, 3691 a 3694, 3389 y 3390; b) a continuación de la expresión “judicial” la frase “o notarial”, en los siguientes artículos, CC: 3414, 3393 y 3430 (“Declaratoria Extrajudicial de Herederos, La intervención notarial”, Ed. Ad Hoc, 2007, pág. 365)”. Asimismo, en el prólogo de la citada obra, el Dr. Augusto C. Belluscio, recuerda que la declaratoria de herederos no fue prevista por Vélez Sarsfield en el Código Civil –ya que en esto se aproximó al derecho frances, que nunca la conoció- sino que constituye una herencia del derecho procedimental español. Precisamente en España fue abandonada hace pocos años para sustituirla por el acta notarial de notoriedad; en Francia se llevó a la ley lo que era práctica consuetudinaria, y en otros países en cuya legislación ha indagado el escribano Zavala se la ha incluido, todo lo cual pone de manifiesto su decadencia y su falta de adecuación a las necesidades del tráfico de nuestra época, que requiere la determinación rápida de la identidad de los propietarios de los bienes a fin de no poner trabas a los negocios (cf. ob cit., pág.17/19). En cambio, en nuestro país el legislador no ha considerado aún la necesidad de la reforma.- – – – – – – – – – —
—–Hasta aquí, es conveniente destacar que la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces (art. 3284 del CC).- –
—–La jurisdicción voluntaria es una actividad ineludible de los jueces, de la jurisdicción judicial y no administrativa. – – —–No sólo para transferir a los herederos el dominio de los inmuebles del causante se requiere la declaratoria o auto aprobatorio de testamento, sino también para transferirles todo bien registrable, cuotas sociales, acciones de sociedades anónimas, dinero depositado en los bancos, etc. Y esto lo disponen las leyes pertinentes, que han venido así a dejar prácticamente sin aplicabilidad el art. 3410 del CC, lo que hace que los herederos forzosos, al igual que los demás herederos –colaterales y testamentarios, necesiten también que el juez los invista en su calidad de tales (cf. Borda, G.A, “Tratado de Derecho Civil Argentino, Sucesiones”, t.1, 1997, Ed. Astrea, ns 440, 446 y 453 bis). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Los arts. 3412, 3284 y ccdtes del Código Civil, establecen la “intervención jurisdiccional” en la materia suscitada en autos y cuyo sustento está normado por los arts. 5, 18, 75 inc. 12 del Constitución Nacional y 139 inc. 17 de la Constitución Provincial. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–En tal sentido la CSJN, ha dicho que la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del causante (art. 3284 del Código Civil; Competencia n° 141. XXV.; Florito de Pérez de Eulate, Rosa Ciriana s/ sucesión ab intestato, proceso especial. 28/06/1994, T. 317, P. 700). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Volviendo al art. 3284, surge que no está en juego la facultad del juez para resolver, sino que se establece cuál de los jueces debe entender en el juicio sucesorio. La muerte produce la transmisión instantánea de los derechos; por el contrario, el juicio sucesorio tiene por fin ratificar quiénes son los herederos llamados por ley o por el testador e inscribir los bienes a su nombre en los registros respectivos en el caso pertinente (cf. Jorge O. Azpiri, “Juicio Sucesorio”, Ed. Hammurabi, 2009,ob cit. pag. 108). – – – – – – – – – – – – – – –
—–El proveído que declara abierto el juicio sucesorio, la declaratoria de herederos, la resolución aprobatoria de las informaciones sumarias, son actos jurisdiccionales que sólo pueden ser dictados por los jueces, garantizando así la idoneidad e imparcialidad; tal como lo afirma la presentación obrante a fs. 215/276 vta.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Conforme la ley G 4193, su art. 93 indica: La comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica, podrá efectuarse cuando las disposiciones legales expresamente lo autoricen, con los alcances y efectos que ellas determinen. Las actas se realizarán con sujeción al siguiente procedimiento: a) En el acta inicial o rogatoria, el interesado expresará los hechos cuya notoriedad pretendiera acreditar y los motivos e interés que tuviera para ello; hará referencia a los documentos y a todo antecedente o elemento de juicio que estimase pertinente a tal efecto. En su caso, mencionará las personas que declararán como testigos. En actas posteriores podrá ampliar la información. El requirente deberá aseverar, bajo su responsabilidad, la certeza del mismo, bajo pena de falsedad en documento público. b) Si, a juicio del notario, el requirente tiene interés legítimo, y los hechos, por no ser materia de competencia jurisdiccional, son susceptibles de una declaración de notoriedad, así lo hará constar y dará por iniciado el procedimiento. c) El notario examinará los documentos ofrecidos y podrá practicar las pruebas y diligencias que, a su juicio, fuesen conducentes al propósito del requerimiento, sean o no propuestas por el requirente, de todo lo cual dejará constancia en el acta. d) Si a su criterio, los hechos hubieran sido acreditados, así lo expresará en el acta, previa evaluación de todos los elementos de juicio que hubiese tenido a su disposición. e) Cuando además de comprobar la notoriedad, se pretenda el reconocimiento de derechos o la legitimación de situaciones personales o patrimoniales, se pedirá así en el requerimiento inicial y el notario emitirá juicios sobre los mismos, declarándolos formalmente si resultasen evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso. f) Si la notoriedad no fuese acreditada, se limitará a dejar constancia de lo actuado. El Artículo 94 de la misma ley establece: Las actas de notoriedad no requieren unidad de acto ni de contexto. Las diligencias se incorporarán al protocolo en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación. – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Dado lo dispuesto en el art. 93 inc. e), en Río Negro las actas de notoriedad tienen un alcance diferente al de otros textos. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–El acta de notoriedad es una mera narración de hechos o circunstancias fácticas por parte del escribano, sobre las que da fe, pero de ninguna manera puede tener eficacia para concretar la transmisión mortis causa de los derechos del causante a sus sucesores, de un modo diferente al establecido en el Código Civil, atento a que éste atribuye esa función jurisdiccional a los “jueces” al disponer que “la jurisdicción sobre el sucesorio corresponde al juez del último domicilio del difunto”; (art. 3284 del Código Civil); norma que constituye una regla de competencia de orden público.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Susana Violeta Sierez, señala que el acta de notoriedad recoge el juicio de constatación efectuada por el escribano, de algún hecho público que desee comprobarse, a través del cual se declaran derechos y cualidades de trascendencia jurídica o de la existencia de determinada legislación que necesite ser probada. Al respecto agrega, todos estos supuestos podrán canalizarse siempre y cuando una ley expresamente autorice que dicha probanza, se efectúa a través de un acta de notoriedad (“Derecho Notarial”, Ed. Di Lalla, 2006,. pag, 584)- – – – – – – – – – – —
—–El dictado de la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento por los escribanos olvida que tales actos son típicamente jurisdiccionales, que deben emanar del juez competente, lo que no juega solamente para los colaterales y herederos instituidos (arts. 3412 y 3413 del CC) sino también para aquellos que tienen la posesión hereditaria de pleno derecho, es decir, los forzosos (art. 3410 del CC) quienes también tienen la necesidad de la declaratoria de herederos (cf. Zannoni, E.A., “Derecho de las sucesiones”, t.1. 1997, Ed. Astrea, n. 434, ps. 463/5). Todos, forzosos y no forzosos, tienen que acudir al juez a solicitarle el reconocimiento de su calidad de herederos para poder ejercer plenamente los derechos a su condición de tales. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–En cuanto a la necesidad de declaratoria de herederos, Jorge O. Azpiri, señala que resulta imprescindible lograr la declaratoria de herederos a favor de quienes ostentan la posesión hereditaria de pleno derecho cuando han quedado bienes inmuebles o muebles registrables, por cuanto la misma constituye un requisito ineludible para proceder a la registración de los bienes a nombre de los nuevos titulares (cf. ob. cit pag.227). –
—–La declaratoria de herederos es el pronunciamiento judicial mediante el cual se reconoce el carácter de heredero legítimo (Cf. CNCiv, Sala K, 28/9/94 “Berdezaga, Dominga y Otros c. Lácteos Tres S.A, JA, 1995-II-229). — – – – – – – – – – – – – – —–Quien pretenda la apertura de un juicio sucesorio ab intestato deberá presentarse por escrito a un juez competente, con asiento en el lugar del último domicilio del causante o con jurisdicción sobre él. La declaratoria de herederos es necesaria aun para quienes tienen la posesión de pleno derecho (art. 3410 del CC), “deben pedirla, ya que tanto unos como otros la necesitan para poder disponer de los bienes de la herencia, sobre todo los registrables, pues hasta que no se inscriba la declaratoria en los registros respectivos, no pueden vender por sí solos. Además se dicta en juicio voluntario. La declaratoria de herederos es una sentencia. (Héctor Roberto Goyena Copello, Ob, cit pag. 415). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–El escribano, carece de facultades jurisdiccionales, en rigor su función no es dictar resoluciones en nombre del Estado, sino tan solo dar fe notarial. Es más, la función inherente a los escribanos es incompatible con la función jurisdiccional.- – – —
—–Ahora bien, es dable remitirnos a los antecedentes parlamentarios de la sanción de la Ley G 4193 -que regula el Ejercicio para la función notarial y la profesión de escribano-. Así, conforme surge de la REUNION XIII – 11ª SESION ORDINARIA, del 05 de octubre 2006, la versión del texto del proyecto, en relación con la competencia de los escribanos, contemplaba: en el art. 18 (…) e) Legitimar por acta de notoriedad hechos o circunstancias cuya comprobación pueda realizarse sin oposición de persona interesada, en procedimiento no litigioso. Sin perjuicio de lo que dispusiesen específicamente leyes sobre la materia, serán de aplicación supletoria, en lo pertinente, las normas del Código Procesal Civil. – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Del debate parlamentario de la ley G 4193, DIARIO DE SESIONES LEGISLATURA; REUNION III – 2ª SESION ORDINARIA, 15 de marzo de 2007, la señora legisladora Marta Milesi, sostuvo: “El presente proyecto tiene por objeto modificar la actual regulación de la actividad notarial en la provincia de Río Negro, a través de la sanción de una nueva norma en reemplazo de la ley número 1340, sancionada en el año 1978, en el entendimiento de que ésta ha cumplido su ciclo.(…). Por su parte, el Bloque Alianza Concertación para el Desarrollo y algunos otros representantes de la Legislatura de Río Negro, han participado activamente en el proceso de evaluación y análisis del proyecto presentado (…), tratando de consensuar criterios y críticas que se plantearon en torno al mismo, generando algunas modificaciones que se encuentran plasmadas en el actual proyecto de ley, siempre en el marco del diálogo con sus actores. Anteriormente se había presentado un proyecto de similares características que en su momento tuvo numerosas objeciones por contener disposiciones que tenían carácter estatutario (…) referidas a las sucesiones extrajudiciales. El presente proyecto ha evolucionado notablemente en relación al anterior, no sólo porque se ha suprimido el capítulo referido a las sucesiones extrajudiciales, sino que también se han limitado las disposiciones estrictamente a la regulación de la actividad notarial, sin exceder el marco legal” – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Cabe aclarar al respecto, para mejor entendimiento, que el concepto de “sucesiones extrajudiciales” merece ser denominado sucesión notarial.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Finalmente en el DIARIO DE SESIONES, REUNION IV – 3ª SESION ORDINARIA, del 19 de Abril de 2007; se advierte que la norma sancionada por la legislatura es diferente a la pretendida en el proyecto original. El Sr. Secretario (Medina), entre las modificaciones del expediente número 637/06, menciona: que el texto quedó así redactado: COMPETENCIA, Parágrafo 1º, COMPETENCIA MATERIAL. Artículo 17.- Son funciones notariales, de competencia privativa de los escribanos de registro, a requerimiento de parte o, en su caso, por orden judicial (…) El inciso e) de dicho artículo queda redactado de la siguiente manera: “e): Legitimar por acta de notoriedad, hechos o circunstancias cuya comprobación pueda realizarse sin oposición de persona interesada, en proceso no litigioso y siempre que para el caso no exista ya previsto procedimiento legal vigente por el que se haya otorgado competencia para ello a los magistrados judiciales u otros profesionales liberales. En caso de que sea procedente, serán de aplicación supletoria, en lo pertinente, las normas del Código Procesal Civil.”. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Al respecto, el art. 17 habla de competencia genérica. Insisto, que las actas de notoriedad están reguladas por los arts.93 y 94 Ley G 4193, y por lo tanto deben interpretarse armónicamente. Es importante el inc. b) del 93, dado que expresa “Si, a juicio del notario, el requirente tiene interés legítimo, y los hechos, por no ser materia de competencia jurisdiccional, son susceptibles de una declaración de notoriedad, así lo hará constar y dará por iniciado el procedimiento”. – – – – – – – – —
—–En autos, el notario autorizante mediante un acta de notoriedad, declara por notoriedad el fallecimiento del causante y también declara por notoriedad quienes son los herederos ab intestato del fallecido.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–En el sub examine, el notario recurrente, tal como si fuere un juez, declaró por notoriedad quienes eran los herederos, la cónyuge supérstite y los derechos sobre los bienes propios y gananciales del acervo hereditario, pretendiendo luego la inscripción del bien en el registro inmobiliario.- – – – – – – —
—–De lo expuesto hasta aquí, corresponde afirmar que el registro Público de la Propiedad Inmueble no podía ni puede inscribir el Acta presentada por el recurrente, porque esa inscripción debe ser ordenada por el Juez; el escribano carece de competencia para legitimar hechos o circunstancias para las que se halla previsto un trámite judicial.- – – – – – – – – – – – – –
—–La inscripción que pretende el recurrente, debe ser dispuesta por el Juez con competencia en la materia.- – – – – – –
—–Mario Antonio Zinny, sostiene que la competencia del notario llega por exclusión, restando de ella lo que la ley destina a otros funcionarios, de este modo señala que se dan comportamientos que no pueden ser objeto de la dación de fe (ej, actos procesales asignados al secretario del juzgado, matrimonio asignado al oficial a cargo del Registro Civil) (“El acto Notarial”, Ad-Hoc, 2007; pags. 90/91). – – – – – – – – – – – – —
—–El tribunal de Superintendencia del notariado en “Expte Sup Not. 574/96, 1520/96 y 1487/97 s/desempeño del Esch. M.J.H”; Resolución del 30/04/1998, sostuvo que el Alto Tribunal ha entendido que la competencia material del notario está regulada particularmente en todos los hechos, actos y negocios que deben realizarse por escritura pública -art. 1184 y ccdtes. del CC- ( Cf. Sierez, Ob cit, pag 84). – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–El notario resulta incompetente para emitir una resolución sustitutiva de la declaratoria de herederos, arrogándose en tal sentido facultades que no están concedidas a los notarios. Por su parte, la Ley Orgánica del Notariado, tal como lo señalamos, ut supra, al referirse a la competencia de los notarios de la provincia –art. 17- inc. e) veda expresamente la actividad notarial en las actas de notoriedad cuando exista un procedimiento legal vigente por el que se haya otorgado competencia para ello a los magistrados judiciales.- – – – – – —
