Debe rechazarse la demanda de daños y perjuicios incoada por quien sufriera una caída mientras realizaba la poda de árboles encargada por el demandado, pues al tratarse de una locación de obra, resulta inaplicable el art. 1113 CCiv.
La apelante aduce en su favor que se ha producido un accidente de trabajo , sin advertir las profundas diferencias que existen entre la locación de obra (que rige el caso de autos), y la locación de servicios (que comprendería el contrato de trabajo), figura esta en la que sí sería posible acceder a la indemnización pretendida por la quejosa.

Fallo:

En la ciudad de Río Cuarto, a los diecisiete días del mes de Marzo de dos mil once, se reunieron en acuerdo público los señores vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Segunda Nominación de la Segunda Circunscripción Judicial, por ante mí, Secretaria autorizante, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: «LEAL, Miguel Enrique c/ Estancia «LA GOYA S.R.L.» – Daños y Perjuicios» (Expte. Nº 9-Letra L- 30/10/09), elevados en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la ciudad de La Carlota, a cargo del Dr. Raúl Oscar Arrázola, quien mediante Sentencia Número Trescientos sesenta y uno (fs. 383/395), dictada con fecha seis de agosto de dos mil nueve, resolvió: «1) Rechazar en todas sus partes la demanda incoada por Miguel Enrique LEAL, en contra de Estancia La GOYA S.R.L.- 2) Imponer las costas al actor.- 3) Regular los honorarios profesionales del Dr. Esteban Mario ISOARDI en la suma de pesos . ($.), con más la de pesos . ($ .) en concepto de Impuesto al Valor Agregado y los del perito médico Dr. Miguel Ángel COLUNGA en la suma de pesos . ($.).- PROTOCOLÍCESE…».

El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver:

1era.) ¿Es procedente el recurso de apelación deducido por la parte actora?

2da.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley, se estableció que el orden de emisión de los votos es el siguiente: señores Vocales José María Ordoñez, Daniel Gaspar Mola y Horacio Taddei.

A LA PRIMERA CUESTION, el señor Vocal José María Ordoñez, dijo:

I) Relación de lo actuado.

El pronunciamiento recurrido, cuya parte resolutiva fue arriba objeto de trascripción, contiene una relación de causa que satisface las exigencias legales (art. 329 , CPCC), por lo que a ella cabe remitirse a los fines de evitar incurrir en innecesarias repeticiones. Solo resta señalar, para completar la aludida norma, que contra dicho decisorio se alza en apelación el actor, por intermedio de su apoderada en juicio, según escrito de expresión de agravios presentado a fs. 414/416, pretendiendo en definitiva su revocación y que se haga lugar al recurso condenando a la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios reclamados, y sus accesorios. Corrido traslado a la contraria, lo evacua el apoderado de la demandada refutando los agravios conforme a la pieza que luce a fs. 418/420, solicitando el rechazo del recurso de apelación y la confirmación del resolutorio, con costas al apelante. Dictado y firme el decreto de autos a estudio, quedó la impugnación en condiciones de ser resuelta.

II) El recurso. Agravios.

Del engorroso escrito de la parte apelante por el que funda su recurso puede extraerse, en apretado resumen, lo siguiente:

a) Primer agravio: Se queja la actora de que no se haya aplicado el art. 1113, 2do. párrafo y 1ra. parte del Cód. Civil, ya que, según entiende, no obstante la relación contractual habida también comprende dicho artículo a los daños causados por la cosa riesgosa y por la actividad riesgosa, debiendo tenerse en cuenta el medio donde se presta la tarea, condiciones de trabajo y todo aquello que contribuya a crear un riesgo. Empero dejando de lado la norma aplicable, sostiene que del análisis de lo acontecido y probado surge que el actor estaba realizando la poda de eucaliptos, apoyado sobre un tractor y sobre éste unas tarimas por la altura que debía hacer la poda, y estos elementos son de propiedad de la demandada y fueron provistas por ésta. Se pregunta si no era previsible debido a la precariedad de la base que ocurriera un accidente en vez de que estuviera en una plataforma elevada. Insiste en la aplicación al caso de la citada norma (art.1113, CC) diciendo que la poda de dichos árboles, que adquieren grandes dimensiones en sus troncos y ramas, es una actividad riesgosa, no pudiendo ser juzgada por ello como la poda de otro tipo de árboles. Concluye, por todo lo relacionado y demás consideraciones que formula, que la demandada creó un riesgo encomendando la poda al actor a cambio de un precio, y además le proveyó elementos no aptos y precarios para realizarla aumentando las posibilidades de dañosidad. Añade que el actor no debe probar la culpa del dueño o guardián ya que hay «responsabilidad objetivada» (sic), sino que le basta con probar la relación de causalidad entre el daño sufrido y la actividad riesgosa cuya titularidad o guarda atribuye a quien demanda.

b) Segundo Agravio: Le endilga yerro al a quo al considerar que la cosa riesgosa no es el árbol sino la motosierra y por la que concluye que es ésta última, y que la guarda la tenía el actor. Que la referencia al dueño o guardián que propone su parte lo es con relación a la estancia, como dueño de los árboles a podar y que por accesión pertenecen a la heredad que los contiene. Lo riesgoso, dice, es la actividad de poda de eucaliptos, sin perjuicio de que la motosierra a nafta adquiere esa calidad cuando no se manipula correctamente y quien la utiliza no tiene experiencia en el manejo. Sostiene también que el actor fue contratado por la estancia para podar y realizando esa actividad sufre un accidente de trabajo que le produce graves daños, y según la sentencia Leal debe soportar su propio daño y no le cabe ninguna responsabilidad a la estancia que es dueña y guardián de los eucaliptos y le cabían además obligaciones de seguridad.

c) Tercer y cuarto agravios:Denuncia extralimitación y arbitrariedad cuando se exime al demandado de responsabilidad por culpa de la víctima, según los párrafos de la sentencia que reproduce – a los que cabe remitir -, aduciendo que no existe prueba en tal sentido que acredite la negligencia o impericia del actor en manipular la motosierra. Sostiene que el actor «bien pudo representarse la posibilidad de sufrir un resultado dañoso» (sic) pero la cuestión debe resolverse cargando la responsabilidad sobre quien tiene el deber de preverlo y evitarlo, en el caso el dueño o guardián, y su liberación solo es posible en caso de imprevisibilidad e inevitabilidad y que la prueba de la culpa como hecho impeditivo incumbe a quien la alega.

Agrega que el a quo colige de la demanda que el actor se encontraba cortando la rama desde abajo, cuando ello no fue así reconocido y que la traba de la motosierra obedece a que se le vino encima aquella ocasionándole daños en la mano, pudiendo afirmarse que el daño se produce porque la rama escapó al control del actor, insistiendo en que debe aplicarse el art. 1113 del CC, que en su segundo párrafo y primera parte libera al dueño o guardián si acredita que asumió todas y cada una de las diligencias que el caso requería y de conformidad con las circunstancias.

Aduce que el actor es una persona idónea y nunca pudo manipular la sierra como lo entiende el a quo, en todo caso el reproche puede ser la confianza de habituarse al peligro de su tarea, olvidando tomar mejores precauciones al trabajar en altura, pero ello no exime al dueño o guardián de la obligación de vigilancia y seguridad en los elementos que debía aportar. Alude a que las cosas inertes, como los árboles, pueden provocar daños y la actividad de podar también.Cita jurisprudencia.

Finalmente se queja por las costas, las que deben ser cargadas a la demandada en caso de acogerse el recurso.

III) Contestación.

Que la parte demandada procede a refutar los agravios vertidos por la contraria y, defendiendo el fallo por los motivos que esgrime – a los que cabe remitir -, solicita en definitiva la confirmación de la resolución impugnada, con costas.

V) La solución.

V-1) A modo de digresión o preliminar, no puedo dejar de señalar – antes de ingresar al análisis del asunto venido a revisión – que sólo con mucho esfuerzo y una buena predisposición, flexibilizando los requisitos formales, en salvaguarda del derecho de defensa y para brindar razones a los justiciables, es posible aceptar que el escrito por el que se funda el recurso puede ser formalmente admitido. Sin embargo, y como reiteradamente lo hemos sostenido en nuestros precedentes, cuando medianamente se advierta que existe una crítica a los fundamentos y conclusión a la que arriba la sentencia, es menester – precisamente por aquellos postulados enunciados – que el tribunal aborde el asunto y lo resuelva, dejando únicamente para casos extremos la posibilidad de declarar la deserción del recurso. Ello aún a costa de la ausencia de una adecuada técnica recursiva según se aprecia del escrito de expresión de agravios, como ocurre en el caso, y porque también considero que merece que se brinde una respuesta al justiciable.

V-2) Efectuada la aclaración que antecede, y puesto en el cometido de analizar la sentencia recurrida y los agravios, advierto que tanto las partes como el primer juzgador han equivocado, a mi juicio, el enfoque jurídico que el asunto requiere. No obstante, anticipo que postularé el rechazo de la apelación y la confirmación del fallo, aunque por las razones que procuraré exponer seguidamente.No deviene necesario, por las constancias que surgen de autos, efectuar un pormenorizado examen acerca de los diferentes regímenes de responsabilidad que rigen en el ordenamiento civil, esto es aquella derivada de una relación contractual y por lo tanto con obligaciones preexistentes a cargo de las partes, por un lado; y por otro, la denominada responsabilidad extracontractual o aquiliana que se origina como consecuencia de un hecho ilícito.

La cuestión no es totalmente pacífica ni uniforme, aunque existe una tendencia a la unificación de estas dos clases o tipos de responsabilidad. Sin embargo y como también lo apunta prestigiosa doctrina que avala dicha postura, lo real y cierto es que, hoy por hoy, de lege lata, el art. 1107 del Cód. Civil, que dispone: «Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de est e título, si no degeneran en delitos del derecho criminal», se erige en un valladar para esa pretendida unificación, y no es posible la acumulación de acciones de uno y otro régimen.

Ilustran los autores acerca de la norma citada, que: «Podrá ejercerse la opción de uno de los regímenes, toda vez que el incumplimiento obligacional derive en un delito penal. Dicha opción sólo podrá realizarse por quien previamente se encontraba relacionado convencionalmente con el demandado, pues desde el régimen aquiliano no puede pasarse al contractual. En doctrina se afirma que para ir del régimen contractual al aquiliano, es necesario que el hecho dañoso haya sido calificado como delito por los jueces del fuero criminal, por otra parte, en opinión mayoritaria, se ha entendido que el juez civil está facultado para determinar si el hecho ilícito constituye o no un delito penal. También se ha apuntado que procede la opción de un régimen por otro, ir del contractual al aquiliano, cuando el incumplimiento obligacional ha sido previsto a sabiendas, preconcebidamente, y con intención de dañar la persona o los derechos del acreedor (art.1072 ). En virtud del principio iura novit curia el juez aplicará el régimen adecuado independientemente del solicitado por el actor…» (ver, entre otros, comentario al art. 1107 por Eduardo Alfredo SAGARNA, en «Código Civil», Ed. Online de La Ley, dirigido por Santos CIFUENTES, el destacado me pertenece).

El juez a quo ha calificado a la relación habida entre las partes como una locación de obra, y ello trae consecuencias jurídicas que, a mi modo de ver, no han sido del todo comprendidas en su justa dimensión y alcance por el mismo juzgador ni por la parte apelante, según parece, o bien han sido soslayados los conceptos antes expuestos. Veamos.

En efecto, luego de descartar totalmente la absurda defensa ensayada por la parte demandada cuando sostenía la inexistencia de cualquier relación o vínculo contractual, dando a entender que se trataba de una furtiva intromisión del actor en su predio, dijo que el tipo de relación debía ubicarse en la aludida figura de la locación de obra. Así también lo entiende el autor de este voto, en función de las características particulares que rodean el caso, cuales fincan en la contratación de una persona idónea o experta en el ramo (poda de árboles), para la realización de esa específica tarea respecto de unos eucaliptos de propiedad de la demandada, por un precio determinado o determinable.

Esta calificación jurídica no ha sido motivo de agravio por ninguna de las partes y en mi opinión no aparece desajustada a derecho por lo habido en la causa; ello supone entonces que engarza en la amplia fórmula que el Código Civil prevé en su art. 1627 (conf. SALAS-TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, en «Código Civil Anotado», Ed. Depalma 1999, cita Online: Lexis Nº 6804/129910), aplicable para la locación de servicios como para la locación de obra, y en particular para ésta última de conformidad con lo previsto en el art.1629 , CC, elaborándose su concepto jurídico como aquel contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a ejecutar una obra, ya sea material o inmaterial, y la otra parte se compromete a pagar un precio determinado o determinable en dinero por dicha obra. Se denomina también «contrato de obra» o «contrato de empresa» (conf. CIFUENTES, ob. cit., entre otros).

Ahora bien, no obstante ello el a quo, prosiguiendo su razonamiento discursivo, arribó – por otra vía – a la tesis de la aplicación al caso de la norma que el apelante insiste en la alzada, el mentado artículo 1113 del CC. Y lo hizo a través de la obligación tácita de seguridad que supone la disposición del art. 1198, ibíd., en tanto los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y conforme a lo que las partes verosímilmente pudieron entender obrando con cuidado y previsión. No obstante ello, y analizando las constancias de autos, concluyó en que la demandada no debía responder de acuerdo con aquella disposición (en su segundo párrafo y segundo supuesto, vale aclarar), porque estimó que había existido «culpa de la víctima» al operar la motosierra de su propiedad por ser ésta la «cosa riesgosa» y no los árboles que podaba.

La parte actora apelante, como ya se ha reseñado, insiste confusamente en la aplicación al caso del art. 1113, CC, aludiendo a la «actividad riesgosa» que constituye la poda de árboles y que la demandada no puede excusarse de la responsabilidad que le cabe por la obligación de seguridad contraída; adujo también que no está probada la culpa de la víctima.

De allí que como lo anticipé, cobran vigencia los conceptos elaborados en torno a la imposibilidad de aplicar el art. 1113, CC, cuando nos hallamos frente a una responsabilidad derivada de una relación contractual, como hemos visto. No es ocioso recordar, y por lo tanto viene al caso traer a colación, lo sostenido por el Dr.Belluscio, como integrante de la Sala C de la Cám. Nac. Civil (en fallo del 6/4/1976, in re: «Martín de Tuercke c. Sanatorio Metropolitano S. A.», publicado en LL 1976-C-67), donde advertía de esta situación, señalando que «El encandilamiento que provoca en jueces y partes la disposición contenida en el art. 1113 del Cód. Civil ante un hecho dañoso, los priva de hacerlo con lo dispuesto en el que encabeza el Título IX de esta Sección Segunda del Libro Segundo del Código Citado, que bajo el título de «las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos», lleva el número 1107, y que dice: «Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal». Ello ha provocado un desenfoque jurídico del asunto de que da muestra la sentencia recurrida, al pretender encuadrar en la responsabilidad objetiva establecida en el art. 1113 un caso en el que media una relación contractual entre las partes, y su progreso hace caer toda la construcción supuestamente jurídica que funda la conclusión de la sentencia, motivando que deba examinarse de nuevo y en su integridad cuál es la esencia de las relaciones de derecho entre las partes» (el párrafo es textual, y con cita de su autor, conf. CNCiv., Sala D, 31/03/1997, in re: «Iaccarino, Marcelo L. c/ Musso, Bruno y otro», publicado en LL 1997-D-278 y en DJ 1997-2-829).

No desconozco que prestigiosa doctrina y jurisprudencia asientan en la obligación de seguridad la responsabilidad que puede atribuirse a una de las partes de la relación contractual, acudiéndose en estos casos a una suerte de responsabilidad «objetiva», y aplicando las normas propias del régimen extracontractual, la cual surgiría tanto de una expresa convención pactada entre las partes, o de la propia ley (como ocurre en la relación de trabajo, art.75 ley 20.744, o en el art. 184 del Cód. de Com.), o bien, y tal como lo supuso el a quo, de la interpretación de la regla de la buena fe en los contratos, en cuyo caso se habla de la obligación tácita de seguridad (cito rápidamente: VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, «La obligación de seguridad», Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre), 12/09/2005, 3 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2005, 1263; MOSSET ITURRASPE, «Responsabilidad por daños», Parte General, t. I, p. 345; ALTERINI, Atilio, «Responsabilidad civil», p. 48 y sus citas: JA, 1962-B-38 Sec. Doctrina; JA, 1960-IV-56, Sec. Doctrina, entre otros).

Debemos descartar que en el caso de autos esa obligación de seguridad a la que aludió el a quo y de la que se vale la apelante en su expresión de agravios, venga dada en la especie por la ley o por convención expresa de partes, ya que ello no surge demostrado en lo más mínimo. Por lo tanto, se impone la necesidad de indagar si de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica habida, aquella puede considerarse propia de dicha relación. Ello debe ser evaluado en cada caso en concreto, no en abstracto. Y esto es lo que, a mi modo de ver las cosas, no se ha alcanzado a demostrar, tal como es menester, en el sub lite.

Es que no se puede dejar de apuntar que la «actividad riesgosa» a la que alude la parte actora apelante para prevalerse de la norma que invoca (art. 1113, CC), lejos de ser desarrollada por la demandada, es aquella que ha llevado a cabo el mismo accionante, quien asume en el caso los riesgos propios de esa actividad como locador en el contrato de locación de obra. Confunde así la recurrente el sujeto pasivo en quien la ley hace recaer la presunción de responsabilidad por el ejercicio de una actividad riesgosa. Dicha actividad solamente la desempeñó el propio actor y no la demandada.Es decir, en pocas palabras, pretende atribuir a su contraria lo que solo a él le compete.

La apelante aduce en su favor que se ha producido un «accidente de trabajo», sin advertir las profundas diferencias que existen entre la locación de obra (que rige el caso de autos), y la locación de servicios (que comprendería el contrato de trabajo), figura esta en la que sí sería posible acceder a la indemnización pretendida por la quejosa.

