NSPECCION GENERAL DE JUSTICIA – JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Sumario: Asociación Civil: Denuncia: Violación de Disposiciones Estatutarias – Suspensión de Acto Comicial. Confección de Nuevo Padrón Electoral – Elección de Autoridades. Asociados: Cesantía – Categoría de Socio – Irregularidades. Intimación: Depuración de los Padrones.

“Que la doctrina también se ha expedido sobre la cuestión, en cuanto a que: « … es necesario siempre intimar al moroso para que se ponga al día, como requisito previo sine qua non para aplicar la medida. Esta intimación debe reunir las siguientes formalidades: a) formularse por medio fehaciente (telegrama, pieza postal certificada, con aviso de recepción, etc,); b) concederse un determinado lapso para que el socio tenga posibilidad de normalizar su situación…»”

“Que, por su parte, la resolución declarando la cesantía debe emanar de la autoridad establecida estatutariamente, la Comisión Directiva.”

“Que el socio moroso conserva la posibilidad de cancelar la deuda de su cuota social y así mantener incólumes sus derechos. Este concepto es acogido por el artículo vigésimo sexto del Estatuto Modelo aprobado por la Resolución General I.G.J. 7/2005 que en su parte pertinente dice: «…no se excluirá del padrón a quienes, pese a no estar al día con la Tesorería no hubieren sido efectivamente cesanteados…”.

Buenos Aires, 25 de Agosto de 2009

VISTO el Expediente N° 351190/953/4002814 correspondiente a la asociación civil «CLUB ATLÉTICO SAN LORENZO DE ALMAGRO», del registra de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, y

CONSIDERANDO:

Que se iniciaron estas actuaciones a raíz de una presentación efectuada por los Sres. Miguel Ángel CIANNI, Miguel Ángel FRANZESE y Raúl Agustín SÁNCHEZ en carácter de apoderados de la agrupación «Frente Sanlorencista» los dos primeros, y presidente de la misma el tercero, incoando denuncia contra el «CLUB ATLÉTICO SAN LORENZO DE ALMAGRO».

Que en la misma expresaron que en el proceso preelectoral se violaron disposiciones del estatuto del Club en la confección del padrón definitivo de socios activos y vitalicios para la elección de autoridades a celebrarse el 15 de diciembre de 2007, solicitando en consecuencia la suspensión del acto comicial, la confección de un nuevo padrón electoral y las reservas de derechos del caso.

Que afirmaron que los padrones definitivos les fueron entregados el 27 de noviembre de 2007 a los apoderados de lista, siendo la fecha para la asamblea el 15 de diciembre de ese mismo año. No respetando el plazo establecido por el artículo 80 del estatuto social, treinta días de anticipación a la celebración del acto.

Que asimismo, manifestaron que en la conformación del padrón definitivo se transgredió lo dispuesto en el estatuto social, que admite exclusivamente la eliminación y depuración de socios respecto del padrón provisorio. Sin embargo, se agregaron 569, socios que no figuraban en éste, y se dieron de baja a 240 asociados, incrementándose así el padrón definitivo respecto del provisorio en 329 socios. Al respecto indicaron que se incorporaron como socios activos a asociados pertenecientes a la categoría de «socios del interior», que no revisten calidad de activos o vitalicios toda vez que abonan una cuota inferior a esas categorías, existiendo además en el padrón socios fallecidos o dados de baja.

Que, denunciaron otras irregularidades como la existencia de al menos 778 socios intercalados en el padrón provisorio de 2007 respecto del padrón definitivo utilizado en la última elección del 2004, señalando también que habría entre ellos socios que no cumplen con la antigüedad mínima de tres años ininterrumpidos exigida por el artículo 76 para poder votar.

Que por otra parte expresaron, que se incorporó como candidato a Tesorero por la lista oficialista «Unidos por San Lorenzo» a un socio declarado cesante en el año 1998 y reincorporado años más tarde (en el 2006) bajo el mismo número de socio anterior, sin que reuniera por ende los diez años de antigüedad necesarios estatutariamente para el cargo a cubrir.

Que a fs. 388/391 la entidad contestó el traslado conferido expresando que la existencia de socios agregados en el padrón provisorio del año 2007 con respecto al padrón definitivo del año 2004, se debió a distintas causas. Tales como, la adhesión a las moratorias de los años 2002 y 2003, debiendo mantener en forma ininterrumpida el pago de sus cuotas sociales durante tres años; socios que en el año 2004 aún siendo activos carecían de la antigüedad requerida; socios que carecían en ese momento de la edad mínima exigida y socios que en ese año se encontraban en situación de morosidad y regularizaron posteriormente su situación.

Que en relación al planteo efectuado sobre la incorporación al padrón definitivo de los llamados «socios del interior», se aclaró que los mismos fueron reconocidos como socios con derecho a voto por la reunión de Comisión Directiva de fecha 13 de julio de 2001.

Que hasta dicha oportunidad, agregó, no se encontraban incluidos en ninguna categoría de socios siendo simples adherentes y como tales, sin participación en la elección de autoridades. A partir de la fecha mencionada, fueron considerados socios plenos e incluidos en la categoría que a cada uno le correspondía infantiles, cadetes y activos dado que la creación de una categoría especial no respondía a lo prescripto por las normas estatutarias.

Que señalaron que estos socios no conforman entonces una categoría distinta de las existentes, aunque si son beneficiarios de un descuento o fijación de un monto menor en el pago de la cuota social en virtud de la distancia entre sus domicilios y las sedes sociales y la consecuente presunción del menor acceso a sus beneficios. Aclaró finalmente que los «socios del interior» no fueron incluidos en el padrón del año 2004 por no contar en dicha oportunidad con la antigüedad necesaria.

Que con respecto a los socios fallecidos, expresó la denunciada, que la depuración de los mismos del padrón se realiza a medida que sus familiares ponen en conocimiento del Club tal situación, resultando una tarea compleja, razón por la cual, aclaran, la Junta Electoral viene disponiendo desde elecciones anteriores que el socio debe presentarse a votar con el Documento Nacional del Identidad. Por otra parte, reconoció la necesidad de realizar un reempadronamiento general de socios activos y vitalicios, conforme se desprende del acta de la Junta Electoral de fecha 4 de enero de 2008.

Que en cuanto a la situación del candidato a tesorero por la lista «Unidos por San Lorenzo», Sr. DI MEGLIO, expresan que la Junta Electoral, analizando el planteo y no encontrando respaldo documental sobre la declaración de cesantía del socio en cuestión, resolvió adoptar un criterio análogo al utilizado respecto del socio Oscar ROMERO, candidato de la lista de la agrupación denunciante.

Que el Sr. Oscar ROMERO con anterioridad a1 acto eleccionario, efectuó una consulta por escrito a la entidad, a fin de que la misma se expida sobre la capacidad del mismo a ser candidato en las elecciones del año 2007, la cual fue dictaminada por el Dr. Lenon en el entendimiento que al haber abonado todas las cuotas sociales adeudadas a la fecha de cierre del padrón electoral, el socio mantiene la antigüedad que lo habilita a ser candidato en una de las listas oficializadas.

Que con fechas 28 de diciembre de 2007 y 4 de enero de 2008, se realizaron visitas de inspección en la sede administrativa de la entidad, en donde se procedió a recabar información respecto de los padrones del Club, que fueron entregados en su totalidad a la inspectora actuante. Se realizaron nuevas visitas de inspección con fechas 28 de febrero, 3 de junio y 24 de octubre de 2008, intimándose en esta última a la presentación de los libros sociales en la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, lo que fue cumplimentado conforme acta a fs. 570.

Que en este estado corresponde realizar las siguientes consideraciones.

Que respecto a 1a fecha de entrega extemporánea de los padrones, y sin perjuicio de no haberse acreditado tal extremo, los mismos denunciantes expresan que se trataría de un vicio formal sin relevancia y que ello no les impidió efectuar los cuestionamientos pertinentes. En relación a la confección de los padrones, no se detectaron irregularidades de gravedad, habiendo sido debidamente aclaradas por la entidad las discrepancias existentes entre el padrón definitivo del año 2004 y el provisorio del año 2007.

Que si bien de la confrontación de los padrones en cuestión surgen diferencias, las mismas responden tal como señala la denunciada tanto a la depuración de los socios morosos, como a la debida incorporación de los llamados “socios del interior». Con respecto a la citación de estos últimos, en las reuniones de Comisión Directiva de fechas 13 de julio de 2001 y 14 de febrero de 2002 y Asamblea Extraordinaria de 21 de marzo de 2002 se reconoció que dichos asociados no podrían formar parte de una categoría separada por no estar prevista estatutariamente sino que deben ser equiparados a los socios activos sin necesidad de reformar el estatuto social, desde que cumplen con los requisitos para ello y cuentan con carnets que los reconocen como tales, con la salvedad de que abonan una cuota inferior en razón de un menor uso de los beneficios de la asociación, debido a la distancia existente entre sus domicilios y las instalaciones sociales. Y la Junta Escrutadora sólo aplicó la resolución incorporando al padrón de socios habilitados a sufragar a aquellos que cumplían los requisitos estatutarios.

Que en relación a los socios fallecidos incluidos en el padrón, no obstante advertirse que la exigencia de la presentación del documento nacional de identidad al momento de la emisión del sufragio impide maniobras perjudiciales, lo cierto es que la entidad debe realizar una depuración a fin de sanear tal situación.

Que en cuanto al planteo efectuado sobre la carencia del requisito de antigüedad del socio DI MEGLIO por haber sido declarado cesante en su condición de socio, cabe precisar que el mismo ingresó a la institución el 10 de noviembre de 1987.

Que el Estatuto de la ASOCIACIÓN CIVIL “CLUB ATLÉTICO SAN LORENZO DE ALMAGRO” prevé derechos y obligaciones de sus socios, y ante el incumplimiento de alguna de las obligaciones de los mismos, establece un procedimiento sancionatorio.

Que el Título Séptimo del Estatuto prevé un procedimiento especial a fin de aplicar la sanción de cesantía a los asociados que incurran en determinada mora en el abono en término las cuotas sociales.

Que específicamente establece el Artículo 27°: « La Comisión Directiva decretará la cesantía del socio que adeude tres mensualidades consecutivas y que previa intimación de pago por Tesorería, efectuado por escrito, no lo satisfaga dentro de los treinta posteriores días…» (foja 614).

Que conforme recibos aportados, el socio DI MEGLIO abonó en un solo pago las cuotas sociales que adeudaba desde febrero de 1996 hasta el 25 de septiembre de 2007.

Que no obstante la acreditación de la extinción de la mora, se acompañan copias del acta de la reunión de Comisión Directiva de 8 de julio de 1998, obrante a fojas 664, en la cual la Secretaria le solicita autorización a la Comisión Directiva «para depurar el Archivo de Socios Morosos». Aclarando que «dicha depuración consiste en la baja de los socios que posean más de dos (2) años adeudando su cuota social, con un total de 4.735 de socios». Asimismo solicitan autorización para «realizar una depuración del padrón de socios morosos, utilizando este medio cada tres meses». La Comisión Directiva en ejercicio en dicto período resuelve aprobar el pedido de autorización.

Que no obran en estas actuaciones acreditación de que el socio DI MEGLIO haya sufrido “la baja” del padrón de socios mediante la implementación del procedimiento creado ad hoc por la Comisión Directiva el 8 de julio de 1998, pero en el supuesto de habérsele aplicado el mismo al socio cuestionado, no podría considerárselo sancionado con la «cesación» de su carácter de socio, toda vez que para ello se debe cumplir con el debido proceso establecido estatutariamente en el artículo 27°. Procedimiento no acreditado en las presentes actuaciones y que es manifiestamente diferente al supuestamente aplicado por la Secretaría, mediante autorización da la Comisión Directiva, durante el año 1998.

Que la jurisprudencia de este organismo es conteste en afirmar que se: «…puede dejar cesante a los socios que se encuentren en mora, siempre y cuando se cumpla con los mecanismos previstos en el artículo 7mo. referente a la intimación previa…» (Resolución Particular I.G.J. Nro. 628/2007 de fecha 21 de agosto de 2007 en autos: «Buenos Aires Sur Asociación Civil Deportiva y Cultural» confirmada mediante sentencia de la Exma. Cámara Nacional en lo Civil, Sala M, de fecha 18 de noviembre de 2008).

Que la doctrina también se ha expedido sobre la cuestión, en cuanto a que: « … es necesario siempre intimar al moroso para que se ponga al día, como requisito previo sine qua non para aplicar la medida. Esta intimación debe reunir las siguientes formalidades: a) formularse por medio fehaciente (telegrama, pieza postal certificada, con aviso de recepción, etc,); b) concederse un determinado lapso para que el socio tenga posibilidad de normalizar su situación…» (ED, 1983100, pág. 1028, CAHIAN, Adolfo: «El régimen disciplinario en las Entidades Civiles»).

Que, por su parte, la resolución declarando la cesantía debe emanar de la autoridad establecida estatutariamente, la Comisión Directiva.

Que el socio moroso conserva la posibilidad de cancelar la deuda de su cuota social y así mantener incólumes sus derechos. Este concepto es acogido por el artículo vigésimo sexto del Estatuto Modelo aprobado por la Resolución General I.G.J. 7/2005 que en su parte pertinente dice: «…no se excluirá del padrón a quienes, pese a no estar al día con la Tesorería no hubieren sido efectivamente cesanteados…”.

Que, sin embargo, y en contra de aquello que proclama el denunciante, la entidad en ningún momento desconoció el carácter de socio del Sr. DI MEGLIO. Muy por el contrario, surge de estos obrados a fs. 562 y 563 los recibos de pago emitidos por el club mediante los cuales el socio Di MEGLIO regulariza su situación desde el año 1996 hasta el mes de octubre de 2007 ininterrumpidamente y en los que se especifica su carácter de socio activo de la institución.

Que el criterio aplicado por la institución al socio Claudio Octavio DI MEGLIO, no ha sido un trato preferencial ni diferente efectuado por la asociación civil «CLUB ATLÉTICO SAN LORENZO DE ALMAGRO» en comparación con otros socios en similares situaciones.

Que ello se acredita mediante copia de la solicitud de aclaración de su antigüedad requerida par el socio Oscar ROMERO el 24 de agosto de 2007. Copia del dictamen emitido del Dr. Diego M. LENNON el 29 de agosto de 2007, quién contratado por autoridades de la institución, se expide sobre la antigüedad ininterrumpida del Sr. ROMERO, toda vez que no se acredita la existencia de intimación a fin de cancelar la deuda que tenía con la institución desde 1993 hasta el 2007 y el interesado pagó la misma con anterioridad al acto eleccionario. Criterio seguido por la Junta Escrutadora para determinar la antigüedad del Sr. DI MEGLIO.

Que por todo lo expuesto corresponde rechazar la denuncia incoada de las presentes actuaciones e intimar a la asociación civil denunciada a efectuar una depuración del padrón de socios, emplazándola a acreditar su efectivo cumplimiento.

Que por todo lo expuesto, lo dispuesto por los artículos 6, 10 incisos b) y d) de la Ley 22.315, artículos 370, 417 y 420 de la Resolución General N° 7/05 de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA.

Por ello,

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

ARTICULO 1º. Rechazar la denuncia incoada por los Sres. Miguel Ángel CIANNI y Miguel Ángel FRANZESE y Raúl Agustín SANCHEZ contra el “CLUB ATLÉTICO SAN LORENZO DE ALMAGRO”.

ARTÍCULO 2°. Intimar a la asociación civil a proceder a la depuración del padrón de socios y acreditar su cumplimiento en el plazo de sesenta días hábiles administrativos.

ARTÍCULO 3°. Regístrese, notifíquese y fecho vuelvan las actuaciones al Departamento de Asociaciones Civiles y Fundaciones para el control de lo aquí dispuesto. Dr. MARCELO O. MAMBERTI – INSPECTOR G

NSPECCION GENERAL DE JUSTICIA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Sumario: Asociación Civil: Denuncia de Ex Asociado: Ejercicio Gremial – Irregularidades – Cobro de Honorarios de los Miembros de la Comisión Directiva – Representación de Asociados – Facturación de Honorarios Profesionales. Otros Organismos: Denuncia. Legitimación Activa: Pretensión Extemporánea. Comisión Directiva: Percepción de Honorarios – Conducta Antiestatutaria – Contraria a Normativa de I.G.J. R.G. Nº 7/2005. Intimación: Cese Inmediato del Pago de Honorarios a Comisión Directiva – Veeduría Legal y Contable.

“…Los miembros de la Comisión Directiva perciben honorarios por parte de la entidad por su actuación como tales y asimismo por otros conceptos, lo que configura una conducta no sólo antiestatutaria, sino también atentatoria contra las disposiciones legales que surgen del Artículo 425 y concordantes de la Resolución General IGJ Nº 07/2005; La contabilidad no resulta clara y objetiva en varios rubros, conforme el informe contable…”

Buenos Aires, 19 de Abril de 2010

RESOLUCIÓN I.G.J. Nº 330

VISTO los expedientes Nº 359835/4353/57179 y 59613 correspondientes a la ASOCIACIÓN DE A.A.R.D.B.A. del Registro de esta INPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, y

CONSIDERANDO:

Que a fs. 1/66 se presenta el Dr. E.R.L., solicitando la intervención de este Organismo en la A.D.A.A.Y R.D.B.A. (A.A.R.B.A.), denunciando una serie de irregularidades que denotarían –prima facie- que la entidad se atribuye facultades de índole gremial que exceden su marco de actuación conforme su personería y su objeto, representando la posibilidad de sancionar a sus asociados por la prestación de servicios en hospitales públicos o privados, que la misma declara como “zona de conflicto”.

Que al respecto se adjunta documental de los extremos denunciados y que, para el denunciante, la conducta desplegada por A.A.R.B.A. atenta contra el bien común y pone en riesgo la salud de la población al impedir a sus asociados prestar los servicios atinentes a su especialidad.

Que denuncia el arbitrario accionar de AARBA, adueñándose en forma directa o indirecta de las relaciones con las instituciones asistenciales, imponiendo condiciones económica, ante el temor de éstas de ser declaradas zonas de conflicto; afirmando que de esta manera se maneja la contratación con los prestadores de Salus, municipios, etc. De lo cual también se adjunta documental.

Que manifiesta que la entidad fue sancionada con una medida cautelar por parte de la COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, merituando una conducta monopólica.

Que conforme a las declaraciones del denunciante, esta conducta, a lo largo de los años, impidió el libre ejercicio de la profesión de quienes no se encontraban vinculados a dicha asociación. Asimismo, aquellos asociados que pierden su calidad de tal no pueden acceder a cargos en los hospitales o centros de salud que le conceden a la asociación la exclusividad de designación de los profesionales.

Que señala que A.A.R.B.A. presta a sus asociados un servicio de gestión de cobro de sus honorarios y percibe un porcentaje de los mismos.

Que a raíz de la interrupción de los servicios de anestesia propiciada por la entidad, se produjeron reacciones en el MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES y en el CONSEJO FEDERAL DE LA SALUD (fs. 6/8).

Que el Dr. Everardo Rogelio LUBEL, manifiesta que A.A.R.B.A. carece de personería gremial y toma medidas de fuerza; considerando falta grave de sus asociados el prestar servicios en zonas de conflicto; contrata directamente con entes prestadores de servicios de salud; fija precios y cobra un porcentaje de los honorarios de sus asociados e impide el libre ejercicio de la profesión de anestesista.

Que conforme constancias de fs. 102/105 se corrió traslado de la denuncia en fecha 9 de agosto de 2006.

Que a fs. 106/212 el Dr. E.R.L., amplía la denuncia, agregando documental, señalando que la entidad no posee personería gremial, y que por Asamblea Extraordinaria se decidió que la asociación será la encargada de defender los intereses de sus asociados frente a las instituciones que utilizan sus servicios y lo hará en caso de conflicto en los lugares de trabajo.

Que advierte el alcance de la calificación de “lugares con problemas laborales”, conforme las propias publicaciones de la entidad, sea cual fuera la razón, implica que si los asociados prestan allí servicios incurren en una grave falta ética, lo que llevó a algunos asociados a solicitar a A.A.R.B.A. que fundamente sus decisiones a fin de ejercer libremente el derecho constitucional a trabajar.

Que finalmente solicita a este organismo la intervención de la entidad.

Que a fs. 307/426 luce la contestación del traslado conferido de la denuncia, en tiempo y forma, en el cual se solicita su rechazo y se expone en primer término que la entidad se rige en su orden interno por el Código de Ética de la CONFEDERACIÓN LATINOAMERICANA DE S.A., y que a partir de estas normas, se considera contrario a la ética trabajar infringiendo las normas de equipamiento mínimo.

Que en el responde, agrega que es frecuente, cuando se desplaza a un médico sin sumario previo o cuando debe defendérselo por cualquier cuestión, declarar en conflicto los cargos de dichos profesionales, conforme lo dispuesto por el Decreto Nº 5413/58.

Que cuando la entidad dicta una norma de equipamiento mínimo, coloca a sus asociados en incompatibilidad ética de ocupar lugares de trabajo donde ellas no sean respetadas, siendo éstos libres de dejar de ser asociados y trabajar en dichos lugares.

Que manifiestan que la medida cautelar dispuesta por la SALA III, de la CAMARA FEDERAL CIVIL Y COMERCIAL con asiento en la CAPITAL FEDERAL, no le imputa a la entidad una posición dominante.

Que refieren una serie de declaraciones, que surgen de una Resolución absolutoria recaída en el “expediente Nro. 064-000798/98 del registro del MINISTERIOR DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS”, la que transcriben en parte a fs. 310.

Que declaran que es falso que se contrate directamente con los prestadores, y que la adhesión de éstos a las contrataciones se perfecciona con la presentación de la facturación de sus prestaciones a través de la asociación, agregando que ello no genera un compromiso de exclusividad.

Que manifiesta luego, extensamente, una serie de declaraciones que implicarían –prima facie- una especie de “apelación” a lo resuelto por la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, lo cual no cabe considerar en el ámbito de competencia de este Organismo.

Que a fs. 672 obra el traslado de la ampliación de la denuncia, el cual es contestado por la entidad a fs. 832/867.

Que vista la documental agregada a fs. 685/686, la cual consiste en una copia de un Convenio con la Municipalidad de la Matanza, del cual surge que si bien los “prestadores” que lo suscriben son los profesionales en forma individual, las prestaciones “serán facturadas a través de A.A.R.B.A., la que actuará como agente de cobro y facturación de honorarios” (cláusula sexta).

Que asimismo las designaciones de coordinadores que efectúen los prestadores, será de profesionales asociados a A.A.R.B.A. (cláusula séptima y octava), lo que implica que la Municipalidad contrata indirectamente con la entidad, ya que el convenio no permite profesionales no asociados a ésta.

Que a fs. 688/689, el Convenio suscripto con la Municipalidad de Morón, pretende nuevamente exclusividad (cláusulas primera, segunda) y transforma una vez más a la entidad en agente de cobro y facturación de honorarios (cláusulas quinta y séptima).

Que a fs. 692/802 lucen los últimos cinco balances de la entidad y luego documental recabada por los veedores.

Que de la contestación de traslado de la ampliación de denuncia, que obra a fs. 832/871, A.A.R.B.A., argumenta que la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA carece de competencia para la aplicación e interpretación de leyes atinentes a la defensa de la competencia.

Que en lo que respecta a su condición de agente de facturación y cobro de los honorarios de sus asociados, manifiesta que los profesionales contratan libremente y convienen sus condiciones de trabajo, siendo éste un servicio que presta la asociación, y que no puede considerarse actividad gremial.

Que sostiene que las contrataciones no son directas y que de ningún modo implican un compromiso de exclusividad.

Que admite también que la entidad está capacitada para advertir a sus asociados que si prestan servicios en condiciones no aceptadas por la asociación, se autoexcluyen de la posibilidad de continuar siendo asociados.

Que en autos se solicitó la realización de un informe contable de los balances obrantes a fs. 692/802, solicitando se observe especialmente los depósitos en moneda extranjera (fs. 702), los honorarios de comisión directiva u honorarios (fs. 704 y 749), el “balance comparativo” que obra a fs. 785 y siguientes y finalmente los ingresos por gestión de cobranza de honorarios de sus asociados.