—–De este modo, y en virtud de los fundamentos antes expresados, todo lo vinculado a la materia sucesoria le está expresamente prohibido, sin mengua de la posibilidad de la instrumentación notarial en una partición privada en los términos del art. 3462 del Código Civil, en la medida que reconozca como presupuesto el dictado de la declaratoria de herederos, porque así lo prescriben las normas locales contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial.- – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–En cuanto a la conveniencia de mantener el proceso sucesorio, “esta tramitación judicial deviene necesaria en razón de que la determinación de los herederos debe ser realizada por los jueces ya sea en la declaratoria de herederos o mediante la aprobación formal del testamento” (…) “No empece a ello el caso de los herederos que tienen la posesión de pleno derecho, como son los descendientes, ascendientes y el cónyuge, porque si bien el art. 3410 del CC así lo supone, resulta necesaria también la intervención judicial para que se pueda proceder a inscribir los bienes registrables a nombre de cada uno de los herederos” (Cf. Jorge O. Azpiri, ob. cit. pag.37).- – – – – – – – – – – – – – – –
—–Si se sigue la vieja jurisprudencia: Para la determinación de los herederos de una persona muerta, el trámite judicial único es el juicio sucesorio y no una información sumaria que pretenda suplirlo (CNCiv, Sala J, 23/6/95 “Nardote, Alsides y Otra”, JA, 1988-II-Síntesis). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Insisto, los notarios carecen de facultades para sustituir a los jueces en la declaración de herederos. El heredero es una persona distinta que la del difunto y que a los fines de la transmisión deben necesariamente cumplirse con los requisitos formales, entre los que se encuentra la declaratoria de herederos y su respectiva inscripción.- – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Desde la óptica registral, son los herederos declarados quienes están legitimados para efectuar las transmisiones previstas en el art. 16 de la ley 17801 y en tal sentido, no cabe interpretar a otros herederos que no sean los reconocidos como tales por la declaratoria de herederos.- – – – – – – – – – – – —
—–Establece la Ley K Nº 810, artículo 9º inciso a) que el Registro ejercerá la facultad de rechazar los documentos cuando la nulidad sea absoluta y manifiesta conforme a las disposiciones de la ley de fondo. El Registro formulará por escrito las observaciones a los títulos o documentos, en un volante que será agregado a los mismos.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–El Decreto Provincial Nº 1720/1983, que reglamenta la Ley Provincial K Nº 810 (Registro Inmobiliario. Organización y funcionamiento en base a normas complementarias y reglamentarias de las disposiciones de la Ley Nacional N° 17801), en el art. 24, al establecer los recaudos que deben completar los documentos a que refiere el art. 16 de la ley 17801, expresamente establece que de ellos deberá resultar que se ha dictado la declaratoria de herederos o aprobado el testamento y que se ha ordenado la inscripción (art. 25 inc a y b). En el caso del inc. c del art. 16 Ley 17801 –relativo a particiones hereditarias –el art. 27 del decreto de marras previene que la referencia se hará extensiva –es decir que además de los recaudos del art. 25 a) y b) a la resolución que aprueba la partición, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 733 -hoy 698- del CPCC. – – – – – – – – – – —–La reseña de los textos legales, denota la necesidad de contar con la declaratoria de herederos para los casos de transmisiones hereditarias previstas en el art. 16 Ley 17801, incluyendo al inc. c) que refiere al supuesto de la partición. –
—–Por otro lado, la CSJN, ha dicho que es obligación del registro inmobiliario controlar las formas extrínsecas del instrumento cuya inscripción se solicita, tales como la calidad de escribano de registro del interviniente o la autenticidad de su firma (D. 221. XXXIV.; Decker, Guillermo Angel c/ Buenos Aires, Provincia de s/ sumario, 25/03/2003,T. 326, P. 964). – – –
—–La función calificadora de los registradores del Registro de la propiedad Inmueble no se limita al análisis de la legalidad extrínseca del documento, pues se extiende al contenido del documento en tanto no puede admitirse la inscripción de actos que lesionen el orden público o contengan vicios manifiestos (Cf. Cámara de Apelaciones en lo Civil Y Comercial de Rosario, sala I, del 24/5/2000 LL Litoral 2000-1387); postura que comparto.- – —
—–La Corte ha dicho que resulta responsable la Provincia demandada si el Registro de la Propiedad cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles. Ello así, pues quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (CSJN; Jorge Fernando Vadell c/ Provincia de Buenos Aires s/ Indemnización, Se. del 18 de Diciembre de 1984; Saij). – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Es dable concluir, a contrario de lo expresado por el recurrente, que la actuación del Registro de la Propiedad Inmueble resultó diligente y conforme a derecho. El registrador no ha excedido sus facultades ya que la función calificadora no debe limitarse al puro análisis de legalidad extrínseca del documento. Debe extenderse el ámbito de calificación al contenido del documento en salvaguardia de los principios superiores de la legislación atento a que es improcedente inscribir actos que lesionen el orden público, o vicios manifiestos (cf. Andorno, p. 171, ob. cit.; Moisset de Espanés, Luis, «La función calificadora del registrador y el art. 1277 del Cód. Civil, JA, 1974-124, sección doctrina; IV Jornadas Notariales de Entre Ríos, Paraná, 1976; López de Zavalía, «Curso introductorio al derecho registral», p. 397, entre otros; Cf. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I; 24/05/2000, Partes: Rubino, Erasmo Publicado en: LLLitoral 01/01/1900, 1387).- – – —
—–En efecto, la interpretación argüida por el recurrente se contrapone, con la normativa hasta aquí referida, por ello una vez cumplidas las exigencias establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial aludidas quedarán reunidos los elementos necesarios para presentarse ante el Registro de la Propiedad a solicitar la pertinente inscripción de dominio a nombre de los sucesores. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, se advierte que, tal como lo señala el actor, la sentencia decide extra petita, al resolver más allá del objeto del recurso de reconsideración, interpuesto contra la Disposición Registral, antes referida.- – –
—–El a quo, decide extra petita, al señalar en el punto 9 de los considerandos, 2do. párrafo que el acta de notoriedad redactada en la escritura Nº79 que presentó para su inscripción en el RPI de la 2da. Circ. Jud., “no es nula de nulidad absoluta como acta de constatación de los hechos que enuncia, si es nula de nulidad absoluta y manifiesta en cuanto a la legalidad de las formas extrínsecas del documento que se pretende inscribir en el RPI, si se quiere con ella sustituir la declaratoria judicial de herederos …”- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–La falta de orden judicial exigida para inscribir una escritura de partición hereditaria y postcomunitaria, es un hecho o circunstancia que no puede aparejar la anulabilidad o invalidez del acto jurídico ni del instrumento. Nos encontramos ante una sentencia que viola el principio de congruencia por haberse expedido extra petita, en clara violación del derecho de defensa del aquí recurrente. En el caso, el acta no puede ser nulificada de oficio. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Palacio, afirma que: “…se halla afectado de incongruencia el fallo que se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (“net eat iudex extra petita partium”), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó” (cf. “Derecho Proc. Civil”, T. V, pág. 434; STJRNSC: Se. 120/07 “T., N. R. y Otro c/Banco Hipotecario S.A. s/Ordinario s/Casación”.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–En orden a las actas de notoriedad, su validez permitirá utilizarlas como prueba cuando se ejerzan acciones de estado o para acreditar la posesión de estado. – – – – – – – – – – – – —
—–Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–1º) hacer lugar parcialmente al recurso de casación deducido en autos atento a que la sentencia impugnada decide extra petita (consid. 2do. Párrafo del punto 9).- – – – – – – – – – – – – – –
—–2º) Confirmar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Viedma, en cuanto rechaza el recurso de apelación interpuesto por el aquí recurrente y confirma la Disposición Registral Nº 37/08 de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, que luce a fs. 68/81. – – – – —–3º) Costas por su orden, atento la complejidad de la cuestión planteada y la ausencia de doctrina legal al respecto (art. 68 2da. apartado CPCyC).- – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–4º) Regular los honorarios profesionales del doctor Marcelo HERZIG GORRIARAN en el 25% sobre los emolumentos que oportunamente se fijen por sus actuaciones ante la Cámara de Apelaciones (art. 14 L.A.). – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–MI VOTO.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
El señor Juez doctor LUIS LUTZ dijo:- – – – – – – – – – – – – – –
—–Puesto a dirimir la disidencia planteada en autos adelanto mi adhesión al voto del Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS.- – – – – –
—–En cuanto a los antecedentes de la cuestión traída a decisión, me remito a la pormenorizada descripción efectuada en el voto que antecede.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Pasando a considerar el recurso aquí incoado, en primer término entiendo que resultan aplicables el art. 699 y siguientes del CPCC referidos a las sucesiones ab-intestato, que no distingue, como el Código Civil, entre diferentes categorías de herederos, sino que resulta aplicable a todas las categorías.- —
—–En autos, el notario autorizante, mediante un acta de notoriedad, declara por notoriedad el fallecimiento del causante y quienes son los herederos ab intestato del fallecido, pretendiendo luego la inscripción del bien en el registro inmobiliario.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Es dable puntualizar que los arts. 3412, 3284 y ccdtes del Código Civil, establecen la “intervención jurisdiccional” en la materia suscitada en autos. – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Además, el alcance de lo preceptuado en el art. 3410 del CC debe interpretarse armónicamente con otras normas, tal como con el referido art. 3284 del CC, que no solo hace referencia al Juez del proceso sino que reserva para el juez del lugar del domicilio todo lo atinente al patrimonio relicto. Asimismo se advierte que la nota al art. 3284 del CC, alude a la intervención del juez, del mismo modo que el art. 3285 del CC.- – – – – – – – – – – – —
—–Ahora bien, cabe tener presente que “el llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código”; conforme la definición prevista en la última parte del art. 3279 del CC. Por ello, para poder recibir la herencia, aún cuando sea heredero de los que tienen la posesión de pleno derecho (art. 3410 del CC), debe promover la sucesión del causante para poder realizar todos los pasos procesales que los códigos de rito indican como necesarios para gozar con plenitud de sus derechos. – – – – – – —–Por otro lado, lo normado en el art. 3430 del Código Civil se aplica a inmuebles y a todo tipo de bienes registrables; y la la norma del 3410 CC queda reducida a un excepcional supuesto de inexistencia de este tipo de bienes. – – – – – – – – – – – – – —
—–De este modo, es dable considerar que el art. 3430 CC debe concordarse con los arts. 3422, 3426 y 3428 del C. Civil, estos últimos, referidos a la posesión de la herencia. – – – – – – – –
—–Asimismo se debe tener en cuenta el art. 3433 CC y su correspondiente nota sobre el derecho de preferencia y específicamente sobre el instituto de separación de patrimonios. —–En función de la reseña efectuada, ampliamente desarrollada en el voto preopinante, en el supuesto en examen hay regulación expresa en el Código Civil; por ello no se trata solo de normas de procedimiento (art. 699 y ss. CPCC) sino también de fondo.- —
—–Las actas de notoriedad no suplen el juicio sucesorio por existir otro procedimiento reglado. – – – – – – – – – – – – – – –
—–La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces (cf. el art. 3284 del CC), norma que constituye una regla de competencia de orden público.-. – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Por ello, quien pretenda la apertura de un juicio sucesorio ab intestato deberá presentarse por escrito a un juez competente, con asiento en el lugar del último domicilio del causante o con jurisdicción sobre él. La declaratoria de herederos es necesaria aun para quienes tienen la posesión de pleno derecho (art. 3410 del CC), ya que resulta necesaria también la intervención judicial para que se pueda proceder a inscribir los bienes registrables a nombre de cada uno de los herederos” (Cf. Jorge O. Azpiri, “Juicio Sucesorio”, Ed. Hammurabi, 2009 pag.37).- – —
—–La inscripción que pretende el recurrente, debe ser dispuesta por el Juez con competencia en la materia. El notario resulta incompetente para emitir una resolución sustitutiva de la declaratoria de herederos.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–La Ley Orgánica del Notariado, al referirse a la competencia de los notarios de la Provincia –art. 17- inc. e) veda expresamente la actividad notarial en las actas de notoriedad cuando exista un procedimiento legal vigente por el que se haya otorgado competencia para ello a los magistrados judiciales.- – – —–Por otro lado, el Decreto Provincial Nº 1720/1983, que reglamenta la Ley Provincial K Nº 810, al establecer los recaudos que deben completar los documentos a que refiere el art. 16 de la ley 17.801, alude al dictado de la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento y la orden de inscripción. – – – – – —–En el caso, la actuación del Registro de la Propiedad Inmueble resultó diligente y conforme a derecho.- – – – – – – —
—–En lo demás, también considero que la sentencia venida en recurso ha decidido “extra petita”, violando el principio de congruencia en contradicción al derecho de defensa del recurrente. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Ello es así, puesto que ha resuelto más allá del objeto del recurso planteado, al señalar en el punto 9 de los considerandos, 2do. Párrafo, que el acta de notoriedad redactada en la escritura Nº79 que presentó para su inscripción en el RPI de la 2da. Circ. Judicial es nula de nulidad absoluta y manifiesta en cuanto a la legalidad de las formas extrínsecas del documento que se pretende inscribir en el Registro. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Por todo ello, adhiero al voto del Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
MI VOTO.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de casación deducido en autos atento a que la sentencia impugnada decide extra petita (consid. 2do. Párrafo del punto 9).- – – – – – – – – – – – – – –
Segundo: Confirmar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Viedma, en cuanto rechaza el recurso de apelación interpuesto por el aquí recurrente y confirma la Disposición Registral Nº 37/08 de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, que luce a fs. 68/81. – – – – Tercero: Costas por su orden, atento la complejidad de la cuestión planteada y la ausencia de doctrina legal al respecto (art. 68 2da. apartado CPCyC).- – – – – – – – – – – – – – – – – –
Cuarto: Regular los honorarios profesionales del doctor Marcelo HERZIG GORRIARAN en el 25% sobre los emolumentos que oportunamente se fijen por sus actuaciones ante la Cámara de Apelaciones (art. 14 L.A.). – – – – – – – – – – – – – – – – – —
Quinto: Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse.(fdo.)ALBERTO I.BALLADINI -JUEZ EN DISIDENCIA-VICTOR HUGO SODERO NIEVAS-JUEZ-LUIS LUTZ-JUEZ. ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA-SECRETARIO