Esas diferencias a las que me refiero entre ambas figuras jurídicas son importantes, por cuanto si se trata de una relación laboral que podría encuadrar o hallarse comprendida en la locación de servicios la responsabilidad deviene de la propia ley (art. 75 , LCT) y de las características propias del contrato, mientras que si -distintamente- se verifica una locación de obra, como ocurre en la especie, la cuestión exige otro tratamiento. No hace falta que me expida sobre los conceptos de uno y otro instituto, empero sí poner de manifiesto -a modo de síntesis- las distinciones que correspondan.

Así, siguiendo las elaboraciones doctrinarias y de la jurisprudencia se sostiene que: Una de las características que separa la locación de obra del contrato de tr abajo (y de la locación de servicios) es la asunción de riesgos del resultado del trabajo por el locador. Hay varias pautas para deslindar un contrato de locación de obra y un contrato de trabajo: a) la índole y la finalidad del trabajo a cumplir; b) la asunción de riesgos con respecto al resultado del trabajo; c) la falta de dependencia personal. Mientras que en el contrato de trabajo se prevén, normalmente, prestaciones repetidas, no individualizadas previamente, la locación se limita, por lo general, a la ejecución de un solo trabajo. Las notas caracterizantes de la relación laboral son:subordinación jurídica, económica y técnica… sin importar la calificación que las partes puedan haberle asignado al contrato, pues no se puede dejar de lado la aplicación de normas de orden público laboral, y considerar subsistente a la locación de servicios como relación contractual distinta de la relación de trabajo.

También que: El contrato es de locación de obra si el fin buscado es el producto o fin del trabajo concluido, el efecto del servicio o trabajo, el resultado de ese trabajo -es decir el opus-, la obra resultante de aquella actividad del locador. En la locación de servicios el trabajo es un fin, y quien lo presta, en la medida en que se desempeñe con idoneidad y diligencia, se independiza del resultado de su trabajo. El contrato es de locación de servicios si el fin buscado es el trabajo mismo, la actividad misma del locador con independencia del resultado; en cambio, en la locación de obra, el trabajo consiste en un medio. Resulta inusual que una locación de servicios posea continuidad, pues, por lo general, se reduce a una sola prestación. En la locación de obra el locador mantiene la dirección del trabajo, elige sus auxiliares, asume los riesgos, promete un resultado, percibe un precio en dinero -que habitualmente es independiente del tiempo empleado en la ejecución-, y carece de subordinación jurídica; mientras que en la de servicios existe dependencia hacia el dador de trabajo, que imparta instrucciones y directivas, con la consiguiente subordinación del locador hacia el locatario, la retribución está proporcionada al tiempo de prestación y sólo se promete y presta el esfuerzo, con prescindencia del resultado.Además del criterio de subordinación o dependencia a tener en cuenta para caracterizar a la locación de servicios y de obra, que debe ser interpretada con flexibilidad, existen otras pautas como por ejemplo la forma o modo de retribución, que, si se paga en relación al tiempo de duración del trabajo, puede tipificar a la de servicios, y si es proporcional a la importancia de la obra, a la segunda, y la del resultado buscado u objeto perseguido, que sin duda marca la diferencia sustancial entre las convenciones (conf. «Código Civil Anotado» de SALAS-TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA, Lexis Nexis Desalma 1999, Lexis Nº 6804/129910, y toda la jurisprudencia allí citada, el destacado me pertenece).

De todo ello se colige que la relación habida entre las partes, tal como ha sido relatada en la demanda y consentirse la resolución del a quo en dicho aspecto, guarda coherencia con los conceptos de la locación de obra, pues el actor Leal fue contratado para la poda de los eucaliptos en el predio de la accionada.

En esa línea de pensamiento, ha de entenderse como riesgo o vicio de la cosa aquel que exceda el asumido voluntariamente, o sea no el propio de la obra cuya locación se encomendara sino algún vicio oculto o riesgo mayor que el normal de la actividad. La responsabilidad patronal esencialmente inspirada en la idea del riesgo profesional no puede extenderse a las locaciones civiles, o sea que sólo es responsable de su culpa. El locatario no responde de los accidentes que sufran durante sus servicios los locadores, a menos que haya mediado culpa, negligencia o imprudencia del primero, o que el accidente haya ocurrido por el hecho y culpa de una persona por quien deba responder el locatario según los principios de la responsabilidad por el hecho de los dependientes. En el supuesto de locación de obra el deber de seguridad del locatario hacia el locador no está legislado en el Código Civil, y tampoco es aceptado por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias (conf. CNEsp. Civ.y Com., Sala V, 21/04/1987, in re: «Roldán, Aparicio c/ Guarnaccia, Liberato y otro», fallo publicado en LL 1989-B-618 y 1989-C-631, y en DT 1987-B-1127; síntesis del voto de la mayoría con cita de REZZONICO, «Estudio de los Contratos», t. II; p. 697 y sgtes. y 832; la minoría consideró la existencia de una locación de servicios o contrato de trabajo, los énfasis son míos).

La aplicación de la teoría del riesgo previsto en el art. 1113 del Cód. Civil no es aplicable si media una relación contractual entre las partes (fallo supra citado de la CNCiv., Sala D, LL 1997-D-278). Es improcedente el resarcimiento de los daños padecidos por el locador de obra si las constancias de la causa no permiten tener por acreditado que el locatario haya asumido una obligación de seguridad respecto de la persona del accionante, en tanto contrató para realizar la obra a quien en razón de su oficio debía conocer el peligro y cómo conjurarlo. La locación de obra puede incluir, tácitamente, una obligación accesoria de seguridad en cabeza del locatario, relativa a la preservación de la persona del locador. La existencia y el alcance de la obligación de seguridad en cabeza del locatario de obra, relativa a la preservación de la persona del locador, debe establecerse en concreto y teniendo en cuenta el objeto y las modalidades de la obra convenida (conf. CNCiv., Sala I, 04/04/2000, in re: «Chianetta, Vito c/ Vallega, Claudio» , LA LEY 2000-D-708 y DJ 2000-3-474, RCyS 2000, p. 712; síntesis del fallo).

En ese sentido, es dable señalar que no existe un solo dato objetivo en la causa de que la demandada se comprometiera a brindar al actor los elementos para ejecutar la obra encomendada, ni siquiera un simple reclamo de éste en la provisión de algunos materiales en pos de garantizar su indemnidad.Y si acaso pretendiera verse esta presunta obligación por parte de la accionada en función de que el tractor y las tarimas sobre el mismo levantadas para la realización del trabajo fueron provistos por la demandada, no podemos menos que asignar al reclamante la errónea elección del medio empleado para ejecutar su labor.

Se me figura, como un mero ejemplo de la equivocada postura de la actora, la insostenible responsabilidad que supone el hecho de contratarse a un electricista para efectuar una determinada tarea (Vg.: arreglo de una conexión interna, instalación de algún artefacto doméstico) por un precio en la propiedad del otro contratante (típica locación de obra, como aquí), y de que como consecuencia de ello el locador sufra un daño por manipular la energía eléctrica (cosa «riesgosa» per se o por antonomasia si la hay), y se le achaque al dueño o guardián del inmueble reparar ese daño por no haber provisto elementos de aislamiento adecuados o por no haber procedido a cortar previamente el suministro eléctrico. Para que pueda representarse la posibilidad de atribuir responsabilidad sería menester que el locador demostrara al menos haber requerido los elementos o determinado proceder al locatario, lo que demuestra la inconsistencia del planteo que en la especie formula el quejoso.Con lo expuesto, estimo innecesario indagar en la eximente de la «culpa de la víctima», a la que arribó el a quo en la resolución bajo crisis, y sobre la que enfatiza la apelante en sus agravios, aún cuando, en última instancia, me inclino por considerar correcto el razonamiento del Juez del grado inferior, en tanto del propio relato de la demanda surgiría la incorrecta poda de la rama del árbol que cayera sobre la humanidad del actor ocasionándole las heridas cuya indemnización pretende.

Finalmente, cabe señalar que no existiendo agravio subsidiario respecto de la imposición de las costas de primera instancia, sino solo en caso de acogimiento del recurso según la reseña pertinente, impide a este tribunal producir novedad sobre el punto, lo que eventualmente pudiera haber sido objeto de tratamiento ante la negativa insincera de la demandada en el reconocimiento de la relación habida entre las partes.

Por todo ello, me pronuncio por la negativa a esta cuestión y así lo dejo expresamente votado

A LA PRIMERA CUESTION los señores Vocales Daniel Gaspar Mola y Horacio Taddei dijeron:

Que adherían al voto precedente.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el señor Vocal José María Ordoñez dijo:

I) Que de conformidad con el resultado obtenido de la votación a la anterior cuestión propuesta al Acuerdo, corresponde que se sentencie esta causa rechazándose el recurso de apelación deducido por la parte actora en todo cuanto fue motivo de agravio, y que se confirme la resolución recurrida en todas sus partes por los motivos expresados en el presente decisorio.

II) Que las costas devengadas por el trámite ante la alzada se impongan a la demandada que resulta vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota y no advertir razones que aconsejen su eximición (art. 130 , CPCC), dado el tenor de los agravios levantados. Los honorarios del Dr.Esteban Mario Isoardi se fijan en el 35% de los establecidos en la instancia anterior, por entender que ella compensa adecuadamente la labor realizada en esta Alzada y se ajusta a derecho de conformidad las pautas cualitativas y cuantitativas de las disposiciones arancelarias aplicables (conf. arts. 25, 27 , 34 , 36 y 37 , ley 8226, en función de su vigencia temporal, según art. 125 , ley 9459), los que devengarán el interés fijado desde la sentencia de primera instancia atento el criterio regulatorio adoptado por el presente.

Debe diferirse la regulación de honorarios de la letrada del actor, Dra. Carolina Yung Massera, para cuando ello sea solicitado (arg. art. 25 «a contrario s ensu», del CAAP, ibíd.).

Así voto.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN los señores Vocales Daniel Gaspar Mola y Horacio Taddei dijeron:

Que haciendo suya la propuesta de resolución brindada por el señor Vocal de primer voto, adherían a la misma.

Por el resultado del Acuerdo que antecede, y por unanimidad del tribunal;

SE RESUELVE:

I) Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora, confirmándose la resolución de primera instancia.

II) Imponer las costas a la recurrente, regulándose los honorarios del Dr. Esteban Mario Isoardi por su labor en esta Alzada, en la suma de Pesos siete mil seiscientos catorce ($ 7.614), sin perjuicio del IVA que corresponda.

PROTOCOLICESE Y BAJEN.