Que conforme lo solicitado se procedió a requerir a la entidad datos y documentación de índole contable a efectos de evaluar la solicitud anteriormente referida. En virtud de ello se agregó la documental que obra a fs. 893/1933.

Que del informe de fs. 1935 surgen las siguientes consideraciones por parte del sector contable del DEPARTAMENTO DE ASOCIACIONES CIVILES Y FUNDACIONES: A) La asociación factura por cuenta y orden de sus asociados, en virtud de un mandato entre los mismos, variando el porcentaje de gestión de cobranzas entre el 3% y el 5% de acuerdo al método de facturación. B) De la documentación glosada a fs. 1591/1595 surgen los montos derivados de los rubros Honorarios de Comisión Directiva y Honorarios Profesionales.

Que asimismo conforme el segundo informe, el cual luce a fs. 1942/1945 del análisis de los balances de la entidad surge que lleva sus registros contables en legal forma, aunque se advierte lo siguiente: Existen distorsiones en la contabilidad en lo que hace a las partidas pendientes de pago; los ingresos por el rubro “publicidad” aparecen como “otros ingresos”, no resulta posible determinar impositivamente las condiciones de IVA de los asociados; los integrantes de la Comisión Directiva perciben honorarios por dicha actuación y asimismo –en algunos casos- perciben otro tipo de honorarios no determinados, sin autorización del Organismo de Contralor.

Que a fs. 1956/1959, luce el último informe contable, el cual determina lo siguiente: A) El Dr. J.C.F., percibía honorarios por integrar la Comisión Directiva y asimismo en concepto de investigación, cursos, entrevistas y gremiales; B) La entidad factura presentaciones por cuenta y orden de médicos sin especificar a qué se corresponde dicha facturación y exponiendo en forma global las prestaciones exentas y gravadas; C) La entidad ha entregado sólo una beca anual y en los años 2002 y 2003 no ha entregado becas; D) Existen diferencias en cuanto a las campañas de publicidad entre lo expresado por la entidad y lo que surge de la información contable, que no cuenta con documentación respaldatoria.

Que por trámite Nº 59613, que se encuentra agregado sin acumular, la DEFENSORIA DEL PUEBLO de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se presenta ante este Organismo formulando denuncia contra la entidad y solicitando que la misma tenga conexidad con el trámite de referencia.

Que a fs. 22 del trámite mencionado en el párrafo anterior, luce la providencia mediante la cual se estipula que ambas denuncias serían sustanciadas en forma conjunta.

Que a raíz de lo expuesto caben hacer las siguientes consideraciones.

Que en relación al segundo responde, del mismo surge una pretensión extemporánea de falta de legitimación activa en el denunciante, a la que cabe decir que, de los propios dichos de la entidad en este responde, surge que el denunciante es ex asociado a la misma. Por otra parte, siendo el denunciante profesional de la materia, y pretendiendo que el accionar de la denunciada atenta contra el libre ejercicio de la profesión de anestesista, este Organismo entendió, al ordenar el traslado de la denuncia, que existía interés legítimo suficiente como para tramitar las actuaciones.

Que en atención a la falta de competencia de este organismo para la aplicación e interpretación de leyes atinentes a la defensa de la competencia, alegada por la apoderada de A.A.R.B.A. de fs. 832/871, se confunde la pretensión de la denuncia, ya que no es aquel el ámbito de actuación de este organismo, sino la fiscalización de las acciones que despliega la entidad, y su posible vulneración de normas estatutarias y/o derechos de sus asociados, así como la posible desviación del objeto asociacional de una entidad sin fines de lucro.

Que considerando los extremos analizados en estos actuados en el ámbito de actuación de este organismo, corresponde hacer las siguiente consideraciones: A) Los miembros de la Comisión Directiva perciben honorarios por parte de la entidad por su actuación como tales y asimismo por otros conceptos, lo que configura una conducta no sólo antiestatutaria, sino también atentatoria contra las disposiciones legales que surgen del Artículo 425 y concordantes de la Resolución General IGJ Nº 07/2005; B) La contabilidad no resulta clara y objetiva en varios rubros, conforme el informe contable, y señalados ut supra; C) La actividad que la entidad realiza, calificada por el denunciante como “gremial”, se encuentra respaldada por el estatuto social en cuanto la misma tiene como objeto –entre otros- la defensa de los intereses profesionales de sus asociados, por lo que no puede considerarse esta conducta como antiestatutaria; D) La gestión de cobranza por cuenta y orden de sus asociados no implica directamente un alejamiento de los objetivos sin fines de lucro de la entidad.

Que por todo lo expuesto, no corresponde hacer lugar a la denuncia incoada contra la “A.A.A.R.B.A.”, no obstante y en virtud de la documentación obrante en autos, se deberá intimar a la entidad al inmediato cese del pago de honorarios por cualquier concepto a los integrantes de Comisión Directiva, como así también designar una veeduría legal contable a través del Departamento de Asociaciones Civiles y Fundaciones.

Que la presente Resolución se dicta en uso de las facultades conferidas por los Artículos 6 y 10 de la Ley Nº 22.315,

Por ello,

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- RECHÁCESE la denuncia incoada por el Dr. E.R.L. contra la A.A.A.R.B.A..

ARTÍCULO 2º.- INTÍMESE a la A.A.A.R.B.A. al cese inmediato del pago de honorarios por cualquier concepto a los integrantes de la Comisión Directiva.

ARTÍCULO 3º.- DISPÓNESE la realización de una veeduría legal y contable a los efectos de fiscalizar el funcionamiento de la A.A.A.R.B.A..

ARTÍCULO 4º.- Regístrese. Notifíquese a la entidad y a sus autoridades al domicilio constituido en la calle XXX Nº , piso Dpto. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al denunciante al domicilio constituido en la NNN Nº , piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y a la DEFENSORIA DEL PUEBLO de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al domicilio constituido en la calle ZZZZ Nº de esta ciudad. Oportunamente vuelva al Departamento de Asociaciones Civiles y Fundaciones. Dr. MARCELO O. MAMBERTI – INSPECTOR GENERAL INSPECC

Rawson, marzo 3 de 2011.

1ª ¿Son procedentes los Recursos de Casación interpuestos? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El doctor Royer dijo:

I. Antecedentes. El recurso – Su trámite.

1. A fs. 15/20 el actor inició demanda laboral contra «P. I. S.R.L.» solicitando la entrega del certificado de trabajo en los términos del art. 80 de la L.C.T. y que se la condene al pago de diferencias de indemnización por preaviso no otorgado, e integración del mes de despido y sueldo anual complementario proporcional; recargo establecido por el Decreto Nº 2014/02 sobre las indemnizaciones por preaviso no otorgado y vacaciones no gozadas; indemnización art. 2° Ley Nº 25.323 sobre los montos adeudados por pago insuficiente de la indemnización por preaviso e integración mes de despido; e indemnización art. 80 de la Ley N° 20.744.

Además, reclamó sobre los mencionados rubros, actualización monetaria por el índice de precios al consumidor, y dejó planteada la inconstitucionalidad de los arts. 7 y 10 de la Ley Nº 23.928 modificado por el art. 4 de la Ley Nº 25.561 y del art. 5 del Decreto N° 214/02.

2. Dictó sentencia la Sra. Juez de Primera Instancia a fs. 335/348 vta., fallando del siguiente modo: 1°) No hizo lugar a los planteos de nulidad e inconstitucionalidad respecto del Dto. Nº 214/02 efectuado por la parte demandada. 2°) No hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad respecto de los arts. 7 y 10 de la Ley Nº 23.928 mod. por el art. 4 de la Ley Nº 25.561 y el art. 5 del Dto. Nº 214/02 efectuado por la parte actora. 3°) Hizo lugar a la demanda y en consecuencia, condenó a la accionada a abonar en el plazo de diez días de quedar firme la resolución al actor, la suma de $ 18.160,46 con más el incremento dispuesto en el considerando I y lo regulado en el art. 277 L.C.T..; 4°) Condenó a la demandada a entregar al actor, en el plazo de diez días de quedar firme la sentencia, el certificado de trabajo y las constancias de aportes y contribuciones con destino a los organismos de la seguridad social y sindicales solicitados; y 5°) condenó en costas a la demandada vencida y reguló honorarios profesionales.

3. Mediante sentencia definitiva, registrada bajo el N° 17 del año 2009, (fs. 379/396 y vta.) la Sala «B» de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, con la disidencia de la Dra. Reynoso de Roberts, rechazó los agravios de la demandada y confirmó la sentencia de origen.

4. A fs. 400/442 la accionada interpone recurso de casación por arbitrariedad por no ser la sentencia apelada, una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias particulares de la causa.

Enuncia el cumplimiento de los requisitos formales y relata los antecedentes de la litis.

Fundamenta la casación en tres agravios: 1°) desestimación del planteo de inconstitucionalidad del Dto. Nº 2014/02; 2°) condena impuesta por el art. 2 de la Ley Nº 25.323; y 3°) condena en base al art. 80 L.C.T.

4.1. Adscribe sin reservas al voto disidente. A su criterio, la inconstitucionalidad surge claramente del Dto. Nº 2014/02. Transcribe la parte pertinente de los argumentos que en tal sentido expuso en la instancia de origen y cita jurisprudencia que considera de aplicación. Al final, entiende que el Dto. Nº 2014/02 al referirse a «montos indemnizatorios que correspondan», incurre en violación del postulado del art. 99 inc. 2 de la C.N. por alterar el espíritu y la letra contundente del art. 4 de la Ley Nº 25.972.

4.2. El segundo motivo de agravio finca en haberse dado curso a la aplicación del art. 2 de la Ley Nº 25.323 sin que en las instancias anteriores se hiciera mérito de los argumentos que, por ejemplo, llevó al contestar demanda; sino que se limitaron a constatar la correspondiente intimación; atribuyéndole carácter objetivo a la sanción. Rotula al análisis que realizó la Alzada de «mecánico y automático»; cargado de simplicidad por no seguir la correcta jurisprudencia que concibe al art. 2 de la ley citada como un instituto de excepción.

4.3. Al final, se presenta como último agravio, la condena a pagar la indemnización contemplada en el art. 80 de la L.C.T. y a la entrega de nuevo certificado de trabajo. El recurrente impugna de arbitrario el fallo e insiste que la documental adjuntada a la causa por el mismo actor, a fs. 8/12 vta., reúne los requisitos de ley, y añade, que la Alzada no ha tomado en cuenta que la finalidad perseguida por la Ley Nº 23.545 es la evasión fiscal. Cita copiosa jurisprudencia.

Plantea el caso federal.

El expediente se puso a disposición de las partes a los fines previstos en el 296 Ley XIII N° 5 DJ. antes 293 del C.P.C.C., por S.I. N° 50/2010 que declaró bien concedido el recurso de casación (fs. 462 y vta.), haciendo uso de tal derecho la parte actora, a fs. 465/481.

II. Vista Procurador General.

A fs. 483 y vta. dictamina por el rechazo del recurso de casación por sostenerse en meras discrepancias con el decisorio atacado, resultando insuficiente para calificar al fallo de arbitrario.

III. Análisis.

I. Por una cuestión de orden lógica-jurídica abordaré en el marco delimitado por los agravios, el tratamiento del primero de ellos, respecto a la desestimación del planteo de inconstitucionalidad declarada por la Alzada del Decreto N° 2014/02; para luego ingresar en el resto de la temática que se ha traído a consideración del Cuerpo.

I.1. Los términos en los que se circunscribió el embate, que puedo sintetizar en una defensa al voto disidente (fs. 434, primer párrafo), y a la reproducción condensada de argumentos introducidos en la instancia de origen y de jurisprudencia citada ante la Alzada (cfr. v.gr. fs. 434/436 y vta., puntos 68/76; y ptos. 78/80 con pasajes de la contestación de la demanda —fs. 33 vta./34— y expresión de agravios —fs. 356—), ponen de manifiesto la ausencia de una verdadera crítica —razonada y concreta— de la motivación de la sentencia que le pueda dar viabilidad al recurso en este aspecto. No son fundamentos válidos para sustentar una impugnación extraordinaria.

En numerosos casos esta Sala ha sostenido; compartiendo la línea de la S.C.B.A. que, una técnica recursiva que sustente la defensa en base a escritos presentados con anterioridad, o en el voto disidente, atenta contra la autonomía que debe gozar la fundamentación del recurso (Cfr. v.gr. Ac. 33.689,28/8/84; L35.761, 17/3/88; Ac. 41.232, 13/9/88; Ac. 44.166, 21/11/89; Ac. 47.158, 26/2/91; Ac. 62.943, 14/5/96; Ac. y Sent. 1964-II-153 citados por Tessone, Alberto»,Recursos extraordinarios —Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal-Ed. Platense, Año 2004, págs. 202/203).

Ante esta situación procesal, no puedo dejar de señalar que si bien es cierto que este S.T.J. se ha expedido acerca de la constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia en la materia (Cfr. v.gr. en S.D. N° 03/S.R.E./06); aún no ha sentado criterio en relación a los rubros que podría contemplar el porcentaje adicional al que alude el art. 4to. de la Ley N° 25.972 y su reglamentación posterior por art. 2 del Decreto N° 2.014/02.

Por ello, ante el déficit recursivo destacado, que no puede suplir de oficio esta Sala —por su limitada competencia en sede extraordinaria— y en donde no juega el principio iuria novit curia y se agudizan las cargas técnicas del recurrente (Cfr. v.gr. S.T.J.CH., S.I. N° 7/S.R.E./05; N° 24/S.R.E./08; N° 57/S.R.E./09; N° 66/S.R.E./09; N°01/S.R.E./11 y S.D. N° 08/S.R.E./10); sólo estoy en condiciones de señalar que sobre el tema, hay distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales; incluso en el ámbito de nuestra Provincia. Así, por ejemplo, la Cámara de Apelaciones de Trelew, se ha expedido por la inconstitucionalidad del Decreto en cuestión (Cfr. v.gr. Cam.Apel. Tw, Sala «A», S.D.L. N° 69/2009 y Sala «B», S.D.L. Nº 1/2006 y 45/2007). En el caso de autos, cabe únicamente señalar que la Alzada se ha enrolado en una de las posturas imperantes (Cfr. v.gr. Etala, Juan José «Actual Política Laboral-Análisis de los Dtos. Nº 2014/02 y 2005/04, publicado en DT 2005 (enero), 1-DJ 2005-1,314; Alejandro, Sergio «La Prórroga de la Emergencia Pública (Ley Nº 25.972) y el porcentaje adicional del art. 245 de la L.C.T.; publicado en DT 2004 (diciembre), 1670; Arese, César, «Sobre la constitucionalidad de la suspensión de despidos y la «cláusula gatillo social» de la Ley Nº 25.972, Rev. Derecho Laboral y Seg. Social, Dir. Julio a. Grisolía, Septiembre 2005, LexisNexis, págs. 1311 y sgtes.; C.N.Trab., Sala X, 15/05/07 «Geminiani, Fabiana M. c/Los Alerces S.A. y otros s/Despido; CNTrab., Sala I, 12/11/07, «Muia, Maria Rosa y otros c/Tigre s/Despido»; C.N.Trab. Sala II, 29/02/08, «Alva, María c/Alpi Asoc. Civil s/Despido»).

En más de una oportunidad, este Cuerpo ha expresado que cuando un mismo tema puede ser resuelto con más de un criterio, la circunstancia de que el decisorio no se compadezca con el que el recurrente entiende aplicable al caso no lo tiñe de arbitrario. Para ello, se exige un apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista, o una absoluta carencia de fundamentación, un desacierto de gravedad extrema, palmaria, patente; que en la especie no se ha acreditado por insuficiencia recursiva (Cfr. v.gr. S.T.J.Ch., S.I. Nº 58/90; 17/94; 40/S.R.E./08, 66/S.R.E./09; S.D. N° 34/99 y 08/04 entre otras).

Ciertamente, este agravio no debió sortear el previo análisis de admisibilidad, sin embargo no es tarde para reeditar dicho examen, por ser la resolución de fs. 462 y vta. una providencia de trámite. Recién en sentencia, el tribunal hace pleno uso del derecho de examinar la admisibilidad (Cfr. S.T.J.CH., S.D. N° 03/95, 16/S.R.E./98; 06/S.R.E./99 y 26/S.R.E./04; 17/S.R.E./05; 03/S.R.E./06; 08/S.R.E./10).

Por lo hasta aquí expuesto, el recurso es insuficiente, y por ende, inadmisible en el marco de este agravio. Así lo voto.

I.2. Art. 2 – Ley n° 25.323.

En cuanto al segundo agravio invocado y que sintetizara en el punto I.4.2., no me caben dudas, que ha de seguir la misma suerte adversa del primero.

Las falencias técnicas recursivas se reiteraron. No resisten mayor análisis.

Se plasma una simple reproducción textual de los argumentos que dice haber llevado a instancias anteriores y transcripción literal y fragmentada de fallos dictados en otros fueros (fs. 437/438). En este tramo, el recurso se presenta desierto, por no cumplir con las exigencias de una verdadera expresión de agravios (Cfr. v.gr. S.C.B.A., Ac. y Sent., 1974, v.I, p. 942, 1015; 1974, v. II, p. 351; 1975, p. 59, 282; 1976, v. II, p. 19; 1976, v. III, p. 154; DJBA v. 129, p. 465, citados por Morello y Otros, «Códigos…» , Ed. Astrea, Segunda Edición Actualizada, T. III, págs. 626/627). No hay crítica concreta del decisorio en el punto de ataque, ni un análisis razonado tratando de demostrar que la decisión no es ajustada a derecho. El fallo en crisis, en esta porción, también resulta inamovible.

Por ello, comparto, en este sentido, lo dictaminado por el Procurador General (fs. 483 vta. punto II, cuarto párrafo). Lo alegado, trasunta la mera discrepancia con el decisorio; y agrego —coincidiendo con la línea de pensamiento de nuestra Corte Suprema de Justicia— que el recurso extraordinario por arbitrariedad reviste carácter excepcional, y no tiene por objeto abrir una tercera instancia ordinaria donde puedan discutirse decisiones que se estimen equivocadas (Cfr. C.S.J.N., Fallos, 295:420 y 618; 302:1565; 304:376 y 267; 306:94 y 391; S.T.J.CH. v.gr. S.D. N° 23/S.R.E./06 entre otras muchas más).

El recurso deviene inadmisible en este tramo de su análisis. Así lo voto.

I.3. El art. 80 de la L.C.T. La indemnización del art. 45, ley n° 25.345.

En el tercer agravio enunciado, la recurrente plantea críticas contra la interpretación que, en el caso de autos, se le ha dado al art. 80 L.C.T. para condenar a la accionada a la indemnización especial prevista en el citado artículo y a la entrega de los certificados correspondientes.

Los argumentos defensivos en los que se sustenta el agravio, y que sintetizara en el punto I.4.3 reúnen a mi criterio, mínimamente, una impugnación concreta y razonada del tramo del decisorio atacado (art. 269 del C.P.C.C.) por lo que merece tratamiento.

Adelanto, entonces, que el recurso de casación, puntualmente, en este agravio debe prosperar.

I.3.1. En efecto, la Sra. Jueza, votante en primer término —confirmando el fallo de origen— concluye que la demandada incumplió en tiempo oportuno con la entrega de la certificación de servicios y de trabajo, y además que éste último no reunía en forma completa los requisitos de ley (art. 80, párrs. 2do. y 3ro. de la L.C.T., como la Ley Nº 24.241 en su art. 12 inc. g) en cuanto los aportes retenidos (fs. 383 vta. último párrafo).

A su turno, la sentenciante en segundo lugar, luego de referirse a las dos obligaciones que contempla el art. 80 de L.C.T., sostuvo que la omisión de cumplimiento de una u otra obligación, en el plazo que fija la norma, configura el presupuesto de hecho que da lugar al pago de la indemnización especial, por lo que el cumplimiento imperfecto o parcial de cada una de ellas podría tener consecuencias diferentes. Tales referencias son suficientes —agrega— para confirmar lo decidido por la sentenciante, de acuerdo a la documentación acompañada (fs. 8), la que no cumple con la norma; a la constancia de fs. 5 e informe de fs. 263/265 de donde surge que le fueron reclamados al demandado las constancias que no fueron entregadas y el resto de los elementos probatorios que se valoraron en la sentencia…».

I.3.2. La simple lectura me permite inferir que si bien las sentenciantes resolvieron esta cuestión siguiendo sus propios precedentes y en doctrina que citan, omitieron evaluar las circunstancias particulares de autos, prescindieron de prueba relevante incorporada a la causa y no se hicieron eco de los argumentos defensivos en los que insiste la demandada, en cuanto revestían la entidad de una cuestión esencial.

En esta porción, considero que el decisorio luce arbitrario, y me permite desplazar el principio general que rige ante esta Sede, según el cual, «las cuestiones de derecho laboral, no constituyen materia de revisión extraordinaria, por cuanto los reclamos que se suscitan entre las partes se vinculan a cuestiones de hecho, prueba y derecho común; propias de los jueces de las instancias de grado (Cfr. v.gr. S.T.J.CH., S.I. N° 34/94; 49/S.R.E./99; 74/S.R.E./07; S.D. N° 23/S.R.E./06, 102 y 118/S.R.E./07; 08/S.R.E./10 entre otras).

Entiendo que ha mediado en el caso, un excesivo rigor formal en la interpretación de la norma, —reitero— abstraída de las circunstancias particulares de la causa (hechos y pruebas agregadas y producidas), que llevaron a emitir una decisión dogmática y alejada de la verdad jurídica objetiva por la que se debe velar.

La Corte Nacional desde el leading case «Colalillo», en el que nace la doctrina jurisprudencial sobre «la verdad jurídica objetiva», y mantenida en numerosos precedentes, viene sosteniendo que «no debe desatenderse a la verdad jurídica objetiva de los hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la pronta decisión del litigio» (Cfr. v.gr. Corte Sup., 24/12/1981, «Sobral de Elía, Jorge A. v. Sobral de Elía de Sáiz, María J.», ED. 99-660).

I.3.3. Para así demostrarlo, primero me referiré al contenido y alcance del art. 80 de la L.C.T. vigente; sin olvidar que ciertas aspectos vinculados a esta norma fueron objeto de tratamiento por el Cuerpo, por v.gr. en S.D. N° 15/S.R.E./1997 y 11/S.R.E./2004, en las que intervine como primer y segundo votante, respectivamente, y se analizó la naturaleza jurídica de las certificaciones y su prescriptibilidad; y en S.D. N° 15/S.R.E./2006 el presupuesto formal de la intimación que la norma exige y el tiempo para su formalización.

I.3.3.1. En efecto, debo recordar que del tenor literal del art. 80 de la L.C.T., emergen dos obligaciones con objeto diferenciado: 1º) entrega al dependiente de la copia de los comprobantes de pago de las contribuciones – la norma dice «constancia documentada del depósito de aportes y contribuciones»; y 2º) la entrega del certificado de trabajo. Además, contempla la oportunidad de su exigibilidad y los requisitos formales para su nacimiento.

La entrega del certificado de trabajo es una obligación de hacer que nace con la extinción del contrato de trabajo —lo relevante es la información contenida en el mismo— y no requiere respaldo instrumental. Se deberá indicar: el tiempo de prestación de tareas, su naturaleza, sueldos percibidos, constancia de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social y la calificación profesional obtenida (art. 80, segundo párrafo-L.C.T.).

La entrega de las constancias documentadas del pago de cotizaciones al sistema de seguridad social, es una obligación de dar del empleador que nace ante el requerimiento expreso del trabajador que puede ser formulado a la época de la extinción de la relación laboral, o bien durante su vigencia cuando medien causas razonables (art. 80, primer párrafo L.C.T.).

La no entrega de las constancias documentadas y del certificado de trabajo generará a favor del trabajador, previa intimación conforme lo exige la norma, la indemnización especial prevista en el tercer párrafo del artículo citado.

He aquí, los lineamientos que la norma impone.

I.3.3.2. En autos se ha dado una situación particular y muy distinta a la concebida por las juzgadoras.