Rio Negro: Fecha: 2010-06-09 Zavala, Gastón Augusto s/Recurso de reconsideracion

Fecha: 2010-06-09
Caratula: ZAVALA, GASTON AUGUSTO S/ RECURSO DE RECONSIDERACION S/ CASACIÓN
///MA, 8 de junio de 2010.-

Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Alberto I.BALLADINI, Víctor H.SODERO NIEVAS y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: «ZAVALA, GASTON AUGUSTO S/ RECURSO DE RECONSIDERACION S/ CASACIÓN» (Expte.Nº 23899/09-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.

V O T A C I O N-

El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:

Llegan nuevamente las presentes actuaciones a conocimiento en razón de la decisión que por mayoría adoptara este Superior Tribunal de Justicia en la sentencia de fs. 208/212.
—–Como puede advertirse, en la mencionada sentencia he votado en el sentido de declarar mal concedido el recurso de casación erróneamente intentado en autos; ello, puesto que el único recurso que el actor tenía a su disposición en un proceso como el presente era el recurso de apelación previsto en el artículo 14 de las “DISPOSICIONES TRANSITORIAS CORRESPONDIENTES AL PODER JUDICIAL”, que dispone: “Hasta que se reglamente por la Legislatura la atribución de competencia a los tribunales de grado en materia contencioso-administrativa, ésta será ejercida por las Cámaras en lo Civil y Comercial de cada circunscripción judicial, con apelación ordinaria ante el Superior Tribunal de Justicia…” .
—–La Cámara ha concedido erróneamente un recurso extraordinario dentro del proceso contencioso administrativo, recurso que no se encuentra previsto para tal juicio, sumado a que se ha obviado la sustanciación propia de los recursos extraordinarios (no se le ha corrido el traslado pertinente del recurso interpuesto a Fiscalía de Estado).
—–Advertí en tal oportunidad que la notificación de la sentencia contencioso administrativa cuestionada ha sido notificada el día 20 de marzo de 2009 a la actora (CF. fs.132 vta.); y el actor interpuso un recurso, inicialmente denominado “de inaplicabilidad de ley”, para luego denominarlo de “casación”, el día 7 de abril, conforme fojas 154 vta. habiendo vencido el plazo para interponer el único recurso a su alcance (apelación).

Reiterando la improcedencia de tal intento recursivo, y habiendo el actor dejado de ejercer su derecho de defensa en tiempo y forma, corresponde mantener el criterio que ya expuse en su oportunidad, declarando mal concedido el recurso de autos.- —
—–MI VOTO

El señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación deducido por el Dr. Marcelo O. Herzig Gorriaran, apoderado del actor Escribano Gastón Augusto Zavala, a fs. 134/154, contra la Sentencia Nº 13 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Ia. Circunscripción Judicial, obrante a fs. 126/129 vta., que rechazó el recurso de apelación interpuesto, confirmando en todas sus partes la Disposición Registral Nº 37/08 de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, que luce a fs. 68/81.
—–Previo a todo, para una mejor comprensión de las cuestiones a resolver, resulta menester efectuar una breve reseña de los antecedentes obrantes en autos.
—-El actor interpuso ante la mencionada Cámara, un recurso de reconsideración contra la Disposición Registral N° 37/2008 de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble (DGRPI) de Río Negro, que rechazó el recurso que dedujo el Escribano Gastón Zavala, contra la decisión del Director del RPI de la Segunda Circunscripción Judicial (Gral. Roca) obrante a fs. 46.–
—–Precisamente, el actor pretendía la inscripción definitiva del título que contiene la escritura Nº 79 del 23 de julio de 2008, por la que se instrumenta una “desafectación al Reg. de Bien de Familia y Levantamiento de Cláusula de Inembargabilidad. Adjudicación por Partición Hereditaria y Postcomunitaria Extrajudicial. Constitución de Usufructo Vitalicio”, en relación a la parcela urbana 03B de la Manz. 102 con asiento en Choele Choel, con Matricula 08-3464.- – – – – – – – – – – – – – – – – – —–Contra la decisión del RPI de la IIda. Circunscripción Judicial, que devolvió sin inscribir la escritura Nº 79 Fº 206, de fecha 23 de julio de 2008, por no emanar de la misma orden judicial de juez competente para inscribir la declaratoria de herederos, el notario interpuso recurso de reconsideración en los términos del art. 9 Ley 810 y art. 12 del Decreto 1720/83.
A fs. 68/81 la directora General del Registro de la Propiedad Inmueble, Dra. Olga Patricia Alonso, rechazó el recurso presentado por el notario contra la decisión del Director del RPI de la Segunda Circunscripción Judicial (Gral Roca), en virtud a lo dispuesto en el art. 9 inc. a) de la ley 17801; art. 9 inc. a) de la ley provincial N° 810 y arts. 3 inc. g) y 12 inc. a) del Decreto Provincial N° 1720/83. Señaló que el notario autorizante de la Escritura Nº 79, titular del Reg. Not. 106 de RN, “carece de competencia para sustituir a los jueces en la determinación del fallecimiento del causante así como la declaración de sus herederos, elementos estos indispensables y que debe relacionarse en toda escritura pública de partición y adjudicación de bienes hereditarios conforme las normas legales precitadas”. – – – – – – —–Contra dicha resolución, el actor interpone recurso de apelación ante la Cámara de Apelaciones de Viedma. – – – – – – —
—–A fs. 126/130, el juez del primer voto, al que adhiere el segundo votante, sostuvo que el régimen de las actas de notoriedad ha sido regulado en la ley G N° 4193. Agrega que en función de la citada ley, las actas de notoriedad solo pueden utilizarse siempre que para el caso no exista procedimiento legal por el que se haya otorgado competencia a magistrados judiciales u otros profesionales liberales” (art. 17 inc. “c”) o cuando las disposiciones legales expresamente lo autoricen, con los alcances y efectos que ellas determinen” (art. 93). – – – – – – – – – – —
—–Asimismo, señaló que el CPCC es de aplicación supletoria para el caso que exista un procedimiento legal que acuerde competencia a los jueces para comprobar hechos notorios o circunstancias sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos o legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica. Agregó que precisamente el art. 700 del citado código establece categóricamente que cumplido el plazo y los trámites a que se refiere el art. 699 y acreditado el derecho de los sucesores, el Juez dictará Declaratoria de Herederos, norma que desplaza cualquier intento de sustituir ese acto judicial por acta de notoriedad como pretende el recurrente. Además, puntualizó que conforme el art. 698 del código de rito, la sucesión extrajudicial, requiere como condición sine qua non el dictado de la declaratoria de herederos por el juez del sucesorio y depende de la decisión del magistrado para substanciar extrajudicialmente el ab intestato o la testamentaria, encomendando el trámite a los letrados intervinientes (que excluye a los notarios) y que las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación deben efectuarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan. Asimismo, destacó que cumplidos esos recaudos los letrados deberán solicitar al juez del sucesorio la inscripción de los bienes registrables, siendo el único que puede ordenar la registración. Tampoco podrán inscribirse los bienes registrables sin el certificado expedido por el secretario en el que conste que se han agregado las copias a que se refiere el párrafo anterior

El a quo, resaltó que el acto judicial de la declaración de herederos no es sustituible por una simple acta de notoriedad y la sucesión extrajudicial debe ser autorizada por el juez del sucesorio a los letrados intervinientes, circunstancias todas ellas que esterilizan el ahínco del apelante.

Concluyó que si bien el recurrente tiene razón en cuanto a que el acta de notoriedad redactada en la escritura N° 79 que presentó para su inscripción en el RPI de la 2da. Circ. Jud. no es nula de nulidad absoluta como acta de constatación de los hechos que enuncia, sí es nula de nulidad absoluta y manifiesta en cuanto a la legalidad de las formas extrínsecas del documento que se pretende inscribir en el RPI, si se quiere con ella sustituir la declaratoria judicial de herederos del art. 700 del CPCyC. y reemplazar el trámite de la “sucesión extrajudicial” previsto en el art. 698 cod. cit., sin la autorización y control judicial. Y menos aun pretender inscribir los bienes registrables adjudicados a los herederos, sin haberlo solicitado al juez de sucesión, que es quien ordena esa medida, mediante oficio al RPI”

—–A fs. 133/154 vta., el recurrente interpone recurso extraordinario de casación contra la decisión del a quo que rechazó el recurso de apelación interpuesto, confirmando en todas sus partes la Disposición Registral Nº37/08, dictada el 18/9/08 por la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble. – —–Peticiona que este Cuerpo ordene la inscripción en el R.P.I, de la escritura Nº 79, pasada al folio 206 del protocolo principal de 2008 del Registro Notarial 106 a su cargo.- – – – –
—–A fin de sustentar su aspiración de acceder a esta instancia de legalidad, esgrime que la sentencia impugnada incurre en arbitrariedad; violación y errónea aplicación de la ley, toda vez que se funda en la ley local prevista para los procesos sucesorios de índole judicial en base a los arts. 698, 700 y ccdtes. del CPCyC y alega violación del principio de congruencia, en tanto ha decidido extra petita. – – – – – – – – – – – – – – —
—–Aduce que el sentenciante incurre en un error sustancial al sostener que se pretendía “tramitar un juicio sucesorio”, pues el escribano solo se dedicó a indagar y cerciorarse de los vínculos filiatorios existentes entre causante y familiares superstites y a partir de allí autorizar el acto jurídico requerido que era la escritura de partición hereditaria y postcomunitaria.- – – – – —
—–Manifiesta que al confirmar la sentencia de Cámara la Disposición 37/08 que resuelve que la escritura Nº 79 es nula de nulidad absoluta y manifiesta en cuanto a la legalidad de sus formas extrínsecas, se contrapone y violenta lo previsto por la Constitución Nacional en los arts. 19, 31, 75 inc, 12; art. 2 de la ley 27; los arts. 3462, 3465 inc 3º, 1313, 1184 inc. 2º, 3370, 3395, 3410, 3417, 3418, 3420 y ccdtes., del CC y arts. 2 inc. a), 3 inc. a) prim. parte, 6 inc. a) y ccdtes. de la ley 17801.- – –
—–Sostiene que la materia objeto de la litis es únicamente la inscripción definitiva del titulo partitivo en cuestión (Esc. Nº 79) en el RPI y a ello debía limitarse el pronunciamiento judicial. El análisis del art. 17 inc. c de la ley 4193 Orgánica del Notariado de Río Negro y su concordancia con el art. 93 de la citada ley escapa al objeto del planteo judicial. Entiende que se incurre en un exceso y sentencia extrapetita al sostener que las operaciones del inventario, avalúo, partición y adjudicación deben efectuarse con la intervención y conformidad de los órganos que correspondan; cuestionando que el escribano haya practicado el inventario, avalúo, partición y adjudicación de los bienes relictos y su inscripción registral sin más trámite, y exponiendo que la “sucesiones extrajudiciales” deben ser autorizadas por el juez del sucesorio a los letrados intervinientes.- – – – – – – —
—–Arguye, que la Cámara falla sin entender que no hubo rogación de la instancia judicial para la apertura del sucesorio y que lo único que solicitó fue la formalización de la escritura de partición hereditaria y postcomunitaria extrajudicial, confeccionada de acuerdo a las mandas del Código Civil.- – – – —
—–Sostiene que el fallo se funda en los procesos sucesorios de índole judicial, en base a los arts. 698, 700 y ccdtes. del CPCC; lo que será aplicable –a su entender- cuando los herederos así lo soliciten o incoaren. Considera que, por aplicación del art. 689 del CPCC., si no hay solicitud de apertura del proceso sucesorio judicial dicha instancia no tiene que activarse, lo que ocurre en autos.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Destaca que conforme los arts. 3417 y 3410, el heredero que ha entrado en posesión de la herencia continúa la persona del difunto y es propietario; que cuando la sucesión es entre ascendientes, descendientes, y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia, desde el día de la muerte del autor de la sucesión “sin ninguna formalidad ni intervención de los jueces”, artículo que comprende el caso en análisis. Al respecto, sostiene que la Cámara entiende que los letrados deben solicitar al juez la inscripción de bienes registrales, y éste es el único que lo puede ordenar, lo cual -a su entender- resulta otra errónea aplicación de la ley.
—–Por último, afirma que es errónea, incorrecta y arbitraria la exigencia que pretende imponer el R.P.I., confirmada por la Cámara, sumado a que su calificación como un acto nulo de nulidad absoluta y manifiesta en cuanto a la legalidad de la forma extrínseca de la escritura que se pretende inscribir constituye una exigencia arbitraria, injustificada e inconstitucional.- – —
—–A fs. 180 se corre vista de las actuaciones a la Procuración General a fin de emitir el correspondiente dictamen. La Sra. Procuradora General, a fs 182/192 considera que debe hacerse lugar al recurso incoado por el actor, revocando la sentencia y remitiendo el proceso a la Cámara Civil de la Ira. Circunscripción Judicial para que con distinta integración dicte nueva sentencia.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Para así dictaminar, considera que el vicio específico e insoslayable del fallo en análisis es la ausencia de ponderación alguna de extremos conducentes a dar respuesta a los agravios del recurrente, pues el tribunal no ha otorgado mínima consideración a las prescripciones del Código Civil y a la Constitución Nacional que alude el recurrente y que hacen a la resolución de la cuestión sometida a su juzgamiento, puesto que de la interpretación de las mismas surgiría la posibilidad – o no- de alcanzar su pretensión. De esta manera, considera que los jueces han omitido decidir u opinar sobre lo propuesto, lo que deviene en un pronunciamiento arbitrario. Por otro lado, en coincidencia con lo señalado por el actor, sostiene que la sentencia decide extrapetita al exponer el criterio contrario a la tramitación mediante actas de notoriedad del proceso sucesorio del difunto, cuando -ciertamente- la Disposición del RPI no cuestionó el contenido de la misma, ni mucho menos el recurrente, ergo, decide más allá del objeto de la litis que consistía –únicamente- en la inscripción definitiva del titulo partitivo en cuestión.- – – – – —–La Sra. Procuradora entiende que asiste razón al recurrente al sostener que es errónea y arbitraria la tacha de nula de nulidad absoluta y manifiesta de la escritura en cuanto a la legalidad de las formas extrínsecas del documento, puesto que tal como lo dice el C.C. en su art. 1.037 los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en el Código se establecen y, en este sentido, la norma de fondo en su sección segunda, título IV “De las escrituras públicas”, dispone las mismas (cf. art. 997 y ssgtes y art. 1004.) sin que esté contemplado el caso de autos.- – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Por ello, entiende que podrá declararse nula o no, la inscripción y sus efectos -lo que no se ha llevado a cabo en autos- pero no el instrumento público como tal.- – – – – – – – —
—–A fs. 215/276 vlta, se presentan como Amicus Curiae, Patricia Falca, Walter Guenumil y Nicolás Rocha respectivamente en carácter de Presidente, Vicepresidente y Secretario del Colegio de Abogados de Viedma; expresan opinión fundada sobre el objeto del trámite, por entender que la resolución de la presente causa, a pesar de tener alcance individual, reviste trascendencia institucional y –al mismo tiempo- resulta de interés a la institución que representan. En mérito a los fundamentos esgrimidos, doctrina, antecedentes legales y normativa citada, peticionan el rechazo de la pretensión impetrada por el Escribano. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–A fs. 277/289, Diego José Breide, en su carácter de Presidente del Colegio de Abogados de Bariloche, se presenta, adhiere y ratifica los fundamentos de la presentación de Amicus Curiae del Colegio de Abogados de Viedma. – – – – – – – – – – – –
—–A fs. 292/311, María Gabriela Lastreto y Carlos Alberto Aroca Alvarez, en carácter de Presidente y Secretario del Colegio de Abogados de General Roca, se presentan y adhieren en todos sus términos a la presentación efectuada por los representantes legales de los Colegios de Abogados de la Primera y Tercera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro.- – – – – – —–A fs. 313/316, el apoderado del actor peticiona se rechacen in limine todas las presentaciones efectuadas en calidad de Amicus Curiae. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Ingresando al examen del recurso de marras, en primer término, reitero, tal como lo he señalado en oportunidad de emitir mi voto, en Auto Interlocutorio Nº 158/09, obrante a fs. 208/212, en autos estamos en presencia de Registros Públicos, en los que se incorporan decisiones notariales que inciden y afectan el estado de las personas y sus bienes; y trascienden los derechos personales, siendo la cuestión de interés público (conforme Ley 17.801, arts. 1º/8, 9 inc. b, arts. 14/17, 21/23, 33/37; asimismo, art. 17 inc. c, art. 62, art. 93 inc. e de la ley 4193, art. 96 de la ley 2938, Decreto Nº 1720/83 art. 12 inc. b y arts. 1039/1059 ss. del Código Civil). – – – – – – – – – – —
—–Dicho esto, disiento con el voto preopinante. Adelanto mi postura, propiciando hacer lugar parcialmente al recurso de casación intentado.