A fs. 38/39, el Tribunal de Superintendencia del Notariado de la Capita! Federal confirmó la suspensión que el Colegio de Escribanos aplicó al escribano R.N.B. con motivo de su prisión preventiva, dispuesta en sede penal, donde se encuentra procesado como autor responsable del delito de falsedad ideológica.
Para así resolver, consideró, entre otros argumentos. que el art. 40 inc. c de la Iey 12990, cuya inconstitucionalidad planteó el nombrado, se inspira en el interés estatal de ejercer, a través de la suspensión preventiva, un eficaz contralor sobre quienes desarrollan la actividad notarial, que supone involucrados objetivos básicos de la convivencia social.
Entendió que permitir que dicho escribano -procesado por el delito para cuya configuración se requiere una intencionalidad dolosa, continúa ejerciendo su profesión, afectaría la garantía que los particulares buscan cuando recurren a un notario. Por ello, la aplicación de la norma no es irrazonable ni vulnera principios constitucionales, sino que es oportuno y conveniente apartarlo de la función fedataria hasta tanto se dilucide su comportamiento, pues, como funcionario público, debe estar al margen de toda actuación irregular o sospechosa. Agregó que de ninguna manera resulta afectado el principio de presunción de inocencia consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional, toda vez que «en ningún momento se ha expresado la culpabilidad del recurrente».
Por último, dijo que la institución notarial actuó en función de una ley de automática imperatividad y que se trata de una medida provisional de cautela que, aplicando analógicamente el art. 198 del Cód. Procesal, se decreta y cumple sin audiencia de la otra parte.
II. Disconforme, el escribano suspendido interpuso el recurso extraordinario obrante a fs. 42/53.
Sostuvo allí, fundamentalmente: a) que la norma aplicada es inconstitucional, toda vez que:
a) I. es irrazonable al disponer automáticamente una inhabilidad que no guarda relación adecuada con la actuación del notario sujeto a proceso penal y vulnera manifiestamente el derecho de trabajar y ejercer industria lícita;
a) 2. es desafortunada su redacción, pues se aparta de los precedentes nacionales y extranjeros -art. 181 de la ley 1893 de 1886, Orgánica de la Justicia Federal y art. 7º del Reglamento Notarial Español- que disponían que no podía «ser» escribano: vale decir, que “no podía ingresar al cuerpo notarial» quien estuviera encausado, mientras que ahora se dispone que «tiene que dejar de ejercer la función» quien resulta «encausado”;
a) 3. son numerosos los casos de escribanos que, por haber sido objeto de prisión preventiva en sede penal, se los inhabilitó para el ejercicio de la profesión y luego fueron absueltos de culpa y cargo, situación que configura una especie de hecho dañoso cuya reparación deviene imposible;
a) 4. el inhabilitado para ejercer su profesión deja de ser, así, el «encausado», para convertirse en el «condenado” sin juicio previo, situación que repugna al art. 18 de la Carta Magna y excede ilegítimamente el marco al que debe ajustarse toda norma reglamentaria, según el art. 28 de aquéIla;
a) 5. la prisión preventiva constituye sólo un auto de procesamiento que no trae consigo privación de libertad ni prejuzga sobre la culpabilidad del encausado;
b) 6. la irrazonabilidad de la norma se evidencia si se la compara con el régimen legal de enjuiciamiento de magistrados judiciales que faculta a la Corte a conceder licencia al juez encausado en lugar de suspenderlo quien, en este último caso, percibirá el 70% de sus haberes, trabándose embargo sobre el resto a las resultas del juicio;
b) es arbitraria la decisión del a quo pues:
c) 1. no consideró que el art. 4º de la ley notarial es, a su vez, arbitrario, como surge de la lectura de sus incs. c y d, al prescribir que tanto el escribano «encausado» como el «condenado» quedan en la misma situación de no poder ejercer su profesión, cuando el primero goza de la presunción de inocencia;
b) 2. interpreta erróneamente que la suspensión permitirá al Estado ejercer un eficaz contralor sobre el escribano cuando es imposible controlar la actividad de quien no puede trabajar;
c) 3. se extralimita en cuanto Ie imputa implícitamente la comisión de un delito cuyo juzgamiento es ajeno a su competencia:
b) 4. es autcontradictoria al considerar, por un lado, que en ningún momento «se ha expresado» su culpabilidad y, por otro, que está procesado por falsedad ideológica, lo que importa una actuación dolosa;
c) 5. no consideró lo alegado por su parte en torno a que la automaticidad con que se produce la inhabilitación es una de las causas que originaron el planteo de inconstitucionalidad y, además, el mencionado art. 198 del Cód. Procesal carece de significación en el caso.
III. A mi modo de ver, es procedente el recurso extraordinario intentado en cuanto por su intermedio se cuestiona la validez del art. 4º de la ley 12990 por resultar violatoria de distintas garantías constitucionales, planteo que fue resuelto por el a quo en forma adversa para el apelante.
IV. Con relación al fondo del asunto, cabe recordar, en primer término, que este Ministerio Público expresó, de acuerdo con doctrina de la Corte, en casos en los que se aplicó la sanción de destitución, que no media agravio a los derechos constitucionales de propiedad y de trabajar en tanto importe una razonable interpretación de la reglamentación del ejercicio profesional notarial, cuyos límites y estrictas exigencias se justifican por su especial naturaleza, porque las facultades que se atribuyen a los escribanos de dar fe de los actos y contratos constituye una concesión del Estado otorgada por la calidad de funcionario público y, lejos de ser arbitrarias o desnaturalizar el derecho constitucional de trabajar, guardan adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés público comprometido.
De ahí, pues. que la atribución o concesión de facultades tan delicadas tiene su necesario correlato en las exigencias y sanciones que la reglamentación contiene, en el sentido de revocar aquel atributo cuando la conducta del escribano se aparte de los parámetros que la ley establece para tutelar dicho interés público. No es, entonces, el Estado quien a su capricho puede retirar la facultad asignada sino el sujeto quien voluntariamente se margina al dejar de cumplir los deberes a su cargo (conf. mi dictamen del 30 de diciembre próximo pasado in re C. 542. L. XXIV, «Colegio de Escribanos s/verificación de certificaciones de firmas realizadas por la escribana M. del C. D. – Regenta del Registro Notarial Nº … de la Capital Federal»-, cap. VII y su cita).
A mi juicio, si los expresados principios, debido a la comisión de irregularidades en la forma de Ilevar los registros, pueden dar lugar nada menos que a la sanción de destitución y a la imposibilidad sine die de ejercer la profesión que ella conlleva, tanto más justifican que se aplique una medida de carácter meramente provisional, como la del sub lite, fundada en el auto de prisión preventiva dictada al escribano B, en la causa
criminal que se le sigue por la presunta comisión del delito de falsedad ideológica.
Al respecto, comparto la expresado por el a quo en torno a que la delicada misión de los escribanos supone que deben observar una conducta tal que los coloque a resguardo de cualquier duda sobre el irreprochable desempeño de aquélla, exigencia que, a mi juicio, no se cumple en el caso de un escribano sometido a juicio criminal.
Por lo demás, la presunción de inocencia que, respecto del apelante, consagra el art. 18 de la Constitución Nacional, sólo pesa sobre el delito de falsedad ideológica que se le imputa y nada tiene que ver ni sirve para impedir que sea suspendido con fundamento en la necesidad de asegurar -en el caso, con carácter meramente precautorio- que las delicadas funciones del desempeño notarial sean cumplidas por personas de antecedentes y conductas óptimos (conf. doctrina de Fallos: 308: 839).Es mi parecer, por ende, que la medida de cautela baja análisis posee idéntica naturaleza que aquellas que, sin mengua de la invocada presunción de inocencia, el propio procedimiento penal permite adoptar, como la prisión preventiva. También es conocida la doctrina de la Corte, según la cual las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del poder disciplinario de imponer penas, en virtud de la distinta naturaleza que reviste la actividad sancionatoria en cada una de dichos supuestos (conf. Folios: 261:118 -La Ley, 118-134- y 305: 2261).
Ello es así, toda vez que, en lo que específicamente atañe al poder sancionatorio que el Tribunal de Superintendencia Notarial tiene sobre los escribanos a raíz de su mal desempeño en la función, se ha dicho reiteradamente que las sanciones disciplinarias son de distinta naturaleza que las penales, ya que el pronunciamiento administrativo es independiente del penal en razón de ser distintas las finalidades perseguidas y los bienes jurídicos tutelados en cada uno de ellos (conf. dictamen ya citado, cap. V y sus citas)
Ese distingo es también válido, desde mi punto de vista, para convalidar la medida de prevención aquí cuestionada pues, pese a no tratarse de una sanción disciplinaria, posee neto carácter administrativo.
V. En Io que atañe al aducido apartamiento de antecedentes legislativos en la sanción del inc c) del art. 4º de la ley 12990, pienso no posee aptitud para desvirtuar la expresado en el capitulo precedente.
Basta señalar que el apelante cita al efecto antecedentes legislativos que impedían ingresar a la función notarial a quien estuviere “encausado», y ello, a mi juicio, no la favorece, pues únicamente logra demostrar que, tanto esos antecedentes como la ley 12990, aunque por distintos métodos y con distintos alcances, evidencian idéntico objetivo; esto es, no permitir a los “encausados» que desempeñen funciones notariales, ya sea, como el propio interesado destaca, impidiéndoles ser escribanos o suspendiendo a quienes lo fueren.
VI. En cuanto al aducido perjuicio irreparable que podría causar al recurrente la suspensión preventiva cuestionada ante un eventual fallo absolutorio en sede penal, estimo que únicamente traduce la formulación de un agravio futuro, hipotético o conjetural, cuya reparación deberá intentarse, llegado el momento, por otra vía procesal.
VII. Por último, pienso que tampoco puede servir de base para demostrar la
irrazonabilidad de la norma atacada, las diferencias que ella consagra -a criterio del apelante con el sistema de enjuiciamiento de magistrados judiciales toda vez que, de todas maneras, la garantía de la igualdad –que, aunque no es citada por el recurrente, guarda estrecha relación con el agravio bajo análisis- no exige la uniformidad de la legislación que se dicte, en tanto las distinciones que se puedan establecer no traduzcan propósitos persecutorios o de hostilidad hacia personas o grupos de personas (conf . doctrina de Fallos: 293: 26 y 235 -La Ley, 1976-A, 393; 1976-B, 421-33.407-S-,entre muchos otros pronunciamientos).
En efecto, pienso que tales diferencias, lejos de obedecer a propósitos de los mencionados, son consecuencia directa, en todo caso, de las inmunidades con que cuentan los jueces, a diferencia de los escribanos, en virtud de expresas garantías constitucionales.
VIII. No obstante que lo expuesto en los capítulos anteriores es bastante para sustentar un pronunciamiento favorable a la constitucionalidad del art. 4º, inc. c de la ley 12990, creo oportuno aclarar que así lo considero siempre y cuando, en el proceso penal seguido al apelante, se dicte sentencia dentro de un «plazo razonable» en los términos del art. 8º, apart. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –aprobada por la Iey 23054- de tal forma que la medida precautoria del sub lite, cuya vigencia está supeditada a la duración de la prisión preventiva y que implica la imposibilidad de aquél de ejercer su profesión, no pueda llegar a prolongarse injustificadamente afectando su subsistencia y la de su familia.
Y, como contrapartida de ello, estimo que el Colegio de Escribanos debería iniciar un sumario a fin de establecer, con respeto del debido derecho de defensa del imputado, si la conducta examinada en el proceso penal es idónea, además, para configurar alguna de las faltas administrativas que dan lugar a la aplicación de las sanciones previstas por la citada Iey I2990.
IX, Estimo que el recurso del art. 14 de la Iey 48 no es admisible en Io referente a la tacha de arbitrariedad.
En efecto, la mayoría de los agravios en que pretende fundársela están dirigidos a tratar de controvertir lo expresado por e! a quo sobre la base de elementos prácticos y probatorios, así como de derecha común y local que, más allá de su acierto a error, confieren a la decidido, fundamentos suficientes de la misma naturaleza que bastan para sustentarlo.
En lo que específicamente hace a la pretendida falta de consideración por el
juzgador de la arbitrariedad del art. 4º de la Iey 12990 por equiparar en sus incs. c y d las situaciones del “encausado“ y del “condenado», cabe poner de resalto que no basta, en mi concepto, para suscitar la apertura de la instancia excepcional, toda vez que, más allá de su alegación, no traduce argumentos tendientes a demostrar que, de admitirse la validez de la objeción, no quedaría en pie Io resuelto en virtud de las restantes fundamentos en que se apoya la sentencia (conf. Fallos: 302: 540), especialmente el compartido por mi parte supra cap.
IV. Tampoco encuentro idóneos los agravios reseñados en el cap. 2º como b) 1, b) 2 y b) 3, pues observo que, por su intermedio, se trata de demostrar la existencia de contradicciones en la resolución apelada sobre la única base de cotejar algunas de sus partes aisladas de contexto.
Finalmente, el planteo relacionado con la automaticidad de la suspensión luce, a mi juicio, como una afirmación desprovista de contenido.
X. Opino, pues, que lo precedentemente expuesto es suficiente para confirmar la resolución de fs . 38/39 en lo que fue materia de recurso extraordinario. – Agosto 23 de 1993. – Oscar L. Fappiano.
Buenos Aires, marzo 7 de 1995.
Considerando: 1. Que el día 7 de octubre de 1992 el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Capital Federal inhabilitó preventivamente al escribano R.N.B., titular del registro notarial Nº… de esta Capital, en razón de haberse dispuesto su prisión preventiva por el delito de falsedad ideológica, en causa que tramita en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en la Criminal de Instrucción Nº 20.
La medida se fundó en el art. 4º, inc. c de la ley 12990, que regula las funciones del notariado. Esta norma dispone lo siguiente: «No pueden ejercer funciones notariales… c) Los encausadas por cualquier delito, desde que se hubiera decretado la prisión preventiva y mientras esta dure, siempre que no fuera motivada por hechos involuntarios o culposos;… “Este pronunciamiento fue apelado ante el Tribunal de Superintendencia del Notariado.2. Que contra la decisión del Tribunal de Superintendencia de la Capital Federal que confirmó la medida de suspensión el escribano B. interpuso el recurso extraordinario que fue concedido.
El apelante sostiene -al reiterar el argumento principal formulado en la instancia anterior- que el citado art. 4º inc. c es inconstitucional, pues establece en forma «automática» y de «pleno derecho» una inhabilidad que no guarda relación adecuada con la situación del escribano sujeto a proceso penal, vulnerando el derecho constitucional de trabajar y de ejercer profesión lícita.
3. Que el recurso es formalmente admisible pues el recurrente ha planteado la inconstitucionalidad de una norma local que regula la actividad del notariado (art. 14, inc. 2º, ley 48), la decisión ha sido a favor de la validez de la norma impugnada y, además, el pronunciamiento apelado –al tener el efecto de impedir al recurrente el ejercicio de su profesión- resulta equiparable a definitiva (doctrina de la sentencia dictada en el caso K. 30. XXIV, «Kacoliris, Dionisio y otros s/ desbaratamiento de derechos acordados –causa Nº 29.081-«, del 11 de mayo de 1993, voto de la mayoría, consid. 6º -La Ley. 1993-E, 274-).
4. Que una conocida jurisprudencia del tribunal ha establecido que la concesión de funciones tan delicadas como las que el Estado ha otorgado a los escribanos -la de dar fe a los actos que celebren conforme a las leyes- tiene su necesario correlato en las exigencias y sanciones que la reglamentación contiene, en el sentido de revocar aquel atributo cuando la conducta del escribano se aparte de los parámetros que la ley establece para tutelar el interés público comprendido (confr. los distintos votos emitidos en la sentencia dictada en la causa C. 882. XXII, «Colegio de Escribanos s/verificación de Libros de requerimiento de firmas del escribano E.J.I.G.», del 23 de junio 1992 y sus citas; entre muchos otros -La Ley, 1993-C, 29-).
Por tal motivo, no resulta irrazonable -como principio general- la facultad otorgada por el Congreso al organismo de control de la actividad de los escribanos para suspender preventivamente a aquellos en tanto se sustancie el proceso penal.
Resulta aquí enteramente aplicable Io dicho por la Corte respecto de la potestad de suspender preventivamente a los funcionarios y empleados contra los que se sigue un proceso penal: “… Que, sin duda, el hecho de que el Reglamento para la Justicia Nacional exija que funcionarios y empleados reúnan determinadas condiciones éticas configuradas en una conducta irreprochable es un arbitrio adecuado al buen funcionamiento de la justicia: da ahí que resulte conveniente la ponderación de sus antecedentes, tanto para la designación, como durante el desempeño en los cargos….” (resolución dictada en el expediente de Superintendencia S-2499/89, del 26 de marzo de 1991, consid. 9º).
5. Que, sin embargo, en el párrafo inmediatamente siguiente de la citada resolución el tribunal agregó: “… pero si, como en el caso, en virtud de la instrucción de un proceso penal que lleva cuatro años de duración y no se advierte la posibilidad de pronta resolución, se ha impuesto una suspensión como medida precautoria, existe una restricción al derecho de trabajar, con las incompatibilidades que para los empleados de la justicia apareja, que resulta irrazonable y excede la función de salvaguardar los valores que tiende a proteger. De acuerdo con la doctrina de Fallos: 287: 248 -La Ley, 154-85-, la existencia de una dilación indefinida ocasiona agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa y produce una privación de justicia…”.configurado la aludida circunstancia de prolongación sine die del proceso penal, con su consiguiente restricción irrazonable al derecho constitucional de trabajar, toda vez que el auto de prisión preventiva que ha servido de fundamento a la suspensión del apelante, fue dictado el 10 de julio 1992, lo cual impide equiparar la situación del recurrente con la de la funcionaria judicial del precedente citado.
Por otra parte, el apelante tampoco ha acreditado que, a pesar de la no excesiva e duración que ha tenido el proceso penal que se le sigue, «no se advierte la posibilidad de pronta resolución», lo cual serviría para fundar la inconstitucionalidad alegada.
7. Que, por otra parte, al apelante considera que resulta irrazonable el distinto tratamiento que la ley efectúa de la situación, por un lado, de los magistrados judiciales sometidos a juicio político y de los escribanos que se encuentran procesados, por el otro.
Tal planteo no es idóneo para habilitar la instancia extraordinaria toda vez que el apelante se remite, a los fines de formular su argumento, a la ley, 21374 de enjuiciamiento de magistrados cuya validez cesó con la restauración del sistema de gobierno previsto en la Constitución Nacional.
Por ello, y lo dictaminado por el Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto respecto del primer agravio examinado y se confirma el pronunciamiento apelado. Se destaca inadmisible el restante planteo. Con costas. –
Eduardo Moliné O`Connor..-Carlos S. Fayt (en disidencia).-Augusto C. Belluscio (en disidencia).-Guillermo A. F. López..-Enrique S. Petracchi.-Ricardo Levene (h.)-.Antonio Boggiano..-Gustavo A. Bossert.
Disidencia del doctor Fayt.
Considerando: Que resulta aplicable al caso la doctrina sentada por esta Corte en la causa: C. 882.XXII, «Colegio de Escribanos s/verificación de libros de requerimiento de libros del escribano E.J.I.G.” -voto del juez Fayt-. pronunciamiento del 23 de junio de 1992, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad. Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario interpuesto; con costas.-Carlos S. Fayt.

Disidencia del doctor Belluscio.
Considerando: Que el recurso extraordinario no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (Fallos: 306: 2090; 308:1202; art. 14 de la ley 48). Por ello, se lo desestima. -Augusto C. BelIuscio.
(*) Publicado en La Ley de 1º/2/96, fallo 93.929.

Consecuencias de la prisión preventiva para el notario (*)
Por Horacio Forn
El primer punto de la doctrina del fallo no corresponde a la realidad jurídica pues al referirse a la facultad del órgano de control del notariado con respecto a la suspensión preventiva, menciona como hecho determinante el enjuiciamiento penal. El art. 4º de la ley 12990 en su inc. c) es muy claro, al mencionar que la razón del impedimento para el ejercicio de la función notarial es el dictado de la prisión preventiva y no el auto de procesamiento. En realidad, procesalmente, el hecho puntual de la prisión preventiva no cambia en absoluto el carácter de inocente mientras no se pruebe la culpabilidad del procesado.
El art. 312 del Cód. Procesal Penal de la Nación liga íntimamente el auto de procesamiento con el dictado de la prisión preventiva, salvo cuando se haya concedido previamente eximición de prisión (art. 316). Y el procesamiento se dispone dentro de un plazo perentorio de la indagatoria, si existiesen elementos de convicción que lleven al juez a estima que existe un hecho delictuoso y que el imputado sea, o aparente ser, partícipe. Hasta aquí es la exposición fría de la letra de la ley, cuya interpretación no ofrece dificultad alguna. Ahora veremos, como comentario al punto 3º de la doctrina, las consecuencias que se derivan en los distintos sectores de la población, lo que haremos con simples ejemplos para su mejor comprensión. Partamos de la base hipotética de que no se trate de un delito que, por sus diversas características, se convierta en noticia periodística y que el juez haya concedido la excarcelación, es decir, que el procesado con preventiva decretada se encuentra en la calle. Si es un comerciante, un industrial, un empleado de empresa privada o un profesional universitario independiente, continuará ejerciendo su comercio, su industria, su empleo o su profesión sin ningún impedimento, salvo los del tipo moral, absolutamente subjetivos. Es decir, que todos ellos pueden hacer uso libremente de su lícita. Lamentablemente, ello no ocurre así con los escribanos, en función de la aplicación del art. 4º de la ley 12990, del que el apelante intentó obtener declaración de inconstitucionalidad, cuyo recurso la Cámara concedió, con la disidencia de los doctores Belluscio y Fayt. No quiero que se interprete de lo que antecede que estoy de acuerdo con el apelante en el sentido de juzgar inconstitucional la norma del art. 4º de la ley 12990, sino que intento poner de manifiesto el especial efecto que la prisión preventiva tiene sobre el escribano autorizante, pareciendo como un castigo excesivo sobre quien debe aplicarse la presunción de inocencia como postulado del Derecho Penal.
Por otro lado, la expresión mencionada por el señor Procurador General en el punto VII de su dictamen, en el sentido de que el imputado podrá intentar en el futuro una acción de resarcimiento, diría que es casi ilusoria ya que tal acción debería intentarse contra el Estado Nacional, larga, costosa y de resultado ambiguo pues, en definitiva el juez interviniente que impuso la medida actuó dentro de las facultades que la ley le acuerda.
El art. 10 de la ley 12990 dice que “el escribano de registro es el funcionario
público…”. No quiero entrar, en esta oportunidad, en la antigua disquisición acerca de si es funcionario público o profesional de derecho a cargo de una función pública, por ser tema puramente doctrinario, aunque de relevante interés, pues los jueces se atienen, en este caso a la letra de la ley, vale decir, la definición del mencionado art. 10. Por lo tanto, si el afectado con prisión preventiva es un funcionario público, en este caso el escribano, queda impedido de ejercer su función mientras subsista la medida. Ello, combinado con lo dispuesto en el art. 7º de la nombrada ley que expresa las incompatibilidades, parecería afectar el derecho de trabajar, razón por la cual el imputado intentó el recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Lamentablemente para él, la resolución que surge del dictamen del Procurador General es la correcta. No obstante hay un párrafo en dicho dictamen, donde su autor manifiesta que “el Colegio de Escribanos debería iniciar un sumario del debido derecho de defensa del imputado, si la conducta examinada en el proceso penal es idónea, además, para configurar algunas de las faltas administrativas que dan lugar a la aplicación de las sanciones previstas por la ley 12990″. No parece apropiado que el Colegio inicie sumario paralelamente a la instrucción, salvo que medie orden en tal sentido del propio juez, o por lo menos, la correspondiente notificación. También es dable destacar que pese a que, en el art. 37 del decreto Nº 26. 655/52, se establece que los jueces de la Capital Federal y de los territorios nacionales procederán a notificar al Colegio de Escribanos, por cédula o telegráficamente, dentro de los diez días de su iniciación, toda acción que se instaure contra un escribano para que el Colegio tome conocimiento e intervención en el expediente, e instruya un sumario, si lo considera conveniente, los señores jueces se acuerdan de la existencia de esta norma. Sólo cabría anhelar que los señores jueces de instrucción fuesen más cautos al dictar la prisión preventiva en el caso de los escribanos, teniendo en cuenta la clase de delito imputado y antecedentes profesionales del notario, los que son prolijamente llevados por el Colegio de Escribanos, a cuya institución, como rectora vigilante de la actuación profesional de sus colegiados, convendría consultar previamente al dictado de la medida.
(*)Especial para la Revista del Notariado.

C A S A C I Ó N

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Doce (12) de Abril de dos mil once, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, René Mario Goane y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en autos: “González Luis Osvaldo vs. La Caja ART S.A. s/ Cobro de pesos”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Claudia Beatriz Sbdar, René Mario Goane y Antonio Daniel Estofán, se procedió a la misma con el siguiente resultado:

La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

1.- Contra la sentencia de la Sala I de la Excma. Cámara del Trabajo de fecha 20 de agosto de 2009 (fs. 463/468), la demandada interpone recurso de casación, el que fue concedido por resolución del 02/7/2010 (fs. 518/519). Según informe actuarial de fs. 534, sólo la parte actora ha presentado el memorial previsto en el art. 137 del CPL.