Es un hecho probado y no controvertido en esta litis que la relación laboral que unía a las partes se extinguió por decisión de la empleadora a partir del 14 de enero de 2005, al comunicarle por Carta documento que prescindía de sus tareas, y la puesta a disposición de los haberes y liquidación final (fs. 6).

Por otra parte, el mismo actor adjuntó al libelo de demanda, recibo de haberes y liquidación final al 14/01/05 (fs. 4); y certificado de trabajo de fecha 15/01/2005 y copia del formulario PS.6.2. Certificación de remuneraciones y servicios de la ANSES (fs. 8/12).

Con posterioridad al distracto, habiendo transcurrido prácticamente cuatro meses (12 de mayo de 2005), se produce un intercambio epistolar, en donde el actor —en lo aquí interesa— intima a la accionada en el término de dos (2) días a la entrega del certificado de trabajo y las constancias de aportes previstas en el art. 80 de la L.C.T. (fs. 5); recibiendo como respuesta de la demandada que: «…2. Las certificaciones de servicios, fueron retiradas por Ud. el mismo día que percibió su liquidación final, como resulta de la documentación obrante en su poder…» (fs. 7).

Otro dato de importancia a considerar, son los dichos del actor, en demanda, al expresar que el certificado de trabajo que confeccionó la accionada en enero de 2005 no reunía los requisitos de ley; y deja expresa constancia que la demandada confeccionó la certificación de remuneraciones y servicios del ANSES; sin haber hecho cuestionamiento alguno (fs. 16 in fine y fs. 16 vta. segundo párrafo).

En un primer juicio de análisis, estos datos reales que emergen del proceso, me permiten concluir, que la conducta desplegada por las partes con anterioridad a la iniciación de esta litis, dan cuenta que la empleadora entregó el certificado de trabajo que el actor adjunta a fs. 8 y la certificación de remuneraciones y servicios que reconoce de modo expreso en la demandada, al tiempo del distracto. Es decir, no fue necesario que el actor efectuara la intimación y reclamo pertinente vía telegráfica. La obligación de hacer que recaía en la empleadora, se encontraría cumplida, con respecto a la entrega del certificado de trabajo. Aquí, el empleador habría adoptada la conducta que la Ley esperaba que asumiera.

Del contenido de este certificado surge la siguiente información: datos personales del actor, tiempo de prestación de servicios, calificación profesional con la que egresó; y que los aportes jubilatorios de Ley se efectuaron ante la ANSES, indicando número de C.U.I.L. del actor y número de C.U.I.T. de la empresa (fs. 8).

Asimismo, de la certificación de remuneraciones y servicios emitida en un formulario de ANSES identificado con la sigla alfanumérica PS.6.2. que el mismo actor reconoce y trae en copia con la demanda (fs. 9/12 vta. y 16 vta., segundo párrafo) surgen datos sobre remuneraciones, oficio u ocupación, carácter de los servicios y tiempo efectivo de los trabajos.

De ello se colige que el certificado de trabajo de fs. 8 si bien no contiene información referida a la constancia de remuneraciones percibidas por el actor, no puedo soslayar que este extremo surge de los datos volcados en el formulario P.S.6.2. por el mismo empleador y no mereció ataque alguno por parte del actor.

Por supuesto, —aclaro— que ello, no autoriza a interpretar que el mentado formulario viene a suplir o reemplazar al certificado de trabajo exigido legalmente. El empleador no podría pretender que su obligación se tenga por cumplido con la entrega, exclusiva, de este formulario.

Y en cuanto al dato vinculado a los aportes y contribuciones que debería contener este certificado, considero que la empleadora, lo cubrió cuando informó —con precisión— que hizo los aportes y retenciones correspondientes, brindando además, los datos vinculados a la individualización fiscal de ambos (fs. 8, segundo párrafo). Recuérdese que estamos ante una obligación de hacer, consistente en brindar información veraz, sin respaldo instrumental. Por ello, podría hasta darse el caso, que el empleador informara no haber ingresado los aportes de seguridad social o de los sindicales, e igualmente estaría cumpliendo su obligación. En este supuesto; nacerían obligaciones con los organismos de seguridad social o ante la organización gremial, si correspondiera, pero no por esta circunstancia dejaría de concebirse como «certificado de trabajo».

Por ello, prescindir de valorar esta documental que el mismo actor recibió en su poder al tiempo del distracto y luego reconoció y aportó en juicio, conduce a una interpretación apegada a la letra de la norma que culmina en una inequidad intolerable.

A mi criterio, en este caso particular, el certificado de trabajo obrante a fs. 8, que se concibe como el documento que permite al trabajador utilizarlo como antecedente para conseguir un nuevo empleo, complementado con la certificación de remuneraciones y servicios no objetada por el actor (fs 16 vta. segundo párrafo), la accionada cumplió en tiempo y forma con su obligación de hacer.

Análisis separado, merece en este caso, la obligación del empleador de entregar las constancias documentadas de los aportes y contribuciones que exige el primer párrafo del artículo 80 L.C.T.

Es cierto, que en autos no obra constancia alguna de la entrega de los comprobantes de los depósitos de las contribuciones debidas como obligado directo y de los aportes a cargo del actor que debió retener, como lo sostienen la juzgadora de origen y la Cámara, pero bajo ningún punto de vista, puedo dejar de considerar los motivos expuestos por la accionada en orden a este requerimiento que —además— reiteró hasta el hartazgo en todas las instancias, ofreció y produjo prueba al respecto (v.gr. en demanda a fs. 29/32; expresión de agravios a fs. 358/360 vta.); y se prescindió de valorar en las instancias anteriores.

Lo contundente radica acá en que la empleadora ha sostenido que como empresa de gran envergadura, y por exigencia de la Administración Federal de Ingresos Públicos, ingresa los aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social en forma conjunta de todos los trabajadores incorporados en la declaración jurada mensual que debe presentar, a través, del formulario F931 que contiene las cantidades globales; y que ante esta complejidad en no poder discriminar lo que se destinó a cada trabajador, consignó en el certificado de trabajo, en carácter de declaración jurada, que cumplió con su obligación de efectuar los aportes correspondientes ante la ANSES (documental de fs. 8, segundo párrafo y escrito de contestación de demanda a fs. 31 vta./32 y expresión de agravios, fs. 360 vta.).

No obstante ello, la demandada en ocasión de contestar demanda, ofreció prueba informativa a la ANSES enderezada a acreditar los aportes jubilatorios efectuados al actor y si tal información se encuentra disponible en el sistema para los trabajadores interesados (fs. 42).

A fs. 292 la delegación de la ANSES de Comodoro Rivadavia informa que el dato requerido con respecto a los aportes debe cursarse a la A.F.I.P. según Resolución de la Administración Nacional de la Seguridad Social N° 112/95; y que la «ANSES entrega el formulario de certificación de servicios y remuneraciones al empleador quien procede a consignar los datos de la relación laboral en el mismo; y en contestación a oficio reiteratorio, la ANSES ratifica esta información agregando como dato que «el empleado puede obtener la información referida a su historia laboral, presentándose con su D.N.I. en las oficinas, o bien, ingresando en la página web del Organismo (fs. 298).

Ante estos datos aportados, la demandada a fs. 294 solicita el libramiento de un nuevo oficio a la A.F.I.P.; y ésta informa a fs. 308 adjuntado planilla, las transferencias de los aportes de Seguridad Social direccionadas al C.U.I.L.: 20-92834213-2 pertenecientes al Sr. L. por parte del empleador P. I. C.U.I.T.: 30-*******-7 que surge de la consulta a las bases de datos del S.I.J.P.; y a modo de colaboración hace saber que de la consulta a la página de internet http://www.anses.gov.ar en la opción «Autopista de Servicios», el trabajador puede efectuar consultas sobre los datos registrados de su historia laboral.

Del contenido de esta prueba, que no fue objeto de análisis por las Juzgadoras ni cuestionada por el actor, surge que la empleadora cumplió —oportunamente— con su obligación de efectuar los aportes correspondientes al Sr. L., según planilla acompañada por la A.F.I.P. a fs. 307 titulada «Detalle de transferencias aportes de seguridad social», direccionadas al C.U.I.L. del actor.

Esta planilla cuenta con siete columnas en las que se discriminan: «período» (desde diciembre de 1997 a enero del 2005- acá se han incluido los dos períodos que trabajó el actor a las órdenes de la accionada), C.U.I.L. del actor, la remuneración imponible, monto del aporte, intereses, A.F.J.P. a la que se canalizó el aporte y fecha de procesamiento (fs. 307).

Considero, que estos datos relevantes que dan cuenta del cumplimento de la obligación por parte de la accionada, no pueden desvanecerse a punto tal, que por no haberse entregado, tal como reza la norma «las constancias documentadas..»; se condene a su entrega y den operatividad a la indemnización especial del art. 80 L.C.T.. Los organismos recaudadores están informando que el mismo trabajador puede acceder a dichos datos, —que a la postre le van a servir para obtener los beneficios jubilatorios— accediendo a la página web de la ANSES en la opción «Autopista de Servicios»; o presentándose con su D.N.I., en cualquiera de sus dependencias (cfr. fs. 298 y 306).

En este contexto, y desde que entiendo que debe prevalecer la realidad que fluye de la causa; ha quedado de manifiesto que las sentenciantes no trataron las evidencias alegadas y comprobadas cuando se les había puesto a consideración. Sólo se ha plasmado una interpretación literal de la norma cuando se imponía a la luz de las conductas desplegadas por las partes y las pruebas arrimadas, una interpretación basada en los principios de equidad y buena fe que informan al Derecho Laboral para lograr la solución más justa para el caso.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en esta línea de pensamiento ha sostenido que la prescindencia de pruebas que pudieran ser esenciales o decisivas, alejando toda posibilidad de llegar a la verdad material, constituye uno de los supuestos típicos de «arbitrariedad», ya que si bien los jueces del fuero laboral tienen gran amplitud para valorar «en conciencia» la prueba que se somete a su consideración, ello no implica que puedan desconocerse los elementos de juicio necesarios o indispensables que en cada caso adquieren particular significación (Cfr.: S.C.B.A., L. 28.776 «Gulín, Jorge Alfredo c/Zammar, Alfredo. Indemnización por antigüedad» del 13/05/80).

En conclusión, si bien los jueces naturales no se encuentran obligados al análisis y valoración de toda la prueba obrante en una causa, deben explicitar las razones por las cuales no lo hacen. De lo contrario, la parcialidad cuando se omiten pruebas conducentes para la solución del litigio —como sucede en autos—, viola la garantía del debido proceso y da lugar a la descalificación del fallo por vía de la doctrina de la sentencia arbitraria (Cfr.: Varela, Casimiro A, «Valoración de la prueba», pág. 52, Ed. Astrea, 2ª edición actualizada y ampliada).

Aún más. En los últimos tiempos que corren y los avances en los sistemas informáticos, hacen que —en la práctica— la exigencia de la norma deje de tener la trascendencia de antes.

El trabajador, tal como lo informara el Organismo de Seguridad Social, puede averiguar la integración de sus aportes y de las contribuciones, a través, de los medios que el Estado le pone a disposición. Pero, también es cierto que cumplir con el extremo legal de estudio, para el empleador, resulta dificultoso, —tal como lo sostuvo desde la instancia de origen la demandada—, en tanto cumple ante el organismo, presentando formularios en los que se hacen imputaciones globales por la totalidad del personal por el cual deben efectuar los aportes, es decir, no se individualiza a cada trabajador. El ingreso se realiza en forma unificada.

Esta es una realidad que se vive y presenta a menudo. Por ello, y sin prescindir de la voluntad legislativa, situaciones como la de autos, permiten una dulcificación de la norma legal para la resolución del caso. Se impone una interpretación integradora para superar el estricto formalismo con la que se la concibió.

Al respecto, la Corte Suprema ha sostenido que en la interpretación de las leyes no es método recomendable el atenerse estrictamente a sus palabras, ya que el espíritu que las informa debe rastrearse en procura de una aplicación racional que avente el riesgo de un formalismo paralizante; lo que ha de perseguirse es una valiosa interpretación de los que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Cfr.: Corte Suprema, 12/9/1989, «Partido del Trabajo y del Pueblo», citado por Grisolia, Julio Armando , «Derecho del Trabajo…», Ed. Abeledo-Perrot, Decimotercera edición ampliada y actualizada, Año 2008, Tomo I, pág. 97).

En esta línea de pensamiento es la que está perfilando la nueva corriente jurisprudencial, a partir de diversos pronunciamientos de la sala III de la CNAT, que considera que el reclamo de la entrega de las certificaciones o constancias documentadas no resulta admisible, porque ha perdido toda utilidad práctica a partir de la circunstancia de que el trabajador puede obtener esa información directamente de la ANSES (Cfr.: v.gr. «Luna, Paola Silvana c/Bedelitas S.A. s/Certificación de Servicios» y » Allende, Walter Osvaldo c/Estece S.A. s/Despido», RDLSS, MJ, 2005-215, citados en trabajo doctrinario «La Sanción prevista por el Artículo 80 de la L.C.T. y el abuso del derecho por parte del trabajador (A propósito de los casos «Rosenstein» y «Rosales» de la Sala Laboral de la Corte de Mendoza)», publicado en Revista de Derecho Laboral-Actualidad, Ed. Rubinzal Culzoni, 2010-2, págs. 273 y sgtes.).

En conjunción con lo expuesto, coincido con la recurrente, que condenar a la accionada a la indemnización especial del art. 80 de la L.C.T. cuando de autos, surge que se han ingresado al organismo correspondiente los montos correspondientes a la seguridad social, es contrariar y desnaturalizar el espíritu de la Ley N° 25.345, cuyo objetivo fue prevenir más eficazmente la evasión fiscal. En el título «Normas referidas a las relaciones laborales y el empleo no registrado (arts. 43 a 47) introduce modificaciones a diversas normas laborales; entre ellas a la Ley de Contrato de Trabajo, en el artículo de referencia.

En mérito a los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo, declarar parcialmente procedente el recurso de casación impetrado por la accionada en lo que ha sido materia de este último agravio. Así lo voto.

El doctor Pasutti dijo:

I. A fin de evitar reiteraciones estériles y estando de acuerdo con el resumen de antecedentes que realizó el Dr. Royer, al igual que con la síntesis de los fundamentos de los recursos, a ellos me remito.

II.1. Primer y segundo agravio:

Tal como han sido introducidos, coincido con el colega preopinante que el recurso de casación impetrado no debió sortear el primer análisis de admisibilidad. Deficiencias en la fundamentación técnica sellan el resultado adverso del recurso.

No cumplió con la técnica de exponer en forma clara y puntual los agravios que le causó la sentencia de la Alzada, sino que en rigor de verdad, el contenido de ambos agravios se traduce en una repetición de argumentos llevados a las instancias anteriores, y en la cita y reproducción de precedentes jurisprudenciales que entiende de aplicación al caso. Basta con cotejar a título de ejemplo los puntos 70, 71, 74, 84 (fs. 434 vta./437) con los apartados 53, 54, 58, 60 y 73 de la contestación de la demanda.

Estos yerros técnicos tornan insuficiente la casación articulada; y lo cierto, y grave es, que el incumplimiento en la especie de los requisitos formales «strictu sensu», no pueden ser suplidos de oficio.

Conviene recordar aquí, con autorizada opinión doctrinaria, que «… en el juicio de casación se reduce la vigencia del principio iura novit curia que permite suplir de oficio las omisiones del recurrente. El conocimiento del Tribunal de Casación queda circunscripto a los puntos de la decisión a que se refieren los agravios aducidos en condiciones esenciales de forma y esos defectos de interposición no pueden ser remediados por el Tribunal, porque ello le está impedido por la limitación de su propia competencia excepcional» (Cfr.: De la Rúa Fernando, «El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino», pág. 223, Ed. Zavalía, Año 1968).

De allí, que la técnica impugnatoria se afina en esta Sede. El abogado recurrente debe asumir con rigor el trabajo de elaborar la crítica en el escrito en que propone el recurso extraordinario (Cfr.: Hitters, Juan Carlos, «Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación», Ed. Platense S.R.L., Año 1998, págs. 595 y gstes.).

Además, —advierto— y por ello, comparto lo dictaminado por el Procurador General, que los agravios de la recurrente referidos a la arbitrariedad alegada al fallo cuando también se refiere a la indemnización del art. 2 de la Ley Nº 25.323 sólo pone de relieve su desacuerdo con la interpretación de los hechos y la valoración de las pruebas que hace la Alzada. Evidentemente, los argumentos expuestos en el libelo recursivo no son válidos ni suficientes para demostrar que el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones es arbitrario.

Se podrá disentir o no con el criterio que sustenta el decisorio, pero no por ello calificarlo de arbitrario en los términos del inc. «e» del art. 291 del C.P.C.C.D.J., siendo criterio uniforme la inadmisibilidad del recurso de casación en estos supuestos (Cfr.: v.gr. S.D. N° 15/S.R.E./2002).

Como correlato de lo expuesto, no cabe más que decir siguiendo un vieja y reiterada doctrina de la S.C.B.A., que comparte este Cuerpo, que incumbe al justiciable que acude a esta vía impugnativa demostrar el porqué de la procedencia de la casación según las particularidades del caso, y las argumentaciones propias de la sentencia impugnada, carga que no se satisface con la simple relación de los antecedentes, o la remisión a causas jurisprudenciales análogas, o con la sola denuncia de anomalías del fallo (Cfr.: v.g. S.C.B.A., Ac. y Sent., 1974, v. II, p. 561 citado por Morello y Otros » Códigos …»,. Ed. Astrea, Segunda Edición Actualizada, pág. 623; y Hitters, Juan Carlos, en obra citada, págs. 595/597).

La arbitrariedad que se le endilga al fallo, en el límite de los agravios de análisis, no ha sido acreditada por la accionada. No es suficiente su simple invocación. La casación por absurdo es un remedio excepcional para casos extremos y debe ser probado por la parte (Cfr.: v.gr. SI N° 72/89; 58, 96, 101/90; 176, 223/92 y 3/SRE/02 entre otras).

Por ello, y a modo de conclusión diré que si bien en el primer análisis de admisibilidad (fs. 462 y vta.), consideré que el recurso había sido bien concedido por la Alzada, en esta oportunidad, tras el nuevo y detenido estudio de las actuaciones que he efectuado, coincido con mi colega, que el remedio en el campo de los agravios de examen es inadmisible por no haberse cumplido «stricto sensu» con los requisitos legales de admisibilidad. Es Jurisprudencia acuñada de este Cuerpo que el examen definitivo de admisibilidad se lleva a cabo en sentencia (Cfr.: v.gr. S.D. N° 31, 33/86; 16/90; 16/94; 3, 32/95; y 15/S.R.E./02 entre otras muchas más). Así lo voto.

II.2. Tercer agravio: Artículo 80 L.C.T. Indemnización del art. 45, Ley Nº 25.345.

Coincidiré, —también aquí— con la solución que propicia el colega preopinante a este tramo del recurso.

La resolución recurrida en el segmento que le dedica a esta materia sostuvo, en base a su propio doctrina y confirmando el decisorio de origen, que el actor acreditó el reclamo formal —intimación fehaciente— y el incumplimiento de la demandada (fs. 382 vta./383 y vta.; y 389 vta./390 y vta.) en cuanto a la extensión de un certificado de trabajo con todos los requisitos legales y la entrega de las constancias de aportes y contribuciones con destino a los organismos de la seguridad social y sindicales.

Con la prueba documental acompañada a la causa como la informativa que se produjo, se ha logrado demostrar de modo suficiente que el decisorio en crisis en el tramo que le dedica al análisis del art. 80 de la L.C.T. se muestra arbitrario por contener una motivación aparente, dogmática. Alejada de la realidad que emerge de la causa.

Se ha generado en el caso —a mi criterio— una excesiva rigidez en la interpretación de la norma, sin atender las conductas desplegadas por las partes antes y durante la litis; ni considerar material probatorio incorporado a la causa en orden a los argumentos defensivos opuestos.

Esta falta de consideraciones y la aplicación automática de la norma entra en pugna con la verdad jurídica objetiva y no permite lograr la justicia al caso concreto en base a las circunstancias particulares que presenta la litis.

El apartarse de la «verdad objetiva», reiteradamente considerado como indebido por la Corte nacional, vicia la fase deliberativa de la prudencia judicial, lo cual acarrea un menoscabo a la justicia. Se muestra incompatible con el verdadero servicio de justicia (Cfr.: Corte Sup., 28/07/1971, «Manzorante, Lorenzo Alberto v. Pcia. de Bs. As.», Fallos 280:228; Corte Sup. Just. Santa Fe, «R.C.», 13/8/2003, LexisNexis 18/24583 y Bertolino, Pedro «La Verdad Jurídica Objetiva», Ed. LexisNexis, Año 2007, págs. 81/82).

Del tenor literal del art. 80 de la L.C.T. y en base a lo sostenido por prestigiosa doctrina (Cfr.: Ackerman, Mario E. » La indemnización por incumplimiento de las obligaciones del art. 80 de la ley de contrato de trabajo (t.o.)-D.T. 2001-A, págs. 541/555) es posible concluir que las constancias documentadas que el empleador debe entregar como obligación de dar (párrafo primero, segunda parte) significa la acreditación instrumental de los aportes que está obligado a realizar; es decir, entregar copias de los comprobantes de depósito; mientras que las indicaciones del certificado de trabajo (segundo párrafo) se traduce, exclusivamente, en información que debe suministrar al trabajador, y por ello, ingresa en el campo de las obligaciones de dar y se perfecciona con su entrega.

Además, una de las diferencias entre el certificado de trabajo y las constancias documentadas, radica en la autonomía plena del primero frente al deber de efectuar las cotizaciones a la seguridad social y sindicales.

Del sub lite, surge que la extinción del contrato de trabajo que involucraba a las partes data del 14 de enero de 2005 (fs. 6) y que transcurrido un largo tiempo —cuatro meses—, el actor intima por C.D. (fs. 5) entre otras cosas, a la entrega del certificado de trabajo confeccionado de conformidad con las previsiones la ley de contrato de trabajo y las constancias de aportes previstas en el art. 80 de la L.C.T. bajo apercibimiento de ley. En respuesta, la empleadora le comunica, por el mismo medio, que las certificaciones de servicios habían sido retiradas el mismo día que percibió la liquidación final según documentación obrante en su poder (fs. 7).

Sin lugar a dudas, que así se concretó. Ello, porque el actor en el libelo inicial —25/08/2005— (fs. 15/20) acompañó el certificado de trabajo (fs. 8) y la certificación de servicios y remuneraciones – PS 6.2. ANSES (fs. 9/12vta.); y en la demanda se limitó a afirmar la falta de entrega de un instrumento adecuadamente confeccionado y de las constancias de aportes (fs. 16vta./17) pero reconoció que la empleadora confeccionó la certificación de remuneraciones y servicios del ANSES.

En efecto, tal como lo detalló el Dr. Royer, del contenido del certificado de trabajo, que además tengo a la vista, de fecha 15 de enero de 2005, surgen prácticamente, todos los datos que impone la norma para su confección (nombre completo del actor, identidad, período laborado, categoría profesional con la que egresó, e información de la acreditación de los aportes jubilatorios ante el organismo pertinente incluido los códigos de identificación tributaria de las partes).

No hay detalle de las remuneraciones percibidas; pero no puedo prescindir en valorar que esta información surge de la certificación de servicios y remuneraciones que el mismo actor acompañó en autos al iniciar la litis y reconoció en su integridad. Ello, porque se trata de información volcada por la empleadora en mérito a las constancias obrantes en sus registros; máxime que esta documental estuvo en poder del actor, contemporáneamente, a la extinción del contrato.

Estas particularidades son las que me imponen, tener por cumplida de buena fe la obligación de dar que recaía en el empleador.

En cuanto a la referencia en el certificado de trabajo de los aportes y contribuciones; el empleador dejó expresa constancia de haberlos efectuado e incluso aportó los códigos de identificación tributaria. Se lee: » …Asimismo se deja constancia que los aportes jubilatorios de Ley se efectuaron ante la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) bajo el Número de C.U.I.L. 20-92834213-2, y que el Número de C.U.I.T. de la Empresa es el 30—*******—7…» (fs. 8).