—–La Cámara rechazó la impugnación contra la Disposición 37/08 del Registro Público de la Propiedad Inmueble, con sustento en los arts. 93 y 17 inc. C de la Ley Provincial G Nº 4193 y los arts. 699 y 700 del CPCC. El sentenciante rechazó la pretensión de sustituir la declaratoria judicial de herederos del art. 700 del CPCC y reemplazar el trámite de la sucesión extrajudicial previsto en el art. 698 del mismo Cuerpo legal, sin la autorización y control judicial; con fundamento en la imposibilidad de pretender la inscripción de los bienes registrables adjudicados a los herederos, sin haberlo solicitado al Juez de sucesión, que es quien ordena esa medida, oficiando al Registro de la Propiedad Inmueble.- – – – – – – – – – – – – – – –
—–Cabe advertir que se trata de dos institutos que deben ser distinguidos. El art. 698 del CPCyC rige la sucesión extrajudicial “aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos, en su caso, si todos los herederos fuesen capaces, y a juicio del juez no mediare disconformidad fundada en razones atendibles, los ulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes. En este supuesto las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación deberán efectuarse con la intervención y conformidad de los organismos administrativos que correspondan. Cumplidos estos recaudos los letrados deberán solicitar al tribunal la inscripción de los bienes registrables y entregar las hijuelas a los herederos, previo cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Caja Forense. Si durante la tramitación extrajudicial se suscitasen desinteligencias entre los herederos o entre éstos y los organismos administrativos, aquéllas deberán someterse a la decisión del juez del proceso sucesorio… (….)” – Aquí, lo que pueden hacer las autoridades administrativas son las operaciones de inventario, avalúo, partición y adjudicación. Es un proceso mixto, judicial y administrativo, para una etapa del proceso. Pero éste no es el caso de autos.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–En cambio, resulta aplicable el 699 CPCyC y siguientes referidos a las sucesiones ab-intestato, que no distingue, como el Código Civil, entre diferentes categorías de herederos, sino que resulta aplicable a todas las categorías.- – – – – – – – – —
—–Cumplido el plazo y los trámites a que se refiere el art. 699 y acreditado el derecho de los sucesores, el Juez dictará declaratoria de herederos. Los efectos del art. 702 del CPCyC son bien precisos y cabe conciliarlo con el art. 3410 del C. Civil referido a la posesión de la herencia.- – – – – – – – – – – – – –
—–En síntesis, considero que está mal citado por el a-quo el art. 698 del CPCyC ya que, como vimos, es un proceso mixto judicial administrativo y en cambio lo que juzgamos es la integración normativa ab-intestato (699, 700, 701, 702 y 703 CPCyC).- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Se advierte que la cuestión traída a consideración de este Cuerpo se circunscribe a determinar si es normativamente correcta o no la sentencia de grado. Al respecto, considero que aquella se ajusta a las normas y notas contenidas en el código civil y específicamente a las disposiciones del Capítulo II, “Sucesiones Ab Intestato” previstas en los arts. 699, 700 y ccdtes. del CPCC, en cuanto rechaza el recurso de apelación interpuesto y confirma en todas sus partes la Disposición Registral Nº 37/08, dictada por la Dirección General del Registro de la Propiedad.- – – – – – —–Seguidamente corresponde efectuar un somero análisis de los antecedentes normativos aplicables en autos.- – – – – – – – – – –
—–Ya, desde Caravantes (“Tratado de los Procedimientos Judiciales….”, Tomo I, p. 118, Ed. Bibliog. Arg. 1857) en un sentido amplio, se define la jurisdicción como la potestad pública de conocer y fallar los asuntos conforme a la ley, o sea la facultad atribuida al Poder Judicial para administrar justicia. También puede citarse a Carnelutti, que ve en la jurisdicción la justa composición de la litis, puesto que la misma –según lo recuerda Lascano (Jurisdicción y competencia) siguiendo al maestro italiano, en sus “Lezioni di Diritto processuale civile”-, “tiene lugar mediante la integración del Derecho objetivo o, puesto que la integración del Derecho objetivo se resuelve en el reconocimiento de un derecho subjetivo, no hay dificultad en poner en el conocimiento y en la tutela del Derecho subjetivo el fin del proceso”. En cuanto a las notas que tipifican la jurisdicción para distinguirla de la administración, ha de considerarse que Chiovenda ha sido quien destacó primeramente su importancia al afirmar que la jurisdicción es la “función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares o de los otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley sea al hacerla prácticamente efectiva, distingue lo administrativo y judicial. Para llegar a esta definición ha dicho que en lo administrativo, el Estado persigue directamente los fines de la colectividad actuando de conformidad con el derecho objetivo; en cambio en la función jurisdiccional al aplicar la ley, aquel se sustituye a una actividad ajena, tanto al declarar cual es la norma que resuelve el conflicto en caso de incertidumbre como para el caso de inobservancia cuando el precepto es claro e inequívoco. Finalmente, ha señalado que la función administrativa es originaria y primaria, en tanto la actividad jurisdiccional es secundaria. Finalmente, del concepto de jurisdicción –observa agudamente Calamandrei- que no se puede dar una definición absoluta, válida para todos los tiempos y para todos los pueblos, no sólo las formas externas a través de las cuales se desarrolla la administración de justicia, sino también los métodos lógicos del juicio tienen un valor contingente que no puede ser determinado sino en relación a un cierto momento histórico (Cf.Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XVII, Jact-Lega, Pag. 538/545). Estas distinciones previas son necesarias para entender que en última instancia es el Legislador quien regula la forma en que se ejercerá la jurisdicción y es lo que ocurre en la materia en análisis. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–El significado del art. 3410 del CC debe interpretarse con otras normas. Así, el art. 3284 del mismo cuerpo legal que reza: La sucesión o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legítimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesión, o por la presunción de muerte en los casos prescriptos por la ley, y en la nota de dicho artículo.- —
—–También debe destacarse, la última parte de la nota al art. 3283 del CC; en cuanto dice “la sucesión se abre en el domicilio del difunto, importa decir, que “la jurisdicción sobre la sucesión está en el último domicilio del difunto, y que la rigen las leyes locales de ese domicilio”.- – – – – – – – – – – – – – –
—–Por su parte, el art. 3284 del CC, no solo hace referencia al juez del proceso sino que reserva para el juez del lugar del domicilio todo lo atinente al patrimonio relicto. Asimismo, la nota al art. 3284 del CC, hace referencia, a la intervención del juez. También el art. 3285 del CC.- – – – – – – – – – – – – – – –
—–Expuesto el concepto de jurisdicción y estas aclaraciones, corresponde efectuar una interpretación armónica de las normas del Código Civil, como un todo integral, para dar una solución al caso.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Comenzando por la legislación de fondo, el art. 3410 del CC. estatuye que cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes y descendientes, y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Los otros parientes llamados por ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la herencia, sin pedirlo a los jueces, y justificar su título a la sucesión (art.3412 C.Civil). – – – – – – – – – – –
—–Es decir, habría una aparente incongruencia entre el texto del art. 3410 y el art. 3279 del CC. y otros sobre el instituto posesión de herencia, del Código Civil. Al respecto, Fornielles expresa que el auto de declaratoria de herederos importa la posesión hereditaria a favor de los declarados tales o sea un reconocimiento de esa calidad por la autoridad investida del poder para hacerlo, con arreglo al art. 3412 del CC. (cf. “Tratado de las Sucesiones, T. 1, Pag 223, Ediar Buenos Aires).–
—–La relación entre declaratoria de herederos y posesión de herencia es antigua. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–La solución en el anteproyecto de Bibiloni de 1926, acerca de la necesidad de la justificación de ese carácter hereditario, expresa que ningún escribano admitiría un título de propiedad sin que se presentase testimonio de aquella. Ningún banco admitiría conceder crédito al que se dijera heredero sin acreditarlo por auto judicial que así lo reconociera ab-intestato o por presentación del testamento. Al explicar los antecedentes del art. 2989 CC., que proyecta, habla de la unificación de las dos posiciones. Concluye, “nuestro artículo unifica lo que en nuestro código parece dividido, es decir el derecho –jus succedendi- y el ejercicio, posesión hereditaria –jus succesionis-”. La necesidad jurídica de acreditar la existencia de las personas que suceden al causante, es una resolución judicial con todas las garantías que ella confiere, se ha impuesto al sistema de la clandestinidad, que siguiendo a la codificación francesa se adoptó en aquel cuerpo de normas de derecho material (Cf. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo V, Cost-Defe, pag.974/975)- – – —–El Proyecto de reforma elaborado por la Comisión de 1936, con arreglo al sistema de publicidad introducido, permite resolver con facilidad y acierto la cuestión relativa al heredero aparente, sin distinción entre el testamentario y el de sangre, pues podrá invocar la declaratoria todo aquel que por un acto jurídico a título oneroso, hubiere adquirido un bien del acervo o algún derecho sobre él o una liberación de un crédito comprendido en la herencia. Los terceros pueden así contratar sin temor con las personas declaradas, pues no podrán ser impugnados los actos que realizaren en tal condición (Cf. Proyecto de Reforma del Código Civil, antecedentes, informe, proyecto, págs. 202 y 203, Kraft, Ltda.. Bs. As. 1936, Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo V, Cost-Defe, pag.975/976).- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–La declaratoria de herederos, desde tiempos seculares ha sido legislada en los ordenamientos procesales. La necesidad de la unificación procesal, podrá establecer un régimen uniforme para todo el país, a cuya solución podría también llegarse con la reforma del Código Civil (Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo V, Cost-Defe, pag.977). Es lo que sucedía en nuestra Provincia a partir de su organización donde en términos generales se siguió el modelo vigente para la Nación con las demás reformas de la ley 4142, anterior a la Ley G 4193 (notarios). – – – – – – – – – – —
—–Conforme con la definición del art. 3279 del CC, en su última parte, “el llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código”, surge en forma clara y evidente que para poder recibir la herencia, aún cuando sea heredero de los que tienen la posesión de pleno derecho (art. 3410 del CC), debe promover la sucesión del causante para poder realizar todos los pasos procesales que los códigos de rito indican como necesarios para gozar con plenitud de sus derechos.