2.- La sentencia recurrida considera aplicable al caso el decreto 1278/00, declara la inconstitucionalidad de los arts. 14 apartado 2º b) y 46 de la ley 24.557 y 8 del decreto 410/01; rechaza las excepciones de pago total y falta de legitimación pasiva opuestas por la demandada; hace lugar a la demanda y condena a la accionada a pagar al actor la suma de $ 278.094,93 en concepto de indemnización art. 11 apartado 4º a) de la ley 24.557 e indemnización art. 14 apartado 2º b) de la LRT, regula los honorarios de los profesionales intervinientes e impone las costas a cargo de la parte demandada vencida.

3.- La recurrente invoca la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, errónea aplicación del derecho sustantivo y adjetivo e infracción de las disposiciones de los arts. 14, 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional y 22 de la Constitución de Tucumán.

Se agravia de la aplicación de las modificaciones introducidas a la ley 24.557 por el decreto 1278/00. Expresa que no se encuentra controvertida la fecha del accidente sufrido por el actor, esto es, el 20 de marzo de 2000, por lo que el mismo es anterior a la sanción del referido decreto, y que las normas son de carácter irretroactivo de conformidad a lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil y la CN. Afirma que una aplicación retroactiva del decreto 1278/00 lesiona flagrantemente los derechos constitucionales de su parte, principalmente el de propiedad, puesto que se vería obligado a hacer frente a una importante suma de dinero sin haber percibido, en contrapartida, ningún tipo de contraprestación por la cobertura de pago adicional al que se la está responsabilizando. Señala que el decreto mencionado comenzó a regir recién el 01/3/2001 y, por lo tanto, resulta aplicable a las contingencias acaecidas con posterioridad a esa fecha, que no es el caso de autos. Agrega que el Poder Ejecutivo Nacional se encargó de aclarar dicha norma a través del decreto 410/2001, cuyo artículo 8º establece que las modificaciones previstas en el decreto que se reglamenta serán aplicables a todas las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir del 1º de marzo de 2001. Entiende que la ley aplicable al caso es la 24.557, sin las modificaciones previstas en el decreto 1278/00; asimismo, destaca que el actor no atacó la constitucionalidad de los arts. 19 del decreto 1278/00 y/o art. 8º del decreto 410/01.

Explica que no debe confundirse el verdadero alcance del art. 49, disposición adicional 5ª de la ley 24.557, especialmente en el sentido que le da a la palabra contingencia, que de ninguna manera significa incapacidad o consolidación de la incapacidad, sino que el verdadero alcance de dicho término se puede inferir del art. 6º donde la ley detalla cuáles son las contingencias cubiertas por ella, destacando los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Interpreta que, a los efectos de determinar la normativa legal aplicable en la especie, habrá que estar a la fecha de ocurrencia de las contingencias previstas por el art. 6º de la LRT y no a la fecha de determinación de la incapacidad definitiva. Afirma que la consideración del Tribunal respecto de que el decreto 1278/00 es aplicable al caso, determinó una cadena de conclusiones desacertadas como las referidas al derecho del actor a percibir la prestación de pago único adicional prevista por el art. 11. 4 inciso a), y a que su parte no fue diligente al calcular la prestación de pago mensual. Señala que la remuneración a tener en cuenta para efectuar dicho cálculo es la denunciada por el empleador ante la AFIP durante el año anterior al accidente, esto es, en 1999 y no en 2005.

La recurrente cuestiona la liquidación efectuada por el Tribunal ya que -en su opinión- se aparta de la fórmula que prevé la LRT. Expresa que al actor no le corresponde percibir la prestación adicional de pago único de $30.000, por haberse accidentado con anterioridad a la entrada en vigencia de las modificaciones introducidas por el decreto 1278/00.

Sostiene que la Cámara calcula la renta desconociendo la suma que su parte deposita para que el actor perciba la renta vitalicia, la que es fruto de un cálculo actuarial que toma en cuenta índices y tablas, por lo que dicho cálculo sólo puede ser hecho por un Actuario. Expresa que dicha fórmula no es arbitraria, sino que resulta de tener en cuenta la inversión que la Compañía de Seguros realizara sobre el capital primario aportado por la ART y que le servirá para determinar una cifra menor a la multiplicación del coeficiente legal del art. 14 por la cantidad de meses que se espera que el trabajador viva.

La demandada se agravia del cómputo de intereses efectuado en la sentencia impugnada. Señala que los intereses calculados sobre la prestación de pago único no corresponden porque siguen la suerte del principal y que, si correspondiera el pago de algún tipo de interés, éste no podría devengarse desde la fecha del accidente, sino que -en todo caso- el mismo deberá calcularse desde que la prestación es debida, y que, en el supuesto de autos la prestación por incapacidad laboral permanente definitiva es debida desde el 15/9/2004 y no antes.

Finalmente se agravia de la regulación de honorarios efectuada por el sentenciante, y los apela por altos y contrarios al derecho aplicable. Asimismo, solicita la aplicación de la ley 24.432.

4.- El recurso fue deducido tempestivamente contra una sentencia definitiva, se funda en la infracción de normas de derecho sustantivo y adjetivo y en la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, se basta a si mismo y se ha cumplido con el afianzamiento a fs. 470/472 y 503/504 (conf. arts. 130/133 CPT). Consecuentemente, corresponde abordar su procedencia.

5.- La demandada sustancialmente cuestiona el régimen legal que la Cámara juzga aplicable al caso en mérito al que hace lugar a la prestación adicional de pago único de $ 30.000 (con más intereses), prevista por el art. 11, 4º de la LRT modificada por el decreto 1278/2000, y determina que la prestación del art. 14, 2º b) ha sido mal liquidada por la demandada.

El actor inició demanda en contra de La Caja ART S.A., en concepto de indemnización art. 11 – 4° a) e indemnización art. 14, 2° b), ambos de la ley 24.557 con las modificaciones introducidas por el decreto 1278/2000. Relató que el día 20 de marzo de 2000, en ocasión de su trabajo y mientras extraía un rollo de tela del telar, se golpeó en el lado derecho de su rostro con el gancho de una grúa, “lo que le provoca la pérdida inmediata del conocimiento”. Agregó que “después de ser asistido de urgencia y recibir el tratamiento médico durante el tiempo prescripto, se le otorga el alta médica en fecha 23/05/00 y es reintegrado a su puesto de trabajo que lo desempeña hasta la actualidad”. Expresó que la Comisión Médica n° 1 de esta provincia se expidió el 03/04/01 respecto de que su parte presentaba una incapacidad, con ponderación del 65%, permanente, parcial y provisoria (ILT), estableciendo como fecha legal para dictaminar sobre el carácter definitivo de la incapacidad, el 20/3/2004, pero que recién se pronunció el 14/9/2004, dictaminando incapacidad permanente, parcial y definitiva (ILP) en un porcentaje del 54,41%. Planteó la inconstitucionalidad de los arts. 46 inc. 1 y 14, 2° b) de la ley 24557. Solicitó la aplicación de los arts. 11, 4° a), 14, 2° b) y 19, 1º de la LRT, texto modificado por el decreto 1278/00, a la vez que tachó de inconstitucional el art. 8 del decreto 410/01. Sostuvo que si bien sufrió accidente de trabajo en fecha 20/3/2000 y el decreto 1278/00 es dictado el 28/12/2000 y publicado el 03/01/2001, el carácter de acreedor de las indemnizaciones no surgió al momento del accidente, puesto que para entonces la incapacidad, su grado, carácter y tipo eran absolutamente inciertos. Entendió que, “siendo la fecha de consolidación de su incapacidad la fecha del dictamen, o sea, el 14/09/04, es dicha fecha la que debe tenerse en cuenta a fin de determinar la legislación aplicable” (fs. 13/35).

En su responde, la demandada subrayó que el supuesto accidente laboral aconteció el 20/3/2000, resultando en consecuencia plenamente aplicable al caso la ley 24.557, sin las reformas introducidas por el decreto 1278/2000. Reconoció el contrato de afiliación suscripto con Grafa S.A. y planteó las defensas de falta de legitimación pasiva y pago total, y la aplicación de la doctrina de los actos propios. Afirmó que el reclamo de la actora implicaba la aplicación del decreto 1278/00 en forma retroactiva, contrariando el art. 3 del Código Civil, lo que lesionaba flagrantemente los derechos constitucionales de su parte, principalmente el de propiedad, puesto que se vería obligada a hacer frente a una importante suma de dinero, sin haber percibido, en contrapartida, ningún tipo de contraprestación por la cobertura del pago adicional. Destacó que el error de la contraparte, radicaba en hacer valer las modificaciones introducidas por el decreto 1278/00 a situaciones producidas con anterioridad a la entrada en vigencia del mismo, lo que acaeció el 01/3/2001. Añadió que el Poder Ejecutivo se encargó de aclararlo a través del decreto 410/01, cuyo art. 8° expresa que “las modificaciones previstas en el decreto que se reglamenta serán aplicables a todas las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir del 1° de marzo de 2001” (fs. 187/196).

Por su parte, la Cámara sostiene que el decreto en cuestión es aplicable al caso y condena a la ART demandada al pago de las indemnizaciones de los arts. 11, 4° a) y 14, 2° b) de la LRT. En lo pertinente, el Tribunal considera que “de lo normado por el art. 14 – 2° b de la LRT, surge de manera clara lo que esta norma dispone ‘que declarado el carácter definitivo de la incapacidad laboral permanente y parcial (ILP), el damnificado recibirá las siguientes prestaciones…’. Tomando lo determinado por esta norma, surge con claro entendimiento, que la fecha para proceder a la aplicación del mencionado articulo es a partir del momento en que la Comisión Médica concluye en determinar el grado de incapacidad laboral permanente y parcial (ILP) del damnificado, la que en el caso de autos fue determinada en fecha 14/9/2004 mediante el dictamen de la Comisión Médica nº 1, que otorga una incapacidad permanente parcial y definitiva (ILP) al actor en un 54,41%”. Señala que “para la fecha que se dictaminó y se determino la real y definitiva (ILP), o sea fecha 14/9/2004, ya se encontraba en plena vigencia el dcto. 1278/00 y el que es aplicable al caso, sin la alteración del art. 3 del C. C., tal como lo manifiesta la accionada y esto es porque si bien la fecha del accidente de trabajo que sufriera el actor fue el 20/3/2000, la determinación como ya se dijera de su real incapacidad fue determinada a través del dictamen médico de fecha 14/9/2004 y es esta la fecha que debe tenerse en cuenta como punto de partida para aplicación del referido art. 14 – 2° b de la LRT por lo que el planteo de la demandada de retroactividad resulta improcedente, por cuanto la norma en ningún momento manifiesta que será aplicable desde el accidente sino desde la primera manifestación invalidante” (fs. 466).

La Cámara interpreta que “hablar de la primera manifestación invalidante del actor, es entender como ya se dijo de manera expresa lo normado por el art. 14 2° b, y queda lo suficientemente expresado que es a partir del dictamen de la Comisión Médica, que se debe tomar el primer hecho invalidante, porque es recién ahí cuando queda determinado el grado de incapacidad permanente parcial y definitiva (ILP) y no como lo sostiene la demandada, que esto es a partir del momento de la contingencia (accidente)” (fs. 466). Señala que con esa interpretación “no se encuentra alterado para el caso de manera alguna el dcto. 410/01 como reglamentario de la ley 24.557, cuyo art. 8 expresamente aclara (reglamentaria del art. 19 del decreto 1278/00) que las modificaciones previstas en el reglamento serán aplicables a todas las contingencias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir del 1º de marzo del 2001, y es aquí donde queda absolutamente determinado, que si se toma el informe de la comisión medica nº 1 de fecha 06/4/2001 firmada por todos los facultativos intervinientes, ya para esa fecha si se encontraba en plena vigencia la aplicación del dcto. 1278/00 por lo que la accionada no realizó de manera correcta las prestaciones de las que estaba obligada a prestar por el contrato de afiliación nº 20068 con vigencia desde el 01/7/1996 y que se encuentra reglamentado por la LRT 24557 entre La Caja ART S.A. y la empresa textil Grafa S.A.” (fs. 466 vta.). (fs. 463/468).

Confrontados los argumentos esgrimidos por la demandada con los fundamentos del pronunciamiento impugnado se advierte que el planteo referido a la inaplicabilidad al caso del decreto 1278/00 debe prosperar. Esta Corte tiene dicho que “la compensación dineraria adicional de pago única fue establecida por el art. 3 del decreto 1278/2000 -de fecha 28/12/2000-, que incorporó el apartado 4 del art. 11 de la ley 24.557. El art. 19 del mencionado decreto dispone: ‘Las modificaciones introducidas por el presente decreto a las leyes nº 24.241 y 24.557, entrarán en vigencia a partir del primer día del mes subsiguiente a su publicación en el Boletín Oficial’. Consecuentemente, como ya se señalara en párrafos que anteceden, dicha norma no es aplicable al caso de autos toda vez que el hecho generador del reclamo se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia del decreto. En el sentido expuesto, se dijo que ‘el art. 19 del decreto 1278/00 establece que ‘…las modificaciones introducidas por el presente decreto a las leyes 24.241 y 24.557, entrarán en vigencia a partir del primer día del mes subsiguiente a su publicación en el boletín oficial…’. El citado decreto se publicó el 3/1/2001 y por lo tanto, entró en vigencia a partir del 1/3/2001, pues la palabra ‘subsiguiente’ quiere decir ‘…que viene después del que sigue inmediatamente…’ (ver Diccionario de la Real Academia Española, XIX edición, p. 1224) y esa es, precisamente, la diferencia entre dicho término y la expresión ‘siguiente’. Desde esa perspectiva, el hecho generador del reclamo, en este caso, ocurrió fuera de la vigencia de la norma que da sustento a la demanda y la interpretación que se lleva a cabo se ve ratificada por el art. 8° del decreto 410/01, que no puede ser juzgado inconstitucional porque es coherente con la disposición que está llamado a reglamentar. Es cierto que las prestaciones del sistema eran mezquinas, pero la antijuridicidad posible deberá ser remediada por otra vía y no soslayando lo dispuesto claramente por el ordenamiento que la propia reclamante invoca” [CNAT, Sala VI, “Aveiro, Isabel c. Consolidar SRT S.A. s/ Accidente”, 17/2/2005, citado por Rodríguez Manzini, Jorge-Foglia, Ricardo, Riesgos del Trabajo, La Ley, Bs. As., 2008, pág. 557]. Asimismo, se ha considerado: ‘aplicar los criterios del decreto 1278/2000 que ha entrado en vigencia el día 01/3/2001 a un accidente de trabajo que ha ocurrido en el año 1998 implica y supone una aplicación retroactiva de la ley que está vedada por las normas de los arts. 2 y 3 CCiv. y del propio texto del art. 19 del decreto citado que establece específicamente el momento de vigencia de la norma, incurriendo en una interpretación y aplicación errónea del art. 14 LRT y del propio decreto 1278/2000” [CSJMendoza, “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. en Albornoz, M. F. vs. H. D. S. Héctor Sánchez YPF S.A. y otra s/ Acc. Inc. Casación”, 28/02/2005, LexisNexis online, Lexis Nº16/16313]” (CSJT, “Álvarez, Pablo Armando vs. Cía. De Circuitos Cerrados S.A. y otro s/ Accidente de Trabajo”, sentencia Nº 377 del 26/5/2010).

Ricardo Foglia sostiene que “la cuestión podría plantearse en las situaciones en curso provisorias, esto es, aquellas en las que no estaría consolidada. Sería el supuesto de la incapacidad laboral temporaria que se iniciara antes de la vigencia del decreto 1278/2000 y se prolongara luego de la misma, o, en igual caso, la incapacidad laboral permanente parcial (IPP) o total (IPT) en período de provisionalidad y la muerte, cuando el infortunio se produjo antes del 1º de marzo de 2001 y el deceso luego de esta fecha. Entiendo que, en estos casos, tampoco es aplicable el decreto 1278/2000. Y ello no solo por el claro texto del decreto 410/2001. La LRT es una norma que combina, al estilo de la Ley de Concursos y Quiebras, normas de fondo y normas de procedimiento. Es indudable, como en la ley 24.522, que la LRT es un todo orgánico y concatenado, en el que se nos presentan una serie de etapas y de mecanismos jurídicos vinculados unos a otros y frecuentemente en forma sucesiva. De esta manera la incapacidad laboral temporaria (ILT) se agota por el alta, o por el transcurso de un (1) año contado desde la primera manifestación invalidante o por la declaración de la incapacidad laboral permanente (ILP) o por la muerte (art. 7º, ap. 2, LRT). En los segundos y tercer casos se ingresa en la incapacidad laboral permanente, sea parcial o total, que a su vez tiene dos etapas, una provisoria y otra definitiva, con un régimen de prestaciones que, excepto en las incapacidades parciales inferiores al 50%, se prolongan en el tiempo (art. 15, LRT)… Pero en todo caso, el hecho que desencadena el desarrollo ulterior del mecanismo prestacional, esto es, la causa fuente del mismo, su hecho generador, es el accidente de trabajo o la enfermedad profesional. Y es en este momento de configuración concreta donde se genera la obligación entre las partes. Allí es cuando el trabajador adquiere el derecho a las prestaciones existentes en ese entonces, y es también donde se genera la correlativa obligación de la ART, el empleador autoasegurado o no asegurado ni autoasegurado (art. 28, ap. 1, LRT). Las partes no podrían adquirir derechos ni contraer obligaciones inexistentes a ese entonces. Por ello es que con el hecho generador las partes adquieren los respectivos derechos y se generan las correlativas obligaciones, cuyo cumplimiento, conforme a la estructura de la LRT, puede prolongarse en el tiempo, a través de mecanismos sucesivamente vinculados” (Foglia, Ricardo, “Algunas cuestiones sobre la aplicación en el tiempo del decreto 1278/2000” en Revista de Derecho Laboral-Ley de Riesgos del Trabajo-II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 275).