El extremo legal se cumplió. La empleadora informa que hizo los aportes de ley; lo mismo hubiera ocurrido, si en el caso se hubiera dejado constancia de no haber efectuado aporte alguno; o que, por ejemplo, le quedaban pendientes algunos períodos. Acá, la obligación se cumple con la información veraz.

Distinta es la situación de la imposición legal de entrega de las constancias documentadas. Ella va de la mano del deber de efectuar las cotizaciones a la seguridad social y sindicales.

Con respecto a ello, —en autos— la accionada desde el responde de la demanda viene sosteniendo que cumplió con los aportes y contribuciones dando las razones por las cuales no estaba en condiciones de entregar las mentadas «constancias documentadas» (fs. 31vta./32); y para así acreditarlo, ofreció y produjo prueba informativa ante el Organismo de Seguridad Social (ANSES) y la A.F.I.P. (fs. 298, 303/308), surgiendo de la información suministrada la veracidad de sus dichos.

Tanto la A.F.I.P. como la ANSES indicaron que toda la historia laboral del actor puede consultarse accediendo directamente a la página web de la ANSES; o presentándose con D.N.I., en cualquiera de las oficinas; asimismo, conforme planilla obrante a fs. 307 surge en detalle, las transferencias de los aportes de Seguridad Social correspondientes al actor, elaborada por la División Atención a Usuarios del S.I.J.P. A.F.I.P. (fs. 308, último párrafo).

Estos extremos acreditados, —de los que la Alzada no hizo mérito alguno no obstante su contundencia— son más que suficientes, para considerar, —que en este caso—, la empleadora ha dado debido cumplimento a la norma en cuestión. Condenar, con un apego sumiso a la ley, a acompañar «las constancias documentadas» a las que alude; y a la indemnización que contempla por tal omisión, es resolver a espaldas de una realidad que ha demostrado que se dan otros medios con los que se puede tener por cumplida la norma, so riesgo concreto, de vulnerar los principios elementales que informan al Derecho Laboral, tales como el principio de la realidad, buena fe y la equidad.

La doctrina, es por demás elocuente al referirse a esta situación.

Sostiene, que en la actualidad la constancia documentada ha dejado de tener la trascendencia que antes detentaba. Hoy la averiguación de la integración de los aportes y contribuciones al sistema de seguridad social y sindical es más sencillo, porque el trabajador puede averiguar en la Anses si el empleador los ha depositado. Además, el sistema de ingresos se produce de manera global, lo que impide imputarlo concretamente a un determinado trabajador. Ello es lo que sucede con el formulario 931 de la A.F.I.P. por el cual se cumplimentan las obligaciones al sistema de jubilaciones. En este formulario se realizan imputaciones globales por la totalidad del personal por el cual se deben efectuar los aportes sin que estén individualizados cada uno de los trabajadores, que sólo puede realizarse mediante el correspondiente desagregado, que en la actualidad, carece de practicidad frente a los avances en las comunicaciones y en el sistema informático…» (Cfr.: Grisolia, Julio Armando-Hierrezuelo, Ricardo Diego, «Derechos y Deberes» en el contrato de trabajo», Ed. Abeledo Perrot, Año 2008, pág. 477).

Por todo lo expuesto, queda en evidencia que la sentencia, en el tramo que le dedica a este agravio ha incurrido, claramente, en el vicio de falta de motivación, en tanto resolvió desplazando toda consideración respecto al material probatorio incorporado a la causa y cuestiones esenciales que fueron puestas a su consideración y conducentes para dirimir esta cuestión. La Alzada, se apoyó, en afirmaciones dogmáticas que le dan al fallo un fundamento sólo aparente que no encuentra sustento en las constancias comprobadas de la causa.

Por ello, propongo al Acuerdo declarar la procedencia parcial del recurso de casación Así lo voto.

El doctor Caneo dijo:

De acuerdo a los votos emitidos por los Dres. Royer y Pasutti, los que conforman la voluntad del Superior Tribunal, no emitiré pronunciamiento según lo dispuesto con el art. 28 Ley N° 37, modif. por Ley N° 4550.

2ª cuestión.— El doctor Royer dijo:

Del modo en que he votado a la primera de las cuestiones, propicio lo siguiente: 1°) Declarar la procedencia parcial del recurso de casación interpuesto por la parte demandada. 2°) Casar parcialmente la sentencia de la sala «B» de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, registrada bajo el N° 17 del año 2009. 3°) Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto confirma el decisorio de origen, específicamente, los puntos 3 y 4 del Fallo de Origen. 4°) Revocar parcialmente, la sentencia de Primera Instancia Así, deberá deducirse del monto de condena, la suma de $ 10.389,00; quedando —además— sin efecto el punto 4 del Fallo de Primera Instancia, que condena a la entrega del certificado de trabajo y las constancias de aportes y contribuciones con destino a los organismos correspondientes. 5°) Mantener la condenación en costas, fijada en las instancias anteriores; por considerar —en este caso particular— que el rechazo del rubro reclamado por el actor no altera lo sustancial de la condena; y siendo esta litis de naturaleza laboral debo interpretar las normas procesales en la materia en concordancia con los principios del derecho del trabajo, en especial el protectorio del trabajador. En este caso puntual, no puedo eludir que el reclamo del actor ha prosperado en su mayoría, lo que da la pauta que tuvo razón para llevar a la empleadora a juicio; más allá del monto final que surgirá de la liquidación que se practique en la etapa de ejecución de sentencia, por los rubros que son objeto de condena. No encuentro, motivos para apartarme del principio de la derrota (art. 57 Ley XIV-1-antes Ley Nº 69), y aplicar la doctrina legal fijada por el Cuerpo en S.D. N° 40/88 y reiterada S.D. N° 49/92 y 21/S.R.E./97. 6°) Mantener la regulación de honorarios fijada para los letrados intervinientes en la Primera Instancia y en la Alzada. 7°) Por los mismos fundamentos expuestos en el punto 5°) imponer las costas de lo actuado ante este Superior Tribunal a la accionada. 8°) Regular los honorarios de los letrados intervinientes, en mérito a la extensión, calidad y eficacia de la labor profesional cumplida en esta Sede, fijándose a favor de los letrados del actor, en conjunto en conjunto, en un 27%; y para los letrados de la accionada, en conjunto, en un 27 % , en ambos casos de los que a sus respectivos favores fueran fijados por sus actuaciones en la primera instancia (art. 13 , Ley XIII, N° 4), todos los honorarios con más el I.V.A. si correspondiera.

El doctor Pasutti dijo:

De conformidad con los términos de mi voto a la primera cuestión, acuerdo con la solución que propone el Dr. Royer.

El doctor Caneo dijo:

Reitero mi posición formulada en el tratamiento de la primera cuestión.

Sentencia: 1°) Declarar la procedencia parcial del recurso de casación interpuesto por la parte demandada. 2°) Casar parcialmente la sentencia de la sala «B» de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, registrada bajo el N° 17 del año 2009. 3°) Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto confirma el decisorio de origen, específicamente, los puntos 3 y 4 del Fallo de Origen. 4°) Revocar parcialmente la sentencia de Primera Instancia, deduciéndose del monto de condena, la suma de $ 10.389,00; quedando —además— sin efecto el punto 4 del Fallo de Primera Instancia, que condena a la entrega del certificado de trabajo y las constancias de aportes y contribuciones con destino a los organismos de la seguridad social y sindicales. 5°) Mantener la condenación en costas, fijada en las instancias anteriores; por los fundamentos expuestos en la segunda cuestión. 6°) Mantener la regulación de honorarios fijada para los letrados intervinientes en la Primera Instancia y en la Alzada. 7°) Imponer las costas de lo actuado ante este Superior Tribunal a la accionada. 8°) Regular los honorarios de los letrados de la parte actora, en conjunto, en un 27%; y a los letrados de la accionada, en conjunto, en un 27 %, en ambos casos de los que a sus respectivos favores fueran fijados por sus actuaciones en la primera instancia (art. 13, Ley XIII, N° 4), todos los honorarios con más el I.V.A. si correspondiera. 9°) Regístrese, notifíquese y devuélvase.— Daniel L. Caneo.— José L. Pasutti.— Fernando S. L. Royer

Tribunal: C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª

Expediente: 12.924/2007

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 27 de 2008.

Considerando:

I. Que el Dr. Carlos M. Grecco integra la sala 2ª en los términos de la acordada 1/2008 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

II. Que mediante resolución 364/2006 del 23/11/2006 (fs. 1448/1463), el superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina resolvió desestimar el planteo de nulidad articulado por Arpenta Cambios S.A y por los Sres. Héctor L. Scaserra y Miguel E. Iribarne. Impuso las siguientes sanciones en los términos del art. 41, inc. 3 Ley de Entidades Financieras 21526: a Arpenta Cambios S.A y al Sr. Miguel E. Iribarne una multa de $ 20.000 cada uno y al Sr. Héctor L. Scaserra una multa de $ 30.000.

III. Contra tal resolución a fs. 2/18 del expte. BCRA 100.809/2004, refoliado con el n. 1470, Arpenta Cambios S.A y los Sres. Héctor L. Scaserra y Miguel E. Iribarne interpusieron y fundaron el recurso judicial ante esta alzada previsto en el art. 42, ley 21526.

En respuesta al traslado de ese recurso se presentó a fs. 1536/1542 vta. el Banco Central de la República Argentina, solicitando su rechazo y la confirmación de la resolución 364/2006.

A fs. 1545 obra el dictamen del fiscal de Cámara, pronunciándose por la admisibilidad formal del recurso.

IV. En el sumario en lo financiero n. 1124 (expte. 100.809/2004) que concluyó con la decisión apelada, se imputó responsabilidad a la entidad cambiaria y a distintas personas físicas por el deficiente ejercicio de sus funciones, por los siguientes cargos:

1.- Incumplimiento, por parte de Arpenta Cambios S.A de las normas sobre prevención de lavado de dinero, mediando falta de conocimiento del cliente y legajos incompletos, en trasgresión a lo dispuesto por las comunicaciones A-422, RUNOR 1-18, cap. XVI, pto. 1.10.1.1 y «A» 3094, OPASI 2-233, OPRAC 1-482, RUNOR 1-386, sesión 1, ptos. 1.1.1.1, 1.1.1.2 y 1.1.1.3.

Período infraccional: 1/10/2002 al 16/2/2004.

2.- Realización de operaciones de custodia de valores, no autorizadas por la normativa vigente, en violación a la comunicación A-422, RUNOR 1-18, cap. XVI, pto. 1.12.1.2 (art. 2, inc. a decreto 62/1971).

Período Infraccional: 10/07/2003 al 16/02/2004.

V. Que antes de comenzar con el desarrollo de los agravios expuestos por los apelantes conviene recordar los cargos que aquéllos ostentaban en Arpenta Cambios S.A, a saber, el Sr. Héctor L. Scaserra el de presidente y responsable de antilavado ante el Banco Central de la República Argentina y, el Sr. Miguel E. Iribarne el de vicepresidente (conf. fs. 5, 1211/1216, 1221 y 1231/1233), habiendo cumplido sus funciones durante los períodos infraccionales imputados.

Asimismo, se deja constancia que las tareas de inspección que dieron origen a la iniciación del sumario financiero n. 1124, que concluyó con la sanción aquí impugnada, se desarrollaron del 10 al 23/7/2003 (fecha de estudio 30/6/2003), efectuándose una verificación posterior entre el 13 y el 16/2/2004, a efectos de constatar la regularización de las observaciones formuladas en la primera visita.

VI- Apelación de Arpenta Cambios S.A y de los Sres. Héctor L. Scaserra y Miguel E. Iribarne.

A título preliminar los recurrentes manifiestan que, en tanto el organismo de control con fecha 4/10/2006 inició contra sus partes el sumario financiero n. 1175, por incumplimiento de las normas sobre prevención de lavado de dinero, mediando falta de conocimiento del cliente y legajos incompletos, durante el período comprendido entre el 17/2/2004 y el 7/9/2004, produciéndose una superposición de infracciones, personas y tiempos, en relación a la resolución dictada en el sumario n. 1124 que originó esta causa judicial, solicitan se ordene al Banco Central de la República Argentina que suspenda la tramitación del primero de los sumarios citados, hasta que recaiga sentencia definitiva en las presentes actuaciones. Pues de lo contrario, se violentaría el principio constitucional del debido proceso y la defensa en juicio.

No corresponde hacer lugar a la medida solicitada, toda vez que si bien, según los dichos de los recurrentes, en el sumario financiero n. 1175 se imputaría a sus partes la misma falta, de acuerdo con sus propias manifestaciones, el período infraccional analizado sería distinto, no configurándose los presupuestos necesarios para la procedencia de lo peticionado.

VII. Sostienen los apelantes que el superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias es incompetente para juzgar a las casas de cambio, dado que ellas poseen un régimen especial previsto en la ley 18924, que la única remisión que efectúa a la ley 21526 es en lo relativo a las sanciones que corresponde aplicar, en el caso de verificarse apartamientos a las normas de funcionamiento de dichas entidades. En este contexto, destacan que el art. 52 Ver Texto , ley 24144 otorga a la Superintendencia la función de acusador, quitándole las facultades jurisdiccionales que la anterior carta orgánica le atribuía al Banco Central de la República Argentina.

Ponen de resalto, que el régimen implementado por las comunicaciones A-422 y 3094 , perdió vigencia a partir del dictado de la ley 25246 que modificó el cap. XIII, Código Penal , que pasó a llamarse «Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo», y creó la Unidad de Información Financiera, a quien otorgó competencias exclusivas en materia de regulación de lavado de dinero, pasando a ser el Banco Central un sujeto más obligado al régimen de prevención.

En tales condiciones, consideran que las resoluciones BCRA ns. 115 (instrucción de sumario) y 364 (impuso las multas apeladas), son nulas de nulidad absoluta, toda vez que no constituyen una aplicación razonada del derecho vigente, violando el principio de legalidad contenido en el art. 18 CN.

VIII. Al respecto, cabe recordar que, según lo dispuesto en el art. 1 Ley de Casas y Agencias de Cambio 18924, ninguna persona puede dedicarse al comercio de compra y venta de moneda y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en divisas sin encontrarse autorizada por el Banco Central para actuar como casa, agencia u oficina de cambio. Esa autorización se otorga previo cumplimiento de determinadas condiciones por el solicitante, e implica el sometimiento a un régimen jurídico que establece un margen de actuación particularmente limitado y controlado, que impone la obligación de constituirse bajo un determinado tipo societario, especifica cuáles son las operaciones y actividades que se pueden realizar y cuáles están vedadas y faculta al Banco Central a: determinar las modalidades del mercado cambiario; dictar normas que aseguren el mantenimiento de un adecuado grado de solvencia y liquidez por parte de las entidades cambiarias; establecer obligaciones a las que deberán sujetarse en relación a los distintos aspectos vinculados con el funcionamiento; inspeccionarlas cuando lo estimara conveniente; como así también a revocarles la autorización para funcionar cuando dejaren de cumplir los fines que se tuvieron en cuenta al otorgársela (conf. doctrina de Corte Sup. in re «Cambios Teletour S.A v. Banco Central s/ ordinario», del 10/2/1987).

Asimismo, los arts. 3 y 5, ley 18924 disponen respectivamente que: «El Banco Central de la República Argentina será autoridad de aplicación de la presente ley y sus reglamentaciones…»; «Sin perjuicio del juzgamiento de las infracciones cambiarias por la autoridad judicial competente, el Banco Central de la República Argentina, instruirá los sumarios de prevención …cuando se comprueben infracciones a las normas y reglamentaciones administrativas, deberá aplicar las previstas en el art. 35, ley 18061. Estas sanciones serán impuestas por el presidente del Banco Central de la República Argentina previo sumario que se instruirá…».

En este mismo sentido, el art. 1 decreto 13/1995 establece: «El proceso sumario por infracciones a la ley 21526 de Entidades Financieras y sus normas reglamentarias, se encuentra a cargo de la superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, desde la formulación del cargo hasta la aplicación de la sanción…», precisando su art. 2 que «En concordancia con lo expuesto en el artículo precedente, las menciones del Banco Central de la República Argentina y del presidente de esta institución hechas en los arts. 41 y 42, ley 21526 modif. por el art. 3, ley 24144, deben entenderse referidas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y al superintendente respectivamente…».

IX. La peculiar naturaleza de la actividad cambiaria -análoga a la que reviste la actividad bancaria- impone especialmente la necesidad de sujeción a las disposiciones y control que, en ejercicio del llamado poder de policía bancario o financiero, ejerce ese ente autárquico, colocado por el legislador como eje del sistema financiero (ver dictamen del procurador general de la Corte Sup., acogido por el tribunal en Fallos 303:1776 y 307:2153). Precisamente por eso es que esta actividad se diferencia de otras de carácter comercial, distinguiéndose especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones y al contralor del Banco Central (conf. Corte Sup. en Fallos 275:265, citado en ese dictamen), quien ostenta la facultad de reglamentar esta materia y también vigilar la aplicación de las normas que la regulen, sancionando las trasgresiones que se produzcan.

Para el efectivo ejercicio de ese control, el legislador atribuyó al Banco Central determinadas facultades procedimentales y sancionatorias en cuyo ámbito de aplicación se encuentran comprendidas sólo aquellas personas que hayan decidido ejercer la actividad que esa autoridad controla. Así, las relaciones jurídicas existentes entre el Banco Central y los sujetos sometidos a su fiscalización se desenvuelven dentro del marco del derecho administrativo, y esa situación particular es «bien diversa del vínculo que liga a todos los habitantes del territorio nacional con el Estado» (del ya citado dictamen de Fallos 303:1776). En la relación de especial sujeción que se conforma entre esos individuos y la autoridad de aplicación, a aquéllos les está vedado -salvo reserva expresa- el cuestionamiento de la validez constitucional de las normas que rigen sus vínculos con esa autoridad pretendiendo invocar las limitaciones al pleno ejercicio de sus derechos impuestas por esas normas, voluntariamente acatadas al tiempo de incorporarse al sistema en que operan (conf. doctrina de la Corte Sup., entre otros, en Fallos 308:1837 y sus citas, 316:295, 319:1165, 326:4341).

En virtud de lo expuesto, y tal como lo sostiene el organismo de control en su escrito de responde, con independencia de las pautas y directivas que implemente la Unidad de Información Financiera (que en lo esencial resultan concordantes con la reglamentación dictada por el BCRA), recae sobre el Banco Central la manda específica de vigilar y fiscalizar el buen funcionamiento del sistema financiero dentro del cual se encuentran comprendidas las casas y agencias de cambio.

Consecuentemente, corresponde desestimar las alegaciones de los apelantes en cuanto son materia de agravio y rechazar el planteo de nulidad articulado.

X. Para el caso de que no se admitiera la nulidad planteada, los recurrentes manifiestan que sus partes no han incumplido la comunicación A-3094 , dado que dicha norma sólo se refiere a los «documentos de identificación en vigencia» y al respecto, la comunicación A-2885 que lista los documentos nacionales de identidad necesarios para realizar operaciones financieras y cambiarias, menciona al DNI -y sus equivalentes- cuando se trata de personas físicas y la inscripción ante la Inspección General de Justicia en el caso de personas jurídicas. Además, la comunicación A-4353, que actualiza y reemplaza a la 3094 adopta un criterio amplio como método de conocimiento de los clientes, basado en las circunstancias especiales de cada entidad, de cada cliente y operación, respetando pautas generales acordes con la responsabilidad empresaria, el conocimiento de los mercados en que actúan y la idoneidad y experiencia de sus funcionarios.

Ello así, insisten en que durante el desarrollo del presente sumario nunca existieron disposiciones del Banco Central que establecieran la obligación de requerir determinados documentos o elementos a los clientes, por lo tanto, lo que sus partes violentaron no es una norma en sentido técnico sino las instrucciones que, excediendo sus competencias, les fueron dando a través del tiempo los distintos inspectores que pasaron por Arpenta Cambios S.A.

En este contexto, destacan que el Banco Central debe ajustarse a un procedimiento determinado y una forma específica para dictar normas, puesto que de no ser así, sus dictados carecerían de sustento constitucional suficiente para afectar la conducta de las entidades sometidas a su regulación y control.

Con relación al cliente Paul Sisk, argumentan que la documentación aportada por el cliente, les permitió demostrar su identidad, su nacionalidad, su ocupación y su fuente de ingresos y, que la operación de canje realizada (el Sr. Sisk entregó a Arpenta Cambios un cheque de su propia cuenta bancaria en el Banco de Nueva York y aquélla le dio dólares billetes para la compra de un inmueble) estaba relavada de «conocerlo» por tratarse de fondos provenientes de una entidad financiera del exterior (resolución UIF 2/2002). De todos modos, aclaran que ese no sería el caso del cliente en cuestión, porque los directores de la entidad lo conocían personalmente y eso es insustituible por la mera acumulación de documentos que resultan insuficientes para detectar transacciones sospechosas.

Con respecto a la acusación de haber violentado lo dispuesto en la comunicación A-3661, señalan que el Banco Central llevó adelante un sumario en su contra por violación al Régimen Penal Cambiario, que concluyó con la completa absolución libre de culpa y cargo de todos los sumariados.

XI. Ahora bien, del informe n. 383/1369/04 del 22/11/2004 se desprende que en la inspección llevada a cabo del 10 al 23/7/2003 (fecha de estudio 30/6/2003), de los 30 legajos solicitados, 15 correspondían a personas físicas, de los cuales 12 -el 80%- se encontraban incompletos (el 83% carecía de la manifestación de bienes o la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias; algunos de ellos tampoco presentaban la constancia de inscripción en AFIP ni poderes; en el caso del cliente Paul E. Sisk, el legajo no contaba con documentación de respaldo respecto al origen de los fondos con los cuales había realizado la operación y tampoco la constancia de haber solicitado autorización a la Gerencia de Exterior y Cambios para realizar operaciones por montos superiores a lo permitido por la comunicación A 3661).

De los 15 legajos correspondientes a personas jurídicas, 12 presentaban faltantes (el 92% carecía de estados contables actualizados, firmados por profesional y certificado del Consejo Profesional correspondiente, 2 casos no contaban con estatuto y/o contrato constitutivo y en otro faltaba el acta de designación de autoridades).

Asimismo, durante la visita realizada del 13 al 16/2/2004 se constató que de los 7 clientes seleccionados -5 personas físicas y 2 jurídicas- 6 legajos se encontraban incompletos.

De lo expuesto, cabe concluir que los incumplimientos achacados se encuentran debidamente acreditados y comprobados.

En este sentido, es dable recordar que entre las condiciones que deben cumplir las casas de cambio para funcionar como tales (particularmente detalladas en la comunicación A 90 del Banco Central) se encuentra prevista expresamente (identificada como 1.10.1.1) la de «cumplir las resoluciones, disposiciones e instrucciones del Banco Central, cualesquiera que sean los medios utilizados (circulares, comunicaciones, comunicados telefónicos, notas, etc.)». Ante tal previsión normativa voluntariamente acatada al tiempo de solicitar la autorización para operar en el sistema cambiario, los agravios dirigidos a cuestionar la legalidad de las exigencias que se dijeron incumplidas y el alcance que se le habría dado en el sumario a las instrucciones recibidas en las inspecciones realizadas en la entidad no pueden prosperar.

Por lo demás, la comunicación A-3948 el 9/5/2003 detalla la documentación acreditativa del cumplimiento del principio de «conocimiento del cliente», estableciendo como elementos obligatorios los reclamados por el ente rector, en oportunidad de inspeccionar a Arpenta Cambios S.A.

La sola lectura de las faltas imputadas traduce un incumplimiento del deber de prestar especial atención a las operaciones celebradas por la entidad, con el propósito de «evitar que puedan ser utilizadas en relación con el desarrollo de actividades ilícitas», teniendo en consideración que «el movimiento que registren guarde razonable relación con el desarrollo de las actividades declaradas por los respectivos clientes» en términos de los ptos. 1.1.1.1 y 1.1.1.2, comunicación A-3094 cuya infracción se sancionó.