El heredero, es el principal interesado en la marcha del juicio sucesorio, ya que es el dueño de los bienes que componen el acervo hereditario desde el mismo instante de la muerte del causante, ya sea heredero forzoso (3410 CC), ya legítimo (3412), ya testamentario(3413) porque el hecho de tener que pedir la posesión de los bienes al juez no quita el carácter de propietario que se adquiere desde el instante de la muerte(3415 CC. ; y cf. Héctor Roberto Goyena Copello, “Curso de Procedimiento Sucesorio”, 9º Edición Ampliada y Actualizada, La Ley, 2008 pág. 123/124).

En las ciudades de los tiempos de Vélez Sarsfield los vecinos se conocían unos a otros, y el estado de familia era, en general, lo que trascendía en la comunidad, y también en el mundo de las sucesiones mortis causa.

Creemos, sin embargo, que cuando el Código originario de Vélez no mencionara el trámite declarativo previo, ello no significa que para el Codificador no existiese la necesidad de una investigación y pronunciamiento al respecto.- – – – – – – – –
—–Nuestro sistema patrimonial –mortis causa- se apartó del derecho español y allí se generaron las contradicciones. Es conveniente remitirnos a la nota del art. 3410 in extenso donde Velez explica los sistemas comparados. Transcribo solo la siguiente parte: “…este derecho de indias es el que seguimos en este Título, limitando la posesión hereditaria por derecho sólo a las sucesiones entre ascendientes y descendientes, siguiendo en los demás casos de sucesiones intestadas la L. 6, Tit. 22, Lib.10, Nov. Rec que hemos citado y en las demás sucesiones lo que dispone la Ley de partida también citada. Creemos tener tanta más razón para no dar la posesión hereditaria en las sucesiones intestadas a todos los herederos legítimos, como lo hace la Ley Francesa, cuanto que, por este código, creamos otros herederos legítimos a más de los que reconocían las Leyes españolas, tales como los hijos y padres naturales, marido y mujer en los casos que se designan”. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–En este sentido el aporte que hace el art. 3430, CC., modificado por ley 17711, resulta muy importante en tanto incorpora por primera vez al Código Civil el concepto de declaratoria de herederos y aprobación del testamento.- – – – – –
—–Dice el art. 3430, CC. que «Los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe sólo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo el perjuicio que el acto haya causado. Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos».- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Se considera sustancial la modificación de este artículo, ya que se aplica a inmuebles y a todo tipo de bienes registrables, con lo que la norma del 3410 CC queda reducida a un excepcional supuesto de inexistencia de este tipo de bienes. El art. 3430 CC debe concordarse con el 3422, 3426 y 3428 del C. Civil, estos últimos, referidos a la posesión de la herencia. También el 3433 CC y su correspondiente nota sobre el derecho de preferencia y específicamente sobre el instituto de separación de patrimonios.-
—–En función de la reseña efectuada, se debe señalar que no hay omisión en el CC, sino regulación expresa; ergo, no se trata solo de normas de procedimiento (699 y ss. CPCC) sino también de fondo.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Los registros de la propiedad tanto muebles como inmuebles, continúan exigiendo que tanto la documentación como la orden de inscripción sean otorgadas por el juez que se encuentra a cargo del juicio sucesorio. Como consecuencia de lo expuesto, mientras no se modifiquen coordinadamente las normas de fondo y de forma, la posibilidad de realizar trámites de manera extrajudicial para completar los procedimientos que hasta el día de hoy se cumplen dentro del expediente judicial, no será posible. – – – – – – – —
—–Las actas de notoriedad no suplen el juicio sucesorio por existir otro procedimiento reglado.- – – – – – – – – – – – – – —
—–Es de destacar que en el especial régimen de la provincia de Río Negro -que es diferente al de otros regímenes notariales- las actas de notoriedad tienen una amplitud de la que carecen otros sistemas tradicionales, pero esto –obviamente- no alcanza para sustituir el proceso reglado.- – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Gastón A. Zavala, hoy aquí recurrente, al tratar su anteproyecto de ley, señala “hay que modificar los arts. 3389, 3390, 3393, 3412, 3413,3414,3417,3430, 3609, 3643 y 3691 a 3694. Se agregará: a) a continuación de la expresión “juez” o “jueces” la frase “o escribano” o “escribanos”, en los siguientes artículos, CC: 3412, 3413, 3417, 3609, 3643, 3691 a 3694, 3389 y 3390; b) a continuación de la expresión “judicial” la frase “o notarial”, en los siguientes artículos, CC: 3414, 3393 y 3430 (“Declaratoria Extrajudicial de Herederos, La intervención notarial”, Ed. Ad Hoc, 2007, pág. 365)”. Asimismo, en el prólogo de la citada obra, el Dr. Augusto C. Belluscio, recuerda que la declaratoria de herederos no fue prevista por Vélez Sarsfield en el Código Civil –ya que en esto se aproximó al derecho frances, que nunca la conoció- sino que constituye una herencia del derecho procedimental español. Precisamente en España fue abandonada hace pocos años para sustituirla por el acta notarial de notoriedad; en Francia se llevó a la ley lo que era práctica consuetudinaria, y en otros países en cuya legislación ha indagado el escribano Zavala se la ha incluido, todo lo cual pone de manifiesto su decadencia y su falta de adecuación a las necesidades del tráfico de nuestra época, que requiere la determinación rápida de la identidad de los propietarios de los bienes a fin de no poner trabas a los negocios (cf. ob cit., pág.17/19). En cambio, en nuestro país el legislador no ha considerado aún la necesidad de la reforma.- – – – – – – – – – —
—–Hasta aquí, es conveniente destacar que la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces (art. 3284 del CC).- –
—–La jurisdicción voluntaria es una actividad ineludible de los jueces, de la jurisdicción judicial y no administrativa. – – —–No sólo para transferir a los herederos el dominio de los inmuebles del causante se requiere la declaratoria o auto aprobatorio de testamento, sino también para transferirles todo bien registrable, cuotas sociales, acciones de sociedades anónimas, dinero depositado en los bancos, etc. Y esto lo disponen las leyes pertinentes, que han venido así a dejar prácticamente sin aplicabilidad el art. 3410 del CC, lo que hace que los herederos forzosos, al igual que los demás herederos –colaterales y testamentarios, necesiten también que el juez los invista en su calidad de tales (cf. Borda, G.A, “Tratado de Derecho Civil Argentino, Sucesiones”, t.1, 1997, Ed. Astrea, ns 440, 446 y 453 bis). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Los arts. 3412, 3284 y ccdtes del Código Civil, establecen la “intervención jurisdiccional” en la materia suscitada en autos y cuyo sustento está normado por los arts. 5, 18, 75 inc. 12 del Constitución Nacional y 139 inc. 17 de la Constitución Provincial.

En tal sentido la CSJN, ha dicho que la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del causante (art. 3284 del Código Civil; Competencia n° 141. XXV.; Florito de Pérez de Eulate, Rosa Ciriana s/ sucesión ab intestato, proceso especial. 28/06/1994, T. 317, P. 700).