A la luz de la línea de interpretación precedentemente reseñada, dado que el accidente de trabajo que sufrió el actor data del 20/3/2000, circunstancia que no ha sido controvertida en autos, el decreto 1278/2000 no resulta aplicable al caso toda vez que entró en vigencia el 01/3/2001, esto es, con posterioridad al acaecimiento de dicha contingencia. En otras palabras, el hecho generador del reclamo -accidente de trabajo- se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia del referido decreto por lo que el mismo deviene inaplicable al presente caso según el texto del art. 19 de dicha normativa como del art. 8 del decreto 410/01.

Por tanto, como se anticipó, el agravio en examen resulta procedente y corresponde, en lo pertinente, Casar parcialmente la sentencia impugnada en base a la doctrina legal que más adelante se indica, dictándose el pronunciamiento sustitutivo.

5.1- El cuestionamiento referido a la liquidación de la prestación prevista por el art. 14, 2º b) de la LRT efectuada por el fallo impugnado, no puede prosperar toda vez que la recurrente se desentiende de las razones expuestas por el Tribunal para considerar que la misma fue calculada incorrectamente, como así también de la pauta salarial tenida en cuenta en la liquidación del rubro en cuestión.

En lo pertinente, la Cámara consideró que la demandada “no obró diligentemente en la liquidación que ella misma reconoce y que si bien el actor se encuentra realizando dicho cobro, surge que la liquidación de acuerdo a la documentación obrante en autos (recibos de pago), se encuentra liquidada de manera incorrecta ($ 121.90) porque la misma no contempla la remuneración mensual del actor, la que asciende según recibos que tengo a mi vista (fs. 12) a la suma de $ 347.51 quincenal, que es del mes de febrero del año 2005, lo que nos daría una remuneración mensual de $694 y el que tomado como base, que no debe ni puede ser para el caso inferior al 33% de la misma, por lo que el importe abonado al actor como renta periódica que asciende a la suma de $ 121.90, resulta ser insuficiente y no se ajusta a derecho” (fs. 467). El fallo concluyó que el art. 14, 2º párrafo final es inconstitucional “por resultar irrazonable contrario al principio protectorio constitucional de condiciones dignas y equitativas de labor (art. 14 bis de la C.N.) el derecho de propiedad del actor (art. 17 C.N.) y el principio de no regresión normativa (art. 75 inc. 23 C.N.) y de progresividad (art. 2.1 del PIDESC, art. 75 inc. 22 C.N.)…por lo que se hace lugar a la demanda en todas sus partes, debiéndose para el caso determinar la deducción del pago realizado por La Caja ART S.A., en concepto de renta periódica al actor y actualizando los montos de los mismos de acuerdo a la real remuneración percibida por el actor y demás créditos reclamados, aplicando para el caso el sistema previsto, por lo que corresponde que se abonen las diferencias que surjan a favor del actor” (fs. 467 y vuelta).

Como se anticipó, la recurrente no se hace cargo de estos argumentos centrales del fallo, no los refuta; por el contrario, se limita a señalar que la renta vitalicia es fruto de un cálculo actuarial conforme a una fórmula que no es arbitraria y que la liquidación efectuada por la Cámara se aparta de lo normado por la ley 24.557. Empero, prescinde de las razones expuestas por el Tribunal respecto de que la renta periódica determinada por la demandada en la suma de $ 121,90, “se encuentra liquidada de manera incorrecta porque la misma no contempla la remuneración mensual del actor”, y que “no debe ni puede ser para el caso inferior al 33% de la misma”. No cabe perder de vista que la Cámara formuló tales apreciaciones en el marco del análisis comparativo de la cuantía de la renta con la remuneración del actor correspondiente al mes de febrero del año 2005; cuestiones todas que no fueron objeto de crítica por parte de la demandada. Súmase a ello, que la planilla de condena calculó el ingreso base mensual conforme a valores correspondientes a la escala salarial año 2000 (fs. 467 vuelta) y no en función de valores vigentes en el año 2005 como sostiene la recurrente.

Por lo expuesto, el planteo en examen es inviable.

5.2- En cuanto al cálculo de los intereses, se advierte que de la planilla de liquidación del rubro renta periódica surge que la Cámara calculó los intereses desde el 31/3/2000 (fs. 468). De conformidad a lo dispuesto por el art. 19, 1er. párrafo de la LRT, el derecho a la prestación por incapacidad parcial permanente “comienza en la fecha de la declaración del carácter definitivo de la incapacidad permanente parcial…”. Al respecto, se ha dicho que “el derecho a la percepción de la renta periódica comienza en la fecha de la declaración del carácter definitivo de la ILP” (Ackerman, Mario-Tosca, Diego, Tratado de Derecho del Trabajo, T. VI, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, pág. 158). En el caso, de acuerdo a las posiciones asumidas por las partes y los elementos fácticos considerados por la sentencia impugnada, el carácter definitivo de la incapacidad laboral permanente parcial, en un porcentaje del 54,41%, fue declarado por la Comisión Médica nº 1 el 14/9/2004 (fs. 4/5 y 141/144). Consecuentemente, en las particulares circunstancias del caso, los intereses deben computarse -como señala la recurrente- desde ese momento, que es el que marca el nacimiento del derecho a tal prestación, conforme los términos del artículo citado.

En mérito a todo lo antes expresado, corresponde Hacer Lugar Parcialmente al recurso de casación interpuesto por la parte demandada y, por ende, Casar también parcialmente la sentencia impugnada conforme a las siguientes doctrinas legales: “El decreto 1278/2000 -modificatorio de la LRT- no es aplicable cuando el hecho generador del daño -accidente de trabajo- se produjo con anterioridad a su entrada en vigencia”. “Los intereses devengados por la prestación por incapacidad parcial superior al 50% e inferior al 66% deben computarse desde la fecha de la declaración del carácter definitivo de la referida incapacidad”. Consecuentemente se deja parcialmente sin efecto el punto V resolutivo del referido fallo en cuanto condena a la accionada a pagar al actor el rubro indemnización art. 11, ap. 4º a) de la LRT, y la planilla de condena que también se deja sin efecto respecto del mencionado rubro -compensación dineraria adicional de pago único, art. 14, ap. 4º a) de la ley 24.557 modificada por decreto 1278/00- y el cálculo de intereses correspondientes a la indemnización del art. 14, ap. 2º b) LRT, y DISPONER sustitutivamente “Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Luis Osvaldo González contra La Caja ART S.A. en concepto de indemnización art. 14, ap. 2º b) de la LRT por el monto que surja de la planilla de condena, con más los intereses conforme tasa pasiva calculados desde el 14/9/2004 y hasta el efectivo pago, la que deberá ser abonada en un solo pago, y Rechazarla por el concepto compensación dineraria adicional de pago único prevista por el art. 11, ap. 4º a) de la LRT modificada por decreto 1278/2000”. Asimismo, se dejan sin efecto la imposición de costas contenida en el punto VI y los honorarios fijados en los puntos resolutivos VII y VIII, debiéndose remitir los autos al referido Tribunal a fin de que practique nueva liquidación, distribuya las costas y regule los honorarios profesionales.

En virtud de lo precedentemente resuelto, deviene inoficioso pronunciarse respecto de los restantes agravios de la recurrente.

6.- Atento al resultado arribado parcialmente favorable para ambos litigantes y al éxito obtenido por cada uno de ellos, considero que las costas del recurso deberán ser distribuidas en la siguiente proporción: el demandado deberá soportar las propias y el 60% de las del actor, y éste el 40% restante de las propias (art. 108 del CPCC aplicable supletoriamente en virtud del art. 49 del CPTT).

Los señores vocales doctores René Mario Goane y Antonio Daniel Estofán, dijeron:

Adherimos al voto de la señora vocal preopinante sin perjuicio de que, hemos de dejar expresamente consignado que el recurso de casación en exámen resulta admisible y que, en virtud de ello, queda habilitada la competencia de este Tribunal para ingresar al análisis de la procedencia de los agravios en que se funda la impugnación de marras. Votamos porque así se declare.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Laboral y Contencioso Administrativo,

R E S U E L V E :

I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara del Trabajo, Sala I, de fecha 20 de agosto de 2009 (fs. 463/468), y Casar parcialmente la misma en base a las doctrinas legales expresadas en el apartado 5.2 de los considerandos. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO parcialmente el punto V resolutivo del referido fallo en cuanto condena a la accionada a pagar al actor el rubro indemnización art. 11, ap. 4º a) de la LRT, y la planilla de condena que también se deja sin efecto respecto del mencionado rubro -compensación dineraria adicional de pago único, art. 14, ap. 4º a) de la ley 24.557 modificada por decreto 1278/00- y el cálculo de intereses correspondientes a la indemnización del art. 14, ap. 2º b) LRT, y DISPONER sustitutivamente “Hacer lugar a la demanda interpuesta por Luis Osvaldo González en contra de La Caja ART S.A. en concepto de indemnización art. 14, ap. 2º b) de la LRT por el monto que surja de la planilla de condena, con más los intereses conforme tasa pasiva calculados desde el 14/9/2004 y hasta el efectivo pago, la que deberá ser abonada en un solo pago, y Rechazarla por el concepto compensación dineraria adicional de pago único prevista por el art. 11, ap. 4º a) de la LRT modificada por decreto 1278/2000”. Asimismo, DEJAR SIN EFECTO la imposición de costas contenida en el punto VI y los honorarios fijados en los puntos resolutivos VII y VIII, y REMITIR los autos al referido Tribunal a fin de que practique nueva liquidación, distribuya las costas y regule los honorarios profesionales.

II. NO HACER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia indicada en el punto I de este pronunciamiento en relación al agravio considerado en el punto 5.1.

III. COSTAS del recurso como se consideran.

IV. RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

HÁGASE SABER.

ANTONIO DANIEL ESTOFÁN

(con su voto)

RENÉ MARIO GOANE CLAUDIA BEATRIZ SBDAR

(con su voto)

ANTE MÍ:

MARÍA C. RACEDO

Corresponde responsabilizar al escribano por el robo del dinero de los compradores perpetrado por un tercero que irrumpiera en su despacho al momento de firmar la escritura de compraventa respectiva, por cuanto si bien el uso de armas puede convertir a la sustracción en irresistible, ello no basta para configurar el caso fortuito si las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar demuestran que la demandada no puso en práctica las medidas que hubiera debido emplear una persona diligente para prevenir el siniestro.

Cabral, Osvaldo Rubén Oscar y otro vs. L., I. P. s. Cobro de pesos – Daños y perjuicios /// Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III, Buenos Aires Mercedes; 20-04-2011

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Fallo:

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 20 días del mes de abril del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes, Provincia de Buenos Aires, LUIS MARIA NOLFI y CARLOS ALBERTO VIOLINI con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte nº 936, en autos caratulados: «Cabral Osvaldo Ruben Oscar y ot. c/ L. Ismael Prospero s/ Cobro de Pesos -Daños y Perjuicios».
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal.
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia dictada a fs. 231/236 y vta. en cuanto es materia de apelación y agravios?
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Luis Maria Nolfi y Carlos Alberto Violini.
Luego de sucesivos trámites, incluido el llamamiento de «autos para sentencia», tras el sorteo, quedó este expediente en condiciones de ser votado.
VOTACIÓN:
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Luis María Nolfi dijo:
I. En la sentencia dictada en estas actuaciones a fs. 231/236 y vta. se FALLÓ:
Hacer lugar en parte a la demanda promovida por Osvaldo Rubén Oscar Cabral y Marcela Andrea Rosso por cobro de una suma de dinero, y en consecuencia condenando a Ismael Prospero L. a pagarles la suma de nueve mil quinientos pesos ($ 9.500,00) actualizados por CER con más intereses a la tasa activa (que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento) en el plazo de veinte días de aprobada la pertinente liquidación. Desestimar la restitución del valor de cosas dejadas en depósito y el reclamo por daño moral. Costas al demandado.
La parte demandada interpuso recurso de apelación a fs. 240, concedido libremente a fs. 240 vta.
La parte actora había hecho lo propio a fs. 239, recurso que fuera declarado desierto por este Tribunal a fs. 263/264, sentencia que obra firme (ver fs. 265/266).
II. A fs. 257/260 expresa agravios la parte demandada, recurrente de fs. 240.
Solicita el quejoso la revocación de la sentencia dictada en cuanto admitió la demanda por cobro de sumas de dinero. En subsidio, para el hipotético supuesto de confirmación solicita se modifique la sentencia en cuanto a la tasa de interés fijada, variándola por la tasa pasiva.
En cuanto a lo principal considera errada la sentencia por considerar que el dinero que los compradores entregaran al Escribano haya pasado al dominio de éste último. Es decir, el agravio se centra sobre la calificación que hace la sentencia de la titularidad del dinero, que el argumento del desplazamiento de titularidad es inadecuado, porque el escribano interviniente en la escrituración de un contrato de compraventa no forma parte del negocio que están celebrando sus clientes. Que no interesa el lugar físico donde el escribano pone el dinero mientras lee la escritura, pues la ubicación espacial del dinero no significa desplazamiento de su objeto como precio.
Asimismo deja aclarado que son los mismos demandantes -en prueba confesional- quienes reconocen que el dinero entregado era para pagar la compra, sin que sea objeto del sub lite la fidelidad de la escritura después anulada.
En definitiva, considera el quejoso, que el hecho acontecido con resultados dañosos debe encuadrarse en el ámbito de la responsabilidad contractual en general y configurándose la hipótesis del eximente por caso fortuito o fuerza mayor del art. 514 del C.C. Asimismo, en subsidio, de aplicación al caso, la norma del art. 893 del Código fondal, para el supuesto de que se considere que hubo desplazamiento y que el accionado hubiera estado obligado a dar cosas inciertas.
Así es que pide la revocación del fallo por entender acreditado la eximente de caso fortuito o fuerza mayor.
III. La solución propuesta: a) Que el reclamo ensayado en autos lleva a tratar sobre la responsabilidad del escribano, demandado en estos obrados, en el daño que ha sufrido la actora en su patrimonio. Aquí, en esta Instancia, ello se circunscribe a la perdida del dinero (U$S 9.500,00) que momentos antes de llevarse a cabo el acto escriturario los actores entregaron al escribano L., a raíz del robo perpetrado por terceros que irrumpieran en el despacho de este último al momento de firmarse la escritura de compraventa respectiva.
Antes de ello se resalta que, no es materia de agravio y llega firme a esta Instancia (conf. art. 260, 261, 266 y ccs. del ritual) el marco fáctico de cómo sucedieron los hechos que derivaron, en definitiva, en la pérdida del dinero de los allí compradores, aquí parte actora.
Si bien no surge acreditado en autos si la entrega del dinero por parte de los actores al escribano, con anterioridad a la firma de la escritura, se debió o no al pedido o reclamo que hiciera este último, no es un hecho controvertido en la especie dicha entrega con anterioridad al asalto o robo perpetrado por terceros, a lo que debe agregarse que los mismos actores reconocieron, al momento de llevarse a cabo la prueba confesional por ellos ofrecida (ver la formulada posición nº 16ª del pliego de fs. 89 y vta.), que el dinero que el escribano L. entregó a los delincuentes era el que ellos con anterioridad le habían dado (conf. art. 409 del ritual).
Es que sin este reconocimiento, sencilla hubiera sido la cuestión, puesto que difícilmente se hubiera podido acreditar que el dinero que entregara L. a los asaltantes era el mismo que momentos antes hubiera recibido de los pretensos compradores, a lo que cabría anudar que tampoco se desprende de autos que los malvivientes se hubieran llevado todo el dinero que en ese momento había en la escribanía.
Que el actuar del escribano L. y su supuesta responsabilidad en el daño sufrido por los actores es, sin dudas, de naturaleza contractual, puesto que cuando «el escribano se contacta con el cliente celebra un contrato; de donde el deber de responder potencial es siempre contractual». Asimismo que «el tipo negocial que une a dichos sujetos será comúnmente la locación de obra» (BUERES, Alberto J. «Responsabilidad Civil del Escribano» Ed. Hammurabi. Pág. 38/39).
Que la obligación que en el marco de dicha relación contractual asumió el aquí demandado de entregar, al momento de la firma de la escritura, el dinero que los compradores le dieron como precio de la compraventa, a los vendedores, presentes también en el acto, sin lugar a dudas que se trata de una obligación de fines o de resultado.
Para ello debe tenerse presente que, en la especie, el accionado no desconoció que el dinero que recibió de mano de los allí compradores, aquí actores, lo era para abonar el saldo de precio de la compraventa a escriturar en ese momento (art. 354 del rito).
Sabido es que en las obligaciones de resultado, a diferencia de las obligaciones de medio, la conducta reveladora del cumplimiento de los deberes de previsión y evitación no deviene suficiente para satisfacer la prestación, pues es menester alcanzar el fin, objetivo o efecto perseguido por el acreedor, que es, ciertamente, el resultado que califica la obligación.
De tal manera, «en las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento objetivo -por parte del acreedor- descarta la culpa del solvens, la deja fuera de la cuestión» (Bustamante Alsina, J. Prueba de la culpa, LL, 99-899 y ss.).
Por tanto el obligado solo podrá eximirse de responsabilidad probando el caso fortuito lato sensu (BUERES, Ob. cit. pág. 52).
Cuando el deudor asume una obligación de fines contractualmente el justificativo legal de ese crédito a la seguridad descansa en lo dispuesto por los arts. 1197 y 1198, parágrafo primero, del Código Civil. El criterio legal de imputación es una suerte de crédito a la seguridad u obligación tácita de seguridad especial.
Se ha dicho: «el notario debe cumplir la legislación registral, realizando actos previos necesarios para confeccionar un documento eficaz y un negocio sustancialmente válido, y los actos ulteriores vinculados con la tarea inscriptoria. Todos los deberes enunciados, lo adelantamos, son de fines o de resultado» (ver: BUERES, Alberto J. ob. cit. pág. 83/84. Con cita de: CNCiv., Sala D, 31/8/82 ED ,102-807 a 810).
Sin dudas, en la especie, al haber el escribano L. pedido el dinero con anterioridad a los compradores o al menos haberlo recibido, en caso que no lo haya requerido, él mismo debe haber entendido tal maniobra como un acto necesario previo a la suscripción de la escritura publica que convocaba a las partes de la compraventa en ese momento. Y como tal, se reitera, su efectiva entrega a los vendedores al momento de la suscripción del documento se erige como una obligación de resultado a su cargo. Obligación de resultado, que, como hemos visto, únicamente puede ser sorteada, es decir encontrar eximente de responsabilidad frente a su incumplimiento, cuando éste se deba exclusivamente a circunstancias o hechos que importen un casus (caso fortuito).
Es que, al margen de la obligación asumida, en particular respecto al dinero recibido por el Escribano, a cargo del mismo se encuentra el denominado deber u obligación tacita de seguridad, insita en la relación contractual que las partes de aquel contrato trabaran con el profesional. Dicha obligación de seguridad que deriva del contrato mismo (en el caso, como se dijo, locación de obra) importa que de la ejecución del mismo no se derive un daño a la contraparte, perjuicio tanto a la persona como a su patrimonio. La misma, normativamente, surge del texto de los arts. 1197 y 1198 del Código fondal y se emparenta con el principio «alterum non laedere» propio del ámbito aquiliano.
Obligación tácita de seguridad que en la especie, al encontrarse acreditado el daño sufrido por los accionantes (perdida del dinero: U$S 9.500,00), se presenta como incumplida o infringida por el escribano.
El mentado deber tácito de seguridad conforma una obligación secundaria pero autónoma, que esta implícita dentro del desarrollo del plan de cumplimiento de una obligación -principal- de rango convencional. Conlleva un factor objetivo de atribución (independiente del factor correspondiente a la obligación principal) (Ver: Saux Edgardo I. «La obligación de seguridad en los vínculos contractuales» Publicado en: Sup. Esp. Obligación de Seg. 2005 (septiembre) L. L. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 1253).
Por ello, en la especie, por un lado, tal como dije, aquella obligación de resultado asumida por el escribano de entregar el dinero a los vendedores o por el lado de la obligación tacita de seguridad a su cargo, el caso fortuito invocado se presenta como eximente de responsabilidad. El tema será, ahora, considerar su existencia o acreditación en autos.
III. b) Adelanto que del sub-lite no se desprende que el alegado robo se presente como caso fortuito. Veamos.
Sabido es que el robo a mano armada perpetrado por terceros puede tener el alcance del caso fortuito o la fuerza mayor. Pero, por una parte, para constituir un eximente de la responsabilidad, es indispensable que el suceso revista las condiciones de imprevisible, insuperable, e inevitable y, por otra parte, la carga de la prueba de su configuración «con esas cualidades» reposa en quien lo alega (L. L. 1995-E-260) (conf. art. 375 y ccs. del ritual).
«La determinación concreta de si un evento constituye o no caso fortuito o fuerza mayor es una cuestión de hecho sujeta a la prueba que debe realizar quien lo invoca para excusar las consecuencias de un retardo en el cumplimiento de la obligación a su cargo. Y dicha carga es severa porque quien invoca la existencia de fuerza mayor debe probar que esa fue la causa exclusiva de su incumplimiento, y que se trató de un hecho imprevisible, o, que previsto, era inevitable». (SI 58596 RSD-15-93 S 4-3-1993, CC0002 SI 94546 RSD-61-4 S 30-3-2004).
Si bien el uso de armas puede convertir a la sustracción en irresistible, ello no basta para configurar el caso fortuito si las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar demuestran que la demandada no puso en práctica las medidas que hubiera debido emplear una persona diligente para prevenir el siniestro.
Ello significa que la existencia de caso fortuito como eximente de responsabilidad debe ponderarse en cada caso particular.
El suceso que constituye caso fortuito debe ser además de inevitable -sea porque no pudo preverse, sea porque aunque previsto o previsible no pudo ser evitado- extraordinario, anormal y ajeno al presunto responsable, es decir, que no hubiere ocurrido por su culpa, asumiendo quién lo invoca la carga de su demostración. (LP 222949 RSD-114-97 S 10-6-1997. Serena, Juan c/ Huayqui y Corvia s/ Daños y perjuicios).
La carga probatoria de tal eximente -caso fortuito- pesa sobre la parte que la invoca, la que debe versar sobre la existencia del hecho en sí, tanto como en relación a la concurrencia en él de todos los caracteres propios de tal eximente (arts. 375, Código Procesal; 513, 514, Código Civil).
Lo cierto es que de autos -ni de las constancias que aquí obran de la causa penal respectiva- no se desprenden datos circunstanciales del hecho invocado como caso fortuito que permita tenerlo como tal. Nótese que no surge de autos como ingresaron los asaltantes a la escribanía, ni siquiera se ha recibido, en autos, declaración testimonial a la secretaría del escribano, quien sería la primera persona en tener contacto con ellos, antes de que los mismos ingresen al despacho del profesional donde se celebraba el acto interrumpido. Además quien lo invoca no ha siquiera acreditado en autos con que medidas de seguridad mínima contaba en la escribanía, máxime en consideración a las transacciones con dinero que allí se desarrollan (art. 384 del ritual).
Asimismo tampoco se desprende de autos las circunstancias de cómo se produjera el robo, si el mismo lo fue por efracción, escalamiento etc., si la puerta de entradas de la escribanía fue forzada o se encontraba abierta, etc. Todos datos que permitirían conocer si estamos o no frente a un caso fortuito (es decir hecho imprevisible o que previsto no pudo evitarse).
Ello al margen -pues en nada empece a lo antes dicho- de que en autos el robo no sea un «hecho controvertido», por que ambas partes son contestes en el acaecimiento de tal suceso, lo que por otra parte así se desprende de la sentencia recaída en el fuero penal (ver fs. 190/217, específicamente en lo que hace a este hecho ver fs. 194 -Hecho Séptimo-). (art. 354 del ritual).
En un supuesto con algo de similitud al presente se ha dicho: «Debe atribuirse responsabilidad a la inmobiliaria por los daños que le ocasionó al comprador de un inmueble el robo perpetrado en sus dependencias mientras tenía lugar la celebración de la compraventa, si hubo manifiesta negligencia de uno de sus dependientes -en el caso, al franquear el acceso de los asaltantes sin exigirles alguna identificación- que compromete la responsabilidad del principal en los términos del art. 1113, párr. 1 del Cód. Civil. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D 12/06/2001 Finardi, Alberto c. D’Odorico Propiedades S.R.L. L. L. 2001-F, 410 – RCyS 2001, 956 – AR/JUR/385/2001).
Es valida traer al discurso la reseña del precedente antes citado, puesto que al margen de que el mismo con posterioridad ha sido revisado por la Corte Nacional, éste máximo Tribunal para así hacerlo ha considerado particularidades del hecho que lo llevaron a sostener, por mayoría, que se daba por configurado un supuesto de caso fortuito. De la lectura del fallo se advierte que se ha considerado, merituado o valorado la declaración testimonial de la empleada recepcionista, la forma en que se presentaron los asaltantes, que en el lugar -inmobiliaria- existían mecanismos de seguridad -alarma- que fueron accionados y que no tuvieron el resultado esperado por que la policía llegó tardíamente al lugar. Es decir todos datos que hacen a las circunstancias puntuales del hecho y que sirven para tildar al mismo de caso fortuito o no, según el caso.
En la especie, como se dijo, frente a la orfandad probatoria reinante, al hecho narrado no puede otorgársele esa entidad, nótese que de marras nada se desprende del asalto o robo con anterioridad a que los delincuentes lleguen al despacho del escribano, es decir ninguna circunstancia de momentos antes a ello, los que son de suma importancia para decidir en tal sentido. Con dicha ausencia de prueba debe cargar quien a sus espaldas pesaba ello, es decir, quien invoca el casus, aquí la demandada (art. 375 del ritual, 514 del CC).
Así es que por aquella obligación incumplida, no mediando en autos supuesto de caso fortuito, la demandada debe responder, tal como fuera sentenciado (art. 514, 1197, 1198 y ccs. del C.C.).
III. c) No obstante lo hasta aquí expuesto, y para mayor satisfacción del recurrente, en autos, aún configurándose caso fortuito el accionado debe responder por lo reclamado.
Es que cuando el Escribano recibe, momentos antes de la celebración de la escritura traslativa de dominio, dinero de una de las partes, destinado al acto, ya sea que ello obedeciera o no a un pedido del mismo, aquel recibimiento, corresponde entender, lo hace en los términos del art. 164 de la Ley 9020 y con las implicancias que del mismo se derivan. Expresamente se establece en la norma citada: «En los actos y en las formas que dispongan las leyes, los notarios recibirán en depósito, o consignación, cosas, documentos, valores y cantidades. Su admisión es voluntaria y sujeta a las condiciones que se determinen cuando no exista obligación real…»
Así es que al margen de aquella obligación autónoma de restitución, como así también de la existente obligación contractual accesoria de seguridad que hemos delineado supra en el considerando III a), no es desajustado considerar que el escribano al recibir dinero de una de las partes, con anterioridad al acto y destinado al mismo (celebración de escritura publica de contrato compraventa) se erige como depositario de aquella suma.
Así se ha entendido que: «Por las razones enunciadas precedentemente, firmemente convencidos que cuando el escribano se contacta con el cliente celebra un contrato; de donde, el deber de responder potencial es siempre contractual. El tipo negocial que une a dichos sujetos será comúnmente la locación de obra (art. 1493), pero el escribano podrá actuar, al margen, y de un modo accesorio, como mandatario de alguna de las partes en tareas contingentes alejadas de la función notarial especifica…» (BUERES, ob. cit, pág. 38/39. El subrayado es agregado). Vale traer a colación la explicación dada por el autor citado, pues al margen de estar haciendo allí referencia a una figura contractual distinta a la que postulamos se da en el sub-lite, deja a las claras la posibilidad que se presenta en la actividad del notario de desarrollar distintos actos que se imponen como obligaciones accesorias a la principal. Y tal es lo que se presenta aquí con el depósito (como veremos irregular).
Que al tratarse, o haberse configurado, un depósito de dinero, este siempre lo es irregular (arg. art. 2189, 2220, 2221 y ccs. del C.C.).
Así se ha dicho: «El depósito es irregular al ser dinero y se transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario» (CC0001 LM 280 RSI-105-2 I 22-10-2002, Gonzalez Parra, Pabla G. c/ Rivas, Ezequiel s/ Daños).
El depósito irregular transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario; no se concibe en nuestro caso hablar de una obligación de guarda y cuidado de la cosa, autónoma de restituir. Al depositante no le interesa lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungibles que le entregó; lo que le importa es que al término señalado se le entregue una suma equivalente o una cantidad, especie y calidad igual de cosas fungibles. Esta es la única obligación que la ley impone al depositario irregular (art. 2220 del Cód. Civ). (BORDA, G. A. «Tratado…» Contratos. T. II, pág. 752/753).
Como consecuencia o efecto de ello es que: «En el depósito irregular el Banco recibe el dominio del dinero en virtud de lo dispuesto por el art. 2191 y se obliga a la restitución de igual cantidad, del mismo género y calidad. Ello así por el principio de que las cosas se pierden o deterioran para su dueño, mientras están en el dominio del Banco, es el depositario quien sufre las consecuencias de su pérdida o deterioro. Así, el depositario era quien sufría los efectos de la desactualización monetaria o depreciación por su carácter de dueño y no el depositante». (CCPLEN SI 91252 RSI-13-3 P 11-2-2003, «Bouzón Iglesias Basilio Antonio s/ Sucesión»).
Por ello es que al entenderse, tal como lo hemos hecho, en la especie, que al recibir el escribano L. el dinero de los compradores, con antelación al acto escriturario y para aplicarlo al mismo, se ha erigido como depositario del mismo (deposito irregular), por lo que aún frente a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor en su perdida con la misma no debe cargar el depositante (en el sub lite comprador que entrego el dinero) sino el depositario (aquí escribano) y de allí la justeza de la condena que viene sentenciada de origen.
Es que no es aplicable al caso de depósito irregular el supuesto de cesación del contrato de depósito previsto en el inc. 2º del art. 2226 del Código Civil, es decir por pérdida de la cosa. «Esta disposición no es aplicable al deposito irregular, pues el genero no perece y el depositario siempre podrá restituir otras cosas de la misma calidad y en igual cantidad» (Acuña Anzorena en Salvat, Contratos, t. 3 nº 83; Segovia, t. 1, nota 75 a su art. 2228. Cita de BORDA, G. A. «Tratado…» Contratos, t. II- 757).
Por ultimo, de allí que no sea aplicable en la especie el supuesto que regla el art. 893 del C.C., norma que trae al tapete el agraviado, puesto que L. bien podía cumplir con la restitución del deposito ya sea con la devolución del dinero entregado por los compradores o con otro en igual valor, ello es la esencia misma del deposito irregular configurado en el que no se exime de responsabilidad al depositario por perdida de la cosa, aún por caso fortuito.
IV. Que el sentenciante de grado ha pesificado la suma por la cual acoge la demanda, actualizando la misma con aplicación del coeficiente CER con más intereses a la tasa activa.
Que si bien el recurrente se agravia, en subsidio, únicamente de la tasa de interés fijada, lo cierto es que al tratarse la aplicación de las normas de emergencia económica de una cuestión de orden público, incluso corresponde a los Jueces aplicarlas de oficio, en esta Instancia la Alzada, puede aún sin agravio del recurrente, tratar la cuestión de la justeza o no de la actualización sentenciada.
En tal sentido se ha dicho: «La ley de emergencia pública y reforma del régimen cambiario que establece la pesificación de las deudas pactadas en dólares u otra moneda extranjera es de orden público (art. 11, Ley 25561); es decir, que salvo la expresa conformidad de las partes, estas normas son imperativas y nadie «puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos» (art. 19, Ley 25561), de modo que la regulación que establecen se impone a los interesados si no se ha verificado una explícita declaración de voluntad en sentido contrario». (CC0201 LP 112610 RSD-62-10 S 11-5-2010).
«La falta de invocación por parte del demandado de las normas de pesificación no obstan a su aplicación por parte del juez en ejercicio del iura novit curia y en razón de tratarse de normas imperativas. Lo contrario implicaría aceptar que las partes puedan escoger las normas que regulan la controversia planteada». (SCBA, C 91034 S 14-7-2010, «Santos, Ernesto Claro c/ Mendibil, Luis Bernardo y otros s/ Cobro ejecutivo de alquileres»).
Al respecto la solución que he de proponer en este punto es la postura que he asumido en casos análogos, aplicando la tesis del esfuerzo compartido y, la demanda debe acogerse por la suma que resulte de transformar a pesos el capital reclamado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar estadounidense, más el 30 % de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, el día en que se efectúe el pago, con más la tasa de interés del 12 % desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago (causa nº 814 de esta Excma. Sala III. 7/VII/2010. Autos: «Tus Luis Alberto c/ Zicaro Julio Oscar s/ Cobro Ejecutivo»). Por lo que en tal sentido, de ser compartida mi postura, deberá modificarse la sentencia en este punto.
V. COSTAS de Alzada:
En atención a la propuesta precedente, propongo al Acuerdo la imposición de las costas a la parte demandada, por su condición de vencida, no existiendo ninguna circunstancia de excepción que autorice el apartamiento al principio objetivo de la derrota (art. 68 del rito).
A esta primera cuestión VOTO parcialmente POR LA AFIRMATIVA.
A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN: El señor Juez Dr. Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto también parcialmente por la AFIRMATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el Sr. Juez Luis María Nolfi dijo:
En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1) Modificar la sentencia de fs. 231/236 y vta. en lo que hace a la aplicación del CER y tasa de interés allí aplicada, dejándose sin efecto ello, debiendo transformar a pesos el capital en moneda extranjera por el cual progresa la acción a razón de un peso por dólar estadounidense ($ 9.500,00), más el 30 % de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, el día en que se efectúe el pago, con más la tasa de interés del 12 % desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago.
2) Confirmar, en todo lo demás, que ha sido materia de apelación y agravio la sentencia apelada.
3) Imponer costas de Alzada, a la parte demandada -apelante- que ha resultado vencido en esta Instancia.
ASÍ LO VOTO.
A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN, El señor Juez Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA Y VISTOS:
Considerando que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, y jurisprudenciales, ha quedado establecido que la sentencia apelada debe ser modificada y confirmada.
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE:
1) Modificar la sentencia de fs. 231/236 y vta. en lo que hace a la aplicación del CER y tasa de interés allí aplicada, dejándose sin efecto ello, debiendo transformar a pesos el capital en moneda extranjera por el cual progresa la acción a razón de un peso por dólar estadounidense ($ 9.500,00), más el 30 % de la brecha que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, el día en que se efectúe el pago, con más la tasa de interés del 12 % desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago.
2) Confirmar, en todo lo demás, que ha sido materia de apelación y agravio la sentencia apelada.
3) Imponer costas de Alzada, a la parte demandada -apelante- que ha resultado vencido en esta Instancia. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
Fdo. Luis María Nolfi – Carlos Alberto Violini.

BUENOS AIRES, 2 de Abril de 2010

VISTO el expediente N° 4006317/353431/1138 correspondiente a la denuncia interpuesta por los Señores P.R.S. y J.A.C. contra la ASOCIACION CIVIL O.C.F. inscripta en la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA,

CONSIDERANDO:

Que se presentan a fs. 1/3 los señores P.R. S. y J.A.C., en adelante denunciantes, con interés legitimo para presentarse, formulando denuncia contra la ASOCIACION CIVIL O.C.F., solicitando que se declare irregular e ineficaz a los efectos administrativos la asamblea ordinaria a celebrarse el día 25 de octubre de 2008.

Que los denunciantes manifiestan que no se convocaba a las reuniones de Junta Ejecutiva conforme a lo establecido en el estatuto, resaltando que en la reunión de fecha 18/09/2008 se habría permitido la permanencia y participación de personas ajenas a la Junta Ejecutiva.