Debe señalarse que las observaciones formuladas por la inspección actuante -que no fueron negadas por la actora ni en sede administrativa ni en esta instancia- ilustran acerca de una insuficiencia en los controles a cargo de la actora, la que justifica plenamente la sanción aplicada, máxime teniendo en cuenta que las falencias cuestionadas ya habían sido observadas por la inspección anterior (del 2/3/2001 al 6/4/2001), lo cual constituye una circunstancia agravante.

Con relación al caso específico del Sr. Sisk, corresponde dejar sentado que el conocimiento personal o por razones de amistad, que se pudiera tener de los clientes, no libera a la entidad del cumplimiento de las normas dictadas por el BCRA.

No corresponde pronunciarse respecto de la supuesta trasgresión a lo dispuesto en la comunicación A 3661 Ver Texto , toda vez que los recurrentes no fueron sancionados por dicha irregularidad.

XII. Con referencia a la imputación relativa a haber realizado operaciones de custodia de valores, indican que nunca existió tal transacción entre la Sra. Dorotea Schiller y Mercado Abierto S.A, sino sólo se trató de una operación de cambio, compra de divisas -transferencia que debía ser acreditada en la cuenta del corresponsal del exterior señalado por Arpenta Cambios- y entrega en el país del equivalente en dólares billetes o pesos. Lo que ocurrió en este caso particular fue que el cliente instruyó con anterioridad a la casa de cambio lo que debía hacer con los fondos cuando le fueran acreditados y los retiró días más tarde por encontrarse enferma, pero entre la acreditación y la puesta a disposición del dinero no transcurrieron más de 72 horas. Añaden que el grupo al que pertenece Arpenta Cambios S.A está integrado, entre otras, por la empresa Custodia S.A, por lo que de haber necesitado realizar una custodia hubieran pasado los fondos de la Sra. Schiller a dicha empresa. De todos modos, dejan sentado, que si se hubiera tratado de una operación de custodia, no sería este sumario ni la superintendencia, el proceso y el órgano encargado de su juzgamiento, ya que dicha operación debería juzgarse en el fuero penal económico en tanto se trata de una violación a lo contemplado en el art. 1, inc. f , ley 19359.

XIII. Del informe n. 383/920/2003 de fecha 2/9/2003 surge que del arqueo realizado sobre las existencias de efectivo en pesos y billetes extranjeros se encontraron U$S 400.000 de las sociedades vinculadas dentro de la caja de seguridad de la entidad, lo que determinó la realización de operaciones no incluidas entre las permitidas para su tipo, detalladas en el art. 2 decreto 62/1971, reglamentario de la ley 18924 .

Frente a ello, por nota 383/1011/2003 el BCRA le ordenó a la entidad que se abstuviera de realizar operaciones de custodia de valores.

No obstante, en la verificación efectuada del 13 al 16/2/2004 se advirtió en el legajo de la Sra. Schiller una nota de fecha 13/1/2004 suscripta por aquélla donde manifestaba: «…de acuerdo a la información anticipada telefónicamente, he recibido a través de MA Casa de Cambio S.A la suma de FS 105.404,95 (…) Solicito que dicha suma sea acreditada en la cuenta que mantengo con vuestra institución hasta que, oportunamente les indique el destino de ese importe…» (conf. fs. 1/6, 1044 y 1089), lo que demuestra la tendencia de Arpenta Cambios S.A a no cumplir con las indicaciones impartidas por la autoridad administrativa, resultando insuficientes las aseveraciones relativas a que la demora en el retiro de los fondos se debió a que la Sra. Schiller se encontraba enferma, para desvirtuar el fin de custodia imputado.

No pueden admitirse las causales de justificación invocadas por los recurrentes, pues contrariamente a lo afirmado por aquéllos, la irregularidad comprobada, no constituyó un hecho aislado sino incumplimientos reiterados, máxime teniendo en cuenta que la entidad ya había sido advertida de su carencia de facultades para realizar operaciones de custodia.

Al respecto, conviene recordar que en el régimen de policía administrativa la constatación de la comisión de infracciones genera la consiguiente responsabilidad y sanción del infractor, salvo que éste invoque y demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida (ver sentencia de esta sala, del 8/2/1996, en la causa 21.977 «Banco de Intercambio Regional S.A -en liquidación- s/ instrucción de sumario», hecho que no ocurrió en el sub examine.

XIV. Alegan que la responsabilidad prevista en los arts. 59, 266 y 274, LSC. no es del tipo objetiva, derivada de la mera circunstancia del desempeño de un cargo en la sociedad, sino por el contrario, opera frente a la realización de hechos u omisiones concretas por parte de los sujetos vinculados con las obligaciones que se suponen incumplidas.

En este contexto, apuntan que no hay un solo instrumento de la entidad, salvo las respuestas a las notas cursadas por el Banco Central, en los que hayan participado los Sres. Scaserra e Iribarne, que permita atribuirles omisión alguna a título de dolo o culpa. La lógica del funcionamiento de una empresa indica que los máximos directivos no participan de los aspectos formales del funcionamiento, sino se establece una distribución y asignación de funciones dentro de la organización.

En tales condiciones, resaltan que el organismo de control dejó de lado toda consideración respecto a la intervención que efectivamente pudieran haber tenido los directores en el manejo de la confección de los legajos de los clientes o la realización de una operación de cambios, bastándole el desempeño de un cargo para sancionarlos.

Así, arguyen que Arpenta Cambios S.A no omitió la información tributaria de sus clientes por una omisión culposa, sino por considerar, en primer lugar, que dicha información integra el ámbito de privacidad de las personas, en segundo lugar, porque es privativa de la relación del contribuyente con el Fisco y en tercer lugar, porque de tenerla, debía solicitar autorización al cliente antes de revelarla. El propio legislador al modificar la ley 25246 por la 26087 estableció que la AFIP sólo está obligada a brindarle a la UIF información tributaria en aquellos casos en que la propia administración de impuestos hubiera procedido a reportar al contribuyente por una operación sospechosa.

XV. La responsabilidad de los Sres. Scaserra e Iribarne es consecuencia del deber que les incumbe a los directores al asumir y aceptar funciones que los habilitan razonablemente para verificar y oponerse a los procedimientos irregulares, sin que las modalidades de la gestión del negocio social puedan excusarlos de sus obligaciones (conf. «Pérez Álvarez»). Esa responsabilidad se ve comprometida toda vez que se verifican infracciones cuya comisión ha sido posible por su realización deliberada, o por su aceptación, tolerancia o negligencia -aunque sea con un comportamiento omisivo- (doct. esta sala en autos «Galarza», del 1/9/1992 y «Crédito Popular de Merlo», del 3/9/1992), salvo que se invoque o se demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida («Groisman», del 13/7/1982), la que aquí no se ha evidenciado.

Las causales de justificación invocadas por los apelantes (falta de intervención personal en la confección de legajos y operaciones de cambio) resultan insuficientes para eximirlos de responsabilidad por los cargos imputados, máxime si se tiene en cuenta que como presidente y responsable de antilavado, el Sr. Scaserra, y como vicepresidente, el Sr. Iribarne, debieron verificar y controlar el correcto funcionamiento de la entidad.

La responsabilidad inherente a los cargos que ocupan, nace por la sola circunstancia de integrar el órgano de gobierno de la sociedad anónima, de manera que cualesquiera fueran las funciones efectivamente cumplidas, sus conductas deben ser calificadas en función de la actividad obrada por el órgano aun cuando los sujetos no hayan actuado directamente en los hechos que motivan el encuadramiento, pues como integrantes del órgano de administración deben controlar la calidad de la gestión empresaria, dando lugar su incumplimiento a una suerte de culpa in vigilando (en este sentido C. Nac. Com, sala B, in re «Only Plastic S.A s/ quiebra – incidente de calificación de conducta» del 26/3/1991, entre otros). El cargo de director es personal e indelegable (art. 266 , ley 19550), por ello las modalidades de la gestión de los negocios sociales no excusan las obligaciones y responsabilidades que les competen como tales.

A mayor abundamiento, conviene recordar que la acción de directores y síndicos de una entidad financiera los compromete como responsables de las infracciones cometidas, en la medida en que acepten o toleren -aunque sea con un comportamiento omisivo- la realización de estas faltas, no bastando para exculparlos la mera alegación de ignorancia, en tanto ello comporta, en definitiva, el incumplimiento de sus deberes (conf. esta sala 2ª, «Mackinlay, Federico», del 23/11/1976).

XVI. Las defensas basadas en la falta de autoría, participación, cooperación, conocimiento intelectual y material, así como la desvinculación entre las funciones efectivamente ejercidas y el ámbito de operatoria de los hechos configurantes de los cargos, desconocen el factor de atribución de responsabilidad, ligado a la dimensión de los deberes que les correspondían como presidente general y vicepresidente.

Tal como lo ha señalado en reiteradas oportunidades este tribunal, en sentido concordante con el procurador fiscal de esta Cámara, ni el desconocimiento de las circunstancias por las que aquí se han aplicado las sanciones, ni la falta de intencionalidad, ni la creencia de que se estaba operando correctamente, constituyen factores que puedan eximir o reducir la responsabilidad de los agentes, no tratándose por ello de una punición automática (in re «Pérez Álvarez, Mario A. v. Resolución 402/1983 BCRA», dictamen del 5/3/1986 para la sala 3ª de esta Cámara).

En efecto, «…las personas o entidades regidas por la Ley de Entidades Financieras Ver Texto conocen de antemano que se hallan sujetas al poder de policía financiero y bancario del Banco Central, y que es la naturaleza de la actividad y su importancia económico-social la que justifica el grado de rigor con que debe ponderarse el comportamiento de quienes tienen definidas obligaciones e incumbencias en la dirección y fiscalización de los entes financieros» (conf. esta sala, in re «Hamburgo»).

No basta para eximir a los integrantes de los órganos ejecutivos o de control de las entidades financieras la mera alegación de ignorancia, en tanto ello comporte el incumplimiento de las obligaciones como tales, por lo que resultan sancionables quienes, por omisión, aun sin actuar materialmente en los hechos, no desempeñaron su cometido de dirigir y fiscalizar la actividad desarrollada por aquéllos, y coadyuvaron de ese modo, por omisión no justificable, a que se configuraran los comportamientos irregulares.

Los sancionados no pueden oponer el desconocimiento del matiz irregular en que se desenvuelve la operatoria financiera; y que debieron desalentarse de intervenir en ella quienes no tienen los conocimientos ni la experiencia que requiere su alto grado de especialización (in re sala 4ª, «Álvarez, Celso J. v. Banco Central de la Republica Argentina s/ apelación resolución 166», del 23/4/1985), por lo que los intentos de justificación en este sentido son inatendibles.

Por lo tanto, es a la luz y en función de los parámetros reseñados, que deben evaluarse las constancias de la causa y la relación de éstas con las facultades y medios que poseían los imputados para hacer valer su voluntad, oponerse, dirigir o impedir las acciones del ente, y verificar las circunstancias de que tenían conocimiento para cumplir con las obligaciones que les eran inherentes en el marco de referencia descripto.

Así las cosas, la simple corroboración por parte del Banco Central de reiterados y concurrentes desajustes en el cumplimiento de las normas dictadas para el buen funcionamiento del sistema financiero, constituye la causa suficiente que le permite ejercer el poder disciplinario, no siendo óbice para ello, el teórico carácter formal de las infracciones, o su corrección total o parcial luego de que la entidad rectora advirtiera su existencia, puesto que se encuentra entre los fines de aquellas facultades, producir un efecto disuasorio que tienda al rígido cumplimiento de las disposiciones vigentes, dada la relevancia que ese apego conlleva en esta materia.

XVII. Por último y con relación a la eventual vulneración del secreto fiscal, alegada por la entidad para eludir su responsabilidad por la documentación faltante -declaración jurada del Impuesto a las Ganancias- en los legajos de los clientes, cabe señalar que, tal como lo pusiera de manifiesto el sector legal del Banco Central «…el ente rector, no sólo puede, sino que debe verificar la suficiencia e idoneidad de la documentación que una institución -sometida a su poder de policía- recaba de su clientela en el marco de la normativa que regula su actividad, en este caso cambiaria. A los fines de llevar adelante tal cometido, se entiende que la casa de cambio… no infringiría el secreto fiscal al mostrar la declaración jurada de un cliente al representante de la superintendencia, puesto que el mentado deber de secreto fiscal se ve resguardado debidamente al sumársele el deber de confidencialidad que le incumbe al supervisor en el marco del art. 53, Carta Orgánica del Banco Central» (conf. fs. 1061).

XVIII. Para el hipotético caso que no se admitiera el presente recurso, se agravian de los montos de las multas impuestas, los que consideran desmesurados en relación a las infracciones cometidas.

Consideran que el juez al dictar sentencia debe ponderar la magnitud del delito, el grado de responsabilidad del imputado, las consecuencias directas e indirectas del accionar disvalioso y los antecedentes del procesado.

En este sentido, destacan que en el sumario bajo examen se aplican multas a quienes no registran antecedentes en materia infraccional, a quienes han cumplido los deberes formales y sustanciales que impone la normativa vigente y a los que sólo se les ha podido demostrar una concepción de sus deberes formales levemente diferentes a la de los funcionarios que lo inspeccionaron, quienes ni siquiera mostraron en sus diversas intervenciones un criterio único y uniforme. Ello así, solicitan la revocación de la resolución impugnada.

Al respecto, debe tenerse en cuenta, que contrariamente a lo sostenido por los apelantes, de la resolución impugnada, surge que el Banco Central, para la graduación de la multa, tuvo en cuenta los factores de ponderación previstos en el art. 41, ley 21526 (modif. por ley 24144), reglamentado por la comunicación A 2124 del 22/7/1993, que contiene como anexo la resolución del directorio 231 del 15/5/1993.

Ello así, el quantum de las multas impuestas por el organismo de contralor, resulta proporcional a las infracciones comprobadas y al bien jurídico tutelado, esto es el sistema financiero, donde se hallan involucrados vastos intereses económicos y sociales.

Por lo demás, conviene recordar que la revisión que compete a esta Cámara en cuanto a la razonabilidad del acto sancionatorio, su equidad, su adecuación con el fin público perseguido (Fallos 199:483; 236:241) debe ser prudente, pues actos como el sub examine son dictados por un órgano estatal especializado en la complejidad técnica de la competencia que se le ha asignado, y de cuyo pronunciamiento sólo cabría apartarse ante razones de grave arbitrariedad patinada y manifiesta, que no se verifican en el presente caso (conf. doctrina de la Corte Sup. en Fallos 268:340, 281:280, 284:280, 281:214, 293:691; esta sala en los autos «Groisman», del 13/7/1982; y «Caja de Crédito Villa Mercedes Cooperativa Limitada s/ apelación resolución 587/1984 BCRA», del 2/9/1992; en igual sentido sala 3ª, «Devoreal S.A», «Banco Delta», y «Banco Patagónico», del 2/10/1988, 5/3/1992 y 17/10/1994, respectivamente). Por todo lo expuesto, los agravios en este sentido deben ser rechazados.

Por lo expuesto se resuelve:

Confirmar las sanciones impuestas por el Banco Central de la República Argentina -resolución 364/2006- a Arpenta Cambios S.A y a los Sres. Héctor L. Scaserra y Miguel E. Iribarne, con costas (art. 68, CPCCN). Así se decide.

Se deja constancia que la vocalía V se encuentra vacante. Regístrese, notifíquese, hágase saber la vigencia de la acordada Corte Sup. 4/2007 Ver Texto y devuélvase.- Marta Herrera.- Carlos M. Grecco. (Sec.: Macarena Marra Giménez).
CAMBIO AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL JUSTICIA FEDERAL DE LA CAPITAL FEDERAL

MFN 33196
COMPRAVENTA. Transmisión a non domino. REIVINDICACIÓN. Buena fe. Registro de la Propiedad: responsabilidad. ESTUDIO DE TÍTULOS. Responsabilidad del escribano. Protección del art. 1051

DOCTRINA:

1) Uno es el contenido y función de la buena fe al considerar el problema de las relaciones entre los demandados, adquirentes en la cadena de transmisiones a non domino, frente al legítimo propietario, y otro es el contenido y alcance de esta noción al estudiar la dimensión de la buena fe al ponderar su situación frente al Estado y los notarios.
La ausencia de optima fides frente al legítimo propietario no importa en modo alguno mala fe de los adquirentes ante los escribanos y el Registro de la Propiedad. En esta situación la mula fe habría consistido en el conocimiento de los vicios existentes en los títulos precedentes, o en la no realización por parte de los adquirentes de las diligencias correspondientes, que consisten como es sabido en dar la intervención debida a un notario. (Del fallo de primera instancia).

2) Sentada la buena fe de los adquirentes, la responsabilidad es del Registro de la Propiedad y de los escribanos. De su actividad conjunta ha nacido una apariencia jurídica que ha llevado a contratar a los adquirentes. El Registro la ha suscitado, en el caso, en cuanto ha emitido certificaciones a partir de una minuta sustituida en el libro respectivo una vez arrancada la original. Cuando por adulteración de las minutas el Registro emite certificados como éste, se configura lo que algunos autores denominan «inexactitud externa», que «se da cuando las certificaciones registrales no publicitan la realidad registrada en los asientos; o sea que existirá aquí discordancia entre el asiento y su exteriorización. El Registro, custodio de la exactitud de sus registraciones, emite certificaciones sin atender a su adulteración. Tal hipótesis origina la responsabilidad del Estado». (Del fallo de primera instancia).

3) Si el escribano otorga la escritura asegurando la prestación de sus servicios de profesional y su calidad, en virtud de las constancias del Registro de la Propiedad y sin efectuar por su parte el correspondiente estudio de título, Registro y escribano deberán responder oportunamente ante los adquirentes, perdidosos ante la reivindicación triunfante del verdadero propietario. (Del fallo de primera instancia).

4) Fundamentalmente falta en el actor la prueba de los extremos de procedencia de la acción reivindicatoria, (arts. 2756, 2758 y concs. del Código Civil ), máxime que, aun para el caso de considerar eficaz el título exhibido, en éste no consta, fehacientemente, que él hubiera recibido la posesión y menos que la tuviera como derivación de los antecesores dominiales. Dentro de los requisitos de la acción se incluyen el derecho, la calidad y el interés, requisitos que deben ser examinados, aun de oficio, para la procedencia de la acción. Pues de no darse los recaudos de la reivindicación, existe una verdadera imponibilidad objetiva que debe ser declarada por los jueces. No es posible reivindicar un dominio que no se tiene o que no se prueba que se tiene, sin posesión, cuando existe la carga de acreditar los hechos constitutivos. (Del fallo de segunda instancia).

5 ) El art. 1051 es terminante en cuanto a su alcance: comprende todo supuesto de nulidad absoluta o relativa; no distingue entre el acto nulo y el anulable. La categoría del acto inexistente resulta conceptualmente inútil, si entendemos por acto nulo aquel que carece de un elemento «esencial» y por ende, jurígeno. El acto jurídico de disposición o gravamen del inmueble que no proviene del titular del derecho de que se dispone o grave, es acto jurídico que ha surgido con la publicidad legal (art. 2505) y con la forma que impone la ley (art. 1184); no procede hablar de acto «inexistente», sino de acto «nulo» y por lo tanto el tercer adquirente a título oneroso y con buena fe – creencia diligente (v. gr., obteniendo la tradición posesoria de quien posee el inmueble objeto de la compraventa), recibe el amparo de la ley; en el caso, el amparo de un precepto de intergiversable alcance como lo es el art. 1051. (Del fallo de segunda instancia).

Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala II, de Morón.

Autos: «GoneIla, Bartolomé Joaquín c/Portella, Héctor Damián y otros s/inexistencia e
inoponibilidad de escritura pública y reivindicación».

1ª INSTANCIA. – Morón, abril 19 de 1983.

Autos y Vistos: Estos autos caratulados «Gonella, Bartolomé Joaquín c/Portella, Héctor Damián y otros s/inexistencia e inoponibilidad de escritura pública y reivindicación», de los que

Resulta:
I. Que a fs. 171/179 se presenta por su derecho Bartolomé Joaquín Gonella, quien promueve demanda contra las siguientes personas por los objetos que seguidamente se enuncian:

1) don Héctor Damián Portella por inexistencia e inoponibilidad de las escrituras: a) N° 146 del 21 de febrero de 1962, pasada por ante el escribano Carlos D. Larriera, de Bahía Blanca y b) N° 414 del 10 de diciembre de 1975 pasada por ante la escribana Villarreal de Estévez, de La Plata; 2) don Naum Gurevich con domicilio en la calle Nolting 115, Ciudadela, Tres de Febrero, Pcia. de Buenos Aires, por inexistencia e inoponibilidad de la escritura N° 414 del 10 de diciembre de 1975, pasada por ante la escribana Cecilia Villarreal de Estévez de La Plata; 3) don Antonio Briga y doña María Antonia Todarello de Briga, ambos domiciliados en Bernárdez 3779, Castelar, Morón, Pcia. de Buenos Aires, por reivindicación de la parcela 22, manzana 69b y asimismo a don Antonio Briga por reivindicación de la parcela 25, manzana 69b, ambas de Ituzaingó, hoy Castelar, Pdo. de Morón, Pcia. de Buenos Aires; 4) don Francisco Armando Mignolo, domiciliado en Lacarra 3387, Castelar, Pdo. de Morón, Pcia. de Buenos Aires, por reivindicación de las parcelas 21y 23, manzana 69b, Ituzaingó, hoy Castelar, Pdo. de Morón, Pcia. de Buenos Aires; 5)
Clemente Jacinto Marcial y Víctor Miguel Juárez, ambos domiciliados en Venezuela 3373, Dto. C, Capital Federal, por reivindicación de la parcela 14, manzana 69a, Ituzaingó hay Castelar. Pdo. de Morón, Pcia. de Buenos Aires; 6) don Toshio Chinen y doña Yoshiko Chinen, ambos con domicilio en Av. Patricios y Los Patos, sin número, Libertad, Merlo, Pcia. de Buenos Aires, por reivindicación de las parcelas 4 al 12 inclusive de la manzana 69a, Ituzaingó, hoy Castelar, Pdo. de Morón, Pcia. de Buenos Aires; 7) don Francisco Mignolo, domiciliado en Lacarra 3387, Castelar, Pdo. de Morón, Pcia. de Buenos Aires, por reivindicación de las parcelas: 24, 26, 28, 29, 30 y 31 de la manzana 69b, Ituzaingó, hoy Castelar, Pcia. de Buenos Aires, partido de Morón; 8) don Diego Rosales, domiciliado en Deán Funes 874, Capital Federal, por reivindicación de la parcela 27, manzana 69b, Ituzaingó, hoy Castelar, Pdo. de Morón, Pcia. de Buenos Aires; 9) don Jorge Jaime Ponce y doña Rosario Meneses de Ponce, domiciliados en Pilcomayo sin número, entre Costa Rica y Castañares, Libertad, Merlo, Pcia. de Buenos Aires, por reivindicación de la parcela 13, manzana 69a, Ituzaingó, hoy Castelar, Pdo. de Morón, Pcia. de Buenos Aires; 10 ) doña Cecilia Villarreal de Estévez, con domicilio en la calle 14 Nº 823 de La Plata, Pcia. de Buenos Aires, por inexistencia de la escritura número 414 pasada el F° 981 con fecha 10 de diciembre de 1975, por ante el registro Nº 178 de La Plata a su cargo; 11) también se demanda por inexistencia e inoponibilidad de escrituras y reivindicación contra todo quien se encuentre en posesión de los lotes de mi propiedad y que resulte de la diligencia solicitada en el punto VII del escrito de demanda. Asimismo, a los accionados señalados en los incisos tres a nueve inclusive se los demanda por inexistencia e inoponibilidad de las respectivas escrituras de adquisición y sus antecedentes dominiales, que detalla todo en base a las consideraciones de hecho y de derecho que expone, con costas.