Volviendo al art. 3284, surge que no está en juego la facultad del juez para resolver, sino que se establece cuál de los jueces debe entender en el juicio sucesorio. La muerte produce la transmisión instantánea de los derechos; por el contrario, el juicio sucesorio tiene por fin ratificar quiénes son los herederos llamados por ley o por el testador e inscribir los bienes a su nombre en los registros respectivos en el caso pertinente (cf. Jorge O. Azpiri, “Juicio Sucesorio”, Ed. Hammurabi, 2009,ob cit. pag. 108). – – – – – – – – – – – – – – –
—–El proveído que declara abierto el juicio sucesorio, la declaratoria de herederos, la resolución aprobatoria de las informaciones sumarias, son actos jurisdiccionales que sólo pueden ser dictados por los jueces, garantizando así la idoneidad e imparcialidad; tal como lo afirma la presentación obrante a fs. 215/276 vta.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Conforme la ley G 4193, su art. 93 indica: La comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica, podrá efectuarse cuando las disposiciones legales expresamente lo autoricen, con los alcances y efectos que ellas determinen. Las actas se realizarán con sujeción al siguiente procedimiento: a) En el acta inicial o rogatoria, el interesado expresará los hechos cuya notoriedad pretendiera acreditar y los motivos e interés que tuviera para ello; hará referencia a los documentos y a todo antecedente o elemento de juicio que estimase pertinente a tal efecto. En su caso, mencionará las personas que declararán como testigos. En actas posteriores podrá ampliar la información. El requirente deberá aseverar, bajo su responsabilidad, la certeza del mismo, bajo pena de falsedad en documento público. b) Si, a juicio del notario, el requirente tiene interés legítimo, y los hechos, por no ser materia de competencia jurisdiccional, son susceptibles de una declaración de notoriedad, así lo hará constar y dará por iniciado el procedimiento. c) El notario examinará los documentos ofrecidos y podrá practicar las pruebas y diligencias que, a su juicio, fuesen conducentes al propósito del requerimiento, sean o no propuestas por el requirente, de todo lo cual dejará constancia en el acta. d) Si a su criterio, los hechos hubieran sido acreditados, así lo expresará en el acta, previa evaluación de todos los elementos de juicio que hubiese tenido a su disposición. e) Cuando además de comprobar la notoriedad, se pretenda el reconocimiento de derechos o la legitimación de situaciones personales o patrimoniales, se pedirá así en el requerimiento inicial y el notario emitirá juicios sobre los mismos, declarándolos formalmente si resultasen evidentes por aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso. f) Si la notoriedad no fuese acreditada, se limitará a dejar constancia de lo actuado. El Artículo 94 de la misma ley establece: Las actas de notoriedad no requieren unidad de acto ni de contexto. Las diligencias se incorporarán al protocolo en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación. – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Dado lo dispuesto en el art. 93 inc. e), en Río Negro las actas de notoriedad tienen un alcance diferente al de otros textos. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–El acta de notoriedad es una mera narración de hechos o circunstancias fácticas por parte del escribano, sobre las que da fe, pero de ninguna manera puede tener eficacia para concretar la transmisión mortis causa de los derechos del causante a sus sucesores, de un modo diferente al establecido en el Código Civil, atento a que éste atribuye esa función jurisdiccional a los “jueces” al disponer que “la jurisdicción sobre el sucesorio corresponde al juez del último domicilio del difunto”; (art. 3284 del Código Civil); norma que constituye una regla de competencia de orden público.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Susana Violeta Sierez, señala que el acta de notoriedad recoge el juicio de constatación efectuada por el escribano, de algún hecho público que desee comprobarse, a través del cual se declaran derechos y cualidades de trascendencia jurídica o de la existencia de determinada legislación que necesite ser probada. Al respecto agrega, todos estos supuestos podrán canalizarse siempre y cuando una ley expresamente autorice que dicha probanza, se efectúa a través de un acta de notoriedad (“Derecho Notarial”, Ed. Di Lalla, 2006,. pag, 584)- – – – – – – – – – – —
—–El dictado de la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento por los escribanos olvida que tales actos son típicamente jurisdiccionales, que deben emanar del juez competente, lo que no juega solamente para los colaterales y herederos instituidos (arts. 3412 y 3413 del CC) sino también para aquellos que tienen la posesión hereditaria de pleno derecho, es decir, los forzosos (art. 3410 del CC) quienes también tienen la necesidad de la declaratoria de herederos (cf. Zannoni, E.A., “Derecho de las sucesiones”, t.1. 1997, Ed. Astrea, n. 434, ps. 463/5). Todos, forzosos y no forzosos, tienen que acudir al juez a solicitarle el reconocimiento de su calidad de herederos para poder ejercer plenamente los derechos a su condición de tales. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–En cuanto a la necesidad de declaratoria de herederos, Jorge O. Azpiri, señala que resulta imprescindible lograr la declaratoria de herederos a favor de quienes ostentan la posesión hereditaria de pleno derecho cuando han quedado bienes inmuebles o muebles registrables, por cuanto la misma constituye un requisito ineludible para proceder a la registración de los bienes a nombre de los nuevos titulares (cf. ob. cit pag.227). –
—–La declaratoria de herederos es el pronunciamiento judicial mediante el cual se reconoce el carácter de heredero legítimo (Cf. CNCiv, Sala K, 28/9/94 “Berdezaga, Dominga y Otros c. Lácteos Tres S.A, JA, 1995-II-229). — – – – – – – – – – – – – – —–Quien pretenda la apertura de un juicio sucesorio ab intestato deberá presentarse por escrito a un juez competente, con asiento en el lugar del último domicilio del causante o con jurisdicción sobre él. La declaratoria de herederos es necesaria aun para quienes tienen la posesión de pleno derecho (art. 3410 del CC), “deben pedirla, ya que tanto unos como otros la necesitan para poder disponer de los bienes de la herencia, sobre todo los registrables, pues hasta que no se inscriba la declaratoria en los registros respectivos, no pueden vender por sí solos. Además se dicta en juicio voluntario. La declaratoria de herederos es una sentencia. (Héctor Roberto Goyena Copello, Ob, cit pag. 415). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–El escribano, carece de facultades jurisdiccionales, en rigor su función no es dictar resoluciones en nombre del Estado, sino tan solo dar fe notarial. Es más, la función inherente a los escribanos es incompatible con la función jurisdiccional.- – – —
—–Ahora bien, es dable remitirnos a los antecedentes parlamentarios de la sanción de la Ley G 4193 -que regula el Ejercicio para la función notarial y la profesión de escribano-. Así, conforme surge de la REUNION XIII – 11ª SESION ORDINARIA, del 05 de octubre 2006, la versión del texto del proyecto, en relación con la competencia de los escribanos, contemplaba: en el art. 18 (…) e) Legitimar por acta de notoriedad hechos o circunstancias cuya comprobación pueda realizarse sin oposición de persona interesada, en procedimiento no litigioso. Sin perjuicio de lo que dispusiesen específicamente leyes sobre la materia, serán de aplicación supletoria, en lo pertinente, las normas del Código Procesal Civil. – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Del debate parlamentario de la ley G 4193, DIARIO DE SESIONES LEGISLATURA; REUNION III – 2ª SESION ORDINARIA, 15 de marzo de 2007, la señora legisladora Marta Milesi, sostuvo: “El presente proyecto tiene por objeto modificar la actual regulación de la actividad notarial en la provincia de Río Negro, a través de la sanción de una nueva norma en reemplazo de la ley número 1340, sancionada en el año 1978, en el entendimiento de que ésta ha cumplido su ciclo.(…). Por su parte, el Bloque Alianza Concertación para el Desarrollo y algunos otros representantes de la Legislatura de Río Negro, han participado activamente en el proceso de evaluación y análisis del proyecto presentado (…), tratando de consensuar criterios y críticas que se plantearon en torno al mismo, generando algunas modificaciones que se encuentran plasmadas en el actual proyecto de ley, siempre en el marco del diálogo con sus actores. Anteriormente se había presentado un proyecto de similares características que en su momento tuvo numerosas objeciones por contener disposiciones que tenían carácter estatutario (…) referidas a las sucesiones extrajudiciales. El presente proyecto ha evolucionado notablemente en relación al anterior, no sólo porque se ha suprimido el capítulo referido a las sucesiones extrajudiciales, sino que también se han limitado las disposiciones estrictamente a la regulación de la actividad notarial, sin exceder el marco legal” – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Cabe aclarar al respecto, para mejor entendimiento, que el concepto de “sucesiones extrajudiciales” merece ser denominado sucesión notarial.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Finalmente en el DIARIO DE SESIONES, REUNION IV – 3ª SESION ORDINARIA, del 19 de Abril de 2007; se advierte que la norma sancionada por la legislatura es diferente a la pretendida en el proyecto original. El Sr. Secretario (Medina), entre las modificaciones del expediente número 637/06, menciona: que el texto quedó así redactado: COMPETENCIA, Parágrafo 1º, COMPETENCIA MATERIAL. Artículo 17.- Son funciones notariales, de competencia privativa de los escribanos de registro, a requerimiento de parte o, en su caso, por orden judicial (…) El inciso e) de dicho artículo queda redactado de la siguiente manera: “e): Legitimar por acta de notoriedad, hechos o circunstancias cuya comprobación pueda realizarse sin oposición de persona interesada, en proceso no litigioso y siempre que para el caso no exista ya previsto procedimiento legal vigente por el que se haya otorgado competencia para ello a los magistrados judiciales u otros profesionales liberales. En caso de que sea procedente, serán de aplicación supletoria, en lo pertinente, las normas del Código Procesal Civil.”. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Al respecto, el art. 17 habla de competencia genérica. Insisto, que las actas de notoriedad están reguladas por los arts.93 y 94 Ley G 4193, y por lo tanto deben interpretarse armónicamente. Es importante el inc. b) del 93, dado que expresa “Si, a juicio del notario, el requirente tiene interés legítimo, y los hechos, por no ser materia de competencia jurisdiccional, son susceptibles de una declaración de notoriedad, así lo hará constar y dará por iniciado el procedimiento”. – – – – – – – – —
—–En autos, el notario autorizante mediante un acta de notoriedad, declara por notoriedad el fallecimiento del causante y también declara por notoriedad quienes son los herederos ab intestato del fallecido.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–En el sub examine, el notario recurrente, tal como si fuere un juez, declaró por notoriedad quienes eran los herederos, la cónyuge supérstite y los derechos sobre los bienes propios y gananciales del acervo hereditario, pretendiendo luego la inscripción del bien en el registro inmobiliario.- – – – – – – —
—–De lo expuesto hasta aquí, corresponde afirmar que el registro Público de la Propiedad Inmueble no podía ni puede inscribir el Acta presentada por el recurrente, porque esa inscripción debe ser ordenada por el Juez; el escribano carece de competencia para legitimar hechos o circunstancias para las que se halla previsto un trámite judicial.- – – – – – – – – – – – – –
—–La inscripción que pretende el recurrente, debe ser dispuesta por el Juez con competencia en la materia.- – – – – – –
—–Mario Antonio Zinny, sostiene que la competencia del notario llega por exclusión, restando de ella lo que la ley destina a otros funcionarios, de este modo señala que se dan comportamientos que no pueden ser objeto de la dación de fe (ej, actos procesales asignados al secretario del juzgado, matrimonio asignado al oficial a cargo del Registro Civil) (“El acto Notarial”, Ad-Hoc, 2007; pags. 90/91). – – – – – – – – – – – – —
—–El tribunal de Superintendencia del notariado en “Expte Sup Not. 574/96, 1520/96 y 1487/97 s/desempeño del Esch. M.J.H”; Resolución del 30/04/1998, sostuvo que el Alto Tribunal ha entendido que la competencia material del notario está regulada particularmente en todos los hechos, actos y negocios que deben realizarse por escritura pública -art. 1184 y ccdtes. del CC- ( Cf. Sierez, Ob cit, pag 84). – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–El notario resulta incompetente para emitir una resolución sustitutiva de la declaratoria de herederos, arrogándose en tal sentido facultades que no están concedidas a los notarios. Por su parte, la Ley Orgánica del Notariado, tal como lo señalamos, ut supra, al referirse a la competencia de los notarios de la provincia –art. 17- inc. e) veda expresamente la actividad notarial en las actas de notoriedad cuando exista un procedimiento legal vigente por el que se haya otorgado competencia para ello a los magistrados judiciales.- – – – – – —
—–De este modo, y en virtud de los fundamentos antes expresados, todo lo vinculado a la materia sucesoria le está expresamente prohibido, sin mengua de la posibilidad de la instrumentación notarial en una partición privada en los términos del art. 3462 del Código Civil, en la medida que reconozca como presupuesto el dictado de la declaratoria de herederos, porque así lo prescriben las normas locales contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial.- – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–En cuanto a la conveniencia de mantener el proceso sucesorio, “esta tramitación judicial deviene necesaria en razón de que la determinación de los herederos debe ser realizada por los jueces ya sea en la declaratoria de herederos o mediante la aprobación formal del testamento” (…) “No empece a ello el caso de los herederos que tienen la posesión de pleno derecho, como son los descendientes, ascendientes y el cónyuge, porque si bien el art. 3410 del CC así lo supone, resulta necesaria también la intervención judicial para que se pueda proceder a inscribir los bienes registrables a nombre de cada uno de los herederos” (Cf. Jorge O. Azpiri, ob. cit. pag.37).- – – – – – – – – – – – – – – –