Que los presentantes manifiestan que fue impugnada la asamblea general extraordinaria del 6/9/2008, y que se habría pretendido separar sin causa al administrador delegado sin el quórum y las mayorías requeridas por el estatuto.

Que a fs. 13/14 se presentan nuevamente los denunciantes, solicitando que se decrete la medida cautelar de no innovar y la intervención de la entidad, fundado en la necesidad de proteger el patrimonio de la entidad.

Que a fs. 35 los presentantes efectúan una nueva exposición denunciando serias irregularidades acontecidas en el seno de la entidad como la pretensión de destituir al Sr. C. del cargo de administrador delegado, la separación del Sr. E.R. como responsable legal y la falta de confección del balance ante la carencia de documentación contable.

Que corrido el traslado pertinente, se presenta a fs. 84/108 la presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL O.C.F., Sra. N.V.S., manifestando que no son ciertas las afirmaciones vertidas por los denunciantes.

Que en el responde manifiesta que la entidad funciona desde hace setenta y ocho años, que lleva múltiples e importantes realizaciones y que su objeto esta destinado a la asistencia social para contribuir al progreso de la nación según normas y fines de la religión católica.

Que sostiene que la asociación tiene una Junta Ejecutiva a cargo de la administración compuesta por cinco miembros titulares y dos suplentes. Los cargos de la junta se distribuyen en presidente, vicepresidente, secretario, administrador delegado y un vocal titular, como así también que la Junta Ejecutiva puede sesionar en forma regular con el quórum de cuatro miembros conforme a lo estipulado en el artículo 13 del estatuto social.

Que la presidente señala, que ante la nulidad de la asamblea que consideró el ejercicio contable N° 75, mediante la intervención de la I.G.J. se logró aprobar los balances de los ejercicios números 75 y 76, y se procedió a la designación de una Junta Ejecutiva de Transición hasta la asamblea fijada para el tratamiento del ejercicio 77, siendo así que con fecha 24/4/07 se designó, entre otros, a los Sres. S. y C., como vicepresidente y administrador delegado respectivamente.

Que el Dr. E.R. fue elegido como asesor legal de la institución y que se le concedió poder para representar a la entidad en reclamos laborales luego de revocársele el poder a miembros del estudio jurídico A..

Que con fecha 21/7/2007 se llevo a cabo la asamblea general ordinaria de asociados en la cual se resolvió la aprobación del balance correspondiente al ejercicio económico financiero N° 77 y la elección de autoridades con mandato hasta el próximo ejercicio, quienes en su primera reunión de Junta resolvieron la distribución de cargos que quedó integrada de !a siguiente manera: Sr. J.G., presidente. Sr. P.S., vicepresidente. Sra. E.T.A., secretaria Sr. J.C., administrador delegado. Sra. N.S., vocal titular. Y como vocales suplentes a las Sra. A.C. y A.A..

Que los denunciantes a partir del 21 de julio de 2007 continuaban ocupando los cargos para los que habían sido designados el 24/4/07, pero que dicho mandato vencía la próxima asamblea general ordinaria.

Que en el mes de agosto del año 2007 la Junta Ejecutiva resolvió el nombramiento del Sr. a S. como rector general del Instituto G. y la del Sr. C. coma administrador del mismo, como así también se designó al Dr. R. como representante legal del Instituto G. y de C.F. (Escuela de Hotelería y Turismo).

Que en e! mes de septiembre de 2007 la Compañía de S.P., CSP, (a la cual pertenece desde sus orígenes la Obra C.F.) le concedió un préstamo por doscientos mil euros a la Obra C.F. destinado al pago del personal del Instituto G., para afrontar juicios iniciados; conciliar conflictos y para la regularización de los aportes y contribuciones sociales, siendo el Dr. R. el encargado de diligenciar la recepción del préstamo referido.

Que la Sra. N.V.S., afirma qué los denunciantes en forma unilateral despidieran personal, fijaron sus propios sueldos, desplazaron al contador y en su lugar nombraron al contador B.J.S.C., que se efectuaron pagas y cobros sin recibo formal ni comprobantes.

Que una vez vencido el ejercicio con fecha 29/02/2008, miembros de la Junta Ejecutiva le solicitaron al contador C. la confección de los estados contables, quien le adujo al presidente estar imposibilitado de confeccionar el balance 2008 porque el Sr. C. no le suministraba la documentación necesaria.

Que en reiteradas oportunidades se le reclamo al Sr. C. que presente la información y documentación de la entidad, quien contestó que era el presidente quien debía poner a su disposición los libros y la documentación; lo que motivara que en la reunión de la Junta Ejecutiva de fecha 18/9/2008 se le pidiera la renuncia al cargo, por entender que su actitud se contradice con los principios y obligaciones por el asumidos al aceptar oportunamente ser el administrador delegado de la entidad. Aprobada por los presentes su exoneración, la Junta resolvió incorporar a la vocal suplente Sra. A.C., aprobándose en esta oportunidad la convocatoria a nueva asamblea de socios para el 25/10/08.

Que la asamblea de socios se reunió el 25/10/2008 con la presencia de 3 veedores de la IGJ y que en aquella reunión se eligió la Junta Ejecutiva actual y se exoneró al Sr. S. de sus cargos en el Instituto para practicar una auditoria integral que permita el salvataje de los institutos de la asociación.

Que la presidente pone de manifiesto irregularidades que habrían cometido los Sres. S. y C. en el ejercicio de sus cargos y comunica que el contador C. ha entregado una documentación en la que se advierten datos falseados respecto al préstamo de la Compañía S.P. y demás cuentas. Expresa, que finalmente luego de negativas pudieron revisar los libros contables y se advierte que desde el ejercicio anterior (2007) se encuentra en blanco.

Que la ASOClACION CIVIL O.C.F. afirma que el préstamo concedido por la Compañía de S.P. habría sido entregado personalmente al Dr. R.; circunstancia ésta que esta siendo investigada penalmente en la causa 49435/08 «S., P. y otros s/administracíón fraudulenta» que se encuentra en tramite por ante el Juzgado de Instrucción N° 49.

Que tampoco tiene razón de ser la impugnación de la asamblea del 6/9/2008 que se convocó al solo efecto de renovar autoridades con la anuencia de las denunciantes, los que después la impugnan. Que la asamblea celebrada con fecha 25/10/2008 fue convocada por la Junta Ejecutiva que sesionó en reunión el día 18/09/2008 válidamente con el quórum requerido, y en aquella se han adoptado las decisiones con la mayoría necesaria.

Que no obstante se haya producida el abandona de la sesión una vez agotado el temario, demuestra que no existió en el caso vulneración de derechos subjetivos, ya que en la reunión 3 miembros votaron afirmativamente, uno se abstuvo y el quinto no se computa por tratarse de su propia remoción.

Que asimismo la Asociación manifiesta que supletoriamente debe tenerse presente que las mayorías estatutarias requeridas no son de aplicación para la designación de nuevos directivos cuando su concurrencia se ha tornado imposible citando al artículo 16 de la ley 19836.

Que la ASOCIACION CIVIL O.C.F. sostiene que resulta cuestionable la conducta del Dr. R. por posible conflicto de intereses.

Que por todo ello, solicitan se rechace la denuncia interpuesta.

Que atento a los términos de la denuncia, analizando detalladamente los legajos de las asambleas de fecha 8/9/2008 y 25/10/2008, surge claramente la validez de las mismas según consta en los informes de los veedores obrantes a fs. 9 del trámite N° 4005409 y a fs. 27/8 del trámite 4005994, debido a que tanto la asamblea general ordinaria de fecha 6/9/2008 y la asamblea general de fecha 25/10/2008 sesionaron con el quórum requerido estatutariamente para la segunda convocatoria y se adoptaron las decisiones con la mayoría requerida. No alcanzándose a advertir ninguna circunstancia que amerite la declaración de irregularidad.

Que la asamblea de socios de fecha 6/9/2008 se inicio en segunda convocatoria (fs. 9, legajo N° 2014446353431/1138) con la presencia de veintiún (21) socios, con la particularidad que los socios resolvieron la suspensión de la asamblea sin haberse sometido a votación los puntos del orden del día de 1a convocatoria, habida cuenta que se encontraban presentes en la reunión socios con derecho a voto que a su vez eran empleados de la asociación, por lo que luego la Junta Ejecutiva resolvió convocar nuevamente a asamblea general extraordinaria para el día 25 de octubre de 2008 en su reunión de fecha 18/09/2008.

Que la asamblea general extraordinaria de fecha 25/10/2008 se celebró en segunda convocatoria con la presencia de dieciocho (18) socios (conforme luce a fs.27/8 de la actuación N° 4005994/353431/1138), por lo que se cumplió el quórum que establece el estatuto para la segunda convocatoria que es con cualquier número de socios presentes (artículo 26).

Que los denunciantes observan, entre otras cosas, la reunión de la Junta Ejecutiva de fecha 18/9/2008 en la cual se resolviera la convocatoria a la asamblea del 25/10/2008, ya que a su juicio la Junta Ejecutiva sesionó sin el quórum estatutario.

Que de acuerdo al acta de la reunión de la Junta Ejecutiva obrante a fs. 149/154 de estos obrados, surge que la reunión se inició con el quórum de 5 miembros titulares sobre la cantidad de 5 miembros titulares, y que la convocatoria a la asamblea se aprobó por mayoría de 3 miembros titulares, alcanzando de esta manera la mayoría que el estatuto establece en su articulo 13, por lo que de esta manera la convocatoria fue aprobada de acuerdo a lo establecido en el estatuto.

Que asimismo no quedaron demostrados los demás extremos denunciados aunque si se evidencia, la necesidad de disponer una visita de inspección legal y contable en la sede de la ASOCIACIÓN CIVIL O.C.F. a fin de verificar el debido cumplimiento de su objeto, compulsar los libros sociales y el normal funcionamiento de la entidad.

Que un párrafo aparte merece la conducta del Dr. E.R., quien aparentemente se habría desempañado desde una posición que da lugar a un conflicto de intereses y en virtud de la amplitud de criterio con el que se contempla las facultades de éste Organismo (conf. C.Nac. Civil, Sala E, del 1/10/1987) debe ser girada oportunamente una copia de las actuaciones al Tribunal de Ética del Colegio de Abogados a fin de que tome conocimiento y disponga lo que considere ajustado a derecho.
Por lo expuesto, lo dispuesto en los artículos 6, 10 y 12 de la ley 22.315;

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA RESUELVE:

ARTICULO 1°. Rechazar la denuncia interpuesta en todas sus partes por los Sres. P.R.S. y J.A.C. contra la «ASOCIACIÓN CIVIL O.C.F.».-

ARTICULO 2°. Disponer una visita de inspección legal y contable en la sede social de la entidad a fin de evaluar el cumplimiento del objeto para el cual fue constituida y su normal funcionamiento.

ARTICULO 3°. Disponer el giro de una copia de éstas actuaciones al Tribunal de Ética del Colegio de Abogados de Capital Federal a fin de que evalúe la conducta desplegada por el Dr. E.R..

ARTICULO 4°. Regístrese, notifíquese a los denunciantes, Señores P.R. S. y J.A.C. en el domicilio constituido en la calle Sarmiento , piso 3° , y a la ASOCIACIÓN CIVIL O. C.F. en la calle Tucumán …., oportunamente pase la Dirección de Entidades Civiles. Dr. MARCELO O. MAMBERTI – INSPECTOR

I.- La Sala E, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, confirmó la decisión de no excluir a la Provincia de Buenos Aires del universo de acreedores habilitados para votar la propuesta de acuerdo preventivo según lo dispuesto por el artículo 45 de la ley 24.522 y dejó sin efecto la prohibición a ella impuesta de cobro de facturas por servicios de provisión de agua potable y cloacales prestados con anterioridad a la rescisión del contrato de concesión dispuesta por decreto local 508/02 a partir del 7 de marzo de 2002 (fs. 2048/2054).

Para así decidir, compartiendo la opinión de la Fiscal General, ponderó de un lado que la Provincia obtuvo la declaración de admisibilidad de su crédito por $20.642.768,52 con carácter quirografario por decisión que resultó definitiva para el cómputo de las mayorías y base del acuerdo, siendo procedente su consideración al efecto. Y de otro, que la prohibición de cobro resulta contraria al pronunciamiento dictado en el incidente de determinación de activo nro. 68.000/02 y a lo dispuesto por el decreto provincial 508/02 con menoscabo de los poderes de las autoridades provinciales y en posible colisión con la Corte Local que entiende en la acción promovida por la concursada por rescisión del contrato por culpa de la concedente.

Contra dicho pronunciamiento, la concursada interpuso el recurso extraordinario, que fue contestado por la sindicatura y la Provincia y denegado, dando origen a esta presentación directa (fs. 2828/2848, 2856/2862,2864/2870 Y 2873/2974 Y fs. 51/69 del cuaderno respectivo).

II.- La apelante sostiene que la sentencia es arbitraria pues, omite pronunciarse sobre cuestiones oportunamente planteadas y no obstante declarar que la decisión por la cual el crédito de la Provincia fue verificado con carácter de quirografario se halla firme, en forma contradictoria permite que se cobre de forma distinta a los demás acreedores con igual graduación, en violación a la normativa concursal (srts. 32, 36 Y 239, ley 24.522) y expresas garantías constitucionales (arts. 17 y 18, C.N.).

Explica que no obstante haber reconocido la acreedora que la cartera de créditos consistente en los importes de la facturación anteriores al 7 de marzo de 2002 pertenece a la concursada, ella pretende, de acuerdo con lo dispuesto por aquel decreto y las Resoluciones 20/02 y 70/02 del Organismo Regulador de Aguas Bonaerenses (ORAB) mas sus antecedentes, percibirlos por sí, depositarlos en la cuenta especial, compensarlos con los importes resultantes de la liquidación fina: firme de créditos y deudas de la concesión y recién en caso de haber un remanente, devolverlo al concurso, cobrándose de tal modo el crédito verificado al margen del mismo y de .Ia regla de la pars conditio creditorum.

Plantea, por último, que existe una cuestión federal compleja indirecta en tanto la sentencia otorga primacía a normas provinciales por encima del derecho concursa!.

III.- Previo a todo, cabe aclarar que el debate gira en torno a si, la facultad otorgada a la Provincia para percibir las facturas por servicios prestados por la concesionaria, formar un fondo e imputarlo a la compensación de créditos y deudas, entre ellos, el verificado en el concurso constituye una preferencia o mejor derecho de cobro en violación ala cosa juzgada que emana de la resolución firme verificatoria y a expresas normas concursales (arts. 32, 36 y ccs. y 239 de la ley 24.522).

Debe recordarse, por otra parte, que si bien lo atinente a la determinación del alcance de las peticiones de las partes y de las cuestiones comprendidas en la litis es materia de hecho y derecho común y procesal reservada a los jueces de la causa y ajena, por lo tanto, al remedio excepcional previsto por el arto 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a ese principio cuando, en forma manifiesta, la decisión recurrida ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con los términos en que fue planteada por las partes, el derecho aplicable y la prueba rendida (v. Fallos 320:2214; 327:5356, 330:4226 y res. del 18/9/07 en autos S.C. R. 142. L. XLII. Ramírez, Sandra y otros c/ D.G.I. s/laboral, entre muchos), lo cual determina su invalidez como acto jurisdiccional e impone su descalificación en los términos de la doctrina de la arbitrariedad (res. del 6/3/07 en autos: S.C. B. 683, L. XLI. Bondorevsky, Isabel Leonor cl Trans Neldin S.A. y otro si ejecución hipotecaria; res. del 25/9/07 en autos: S.C. P. 520. L. XXXIX. Petroservice Sociedad Anónima cl Yacimientos Petrolíferos Fiscales, etc.).

Supuesto que estimo configurado en el caso en el que, la decisión cuestionada revocatoria de la adoptada por el juez de mérito que había desestimado la pretensión de la Provincia de cobrar sus créditos al margen del concurso y del eventual acuerdo preventivo, vale decir, imputar los fondos de la cuenta especial creada por la resolución 20/02 a la cancelación del crédito admitido en el concurso y/u otras obligaciones que pudieran tener su causa en el incumplimiento del contrato de concesión, omite examinar planteas oportunamente formulados por la recurrente, brindando como consecuencia de ello, una respuesta parcial a las cuestiones debatidas.

En efecto, de las constancias de la causa surge que en la instancia de apelación, la concursada además de plantear la impertinencia de la gestión de cobro por la Provincia y de la prohibición para percibir su propia facturación, sostuvo que el régimen patrimonial y las consecuencias económicas de la concesión rescindida quedaban sujetas a derecho concursaI, de modo tal que la insistencia en la afectación del mencionado fondo especial a la compensación de los créditos que se determinasen en sede provincial y devolución del remanente al concurso, se erigía en un privilegio no invocado ni otorgado por la ley en violación a una sentencia firme, a los artículos 32, 36 y 239 de la ley 24.522 y a los principios de ese ordenamiento, normativa que a su vez tiene primacía sobre el derecho público provincial (v. fs. 1919/1931).

Sin embargo, al concluir que la decisión de grado vulneraba el decreto provincial 508/02, que autorizó el cobro de las facturas y su depósito en una cuenta especial (según fallo dictado en el incidente de determinación de activo), los jueces se circunscribieron a examinar lo relativo a la legitimación de la Provincia para percibirlos o, dicho de otro modo, para realizar su gestión de cobro o recaudación, sin hacer ninguna referencia al planteo formulado en torno a la facultad invocada reiteradamente por el estado local de decidir sobre tales fondos afectándolos la compensación de créditos y deudas antes de que pudieran ser objeto de disposición por el concurso (v. fs. 564/568, 641/642, 680/681, 666/670, 1769/1773,1862/1867,1902/1911,1916/1918 Y 1919/1931).