II. A fs. 185 el actor amplía la demanda contra: a ) escribano Rodolfo J. Depaoli, domiciliado en Av. Int. Crovara 576, Villa Scasso, La Matanza, Pcia. de Buenos Aires, por inexistencia de las escrituras Nos. 178 y Nº 179, ambas del 26 de abril de 1976, N° 684 del 27 de diciembre de 1976 y Nº 122 del 22 de marzo de 1977, pasadas ante el registro Nº 16 de La Matanza a su cargo; b ) escribano F. Javier Ruiz de Luque, con domicilio en Av. Córdoba 1367, piso 5º, oficina 14, Capital Federal, por inexistencia de la escritura Nº 18 del 18 de enero de 1977 pasada ante el registro Nº 358 a su cargo y el escribano Juan Carlos Ruiz de Luque, domiciliado en Córdoba 1367, piso 5º, oficina 14 de Capital Federal, por inexistencia de las escrituras Nos. 91, 92 y 93 todas del 17 de febrero de 1977, pasadas ante el registro Nº 358 de Capital Federal y a fs. 396 amplía demanda contra Héctor Roberto Ponce y Adela Patricia Rodríguez, ello debido a que tomó conocimiento mediante actuaciones practicadas por el Registro de la Propiedad en el expediente Nº 2307 – 8585 – 77 que el codemandado Francisco Mignolo supuestamente enajenó el lote 26 de la manzana 69b de Ituzaingó, Pdo. de Morón a los citados, ambos domiciliados en Casacuberta 3419 de Ituzaingó, Morón, según escritura Nº 434 pasada por ante el escribano Juan Horacio Suhilar con fecha 8 de setiembre de 1977, inscripta en el registro del partido de Morón bajo el N9 7803/77.

III. En la pieza de fs. 171/179 el actor refiere haber adquirido el 30 de setiembre de 1948 en subasta pública efectuada en los autos «Bertagnolo, León s/suc.», que tramitaban por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 9 del doctor Ernesto Cóppola Amadeo, secretaría Nº 6 de La Plata, los lotes 23, 24, 25 y 26 de la fracción b, sitos en Ituzaingó, partido de Morón, Pcia. de Buenos Aires. Acompaña testimonio de la escritura Nº 289, pasada por ante el escribano Pastor Gambier, de La Plata, inscripta en el registro del partido de Morón bajo el Nº 7030 del año 1948.
El 20 de marzo de 1962 fue aprobado por la Dirección de Geodesia de la Pcia. de Buenos Aires el plano característica 101 – 40 – 61, que también acompaña, según el cual se subdividieron los dotes aludidos; operación de la que resultaron las parcelas 4 al 14 inclusive de la manzana 69 y 21 al 31 inclusive de la manzana 69b de Ituzaingó, partido de Morón.
El 30 de agosto de 1965, según resolución Nº 804 dictada en el expediente 2306 – 117. 386/64, la Dirección de Rentas de la Pcia. de Buenos Aires aceptó la cesión de tierras que oportunamente el actor ofreciera a la provincia para obtener la aprobación del plano de subdivisión.
La Municipalidad de Morón aprobó el plano de subdivisión citado según resolución dada en el expediente 14365/70, dada el día 16 de diciembre de 1970 según consta en copia que agrega. El actor también acompaña recibo por pavimento de bocacalles, por instalación de luz de mercurio, por impuestos municipales inmobiliarios, adjuntando algunas boletas. En octubre de 1977 decidió poner en venta los lotes en cuestión y al acompañar a personas interesadas encontró varios lotes alambrados.

IV. Encargó inmediatamente a su letrada patrocinante que efectuara las investigaciones del caso cuyo resultado demostró que la minuta correspondiente a la inscripción de dominio de la escritura de compra había sido arrancada del respectivo tomo en el Registro de la Propiedad de La Plata. Obtuvo en la Dirección de Catastro de esta provincia las cédulas que corresponden a los lotes de su propiedad, que acreditan la inscripción a favor de diferentes titulares y ninguno a nombre del actor.
Con esos datos se requirieron los antecedentes dominiales al Registro de la Propiedad de los que surgió: que mediante escritura Nº 146 otorgada en Bahía Blanca el 21 de febrero de 1982, por ante el escribano Carlos D. Larriera inscripta bajo el Nº 2406 del año 1962, don Elías Rotman vendió a don Héctor Damián Portella 22 lotes de terreno señalados con los números 4 a 14 de la manzana 69a y números 21 al 31 de la manzana 69b, sitos en el partido de Morón y que correspondían a Rotman por la inscripción Nº 3575 del año 1961 del partido de Morón. La minuta referente a esta última inscripción también había sido arrancada del tomo. Adjunta fotocopia certificada de la inscripción 2406/62 del partido de Morón. Esta minuta adolece de graves vicios, a saber:

a ) el transmitente Rotman actuó en el acto representado por don Francisco Díaz mediante poder otorgado el 25 de marzo de 1977 y ampliado el 10 de enero de 1962;

b) la escritura se otorga el 21 de febrero de 1962, con anterioridad al plano 101 – 40 – 61, que fue aprobado el 20 de marzo de 1962, es decir, que se vendían supuestamente los lotes subdivididos antes de aprobarse el plano de subdivisión;

c) no se menciona el plano y se incurre en errores respecto de las medidas y deslinde de los lotes y por último no existe el folio de inscripción citado como antecedente, Nº 3575/61, de Morón.
También se comprobó que la minuta correspondiente a la inscripción 2406/62 de Morón había sido intercalada y pegada en el tomo previa sustracción de la legítima inscripción a la que pertenecía ese número.
La letrada del actor se dirigió entonces al Archivo de Actuaciones Notariales de Bahía Blanca donde se comprobó que en el registro a cargo del escribano Carlos D. Larriera, de Bahía Blanca, la escritura Nº 146 del 21 de febrero de 1962 no existe, es decir, «que mediante ese número de escritura y a esa fecha se otorgaron otros actos que nada tienen que ver con el que resulta de la minuta adulterada».
En virtud de las circunstancias antedichas el actor formuló denuncia en el Registro de la Propiedad de La Plata, según la cual se formó el expediente Nº 2307 – 8585/77 y el Registro inició ante el Juzgado Notarial de La Plata el expediente número 464, que tramita por ante la secretaría Nº 2 de ese Tribunal y que fuera iniciado el día 31 de octubre de 1977.

V. A partir de la escritura relacionada en el apartado anterior el día 10 de diciembre de 1975, se otorgó escrituras de venta de los citados 22 lotes, por don Héctor Damián Portella a favor de Naum Gurevich que pasó al folio 981 por ante la escribana Cecilia Villarreal de Estévez, titular del registro Nº 178 de la ciudad de La Plata, y que fue inscripta bajo el Nº 971 del año 1976, del partido de Morón, zona V. Acompaña fotocopia simple de la mencionada escritura y fotocopia certificada por el Registro de la Propiedad, de la minuta aludida.
Según las investigaciones hechas hasta el presente resulta que el mencionado Héctor Damián Portella, que según la citada escritura es argentino, nacido el 14 de enero de 1930, libreta de enrolamiento Nº 238.319, soltero, comerciante, hijo de Héctor Portella y de Catalina Lafuente, domiciliado en Capital Federal, no existe, la libreta de enrolamiento mencionada pertenece a Don Raimundo Héctor Acuña, argentino, nacido el 9 de enero de 1922, en Ensenada, Pcia. de Buenos Aires, hijo de Raimundo Acuña y de Marcela Eutropia Barragán. A pesar de ello la escribana Cecilia Villarreal de Estévez da fe de que los otorgantes son personas hábiles y de su conocimiento.

Los 22 lotes de terreno son vendidos al precio vil de PESOS DOSCIENTOS SESENTA MIL que según la actora es muy inferior al valor de venta a esa fecha y también menor que la valuación fiscal de 1975.

Vl. La escritura pasada por ante la escribana Villarreal de Estévez el 10 de diciembre de 1975 llevó el número 414 y a partir de ella Gurevich enajena la totalidad de los lotes adquiridos a las personas demandadas en autos según el siguiente detalle: 1) cónyuges Antonio Briga y María Antonia Todarello de Briga, lote 22, manzana 69b, por $ 30.000, valuación fiscal: $ 66.500, escritura Nº 178 del 26/4/76 pasada por ante el escribano Rodolfo J. Depaoli, registro Nº 16 de Matanza, inscripto el dominio bajo el número 4217/76, Morón; 2) Francisco Armando Mignolo lotes 21 y 23, manzana 69b por $ 60.000, valuación fiscal lote 21: $ 66.500, lote 23: $ 56.720, escritura Nº 179 del 26/4/ 76 pasada por ante el mismo escribano que la anterior, dominio inscripto bajo el Nº 9 4586/76, Morón 3) Clemente Jacinto Marcial y Víctor Miguel Juárez: lote 14 de la manzana 69a, por $ 100.000, valuación fiscal: $ 71.390, escritura Nº 684 del 27/12/76. Intervino el mismo escribano que en las dos anteriores, dominio inscripto bajo el Nº 91/77 de Morón; 4) Toshio Chinen y Yoshiko Chinen: lotes 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12, manzana 69a, escritura Nº 18 del 18/1/77, escribano F. Javier Ruiz de Luque, registro Nº 358, Capital Federal, dominio inscripto bajo el Nº 893/77, Morón; 5) Francisco Mignolo: lotes 24, 26, 28, 29, 30 y 31, manzana 69b,
precio: $ 300.000, valuación fiscal: $ 1.373.160, escritura Nº 91 del 17/2/77, escribano Juan
Carlos Ruiz de Luque, registro Nº 358 de Capital Federal, dominio inscripto bajo el Nº
1415/77, Morón; 6) Diego Rosales: lote 27, manzana 69b, precio $ 50.000, valuación fiscal:
$ 161.370, escritura Nº 92 del 17/2/77 pasada por ante el mismo escribano que la anterior,
dominio inscripto Nº 1606/77, Morón; 7) Antonio Briga: lote 25, manzana 69b. precio: $
50.000, valuación fiscal: $ 166.260, escritura Nº 93 del 17/2/ 77 pasada por ante el mismo
escribano que las dos anteriores, dominio inscripto Nº 1374/77, Morón; 8) Jorge Jaime
Ponce y Rosario Meneses de Ponce: lote 13, manzana 69a, precio: $ 300.000, valuación
fiscal: $ 356.900, escritura Nº 122 del 22 de marzo de 1977, escribano Rodolfo J. Depaoli,
registro Nº 16 de Matanza, dominio inscripto bajo el número 2980/77, Morón. Los lotes
relacionados en los incisos 1 a 8 se encuentran ubicados en Ituzaingó, hoy Castelar, Pdo. de
Morón, Pcia. de Buenos Aires. Señala asimismo que los precios de dichas operaciones son
muy inferiores al valor real en el mercado inmobiliario a la fecha de las transacciones en
análisis como así también a sus valuaciones fiscales. Ofrece como prueba las escrituras
enumeradas.

VII. Seguidamente invoca el despojo de la posesión y la insuficiencia de los títulos para efectuar una cadena de tradiciones válidas; afirma que un simple y superficial estudio de títulos refleja los vicios manifiestos relatados y los delitos mediante los cuales fue despojado de la posesión de los inmuebles de su propiedad sosteniendo la mala fe de todos los intervinientes en dichos actos que pretendieron apropiarse de bienes de su propiedad sin participación de su parte y pagando precios viles.

VIII. Pide oficios para averiguar la existencia y en su caso el domicilio de Héctor Damián Portella y también pide que se intime a los demandados para que manifiesten quién o quiénes se encuentran en posesión de los lotes en cuestión y en qué carácter los ocupan. Formula reserva expresa para iniciar contra los poseedores la correspondiente acción por daños y perjuicios. Pide la inhibición general de bienes de los demandados.

IX. El auto de fs. 180 confiere traslado de la demanda a dos demandados y decreta su inhibición general de bienes.
El demandado Gurevich fue notificado según cédula de fs. 194 y responde la demanda entablada según pieza de fs. 299/300. Ese responde se limita a reseñar las afirmaciones de la demanda y afirma haber creído cumplir con las exigencias de los arts. 2601, 2602 y 2603 del Código Civil respecto de la tradición; afirma que su «conocimiento de las leyes es elemental y ello me lleva a recurrir a quienes están capacitados para ejercer las funciones propias que les corresponden, en base a su profesión. Creo haber tomado todos los recaudos para ello, cuando recurrí a la escribana Cecilia Villarreal de Estévez, quien no sólo hizo las averiguaciones pertinentes a la legitimidad y estudio del título, sino que como dice la parte actora, la escribana da fe de que las partes son personas hábiles y de su conocimiento».
Asimismo manifiesta que enajenó los lotes adquiridos tomando en dicha oportunidad todos los recaudos necesarios y recurriendo para ello a profesionales por lo que si el actor se ha visto despojado de su posesión el dicente no es más que otro damnificado de las irregularidades que se denuncian siendo, a su criterio, responsables los primeros contratantes sobre los lotes, señores Rotman y Portel como así también el Registro de la Propiedad – que debe dar informes correctos – y los escribanos intervinientes – quienes deben estudiar los antecedentes y cumplir con los recaudos legales -. Ofrece prueba y solicita se rechace la demanda a su respecto.

X. La demandada, escribana pública Cecilia Villarreal de Estévez fue notificada del traslado de la demanda según cédula de fs. 203 y contesta demanda a fs. 212/217 donde además de negar genéricamente los hechos constitutivos de la demanda a su respecto, niega por desconocerlos los siguientes: a) que la escritura anotada bajo el Nº 7030 del año 1948 en el Registro de la Propiedad haya sido arrancada; b) que el folio del Registro de la Propiedad correspondiente a la inscripción de dominio N° 3575 del año 1961 haya sido arrancado; c) que la minuta correspondiente a la inscripción número 2406 del año 1962 haya sido intercalada y pegada en el tomo previa sustracción de la legítima inscripción a la que pertenecía ese número; d ) la aseveración relativa a la inexistencia de la escritura N° 146 del 21 de febrero de 1962; e) que el señor Héctor Damián Portella no existe y que su documento pertenezca a personas distintas o que haya sido adulterado; f ) que se encuentren ante la inexistencia de uno de os otorgantes; g) que fuera inexistente el acto instrumentado en la escritura N° 414. pasada al Fº 981 del 10 de diciembre de 1975 del registro N° 178 de La Plata cuya titular es la dicente. Admite haber intervenido en el acto de la escrituración de la compraventa inmobiliaria concertada entre don Héctor Damián Portella y don Naum Gurevich con referencia a los lotes sitos en Ituzaingó, partido de Morón.
Relata que el día 5 de diciembre de 1975 concurrieron a su oficina don Héctor Damián Portella y don Naum Gurevich quienes necesitaban formalizar escritura de venta con relación a unos lotes sitos en Morón, de los que era propietario el señor Portella, circunstancia que surgía del testimonio de escritura pública que en ese acto le exhibieron, éste no ofrecía reparo alguno en cuanto a sus formas, cuya escritura había pasado ante el registro del escribano Carlos D. Larriera de Bahía Banca. A fin de preparar el acto notarial solicitó los documentos de los requirentes quienes acreditaron su identidad, don Héctor Damián Portella mediante LE Nº 2.308.319 y el señor Naum Gurevich mediante LE Nº 432.869. Solicitados los certificados al Registro de la Propiedad sin que apareciera en los mismos impedimento alguno para la transferencia de dominio y obtenido el certificado administrativo Nº 1 se hizo saber a las requirentes mediante llamado telefónico, que se firmaría la escritura el día 10 de diciembre de 1975 haciéndoles conocer que el costo de la misma era, para el comprador, de $ 23.300, y para el vendedor, no incluyendo impuestos, de $ 21.910. Fecho, el señor Gurevich urgió la entrega del testimonio inscripto indicándole que lo retiraría, en su nombre, el señor Néstor Cosme Scacco, lo que así ocurrió el día 25 de marzo de 1976, retirándolo conjuntamente con el antecedente de dominio. En más no ha tenido noticias de las aludidas personas.
La demanda instaurada en su contra resulta improcedente toda vez que la accionada ha dado cumplimiento a las normas de los arts. 997 y sigtes. del Código Civil y en especial a los arts. 1001 y 1004 del mismo cuerpo legal y dentro del marco de la ley provincial Nº 6191, vigente al momento de otorgarse la escritura, con lo que su conducta resulta irreprochable, así como ajena a todo vicio intrínseco que eventualmente pudiera afectar al documento cuestionado. Conforme lo afirma en la pieza de referencia… «habiendo elegido el medio a mi alcance razonablemente más eficaz para formar el juicio de calificación sobre la identidad de los otorgantes, elección fundada en los dictados de la buena fe y prudencia profesional, no habiendo mediado pues culpa o negligencia de mi parte, me considero exenta de toda responsabilidad para el caso que resultare falsa o errónea la identidad del otorgante». Conforme lo manifestado plantea la defensa de falta de acción. Ofrece prueba y solicita se rechace la demanda instaurada en su contra.