—–Si se sigue la vieja jurisprudencia: Para la determinación de los herederos de una persona muerta, el trámite judicial único es el juicio sucesorio y no una información sumaria que pretenda suplirlo (CNCiv, Sala J, 23/6/95 “Nardote, Alsides y Otra”, JA, 1988-II-Síntesis). – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Insisto, los notarios carecen de facultades para sustituir a los jueces en la declaración de herederos. El heredero es una persona distinta que la del difunto y que a los fines de la transmisión deben necesariamente cumplirse con los requisitos formales, entre los que se encuentra la declaratoria de herederos y su respectiva inscripción.- – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Desde la óptica registral, son los herederos declarados quienes están legitimados para efectuar las transmisiones previstas en el art. 16 de la ley 17801 y en tal sentido, no cabe interpretar a otros herederos que no sean los reconocidos como tales por la declaratoria de herederos.- – – – – – – – – – – – —
—–Establece la Ley K Nº 810, artículo 9º inciso a) que el Registro ejercerá la facultad de rechazar los documentos cuando la nulidad sea absoluta y manifiesta conforme a las disposiciones de la ley de fondo. El Registro formulará por escrito las observaciones a los títulos o documentos, en un volante que será agregado a los mismos.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–El Decreto Provincial Nº 1720/1983, que reglamenta la Ley Provincial K Nº 810 (Registro Inmobiliario. Organización y funcionamiento en base a normas complementarias y reglamentarias de las disposiciones de la Ley Nacional N° 17801), en el art. 24, al establecer los recaudos que deben completar los documentos a que refiere el art. 16 de la ley 17801, expresamente establece que de ellos deberá resultar que se ha dictado la declaratoria de herederos o aprobado el testamento y que se ha ordenado la inscripción (art. 25 inc a y b). En el caso del inc. c del art. 16 Ley 17801 –relativo a particiones hereditarias –el art. 27 del decreto de marras previene que la referencia se hará extensiva –es decir que además de los recaudos del art. 25 a) y b) a la resolución que aprueba la partición, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 733 -hoy 698- del CPCC. – – – – – – – – – – —–La reseña de los textos legales, denota la necesidad de contar con la declaratoria de herederos para los casos de transmisiones hereditarias previstas en el art. 16 Ley 17801, incluyendo al inc. c) que refiere al supuesto de la partición. –
—–Por otro lado, la CSJN, ha dicho que es obligación del registro inmobiliario controlar las formas extrínsecas del instrumento cuya inscripción se solicita, tales como la calidad de escribano de registro del interviniente o la autenticidad de su firma (D. 221. XXXIV.; Decker, Guillermo Angel c/ Buenos Aires, Provincia de s/ sumario, 25/03/2003,T. 326, P. 964). – – –
—–La función calificadora de los registradores del Registro de la propiedad Inmueble no se limita al análisis de la legalidad extrínseca del documento, pues se extiende al contenido del documento en tanto no puede admitirse la inscripción de actos que lesionen el orden público o contengan vicios manifiestos (Cf. Cámara de Apelaciones en lo Civil Y Comercial de Rosario, sala I, del 24/5/2000 LL Litoral 2000-1387); postura que comparto.- – —
—–La Corte ha dicho que resulta responsable la Provincia demandada si el Registro de la Propiedad cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles. Ello así, pues quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución (CSJN; Jorge Fernando Vadell c/ Provincia de Buenos Aires s/ Indemnización, Se. del 18 de Diciembre de 1984; Saij). – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Es dable concluir, a contrario de lo expresado por el recurrente, que la actuación del Registro de la Propiedad Inmueble resultó diligente y conforme a derecho. El registrador no ha excedido sus facultades ya que la función calificadora no debe limitarse al puro análisis de legalidad extrínseca del documento. Debe extenderse el ámbito de calificación al contenido del documento en salvaguardia de los principios superiores de la legislación atento a que es improcedente inscribir actos que lesionen el orden público, o vicios manifiestos (cf. Andorno, p. 171, ob. cit.; Moisset de Espanés, Luis, «La función calificadora del registrador y el art. 1277 del Cód. Civil, JA, 1974-124, sección doctrina; IV Jornadas Notariales de Entre Ríos, Paraná, 1976; López de Zavalía, «Curso introductorio al derecho registral», p. 397, entre otros; Cf. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I; 24/05/2000, Partes: Rubino, Erasmo Publicado en: LLLitoral 01/01/1900, 1387).- – – —
—–En efecto, la interpretación argüida por el recurrente se contrapone, con la normativa hasta aquí referida, por ello una vez cumplidas las exigencias establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial aludidas quedarán reunidos los elementos necesarios para presentarse ante el Registro de la Propiedad a solicitar la pertinente inscripción de dominio a nombre de los sucesores. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, se advierte que, tal como lo señala el actor, la sentencia decide extra petita, al resolver más allá del objeto del recurso de reconsideración, interpuesto contra la Disposición Registral, antes referida.- – –
—–El a quo, decide extra petita, al señalar en el punto 9 de los considerandos, 2do. párrafo que el acta de notoriedad redactada en la escritura Nº79 que presentó para su inscripción en el RPI de la 2da. Circ. Jud., “no es nula de nulidad absoluta como acta de constatación de los hechos que enuncia, si es nula de nulidad absoluta y manifiesta en cuanto a la legalidad de las formas extrínsecas del documento que se pretende inscribir en el RPI, si se quiere con ella sustituir la declaratoria judicial de herederos …”- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–La falta de orden judicial exigida para inscribir una escritura de partición hereditaria y postcomunitaria, es un hecho o circunstancia que no puede aparejar la anulabilidad o invalidez del acto jurídico ni del instrumento. Nos encontramos ante una sentencia que viola el principio de congruencia por haberse expedido extra petita, en clara violación del derecho de defensa del aquí recurrente. En el caso, el acta no puede ser nulificada de oficio. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Palacio, afirma que: “…se halla afectado de incongruencia el fallo que se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (“net eat iudex extra petita partium”), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó” (cf. “Derecho Proc. Civil”, T. V, pág. 434; STJRNSC: Se. 120/07 “T., N. R. y Otro c/Banco Hipotecario S.A. s/Ordinario s/Casación”.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–En orden a las actas de notoriedad, su validez permitirá utilizarlas como prueba cuando se ejerzan acciones de estado o para acreditar la posesión de estado. – – – – – – – – – – – – —
—–Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–1º) hacer lugar parcialmente al recurso de casación deducido en autos atento a que la sentencia impugnada decide extra petita (consid. 2do. Párrafo del punto 9).- – – – – – – – – – – – – – –
—–2º) Confirmar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Viedma, en cuanto rechaza el recurso de apelación interpuesto por el aquí recurrente y confirma la Disposición Registral Nº 37/08 de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, que luce a fs. 68/81. – – – – —–3º) Costas por su orden, atento la complejidad de la cuestión planteada y la ausencia de doctrina legal al respecto (art. 68 2da. apartado CPCyC).- – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–4º) Regular los honorarios profesionales del doctor Marcelo HERZIG GORRIARAN en el 25% sobre los emolumentos que oportunamente se fijen por sus actuaciones ante la Cámara de Apelaciones (art. 14 L.A.). – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–MI VOTO.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
El señor Juez doctor LUIS LUTZ dijo:- – – – – – – – – – – – – – –
—–Puesto a dirimir la disidencia planteada en autos adelanto mi adhesión al voto del Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS.- – – – – –
—–En cuanto a los antecedentes de la cuestión traída a decisión, me remito a la pormenorizada descripción efectuada en el voto que antecede.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Pasando a considerar el recurso aquí incoado, en primer término entiendo que resultan aplicables el art. 699 y siguientes del CPCC referidos a las sucesiones ab-intestato, que no distingue, como el Código Civil, entre diferentes categorías de herederos, sino que resulta aplicable a todas las categorías.- —
—–En autos, el notario autorizante, mediante un acta de notoriedad, declara por notoriedad el fallecimiento del causante y quienes son los herederos ab intestato del fallecido, pretendiendo luego la inscripción del bien en el registro inmobiliario.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
—–Es dable puntualizar que los arts. 3412, 3284 y ccdtes del Código Civil, establecen la “intervención jurisdiccional” en la materia suscitada en autos. – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Además, el alcance de lo preceptuado en el art. 3410 del CC debe interpretarse armónicamente con otras normas, tal como con el referido art. 3284 del CC, que no solo hace referencia al Juez del proceso sino que reserva para el juez del lugar del domicilio todo lo atinente al patrimonio relicto. Asimismo se advierte que la nota al art. 3284 del CC, alude a la intervención del juez, del mismo modo que el art. 3285 del CC.- – – – – – – – – – – – —
—–Ahora bien, cabe tener presente que “el llamado a recibir la sucesión se llama heredero en este Código”; conforme la definición prevista en la última parte del art. 3279 del CC. Por ello, para poder recibir la herencia, aún cuando sea heredero de los que tienen la posesión de pleno derecho (art. 3410 del CC), debe promover la sucesión del causante para poder realizar todos los pasos procesales que los códigos de rito indican como necesarios para gozar con plenitud de sus derechos. – – – – – – —–Por otro lado, lo normado en el art. 3430 del Código Civil se aplica a inmuebles y a todo tipo de bienes registrables; y la la norma del 3410 CC queda reducida a un excepcional supuesto de inexistencia de este tipo de bienes. – – – – – – – – – – – – – —
—–De este modo, es dable considerar que el art. 3430 CC debe concordarse con los arts. 3422, 3426 y 3428 del C. Civil, estos últimos, referidos a la posesión de la herencia. – – – – – – – –
—–Asimismo se debe tener en cuenta el art. 3433 CC y su correspondiente nota sobre el derecho de preferencia y específicamente sobre el instituto de separación de patrimonios. —–En función de la reseña efectuada, ampliamente desarrollada en el voto preopinante, en el supuesto en examen hay regulación expresa en el Código Civil; por ello no se trata solo de normas de procedimiento (art. 699 y ss. CPCC) sino también de fondo.- —
—–Las actas de notoriedad no suplen el juicio sucesorio por existir otro procedimiento reglado. – – – – – – – – – – – – – – –
—–La jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces (cf. el art. 3284 del CC), norma que constituye una regla de competencia de orden público.-. – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Por ello, quien pretenda la apertura de un juicio sucesorio ab intestato deberá presentarse por escrito a un juez competente, con asiento en el lugar del último domicilio del causante o con jurisdicción sobre él. La declaratoria de herederos es necesaria aun para quienes tienen la posesión de pleno derecho (art. 3410 del CC), ya que resulta necesaria también la intervención judicial para que se pueda proceder a inscribir los bienes registrables a nombre de cada uno de los herederos” (Cf. Jorge O. Azpiri, “Juicio Sucesorio”, Ed. Hammurabi, 2009 pag.37).- – —
—–La inscripción que pretende el recurrente, debe ser dispuesta por el Juez con competencia en la materia. El notario resulta incompetente para emitir una resolución sustitutiva de la declaratoria de herederos.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–La Ley Orgánica del Notariado, al referirse a la competencia de los notarios de la Provincia –art. 17- inc. e) veda expresamente la actividad notarial en las actas de notoriedad cuando exista un procedimiento legal vigente por el que se haya otorgado competencia para ello a los magistrados judiciales.- – – —–Por otro lado, el Decreto Provincial Nº 1720/1983, que reglamenta la Ley Provincial K Nº 810, al establecer los recaudos que deben completar los documentos a que refiere el art. 16 de la ley 17.801, alude al dictado de la declaratoria de herederos o la aprobación del testamento y la orden de inscripción. – – – – – —–En el caso, la actuación del Registro de la Propiedad Inmueble resultó diligente y conforme a derecho.- – – – – – – —
—–En lo demás, también considero que la sentencia venida en recurso ha decidido “extra petita”, violando el principio de congruencia en contradicción al derecho de defensa del recurrente. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Ello es así, puesto que ha resuelto más allá del objeto del recurso planteado, al señalar en el punto 9 de los considerandos, 2do. Párrafo, que el acta de notoriedad redactada en la escritura Nº79 que presentó para su inscripción en el RPI de la 2da. Circ. Judicial es nula de nulidad absoluta y manifiesta en cuanto a la legalidad de las formas extrínsecas del documento que se pretende inscribir en el Registro. – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Por todo ello, adhiero al voto del Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – —
MI VOTO.- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –
—–Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de casación deducido en autos atento a que la sentencia impugnada decide extra petita (consid. 2do. Párrafo del punto 9).- – – – – – – – – – – – – – –
Segundo: Confirmar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Viedma, en cuanto rechaza el recurso de apelación interpuesto por el aquí recurrente y confirma la Disposición Registral Nº 37/08 de la Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble, que luce a fs. 68/81. – – – – Tercero: Costas por su orden, atento la complejidad de la cuestión planteada y la ausencia de doctrina legal al respecto (art. 68 2da. apartado CPCyC).- – – – – – – – – – – – – – – – – –
Cuarto: Regular los honorarios profesionales del doctor Marcelo HERZIG GORRIARAN en el 25% sobre los emolumentos que oportunamente se fijen por sus actuaciones ante la Cámara de Apelaciones (art. 14 L.A.). – – – – – – – – – – – – – – – – – —
Quinto: Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse.(fdo.)ALBERTO I.BALLADINI -JUEZ EN DISIDENCIA-VICTOR HUGO SODERO NIEVAS-JUEZ-LUIS LUTZ-JUEZ. ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA-SECRETARIO