Circunstancia ésta que importa, en primer lugar, -soslayar lisa y llanamente que la compensación alegada implica -prima facie- una preferencia de pago no invocada por la Provincia al insinuar su crédito, el cual fue admitido con carácter quirografario y, en segundo, la aplicación de la preceptiva contenida en los artículos 15, 32,36, 37, 56 y concordantes de la ley 24.522 de orden público y sus principios, que se erigen como un impedimento para la disposición de tales fondos -integrantes del activo del concurso- en los términos solicitados. Estos aspectos se encarecen si se pondera, además, que la Provincia formuló reserva de derechos para verificar tardíamente los créditos que pudieran resultar de la liquidación final de créditos y deudas de la concesión en los términos del artículo de la ley 24.522, evidenciando una conducta jurídica anterior relevante contradictoria con la asumida posteriormente (v. fs. 1408/1415, 1651 y 1881/1886).

Cuestiones que, a su vez, fueron tratadas en la sentencia de grado y cuyos argumentos o fundamentos sobre estos aspectos sobre estos aspectos no fueron adecuadamente considerados por los jueces de la Alzada en el pronunciamiento impugnado.

La índole de la solución que se propugna no implica anticipar criterio sobre el fondo del problema, extremo que por otra parte, es potestad exclusiva de las instancias competentes en tales materias, ajenas a la vía del artículo 14 de la ley n. 48.

IV.- Por lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente la queja, admitir el recurso, dejar sin efecto con el alcance indicado la sentencia y restituir los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo.– Buenos Aires, 19 de Noviembre de 2008.– Marta A. Beiró de Goncalvez.

Buenos Aires, marzo 15 de 2011

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Comafi Fiduciario Financiero S.A. c/ Muravchik, Abraham Jaime”, para decidir sobre su procedencia. Considerando:

1°) Que contra la sentencia dictada por la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, al confirmar la de primera instancia, admitió la pretensión de la ex letrada de la ejecutante de afectar al cobro de sus honorarios la totalidad de los bienes fideicomitidos, interpuso Comafi Fiduciario Financiero S.A. el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente queja.

2°) Que para así decidir, el a quo declaró que el crédito por honorarios es accesorio del ejecutado en este proceso, que fue transmitido al fideicomiso financiero en el marco de la liquidación forzosa del Banco Patricios S.A. Juzgó que, en su condición de gastos causídicos, goza del privilegio especial previsto en los arts. 3879 inc. 1° y 3900 del Código Civil, afectación que no resulta alterada por el fideicomiso, de acuerdo con lo regulado por el art. 35 bis de la ley de entidades financieras. Agregó que los bienes fideicomitidos son parte del patrimonio de afectación y no se confunden ni con el patrimonio del fiduciario ni con el del fiduciante (art. 14 de la ley 24.441), razón por la cual, transferido el crédito, debe soportar las cargas y gravámenes que lo afectan. Sostuvo también que, conforme a lo previsto en la cláusula 4.7 del respectivo contrato, se afrontan con fondos del fideicomiso los gastos causídicos y honorarios de abogados, sin limitar su suerte al resultado de la ejecución, de lo que deriva el derecho de la letrada a percibirlos, afectando la totalidad de los bienes fideicomitidos a su cobro. Afirmó que de la cláusula 7.1.9 del contrato de exclusión de activos sólo surge que el Banco Mayo no afrontará tales créditos con su propio patrimonio, lo que no contraviene la conclusión antes expuesta que es, además, coherente con lo previsto en el art. 16 de la ley 24.441 en cuanto dispone que las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos, sin hacer distingo de los bienes ni de su conformación.

3°) Que Comafi Fiduciario Financiero S.A. solicita la descalificación del fallo, sosteniendo que la cámara ha incurrido en arbitrariedad por omisión de tratamiento de diversas cuestiones conducentes y oportunamente planteadas y por haber prescindido de la normativa federal aplicable al caso, tornando inoperantes las prescripciones de la ley de entidades financieras que lo rigen. Aún cuando reconoce en forma expresa el derecho de cobro que la letrada tiene sobre el producido de este proceso, lo limita a la circunstancia de que existan fondos resultantes de la ejecución, de conformidad a lo previsto en el Anexo 12, punto 3° apartado XVIII a) del contrato de fideicomiso. Invoca asimismo la inexistencia de vínculo contractual o extracontractual con la letrada, en su carácter de fiduciario del fideicomiso “Mayo 1” y desarrolla diversos argumentos fundados en el art. 35 bis de la ley de entidades financieras, de la ley 24.441 y en la consiguiente necesidad de preservar la indemnidad de los bienes fideicomitidos frente a las pretensiones de acreedores del enajenante de esos bienes. Cita diversas cláusulas contractuales por las que, a su criterio, el Banco Patricios no había transmitido la obligación reclamada por la letrada al Banco Mayo en la operación de exclusión de activos y pasivos y éste tampoco la había transferido al fideicomiso. Afirma además que, conforme al art. 3266 del Código Civil, las obligaciones que conciernen a quien transmite una cosa, pasan al sucesor singular, pero éste no está obligado a ellas sino con la cosa transmitida. Refiere que, en el caso, la “cosa transmitida” es el crédito y no la universalidad de bienes fideicomitidos, por lo que la letrada carece de derecho a agredirlos para el cobro. Niega que el crédito goce del privilegio general que el art. 3879 inc. 1° del Código Civil confiere a los “gastos de justicia hechos en el interés común de los acreedores” en la medida en que si no ingresan fondos al fideicomiso, la gestión no ha redundado en el beneficio de tales acreedores.

4°) Que lo atinente a la admisibilidad formal del recurso extraordinario ha sido objeto de adecuado análisis en el primer párrafo del punto III del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al que cabe remitirse en cuanto habilita su tratamiento por hallarse en juego la interpretación y alcance de normas de naturaleza federal e invocarse causales de arbitrariedad que, por guardar estrecha conexidad con los temas federales en debate, deben examinarse en forma conjunta con éstos. Cabe recordar que, cuando se encuentra en discusión el alcance de una norma de derecho federal, este Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por las argumentaciones de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 325:860).

5°) Que el Banco Patricios S.A. promovió la presente ejecución, sobre la base de un pagaré en dólares librado por el demandado y obtuvo sentencia de trance y remate a fs. 19/20, en la que se mandó llevar adelante la ejecución por la suma reclamada y los intereses allí fijados, y se impusieron las costas del juicio al vencido. Antes de que se concretara la ejecución del fallo, los letrados de la actora denunciaron que el Banco Central había decidido la reestructuración del banco actor.

En ese marco, y conforme a las pautas fijadas por la entidad rectora, el Banco Mayo S.A. adquirió un conjunto de activos y pasivos excluidos, siendo condición de su propuesta que para el cobro se constituyera un fideicomiso financiero, que se concertó entre el mismo Banco Mayo, en su condición de fiduciante y Comafi Financiero Fiduciario S.A. en calidad de fiduciario. El Banco Mayo asumió, asimismo, la Gestión de Cobranza para el fideicomiso. Entre los activos transferidos por el Banco Patricios S.A. al Banco Mayo S.A. y por éste al fideicomiso, se encuentra el ejecutado en estas actuaciones. Los letrados que asistieron a la actora en el proceso, entendieron que se hallaba concluida su intervención y solicitaron la regulación de sus honorarios, que fue efectuada a fs. 29/30, fijándose la cantidad de $ 4.700 a favor de la Dra. Kuperschmit como letrada patrocinante de la ejecutante, decisión que quedó firme.

6°) Que este Tribunal ha destacado el neto corte publicístico de las normas que regulan la actividad bancaria y financiera que –en lo que atañe al sub examine– establecen un peculiar sistema por el que se permite escindir determinados activos de una entidad en crisis para afectarlos al pago de ciertos pasivos privilegiados, taxativamente enumerados, por valores contables equivalentes, según la ley 24.485. Cabe recordar que ese criterio fue después modificado por la ley 25.780, en cuanto dispuso que el importe de la valuación no debía ser superior al de los distintos rubros del pasivo mencionados en el inciso “b”. En ese régimen, los adquirentes de los activos y pasivos excluidos no son continuadores de la entidad reestructurada y, por lo tanto, no asumen responsabilidad respecto de acreedores de ésta que no hayan sido objeto de exclusión. Al mismo tiempo, se dispone en el capítulo V del artículo 35 bis de la ley 21.526 –con las modificaciones de las leyes 24.144, 24.485 y 24.627– que tales transferencias de activos y pasivos se rigen exclusivamente por esa ley y se establecen diversas prohibiciones para la realización de actos que pudiesen impedir u obstaculizar esas operaciones. En forma concordante, los acreedores de la entidad financiera enajenante de activos excluidos carecen de acción o derecho contra el adquirente de éstos, salvedad hecha de los que tuvieran privilegios especiales que recaigan sobre determinados bienes (cap.V, ap.d). En ese contexto, advirtió esta Corte que todo cuestionamiento tendiente a limitar los efectos de este proceso de exclusión respecto de terceros titulares de créditos con un interés diverso y no alcanzados por dicho régimen, alteraría la aplicación sincrónica del producto de los bienes excluidos al pago de los créditos de determinados acreedores privilegiados normativamente especificados (Fallos: 325:860).

7°) Que la reestructuración del Banco Patricios fue dispuesta en el año 1998 y las operaciones celebradas a esos fines –transferencia de activos y constitución de dos fideicomisos- se llevaron a cabo bajo el régimen jurídico entonces vigente, mencionado supra. Como se dijo, con posterioridad –en el año 2003– fue sancionada la ley 25.780 que, entre otros aspectos, dio fuerza legal a algunas modalidades que ya se encontraban en uso, a la vez que incorporó otras modificaciones que flexibilizaron el sistema para la concertación de fideicomisos. Así, en el apartado II, inciso “c” del art. 35 bis de la ley de entidades financieras explicitó que: “También se podrán transferir activos en propiedad fiduciaria a fideicomisos financieros en los términos de la ley 24.441, cuando sea necesario para alcanzar el propósito de este artículo”.

La aplicación de esa opción para la enajenación de activos y pasivos excluidos –que ya había sido empleada en el sub lite, con intervención de una entidad financiera– refuerza la indemnidad de esos activos ante posibles acreedores del transmitente. Tampoco el fiduciario asume responsabilidad patrimonial propia, pues el art. 14 de la ley 24.441 dispone que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante, en tanto el art. 15 establece que tales bienes quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario o del fiduciante. El art. 16 prescribe, a su vez, que los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. Cabe agregar que los arts. 68 a 76 de la ley 24.441, modificatorios del Código Civil, complementan las características especiales de este sistema destinado a preservar la universalidad transferida al fideicomiso del riesgo de la entidad en crisis. Así, el art. 71 autoriza a que la cesión de créditos componentes de una cartera pueda realizarse mediante un acto único, individualizándose cada crédito con expresión de su monto, plazos, intereses y garantías. Resulta destacable también el art. 72 en sus incisos “a” –que exime de notificar al deudor cedido si existe previsión contractual en tal sentido– y “b”, norma que dispone que: “sólo subsistirán contra el cesionario la excepción fundada en la invalidez de la relación crediticia o el pago documentado anterior a la fecha de cesión”, lo que constituye una nítida limitación al principio general por el que el deudor cedido puede oponer al cesionario las mismas excepciones que tenía contra el cedente.

8°) Que se encuentra fuera de cuestión que el crédito de autos fue transferido por el Banco Patricios S.A. al Banco Mayo S.A. y por éste al fideicomiso financiero, bajo la vigencia de las leyes 21.526 –con las reformas de las leyes 24.485 y 24.627–, y 24.441. En ese marco jurídico, resulta esencial identificar con qué extensión ingresó a la universalidad para su ejecución y, en su caso, su grado de afectación por cargas o privilegios que pudiesen resultar oponibles al fideicomiso.

9°) Que, en el caso, se efectuó la cesión de la cartera de créditos por acto único, como lo autoriza el art. 71 de la ley 24.441 y resulta del contrato de Transferencia de Activos y Asunción de Pasivos celebrado entre el Banco Patricios S.A. y el Banco Mayo S.A. –cláusula 7.1.6–, en el que se previó que se obraría del mismo modo para transferir los bienes al fideicomiso financiero. Así se procedió, según resulta de los Considerandos y de la cláusula 1 del contrato de fideicomiso celebrado entre Banco Mayo, en calidad de fiduciante y Comafi Fiduciario Financiero S.A. en su calidad de fiduciario (cláusula 1.1 de transferencia de propiedad fiduciaria). En la individualización de los bienes fideicomitidos el contrato remite a los incluidos por el Banco Central de la República Argentina en el Anexo 1 de la Resolución 294/98 (cláusula 2.1), ello de conformidad con la transferencia que anteriormente y en los mismos términos se había efectuado a favor del Banco Mayo (cláusula 7 del contrato de transferencia).

10) Que, según lo previsto en la cláusula 3.1 del contrato de fideicomiso, la transferencia en todos los casos debe efectuarse con todos los derechos, facultades, prerrogativas, garantías, privilegios, acrecidos y accesorios que posea el Banco Patricios por ley y/o por consentimiento de los deudores, sobre la persona y/o patrimonio de los deudores cedidos.

Por ello, habiéndose transferido el crédito litigioso inherente a estas actuaciones, la cesión comprende el derecho al cobro del crédito principal y sus accesorios que, en los términos de la sentencia de trance y remate de fs. 19/20, incluye los intereses que allí se fijan y las costas impuestas a la parte demandada.

11) Que es criterio reiterado de este Tribunal que la acreedora de las costas es la parte vencedora, sin perjuicio de que los profesionales dispongan de acción directa para percibir sus honorarios de la parte vencida (C.1324.XL “Casas Anastasio Marcelino c/ Dirección General Impositiva”, sentencia del 14 de agosto de 2007).

Por consiguiente, las costas causídicas constituyen, en este proceso, un crédito de la actora contra la demandada, que ha ingresado en tal carácter al fideicomiso y cuyo recupero forma parte del objetivo con que fue constituido.

En tales condiciones, la cláusula 7.1.9 del contrato de transferencia celebrado entre el Banco Patricios y el Banco Mayo, carece de incidencia en relación al caso, puesto que nada predica acerca de la transferencia del crédito con sus accesorios.

12) Que la cesión del crédito litigioso por el Banco Patricios al Banco Mayo y de éste al fideicomiso, colocó a este último en la posición del transmitente originario, aunque con las limitaciones establecidas por la ley 24.441 en lo referente a la formalización de la cesión, a su notificación y a las excepciones que puede oponer el deudor cedido.

En consecuencia, la letrada que tiene un crédito por honorarios originados en trabajos inherentes al crédito litigioso y al estado en que éste fue transmitido, tiene acción para su cobro contra quien asume la posición del acreedor de las costas causídicas.

13) Que constituye una de las notas distintivas del instituto previsto en el art. 35 bis de la ley de entidades financieras, para la exclusión de activos y pasivos de la entidad en crisis, que debe efectuarse la valuación de los activos de conformidad con las normas contables aplicables a los balances de las entidades financieras, por un importe equivalente al de los distintos rubros del pasivo mencionados en el apartado II, inciso “b” de esa norma, según el texto establecido por la ley 24.485 –que se encontraba vigente en el caso–, o ajustados a su valor neto de realización, por un importe que no supere al de los pasivos, en orden a la modificación introducida por la ley 25.780.

14) Que, habiéndose optado en el presente caso por la constitución de un fideicomiso financiero para la enajenación de los activos de la entidad en crisis, se ha dispuesto la emisión de certificados de participación, en las condiciones y modalidades especificadas en la cláusula III del contrato de fideicomiso, siendo tales certificados cartulares, nominativos, no endosables y transmisibles con las formalidades propias de esa clase de títulos. Con la adopción del mencionado procedimiento, cobra aún mayor relevancia el real valor de la cartera en función de la negociación de los valores y la reasignación de riesgos hacia eventuales inversores.

15) Que a los efectos antes expuestos, debe tenerse en consideración que cuando un crédito ingresa al fideicomiso, resultan inherentes a su valor tanto los accesorios, como las cargas o deudas que le acceden y, como acontece en el caso, el eventual ejercicio de acciones que se originan en el estado en que se encontraba el crédito litigioso. Tales cargas no se proyectan sobre los restantes bienes fideicomitidos, en tanto son anteriores a la formación de la universalidad y propias del crédito incorporado, que conserva su individualidad a los fines de su ejecución. Así lo ratifica, además, el inciso “b” del art. 72 de la ley 24.441, que mantiene la singularidad en el procedimiento de recupero, al limitar las excepciones oponibles al cesionario por el deudor cedido.

16) Que una solución diferente alteraría la eficacia de las normas de derecho público bancario que regulan el sincrónico funcionamiento del proceso de exclusión de activos y pasivos para la atención de los créditos individualizados en la ley, pues harían recaer el álea de incobrabilidad sobre créditos recuperados, en los que no pesaban las cargas que, de tal modo, se verían obligados a satisfacer.

17) Que, por las razones expuestas, el a quo ha formulado una inadecuada interpretación y aplicación de las normas federales en juego, al habilitar las acciones de cobro de la letrada de la parte actora contra la totalidad de los bienes fideicomitidos, pues ello contraviene lo dispuesto en el art. 35 bis de la ley de entidades financieras y en las disposiciones de la ley 24.441 referidas supra, de modo que desvirtúa el sistema en ellas establecido para la enajenación de activos y pasivos excluidos. Las acciones de cobro, por ende, sólo serán viables sobre el producido del recupero del crédito en razón del cual se efectuaron los trabajos remunerados, que se desarrollaron antes de la constitución del fideicomiso.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca lo resuelto, disponiéndose que los honorarios de la letrada sólo podrán hacerse efectivos sobre el producto del recupero del crédito en razón del cual se desarrolló la labor remunerada. Las costas del presente se imponen en el orden causado, en atención a las particularidades de la cuestión en debate. Reintégrese el depósito efectuado y devuélvase.– Ricardo Luis Lorenzetti.– Elena I. Highton de Nolasco.– Carlos S. Fayt.– Juan Carlos Maqueda.– E. Raúl Zaffaron