XI. Conforme surge de las cédulas de fs. 197/198 fue notificado de la demanda don Clemente Jacinto Marcial quien contesta demanda a fs. 255/257. En el mismo niega los hechos por los que es demandado y rechaza los términos de la demanda. Desconoce al accionante y sostiene que únicamente conoce a su condómino Víctor Miguel Juárez, al vendedor del lote y a quien le cediera el terreno antes de escriturar, es decir, a Mignolo. El demandado afirma haber adquirido en condominio con el señor Juárez el terreno designado como parcela 14, Sec. E, quinta 69, de la manzana 69a, partida N° 175.141, ubicado en el partido de Morón, Pcia. de Buenos Aires, habiendo abonado, antes de escriturar, el precio que ascendía a $ 100.000. La escritura se efectuó con la intervención del
escribano Rodolfo Juan Depaoli con asiento legal en Av. Intendente Crovara 576 de La
Matanza, donde funciona el registro a su cargo Nº 16. El vendedor, don Naum Gurevich, le
otorgó la posesión real y pacífica de lo vendido. Manifiesta asimismo, que previo
requerimiento de informes al Registro de la Propiedad Inmueble escrituraron el día 27 de
diciembre de 1976 otorgándose la escritura Nº 684, pasada al folio 1297/ 1298, la que se
inscribió en el respectivo Registro el día 6 de enero de 1977 bajo el Nº 91 en zona y de
Morón. Declara haber abonado impuestos adeudados, tanto el inmobiliario como los
correspondientes a alumbrado, barrido y limpieza y conservación de la vía pública. Por lo
expuesto solicita se rechace la demanda a su respecto.
Xll. Mediante el diligenciamiento de las cédulas de fs. 195/196 fue notificado de la
demanda don Víctor Miguel Juárez quien a fs. 276/ 278 se presenta y contesta demanda.
Niega todos los hechos y rechaza los términos de la demanda, reservándose las acciones
civiles por daños y perjuicios y penales por calumnias e injurias y de índole estafatorio.
Niega conocer al accionante y admite haber adquirido en condominio con don Clemente
Jacinto Marcial y de buena fe un lote de terreno ubicado en el partido de Morón, en
Ituzaingó, el que figura como Iote 14 de la circunscripción II, sección E, quinta 69, de la
manzana 69a, partida Nº 175.141 habiendo pagado el precio total de $ 100.000. Dicho
inmueble lo adquirieron de su propietario don Natum Gurevich. El escribano interviniente
fue don Rodolfo Juan Depaoli, titular del registro Nº 16, con asiento legal en Av. Int.
Crovara 576 de La Matanza, Pcia. de Buenos Aires. Dicho profesional otorgó la escritura Nº
681 pasada al folio 1297/1298 con fecha 27 de diciembre de 1976 previo pedido de
informes de dominio al Registro de la Propiedad Inmueble con fecha 21 de diciembre de
1976 a lo que fue informado que no presentaba observación de ninguna índole y que se
hallaba libre de gravámenes. Dicha escritura se inscribió posteriormente en el Registro el
día 6 de enero de 1977 bajo el N° 91 en zona V de Morón. El precio estipulado de $
100.000 se pagó en su totalidad y con anterioridad al acto referido otorgándosele la
posesión real y pacífica de parte de su anterior titular de dominio, don Naum Gurevich,
aclarando que quien le cedió el boleto de compra fue el señor Francisco Mignolo. Fueron
abonados los impuestos municipales por alumbrado, limpieza y conservación de la vía
pública de los años 1976, 1977 y 1978 asimismo abonaron el impuesto inmobiliario – años
1971, 1972, 1973, 1975 y 1977 -.
XIII. Conforme cédulas de fs. 356, 388, 389, 199, 200, 387, 391, 205/206 y 207/208 fueron
debidamente notificados del traslado de la demanda los siguientes codemandados: don
Antonio Briga, doña María Antonia Todarello de Briga, don Francisco Mignolo, don
Francisco Armando Mignolo, don Toshio Chinen, doña Yoshiko Chinen y don Diego
Rosales como así también los escribanos Francisco Javier Ruiz de Luque y Juan Carlos
Ruiz de Luque, todos ellos representados por su letrado apoderado doctor Alejandro
Barreiro. Se presentan a fs. 374/381 y contestan demanda. Niega todos y cada uno de los
hechos alegados en la demanda que no se ajusten a la versión que da de los hechos.
Cita los antecedentes fácticos expuestos por el actor en su demanda y advierte que de la
lectura de las escrituras otorgadas surge que las mismas no adolecen de defecto ni de error
alguno. Luego de efectuar un minucioso detalle de las normas legales aplicables al supuesto
de autos concluye que toda vez que los demandados son adquirentes de buena fe y a título
oneroso, que la legitimación para transmitir un derecho real deriva de la inscripción registral
la que reviste carácter constitutivo y que a partir de ese momento el derecho es oponible a
terceros la demanda contra ellos instaurada debe ser rechazada. Asimismo los escribanos
intervinientes cumplieron todos los recaudos exigidos por la ley, tales son: tuvieron a la
vista los títulos de Gurevich otorgados por una escribana con registro, solicitaron los
certificados de estilo al Registro de la Propiedad Inmueble con lo que la acción contra ellos
impetrada deviene improcedente.
Finalmente señala que el actor deberá entablar la demanda contra la provincia de Buenos
Aires. Asimismo, se reserva derechos contra el codemandados Nula Gurevich quien debe
ser citado de evicción en estos autos a todo evento. Deja planteado el recurso extraordinario
de inconstitucionalidad para el supuesto de que se desconozca el derecho de propiedad
legítimamente adquirido por sus mandantes. Ofrece prueba y solicita que oportunamente se
dicte sentencia rechazando la demanda con costas.
XIV. Mediante el diligenciamiento de las cédulas de fs. 201/202 fueron notificados del
traslado de la demanda don Jorge Jaime Ponce y Rosario Meneses de Ponce quienes se
presentan a fs. 243/246 y contestan demanda. Niegan todos y cada uno de los hechos
alegados por la actora.
Relata que en el mes de noviembre de 1976 tomaron conocimiento de que se hallaba en
venta un inmueble al que fueron a ver; allí, mediante un cartel indicador, constataron que
intervenía en la venta la firma Eduardo Lorenzo con quien se pusieron en contacto y les
informó que el precio era de $ 300.000 al contado. Concertada la compra mediante boleto
del 27 de noviembre de 1976 con el señor José Francisco Armando Mignolo, quien dijo ser
el propietario, abonaron la suma de $ 140.000, sirviendo el boleto como suficiente recibo de
pago, saldándose el resto en fechas 6 de enero de 1977 y 1º de febrero de 1977. Finalmente
el día 22 de marzo de 1977 se firmó la escritura traslativa de dominio en la que figura como
vendedor el señor Naum Gurevich. Tomada la posesión los demandados comenzaron la
construcción de una vivienda. De lo afirmado por la actora se deduce que estamos frente a
un supuesto de nulidad y en tal caso se consideran amparados por lo dispuesto por el
Código Civil en su artículo 1051 que protege al tercer adquirente de buena fe y a título
oneroso.
Habiéndose mencionado en la demanda al señor Elías Rotman pero sin que se haya
instaurado contra el mismo demanda alguna es que solicitan se lo cite en calidad de tercero
interesado. En virtud de desconocer su domicilio solicita se inquiera su domicilio mediante
oficios de estilo. Hace reserva del derecho que le confiere el art. 2428 del Código Civil y
solicita que oportunamente se rechace la demanda con costas.
XV. Conforme se mencionó en el resulta segundo la parte actora amplió demanda contra el
escribano Rodolfo J. Depaoli el que fue notificado conforme cédula de fs. 20)4, del traslado
de la demanda y se presentó contestándola a fs. 288/291. Niega y rechaza los términos de la
misma reservándose acciones civiles por daños y perjuicios así como las penales por
calumnias e injurias. Afirma conocer al accionante. Relata que el día 27 de diciembre de
1976 escrituró, mediante escritura Nº 684, pasada al folio 1297/1298, la venta de un terreno
individualizado catastralmente como circunscripción II, sección E, quinta 69, manzana 69a,
parcela 14 del partido de Morón, Ituzaingó, Pcia. de Buenos Aires. La operación se efectuó
entre don Naum Gurevich, vendedor y don Clemente Jacinto Marcial y Víctor Miguel
Juárez compradores, quienes manifestaron haber abonado el precio pactado. Se requirió del
Registro de la Propiedad Inmueble de la ciudad de La Plata los certificados que impone la
ley y habiéndose los mismos contestado sin observación alguna se inscribió la escritura en
el Registro respectivo el día 6 de enero de 1977 bajo el Nº 91 de la zona V de Morón. Lo
mismo sucedió con las escrituras Nº 122 del 22 de marzo de 1977 pasada al folio 202/203
respecto del lote N° 13, partida 175.140, de igual designación catastral que el anterior y
siendo su vendedor el señor Gurevich y sus compradores don Jorge Jaime Ponce y Rosario
Meneses de Ponce, dicha escritura fue inscripta el día 11 de mayo de 1977 bajo el Nº 2980,
zona V de Morón previo pedido de certificados a dicho Registro, los que fueron contestados
sin observaciones. Según manifestación de los contratantes el precio pactado fue de $
300.000, que se habría abonado antes de otorgarse la escritura. Así sucedió también
respecto de la escritura Nº 178 del 26 de abril de 1976 pasada al folio Nº 309/310, inscripta
el día 4 de junio de 1976 bajo el Nº 4217 de la zona V de Morón respecto del lote 22, siendo
sus compradores don Antonio Briga y María Antonia Todarello y por último la escritura
179 de fecha 26 de abril de 1976 pasada al folio 311/312, inscripta el 14 de junio de 1976
bajo el Nº 4586, zona V de Morón, siendo el vendedor don Naum Gurevich, al igual que en
la anterior y su comprador don Francisco Mignolo. En todos los casos, además de solicitar
los certificados al Registro de la Propiedad Inmueble referenció el título anterior donde
acreditaba el dominio en cabeza de Naum Gurevich. Asimismo la escritura original que
presentara el vendedor le fue solicitada por el escribano Ruiz de Luque para escriturar otros
lotes. Por los hechos expuestos y surgiendo de los mismos que el presentante ha procedido
conforme a las atribuciones que el propio cargo de escribano público le confiere y negando
los hechos atribuidos por la actora es que solicita se rechace la demanda a su respecto con
costas.
XVI. A raíz de lo expresado por el señor Francisco Mignolo en su contestación de demanda,
cuando refería la venta de su lote a Héctor Ponce y Patricia Adela Rodríguez a fs. 433 se
resuelve tener por dirigida la demanda contra dichas personas y ordenar la citación como
tercero del escribano Juan Horacio Suhilar.
El escribano Suhilar notificado a fs. 457 toma intervención a fs. 460/ 461. En primer lugar
niega todos y cada uno de los hechos manifestados en el escrito de demanda y sus
posteriores ampliaciones. Relata que mediante escritura de fecha 8 de setiembre de 1977,
pasada al folio 812 del registro Nº 8 a su cargo, del partido de Morón, doña Elvira Vivaldo
de Mignolo, en representación de su esposo Francisco Mignolo vendió a don Roberto
Héctor Ponce y Patricia Adela Rodríguez un lote de terreno ubicado en Ituzaingó, designado
como lote 26 de la manzana 69b por un precio total de $ 410.000, abonados en su totalidad
antes del acto escritutario. Tales son los hechos por él conocidos y en cuanto al resto de los
alegados por la actora los niego por desconocerlo. Los requisitos exigidos por el decreto –
ley 11643/63, ratificado por ley 6736 de la provincia de Buenos Aires, art. 22, fueron
cumplimentados conforme surge de la misma escritura, y con fecha 28 de noviembre de
1977 fue inscripta bajo el número 7803, partido de Morón. Por lo expuesto el acto es válido
no pudiendo poner en juicio la responsabilidad profesionaI del presentante. Ofrece prueba y
solicita se rechace la demanda a su respecto.
XVII. A fs. 483 el señor Ramón Matuchesky manifestó haber adquirido el lote 26 de la
manzana 69b y encontrarse en posesión del mismo según compra que efectuara a Héctor
Roberto Ponce y Patricia Adela Rodríguez, quienes como habíamos dicho habían resultado
adquirentes de don Francisco Mignolo. Pide por ello se lo cite en legal forma. La actora
presta conformidad y amplía la demanda contra Matuchesky según escrito de fs. 485,
proveído favorablemente a fs. 486. Notificado a fs. 495/496 Matuchesky responde a fs.
501/509 y allí sostiene que conforme surge del boleto de compraventa de fecha 2 de
noviembre de 1977 adquirió un lote de terreno ubicado en Castelar, partido de Morón,
designado como lote 26 de la manzana 69b. En dicha fecha le fue dada la posesión pacífica
la que detenta hasta el presente. El día 4 de julio de 1978, la enajenante, doña Patricia A.
Rodríguez le envió telegrama colacionado por el que le intimaba al pago del precio y
escrituración; ello al día siguiente de su recepción concurrió a la escribanía de don Juan H.
Suhilar quien le expidió para su garantía el certificado que acompaña en su presentación,
pero, al pedir el notario el certificado de dominio, la Dirección Provincial del Registro de la
Propiedad Inmueble informó el bloqueo registral del dominio en cuestión en virtud de un
expediente administrativo Nº 2307 – 8585/77. En su calidad de tercero adquirente de buena
fe a título oneroso del bien litigioso invoca el derecho que lo ampara – arts. 1051, 4008,
2505, 2378 y concs. del Código Civil -. Ofrece prueba y solicita se rechace la demanda con
costas a la vencida.
XVIII. A fs. 434 la parte actora solicita se cite en calidad de tercero al martillero José
Manuel Lorenzo, quien actuó como intermediario en la supuesta compra efectuada por
Jorge Jaime Ponce y Rosario Meneses de Ponce a don Naum Gurevich. Se lo notifica a fs.
458 y a fs. 465/ 467 se presenta y manifiesta que tal citación sólo es procedente cuando…
«la parte eventualmente vencida tenga una acción regresiva contra el tercero, o medie
conexidad entre la relación controvertida en el proceso y otra relación existente entre el
tercero y alguna de las partes originarias»; el actor «sólo podrá solicitar la citación de aquel
a cuyo respecto considere que la controversia es común»… «uno de los objetivos principales
de la intervención coactiva de terceros es vincular a éstos con los efectos de la cosa
juzgada». Por lo que manifiesta que ninguna de las circunstancias aludidas están
comprendidas en el caso de autos a su respecto. Además el propio peticionante de su
citación le reconoce su calidad de martillero, es decir, de mero intermediario. Apela en
subsidio para el supuesto contrario a lo peticionado y hace reserva del caso federal.
Asimismo, contesta en subsidio por lo que reconoce haber intervenido en carácter de
martillero en la operación de compraventa realizada entre Jorge Jaime Ponce y Rosario
Meneses de Ponce y Naum Gurevich. A efectos de evitar posibles citaciones posteriores
declara haber intervenido en las siguientes operaciones: propietario: Naum Gurevich;
cedentes: Francisco Mignolo, quienes transfirieron a: 1. Toshio Chinen; 2. Clemente Jacinto
Marcial y Víctor Miguel Juárez; 3. Roberto Héctor Ponce y 4. Jorge Jaime Ponce y señora.
Desconoce otra circunstancia aludida en la demanda ya que el dicente es ajeno a lo allí
mencionado. De su petición se corre traslado el que evacuado a fs. 469/470 se resuelve
favorablemente a fs. 476.
XIX. A fs. 461 don Juan Horacio Suhilar solicita se cite a la provincia de Buenos Aires ya
que siendo el acto otorgado formalmente válido toda vez que su responsabilidad profesional
no puede «ser puesta en tela de juicio» ya que ha cumplido todos los recaudos exigidos por
la ley. Por ello a fs. 461 vta. se ordena su citación, resultando notificada conforme cédula de
fs. 487 y se presenta contestando su citación a fs. 492. Plantea la excepción de falta de
legitimación y solicita se resuelva con carácter de previo y especial pronunciamiento por
aparecer manifiesta. Funda tal pretensión en la circunstancia de que quien solicitó su
citación fue no una de las partes sino un citado como tercero, no cumpliéndose así los
recaudos previstos por el art. 94 del C. P. C. C. Asimismo y para el supuesto de no
prosperar la excepción, contesta la citación y niega todos y cada uno de los hechos
expuestos en la demanda por no constarle.
Aclara que la ley 17801 dispone «el control de legalidad de las formas extrínsecas de los
documentos pero no el de los recaudos de fondo o contenido del acto ( identidad de las
partes, capacidad, poder de disposición, tradición, etcétera)».
XX. En virtud de resultar infructuosas las diligencias tendientes a ubicar el paradero de don
Héctor Damián Portella, Elías Rotman y Patricia Adela Rodríguez y Roberto Héctor Ponce,
los mismos fueron citados por edictos. Ante su incomparecencia, se presentan en su
representación: de don Héctor Damián Portella, el señor defensor oficial Horacio A.
Palazuelos – fs. 546/547 – ; de don Elías Rotman, el señor defensor oficial Alfredo J. Ruiz
Paz – fs. 549/550 – y de Roberto Héctor Ponce y Patricia Adela Rodríguez, el señor defensor
oficial Rodolfo J. Segovia – fs. 552 -,quienes contestan demanda negando los hechos
alegados por la parte actora, por no constarles y hacen la reserva que prevé el art. 354 del C.
P. C. C.
XXI. A fs. 553 vta. se abre la causa a prueba, produciéndose las diligencias da que da
cuenta el certificado de fs. 887 vta., dándose el traslado por su orden a fs. 888, por los que
presentan sus alegatos: la parte actora a fs. 904/916; el doctor Alejandro Barreiro a fs.
917/922; la escribana Cecilia Villarreal de Estévez, a fs. 923/929; el letrado apoderado de la
provincia de Buenos Aires, doctor Fernando M. Páez Montero, a fs. 931/933. A fs. 950 se
ordena la realización de un amplio informe ambiental del lugar donde se encuentran los
inmuebles, el que obra a fs. 952/954.
XXII. A fs. 958 se presentan Eduardo Gonella, Martha Beatríz Gonella de Dilernia, Nélida
Haydée Gonella de Orlando y Amelia Inés Arpe por sí y en representación de Carlos
Alberto Arpe y denuncian el fallecimiento del actor por lo que se presentan y toman
intervención en autos en su carácter de derechohabientes del causante. A fs. 937 se llamó
autos para dictar sentencia, providencia que se encuentra consentida.
Considerando: I. En primer lugar es menester resolver la excepción de falta de legitimación
opuesta por la Fiscalía de Estado, en su presentación de fs. 492/494, pues la decisión sobre
el punto fue diferida para definitiva según auto de fs. 523.
La Fiscalía de Estado opone la excepción diciendo que quien pidió su intervención – el
escribano Suhilar – según pieza de fs. 460/461, había sido a su vez citado como tercero y
por tanto no podía pedir la intervención de terceros, facultad reservada, según sostiene, a
quienes revisten el carácter de parte.
Y erra la Fiscalía de Estado, pues no atiende a la situación procesal de Suhilar, quien se
encuentra en autos dentro de lo prescripto por el artículo 94 del Cód. Procesal y que por
tanto se desempeña plenamente como parte, según estatuye el artículo 91, párrafo segundo,
del mismo ordenamiento.
Cabe señalar además que los hechos origen de la litis configuran fuente de responsabilidad
del Estado, como se determina luego. En virtud de ellos los vencidos se encuentran
legitimados para reclamar los daños y perjuicios derivados de la privación de los bienes
litigiosos que resultan de esta sentencia, y por ello cabe la participación de la provincia en el
juicio con el objeto de que la sentencia pueda serle oponible en un eventual proceso ulterior
( Conf. E. D. t. 65, pág. 143). Ello configura la hipótesis de procedencia de la citación de
terceros que señala expresamente la Fiscalía de Estado a fs. 492 vta., último párrafo.
Por tanto debe rechazarse la excepción opuesta y admitirse la citación practicada, sin costas,
pues no ha mediado actividad procesal alguna de la actora o del escribano Suhilar, respecto
de esta incidencia.
II. La documentación remitida por el Juzgado Notarial de esta provincia referente a la nota
N° 464 de fecha 31 de octubre de 1977 del Registro de la Propiedad y las fotocopias de los
expedientes tramitados ante el Registro de la Propiedad a raíz de las denuncias formuladas
en virtud de los graves hechos que originan este pleito, según esa precitada nota, permiten
tener por acreditado, conforme expresa la misma, que «han sido arrancados los folios
números 7030/48, 3575/61 y 2406/62, de sus protocolos correspondientes al asiento de
dominio de una finca ubicada en el partido de Morón. Segundo) el folio faltante Nº 2406/62
fue aparentemente sustituido por una minuta referida a la escritura número 146 del 21 de
febrero de 1962, autorizada por el escribano Carlos D. Larriera, fallecido, registro de Bahía
Blanca, por la que se otorgó al señor Elías Rotman la venta de los bienes litigiosos a Héctor
Damián Portella.
Se demostró, asimismo, según informa el Registro de la Propiedad a fs. 676 de estos autos,
se encuentra pegada y no cosida al tomo respectivo y no existe constancia de su
reconstrucción por expediente como es de práctica.
También fue acreditada que la escritura N° 146 pasada por ante el escribano Larriera se
refiere a un poder especial otorgado el 5 de abril de 1962 por Roberto A. Broccardo, a favor
de Julio Martini. Obra fotocopia certificada de dicho poder a fs. 18 del expediente del
Juzgado Notarial traído en fotocopia.
El escribano Marzoni, actual titular del registro que estuviera a cargo del escribano Larriera,
informó no haber hallado en abril de 1962 escritura alguna que instrumentase el negocio
entre Rotman y Portella.
En virtud de la adulteración de la minuta la jueza a cargo del Juzgado Notarial dispuso
según auto del 20 de diciembre de 1977 el bloqueo registral sobre los dominios N° 2406/ 62
y folio 971/76 del partido de Morón y sobre las ventas posteriores que tengan sus
antecedentes en las mismas. En virtud de dicha orden el Registro de la Propiedad procedió
al bloqueo registral de los dominios inscriptos a los folios 2406/72, 971/76, 893/77,
2980/77, 91/77, 4586/76, 4217/76, 1415/77, 1374/77, 1606/77, 7803/77, del partido de
Morón. También pese a la nota de prevención existente al margen del dominio 1415/ 77 se
inscribió una venta al folio 7803/77 sin constar nombre del registrador responsable. Todo
ello surge de lo informado por el Registro de la Propiedad a la señora jueza notarial según
informe de fs. 26 obrante en el expediente venido del Juzgado Notarial.
En virtud de todo ello quedó demostrada la formación de una cadena de transmisiones a non
domino constituida por las siguientes operaciones, que se refieren a los bienes litigiosos y
en las cuales su titular don Bartolomé Joaquín Gonella no ejerció actividad alguna. Las
mismas se refieren a: «Parcelas 4 al 14 de la manzana 69a, y parcelas 21 al 31, manzana
69b, comprador: Naum Gurevich, escritura Nº 414 del 10 de diciembre de 1975 ( fs. 36/40,
Expte. Juzgado Notarial), precio de los 22 lotes: $ 260.000, precio según pericia a diciembre
de 1975, pesos 3.113.564 (fs. 831 vta), valuación fiscal año 1975: $ 252.770 (fs. 707); b)
parcelas 21 y 23, manzana 69b, comprador: Francisco Armando Mignolo, escritura N9 179
del 26/ 4/76 (fs. 310/311), precio de los dos lotes: $ 60.000, precio según pericia a abril de
1976: 758.311 (fs. 831 vta./832), valuación fiscal año 1976: lote 21: $ 66.500, lote 23: $
56.720, total: $ 123.220 (fs. 707); c) parcela 22, manzana 69b, comprador: Antonio Briga y
María Antonia Todarello de Briga, escritura Nº 178 del 26/4/76 ( fs. 308/309), precio: $
30.000, precio según pericia a abril de 1976: $ 440.065 (fs. 832, rectificada letra de la
manzana a fs. 830), valuación fiscal año 1976: pesos 66.500 ( fs. 707); el ) parcela 14,
manzana 69a, compradores: Clemente Jacinto Marcial y Víctor Miguel Juárez, escritura Nº
684 del 27/12/ 76 (fs. 263/264), precio: $ 100.000, precio según pericia a diciembre de
1976: $ 726.533 (fs. 832), valuación fiscal año 1976: $ 71.390 (fs. 707); e ) parcelas 4 al 12,
manzana 69a, compradores: Toshio Chinen y Yoshiko Chinen, escritura Nº 18 del 18/ 1/77 (
fs 312/322), precio total de los nueve lotes: $ 800.000, precio según pericia a enero de 1977:
pesos 5.395.957 ( fs. 832), valuación fiscal año 1977: lote 4: $ 249.3’W, lote 5: $ 249.390,
lote 6: $ 210.270, lote 7: $ 210.270, lote 8: $ 161.370, lote 9: $ 224.940, lote 10: $ 176.040,
lote 11: $ 229.830, lote 12: $ 303.180, valuación fiscal total año 1977: $ 2.014.680 ( fs.
707); f ) parcelas 24, 26, 28, 29, 30 y 31, manzana 69b, comprador: Francisco Mignolo,
escritura Nº 91 del 17 de febrero de 1977 ( fs. 343/347), precio de los seis lotes: $ 300.000,
precio según pericia a febrero de 1977: pesos 6.190.314 (fs. 832), valuación fiscal año 1977:
lote 24: $ 215.160, lote 26: $ 234.720, lote 28: $ 210.270, lote 29: $ 210.270, lote 30: $
249.390 y lote 31: $ 249.390, valuación fiscal total: $ 1.369.200 (fs. 707); g) parcela 25,
manzana 69b, comprador: Antonio Briga, escritura Nº 93 del 17 de febrero de 1977 (fs.
368/371) precio: $ 50.000, precio según pericia: $ 676.794 a febrero de 1977 (fs. 832 vta.),
valuación fiscal año 1977: $ 166.260 (fs. 707); h) parcela 27, manzana 69b, comprador:
Diego Rosales, escritura Nº 92 del 17/2/77 ( fs. 363/365). No se acompañó a estos autos el
folio AO22684206 vto. de dicha escritura donde figura el precio, pero el mismo es de $
50.000, como surge de la fotocopia autenticada de la minuta de inscripción en el Registro de
la Propiedad que corre agregada a fs. 60 del Expte. del Juzgado Notarial, precio según
pericia a febrero de 1977: $ 654.580 ( fs. 832 vta. ), valuación fiscal año 1977: $ 161.370
(fs. 707); i) parcela 26, manzana 69b, compradores: Roberto Héctor Ponce y Patricia Adela
Rodríguez, escritura Nº 434 del 8/ 9/77, precio: $ 410.000 ( ver fotocopia autenticada a fs.
96 del Expte. del Juzgado Notarial, de la minuta de inscripción ), precio según pericia a
setiembre de 1977: $ 562.572 ( fs. 832 vta. ), valuación fiscal año 1977: $ 234.720 (fs. 707);
i) parcela 13, manzana 69a, compradores: Jorge Jaime Ponce y Rosario Meneses de Ponce,
escritura Nº 122 del 22/3/77 (fs. 220/220 bis ), precio: $ 300.000, precio según pericia: $
2.197.654 (fs. 832 vta.), valuación fiscal año 1977: $ 356.970 (fs. 707).
También deberá considerarse la situación del poseedor y adquirente según boleto Ramón
Matuchesky.
Será menester entonces determinar si esos sucesivos adquirentes se encuentran bajo la
protección de lo dispuesto por el art. 1051 del Código Civil, y asimismo si es procedente la
reivindicación intentada por el legítimo propietario don Bartolomé Joaquín Gonella.
El problema consistirá en determinar las consecuencias de esta cadena de adquisiciones a
non domino, y para ello estudiaremos la validez de los actos cuestionados, la buena fe de las
partes intervinientes y la onerosidad de las operaciones en cuestión.
III. Atenderemos primero al problema de la invalidez de los actos en cuestión. Como
veremos resulta irrelevante acudir a las distintas categorías de invalidez distinguidas por la
doctrina pues la mayor parte de las opiniones considera excluida de la protección
implantada por el nuevo art. 1051 del Cód. Civil, a las transmisiones a non domino.
También veremos que otros enfoques más amplios de la cuestión como las de Mosset
Iturraspe y Spota, a los que nos referiremos luego más extensamente, tampoco permiten
extender la protección a los adquirentes, en este caso.
IV. Trigo Represas ha sintetizado en su ponencia, presentada en las Terceras Jornadas
Rioplatenses de Derecho, las posturas que no consideran comprendidos en el artículo 1051
in fine del Cód. Civil «los casos de enajenaciones realizadas sobre la base de instrumentos
materialmente falsos, aunque con apariencia de auténticos y verdaderos; ya que continúa
vigente en nuestro derecho positivo, como principio inconcluso, el de que nadie puede
perder sus derechos reales sobre inmuebles, sin un acto propio en el cual haya intervenido
como autor. Y no media autoría del propietario, por ejemplo, cuando la escritura aparece
falsificada con participación o complicidad de un escribano (Cám. Civ. Mar del Plata, Sala
I, 18/10/77, «Craven SCA c/Biblioteca Argentina para ciegos», Rev. Notarial, Nº 834, pág.
1555); o de comparecencia ante un escribano de un pretenso titular del dominio según título
e inscripción en el Registro de la Propiedad, con documentos de identidad falsificados (
Cám. la Bahía Blanca, 30/11/76, «Santichia c/González Pardo de Pereuilh», J.A. 1977 – II,
pág. 454, fallo 26.519; Cám. Civ. 1ª Cap. Fed., 23/8/48, «Bergada Dell’Acqua c/ Dousset
Martorelli», L. L., 50 – 876; Cám. Fed. B. Blanca, 10/8/34, «Cabaleiro c/Garzarón», J. A.,
47 – 513. Conf. Lomas de Zamora, Sala I, 24/ 2/81, «Larrea c/Rojas de Figueroa», E. D., 93,
fallo 34.624 – diario del 19/6/81 – ). En todos estos casos, reiteramos, no media autoría o
intervención del verus dominus en la configuración del estado aparente, no ha existido de su
parte un desprendimiento voluntario de la posesión de la cosa, y de ahí que el tercero
subadquirente deba quedar expuesto a la reivindicación, como lo sostiene, aunque con
distintos fundamentos, nuestra doctrina especializada: así Borda señala que en tales
supuestos no cae bajo el imperio del artículo 1051 del Cód. Civil (ob. cit., E. D., 29, pág.
737, nº 4) para Hernán Cortés y Gurrfinkel de Wendy esta hipótesis configura un supuesto
de acto viciado de nulidad absoluta, respecto de los cuales en su criterio, la declaración de
nulidad tiene alcance contra los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, a pesar
de la modificación introducida al art. 1051, Cód. Civil ( Cortés, Hernán, «Los efectos contra
terceros de la nulidad de los actos jurídicos y la reforma de la ley 17711», L. L., 139 – 909;
Gurfinkel de Wendy, Lilian N., Clasificación de las nulidades frente al art. 1051 del Código
Civil, Bs. As., 1976, Depalma, págs. 113 y sigtes., nº 6; Cám. 1ª B. Blanca, I, 30/11/76,
«Santicchia, c/González Pardo de Pereuilh», J. A., 1977 – II, pág. 454, fallo 26.519); y a su
turno para Alsina Atienza, Alterini, Goldenberg y el suscripto, la disposición de cualquier
derecho realizada a non domino, sería inoponible al verdadero titular, por tratarse de un acto
pasado entre terceros y que no le concierne – res inter alios acta – ( Alsina Atienza, ob. cit.,
en J. A., Doctrina 1969, pág. 458, nos. 44 – 45 y págs. 469 y sigtes., nos. 78 a 84; Alterini,
ob. cít., J. A., Doctrina 1971, pág. 640 y sigtes.; Goldenberg, Isidoro H., «El alcance de la
protección legal dispensada a los terceros adquirentes de inmuebles y el controvertido
agregado al art. 1051 del Código Civil», Rev. Notarial, Nº 841, 1978, pág. 1276 y sigtes.,
especialmente pág. 1293 y sigte.; Trigo Represas, Félix Alberto, Nulidad y reivindicación
de subadquirentes, La Plata, 1978, Ed. Lex, pág. 108 y siguiente ). A similares conclusiones
se arribó también en las Quintas Jornadas de Derecho Civil celebradas en Rosario en 1971,
en donde se aprobó el siguiente despacho: que el principio del art. 1051 no debe cubrir
aquellos supuestos en los que no medie un acto que emane del titular del derecho de que se
trate, sino sólo una falsedad instrumental y que «el art. 1051 in fine, Cód. Civil, admite ser
interpretado en el sentido de que su salvedad es inaplicable cuando no existe título que
emane del titular del derecho (como en el caso de falsedad de escritura pública)»
(Pouyssegur, Martín, «El artículo 1051 del Código Civil», L. L., 159 – 889, nº 23): y en las
Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, de 1978 ( dictamen A: están excluidos de
la protección del art. 1051 in firle, del Cód. Civil, aquellos casos en que no exista título que
emane del verdadero propietario [doctores Andorno, Belluscio, Benlersky, Cifuentes,
Cazeaux, Goldenberg, Pérez del Viso, Trigo Represas ver: MCazeaux – Brebbia – Alterini –
Mosset Iturraspe – Zannoni, Temas del derecho civil, Bs. As., 1980, Ed. Universidad, pág.
75l )».
La reseña que hemos transcripto confirma que la mayor parte de la doctrina excluye de la
protección establecida por el art. 1051 del Código Civil en su nueva redacción a las
adquisiciones efectuadas sin intervención alguna del legítimo propietario. No establecemos
distinciones entre las diversas posturas que tienen a veces diversidad de fundamentos, a
partir de separar las categorías de invalidez, ya que a cualquiera que acudamos para calificar
la cadena de actos en cuestión, en todos los casos deberemos concluir que en virtud de la
naturaleza de su invalidez, originada en la falta de intervención del legítimo propietario
Gonella, queda excluido el acto respectivo de la protección fundada en la apariencia.
IV. La solución no varía si adoptáramos un criterio más amplio como el mantenido por
Spota y también por Mosset Iturraspe. Este último jurista sostuvo en las Quintas Jornadas
Sanrafaelinas que «el art. 1051 sienta un principio general de respeto a la apariencia jurídica
sobre la base de una buena fe legitimante psicológica y moral»; sostiene que La buena fe del
subadquirente lo pone a cubierto de los vicios manifiestos que afectan al negocio, cuando
tales vicios no han tenido para aquél un carácter ostensible, y también de los vicios que
interesan al orden público o a la moral social, siempre que obrando con cuidado y previsión
no hubiera podido descubrirlos. Por ello concluye que «la transmisión a non domino, sobre
la base de instrumentos falsificados o adulterados, mandatos falsos, etcétera, puede quedar
legitimada en cabeza de un subadquirente de buena fe y a título oneroso»; a la vez indica
que «los jueces, en hipótesis de adquisición a non domino, valorarán con severidad la
conducta del subadquirente y la prueba de su buena fe. La situación del dominus cuando es
ajeno a toda imputación de negligencia o abandono no es obstáculo insalvable para la
protección del subadquirente» (Temas de Derecho Civil, Cazeaux, Brebbia, Alterini, Mosset
Iturraspe, Zannoni, Ed. Jurídicas Cuyo SRL, Mendoza. 1980, págs. 36 – 37).
Si acogiéramos la interpretación sostenida por Mosset Iturraspe que acabamos de
transcribir, abandonando la línea más estricta sostenida por la mayoría doctrinaria que en
síntesis de Trigo Represas hemos traído en el capítulo precedente, es menester que de
inmediato nos aboquemos a examinar la buena fe de los adquirentes. Como veremos, este
camino tampoco conduce a conferirles protección.
El estudio del problema nos conduce necesariamente a efectuar una serie de distinciones
previas. Al hablar de buena fe nos estamos refiriendo a una «serie de criterios de
orientación, que requieren, en cada caso, una precisión distinta, según el contenido que
corresponda y la posición que ocupen en relación con el ordenamiento, sensiblemente
diferente, conforme a los tipos de organización técnica de la buena fe y a su colocación con
las normas y con las instituciones». (José Luis de los Mozos, El principio de la buena fe,
Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1965). El autor, en criterio que comparto, considera
determinado el carácter tópico del concepto de buena fe. Ello importa que no se trata de un
principio general del que puedan deducirse more geométrico, determinadas consecuencias,
sino de un conjunto de respuestas que el derecho da a determinados problemas, en virtud de
los cuales se determinará su alcance en cada categoría de los mismos.
En ese marco corresponde inscribir en primer lugar la directiva de Mosset Iturraspe
referente a la valoración severa de la conducta del adquirente, en orden a la apariencia en
virtud de la cual se suscitó la adquisición de derecho.
También es necesario señalar que a partir de esa determinación tópica del concepto de
buena fe corresponde dejar señalado que el concepto ha de jugar de un modo en la relación
que ha venido a establecerse entre los adquirentes y el primitivo propietario señor Gonella,
aquí actor. Otro será su alcance y sus exigencias, desde que nos encontramos ante otro
problema, cuando consideremos la situación de los adquirentes frente a los escribanos y al
Estado. Nos ocupamos ahora de la cuestión respecto de la relación establecida entre el actor
y los subadquirentes.
En tal sentido nos encontramos en el ámbito de la» buena fe – creencia», que consiste en su
convicción, fundada en una apariencia jurídica, respecto de la adquisición de su derecho.
Ahora esa «buena fe – creencia» no se agota en una mera convicción en el plano psicológico,
debe ser ponderada a la luz de una concepción ética de este principio pues «el sujeto que
opera en virtud de un error o de una situación de ignorancia no es merecedor de la
protección que se otorga al de buena fe si su comportamiento no es valorado como el más
adecuado conforme a la diligencia socialmente exigible. Por eso habrá que investigar la
medida en que fue o no culpable de su error o de su ignorancia» (Luis Diez Picazo en el
prólogo a la obra de Franz Wieacker, El principio general de la buena fe, Civitas, Madrid,
1977. pág. 14 ).
Siguiendo tales criterios examinaremos la cuestión de la buena fe de los adquirentes frente a
los enajenantes. Adelanto desde ya que para conferir protección a los adquirentes según el
criterio de Mosset Iturraspe deberíamos encontrar en ellos optima, fides, o sea que nada
podría reprochárseles. No es ésa su situación, si bien adelantamos que los reproches que
menguan la optima fides necesaria en el caso provienen, como veremos luego, de la
insuficiente labor de los escribanos y de las graves irregularidades del Registro. Sucede sin
embargo que al exigírsele optima fides frente al adquirente no pueden justificarse con sólo
invocar haber encomendado la escritura a un notario, es necesario que se den objetivamente,
todos los elementos que hagan a la adquisición de su derecho insusceptible de reproche
alguno. Como vemos, ellos no se han configurado y por ello tampoco podemos considerar
configurada la optima fides, que, de adherirnos a la postura de Mosset, deberíamos requerir
a los demandados.
«La abrumadora mayoría doctrinal y jurisprudencial considera que la buena fe del tercer
adquirente a que se refiere la norma en cuestión no es ni puede ser estática ni meramente
subjetiva, sino que ha de ir acompañada de una actuación diligente, cuidadosa, previsora,
acorde con la naturaleza e importancia del negocio jurídico y los intereses en él
comprometidos; en ese accionar asume papel preponderante el estudio de títulos, pues él
permitiría advertir la existencia de probables nulidades manifiestas, circunstancia que, a la
postre, podría determinar la negación de la protección acordada al caer su presunta buena
fe». (Francisco Ceravolo. «El discutido artículo 1051 del Código Civil», Revista Notarial N°
854, pág. 64 ). Idéntico criterio mantienen Trigo Represas, op. cit. pág. 223 y Luis Orlando
Andorno en su trabajo «La propiedad aparente en la doctrina y jurisprudencia francesas y el
artículo 1051 del Código Civil Argentino», E. D., t. 37, págs. 931 y sigtes., en particular
página 937 y sigtes.). También se ha expedido en ese sentido la escribana Elvira Martha
Yorio en «La buena fe en los adquirentes a título oneroso». Revista Notarial Nº 791, págs.
1129 – 1130.
La escribana Cecilia Villarreal de Estévez afirmó a fs 804 que «el estudio de títulos no lo
hizo porque no es obligatorio».
El escribano Rodolfo Juan Depaoli afirma «que no hizo estudio de títulos por cuanto era
muy reciente la adquisición del transmitente y lo consideró innecesario».
El escribano Francisco Javier Ruiz de Luque afirma que «conforme a lo que resulta de
legislación vigente el estudio de títulos se realizó mediante el examen del antecedente de
dominio inmediato, que fue hallado en perfecto estado». Prosigue describiendo su tarea a tal
fin, pero admite finalmente que «el estudio de los títulos de los últimos veinte años no se
hizo por entender que no correspondía hacerlo».
Juan Carlos Ruiz de Luque afirma que «se hizo el estudio de título antecedente de acuerdo a
las normas que rigen al respecto para el Banco Hipotecario Nacional».
Es obvio que al referirse a estudio de títulos no se alude solamente al título antecedente, ya
que justamente es en los anteriores donde pueden suscitarse los problemas que tornen
incierto el derecho adquirido.
El escribano Suhilar admite a fs. 460 vta. haberse atenido exclusivamente al título
antecedente y al certificado de dominio. Ello trae implícito la ausencia de estudio de títulos.
Debemos concluir entonces que ninguno de los adquirentes ha gozado de la optima fides
que podría haber invocado contra el titular de dominio si nos atuviéramos a la postura de
Mosset Iturraspe. No existe en nuestro derecho la llamada fe pública registral, por ello el
escribano, como veremos luego, cumple plenamente su desempeño profesional si efectúa el
estudio de títulos que asegure la bondad de la adquisición. La buena fe no es definida en
esta hipótesis según un mero criterio negativo que consista en la simple ausencia de mala fe
(Colegio de Abogados de San Isidro, Revista Jurídica de San Isidro, Nº 15, pág. 18), se trata
de exigir positivamente los requisitos que configuren la buena fe, pues para ser considerado
tercero de buena fe, no bastará la existencia de una creencia «sin duda alguna» (Arg.
artículo 4003 y su nota) sobre una realidad jurídica determinada, sino que será necesario
además que esa creencia o convicción vaya unida a un obrar diligente, prudente y previsor
conforme a la doctrina de los artículos 512 y 909. del Cid. Civil» (Insta. de Derecho Civil
del Colegio de Abogados de San Isidro, en las Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho
Civil, publicadas en Cazeaux y otros, op. cit., pág. 73).
V. También menoscaba la optima fides de los adquirentes la distorsión que existe entre los
precios de adquisición según las escrituras, y los valores reales de los inmuebles a la misma
época que han sido reseñadas en el capítulo segundo, sexto párrafo (fs. 1026 y vta.). Ha
quedado de algún modo comprometida frente al actor la onerosidad de las transmisiones
pues «existe una evidente desproporción entre el valor del inmueble y lo pagado como
precio de compra» ( Adrogué, ob. cit., L. L., 143 – 1182, Nº 8 in fine; Sukerman, Noemí, «El
muevo art. 1051 del Código Civil», en Gaceta del Notariado). Ello «vendría a descartar la
buena fe del tercero subadquirente imprescindible para que proceda el amparo acordado por
el art. 1051 in fine del Código Civil».(Trigo Represas, ob. cit., págs. 221 – 222).
Por todo lo dicho concluimos excluyendo de la protección establecida por el artículo 1051
del Cód. Civil a las sucesivas transmisiones.
VI. Llegamos a la misma solución si consideramos el problema desde el punto de vista
sostenido por Zannoni en la ponencia presentada en las Terceras Jornadas Rioplatenses de
Derecho, publicada en el N° 17 de la Revista Jurídica de San Isidro, págs. 284 y sigtes.
Luego de analizar el problema de la transferencia a non domino respecto del régimen del
art. 1051 con consideración de las distintas categorías de invalidez, Zannoni considera que
el problema también puede verse «como un prius» desde el punto de vista del despojo
configurado por el acto irregular de adquisición. El mismo, en virtud de lo establecido por
el art. 2482, Cód. Civil, habilita al verdadero propietario a intentar la acción real que le
competa. Advierte Zannoni que la adquisición a non domino no importa desposesión
violenta pero señala que la doctrina extiende el concepto de despojo no sólo a la violencia,
sino también a la clandestinidad y al abuso de confianza. En casos como el que nos ocupa,
bien puede reputarse que la clandestinidad nace de las irregularidades registrales, y que la
misma subsiste en las transmisiones ulteriores, que no han sido saneadas pues la falta de
estudio de título impidió comprobar la inexactitud de la apariencia registral.
A partir de ese supuesto se edifica la concepción de Zannoni, pues considera que
«independientemente de que el acto de transferencia a non domino sea nulo (que lo es, no
cabe duda), en el caso que se plantea el verdadero propietario reivindica para sí el dominio
de que ha sido privado por un acto ilícito: el despojo. Si esta premisa es correcta, habrá de
concluirse en que, lo primordial, es establecer el contexto normativo operante respecto de la
víctima del despojo (que es, reiteramos, un acto ilícito ), independientemente también de
que en este caso ese despojo se haya consumado a través de un acto jurídico cuya nulidad
interesa a quienes intervinieron en él y eventualmente a los terceros adquirentes, pero no al
verdadero propietario que no otorgó tal acto jurídico».
En ese contexto prevalece la pretensión de reivindicación fundada en el derecho a poseer de
que ha sido privado el actor en virtud del despojo, quedando entonces excluido el régimen
de los artículos 1050, 1051 y 1052 del Código Civil, en lo que se refieren a la reivindicación
ejercida por el verdadero propietario. Señala así Zannoni que «la norma que prevé su
reivindicación se integra en los arts. 2776 y 2777 del Código Civil. Si quien adquirió el
inmueble de mala fe, es coautor del acto ilícito con el enajenante (en todo caso de mala fe),
en cuyo caso el verdadero propietario reivindica contra él, según la norma del art. 2776 ( «Si
la cosa fuera inmueble, compete la acción contra el actual poseedor que la hubo por despojo
contra el reivindicante»). Y si, eventualmente, el adquirente fuese de buena fe la
reivindicación también le alcanza, en razón de la norma del art. 2777 ( «Compete también
contra el actual poseedor de buena fe que por título oneroso la hubiere obtenido de un
enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante, como el
comodatario» )». Luego de un análisis de las fuentes del Código – arts. del Esboço de Freitas
– concluye Zannoni afirmando que «la reivindicación no alcanza al subadquirente de buena
fe, a título oneroso, de un enajenante que es también de buena fe (lo que suele simplificarse
diciendo: buena fe + buena fe + titulo oneroso)».
Zannoni sintetiza su criterio afirmando que «el art. 1051 regula la situación de los
subadquirentes de buena fe y a título oneroso ante la reivindicación y es consecuencia de la
declaración de nulidad del acto originario. En cambio, la reivindicación del verdadero
propietario es la que provoca la nulidad del acto de transferencia a non domino. Pero esta
reivindicación, en el caso, es el prius y su ámbito normativo está contemplado en los arts.
2776, 2777 y 2778, segunda parte, del Código Civil. En el ámbito del art. 1051, la
reivindicación contra subadquirentes a título gratuito o a título oneroso de mala fe es,
racionalmente, el posterius de la declaración de nulidad.
Profundizar el criterio nos conduce en primer lugar a señalar la indudable mala fe del
demandado Portella, directo beneficiario de la supuesta adquisición atribuida por la minuta
adulterada bajo el Nº 2406/ 62. Ya hemos analizado en el considerando quinto la cuestión
respecto de los restantes subadquirentes y tenemos resuelto que los mismos no han obrado
en el caso con la optima fides que debe requerírseles para desplazar al legítimo propietario.
Por ello, en suma, no puede reputarse integrada la cadena de transmisión a que alude
Zannoni, compuesta por dos partes sucesivas de buena fe, siendo los adquirentes a título
oneroso. Siguiendo este criterio debemos considerar procedente la reivindicación, y en
virtud de ello, declarar nulos los sucesivos negocios respecto del bien litigioso, como
carentes de objeto (art. 1044 del Cód. Civil ).
Vll. Debemos considerar por último la situación del señor Ramón Matuchesky, que tomó
intervención en autos a fs. 508/509 después de haberlo solicitado a fs. 483 y según la
conformidad que prestara la actora a fs. 485 al dirigir la demanda contra el referido
Matuchesky. Al respecto cabe señalar que como mero adquirente del bien según boleto de
compraventa no es posible considerar configurada su adquisición toda vez que la misma no
llegó a escriturarse. Por otra parte, aunque el precio pactado en el boleto de fs. 501/2 no
merezca las objeciones que han merecido las restantes operaciones, ello según lo indicado
por la pericia de fs. 832 y sigtes., tampoco a su respecto puede considerarse configurada la
sucesión de transmisiones de buena fe y a título oneroso, presupuesto necesario de toda
protección legal a su adquisición. En virtud de ello, Matuchesky no puede resistir la
pretensión reivindicatoria de la actora, ni invocar protección alguna a favor de su imperfecta
adquisición.
VIII. Como adelantáramos, los criterios enunciados conducen a la admisión de la demanda
y en consecuencia a acoger la pretensión reivindicatoria del actor, frente a los demandados
adquirentes. Hemos señalado que habríamos de considerar la responsabilidad que cabe a los
escribanos y al Estado provincial en la situación planteada, sustento de la intervención de
todos ellos en autos. Sólo una estrecha concepción de la actividad jurisdiccional podría
darle por satisfecha dando por concluida la cuestión en el considerando precedente, cuando
obran en autos elementos suficientes para señalar a quienes en última instancia deben
responder por la grave cuestión que nos ocupa, sobre todo cuando se advierte en ellos la
declinación y atribución recíproca de responsabilidades, de extrema gravedad, pues los
hechos que nos ocupan son expresiones de ineficacia inaceptable en la actividad notarial y
registral.
Es hora de tener presente que según nos informa el estudio ambiental de fs. 952/954 el
problema afecta especialmente a la familia Chinen, integrada por un matrimonio y cinco
hijos de edades de 4 a 21 años, dedicada en el bien litigioso a tareas de floricultura y que
han construido en él una casa amplia e invernadero; afecta también al matrimonio integrado
por Jorge Jaime Ponce y Rosario Meneses de Ponce, con dos hijos, que edificaron una casa
en construcción. El jefe de la familia se desempeña como plomero. También quedó afectado
el matrimonio integrado por Víctor Miguel Juárez Y Blanca Estela Gómez de Juárez y dos
hijas, que viven también en una casa en construcción. También hay un matrimonio
integrado por Roberto Ernesto González y Rosa Bronzino y la familia integrada por Diego
Rosales y Luisa del Carmen Chiguay, con siete hijos y una nieta, también con una casa en
construcción. Dijo la Asistente Social interviniente que «las familias descriptas son grupo de
gente humilde que va levantando su casa en la medida de sus posibilidades y con gran
esfuerzo físico y económico. Por supuesto, hay una escala de necesidades que se sienten en
unos grupos más que en otros. Todos son propietarios de la vivienda que habitan,
mostrando, sin excepción su gran preocupación por la definición de este caso, ya que, dicen,
han comprado de buena fe y en la seguridad que tenían todos sus documentos en regla».
Frente a ello los escribanos intervinientes en las respectivas operaciones pretenden declinar
toda responsabilidad, según se ha reseñado en el considerando cuarto, afirmando la
innecesariedad del estudio de títulos, y hasta en algún caso incurriendo en la audacia de
decir que se lo hizo porque se examinó el testimonio del antecedente inmediato. El Estado
provincial en tanto, pretende declinar su responsabilidad en virtud de la inexistencia de ese
estudio de título y olvidando al hacer tal invocación el carácter de funcionario público de
los escribanos, que compromete como veremos en el caso la propia responsabilidad
indirecta del Estado, y lo que es más grave, su responsabilidad propia por las graves
irregularidades acaecidas en el Registro de la Propiedad.
IX. Antes de analizar en profundidad el tema planteado debemos insistir en una distinción.
Hemos juzgado precedentemente que los adquirentes carecen de optima fides que les
permita resistir a la pretensión reivindicatoria de la parte actora. También hemos dicho que
ello no importa definir a la buena fe según un criterio negativo que consista en la simple
ausencia de mala fe (considerando IV, última parte). En consecuencia, la ausencia de
optima fides tampoco significa contrariamente la existencia de mala fe en los adquirentes.
Es la ocasión para subrayar la importancia de seguir el criterio señalado por José Luis de los
Mozos en su obra El principio de la buena fe, cuando explica la importancia de la
«determinación en la «tópica» del concepto de la buena fe».
El citado profesor español evoca la obra de Theodor Viehweg, Tópica y jurisprudencia
(Taurus, Madrid, 1964, pág. 50). El autor parte de considerar una disertación de Juan
Bautista Vico en Nápoles, titulada De nostri temporis studiorum ratione en la cuaI se
plantea el problema de conciliar el método antiguo y moderno de la ciencia, concluyendo
que el método nuevo – de tipo cartesiano – parte de un primum verum del que se derivan las
aplicaciones particulares por vía de deducción, que no es el más apto para la jurisprudencia,
que se adapta más al método antiguo, que parte del sentido común, procede por analogía y
cambia de puntos de vista a la medida que lo impone la tópica retórica. A partir de esos
criterios la jurisprudencia es vista como tekné para la solución de problemas,
conceptuándose como problema a la cuestión que puede tener más de una solución válida,
pero a la que debe conferírsele la mejor (Wilhelm Hennis, Política y filosofía practica, Bs.
As., Sur, 1973, pág. 116).
Sostiene de los Mozos que «más que cualquier otro concepto, el de la buena fe, únicamente
puede ser considerado como concepto tópico, no solamente en cuanto a su significado como
tal, sino por la inestabilidad misma que implica la remisión legal… que en términos
generales puede ser considerado como referido a la notitia rerum que cabe suponer, en el
intérprete en el proceso de aplicación del derecho» (op. cit., pág. 20). «La conclusión de
todo ello – explica de los Mozos – es que no sólo es imposible por la variedad de su materia
o por el empleo profuso que de ella hace el ordenamiento positivo, dan un concepto general
de la buena fe, ni siquiera, como hacen algunos autores distinguiendo la diversa función de
la misma, porque a pesar de esas distinciones, no cabe esclarecer conceptos generales de los
que por vía de deducción, vayan a establecerse consecuencias particulares, con una serie de
criterios de orientación que requieren, en cada caso, una precisión distinta según el
contenido a que respondan y la posición que ocupen en relación con el ordenamiento,
sensiblemente diferente conforme a los tipos de organización técnica de la buena fe, y a su
colocación en relación con las normas y con las instituciones.»
Ello sentado concluimos dejando establecido que uno es el contenido y función de la buena
fe al considerar el problema de las relaciones entre los demandados, adquirentes en la
cadena de transmisiones a non domino, frente al legítimo propietario y otro es el contenido
y alcance de esta noción al estudiar la dimensión de la buena fe al ponderar su situación
frente al Estado y sus notarios.
Así, la ausencia de optima fides frente al legítimo propietario no importa en modo alguno
mala fe de los adquirentes ante los escribanos y el Registro de la Propiedad. En esta
situación la mala fe habría consistido en el conocimiento de los vicios existentes en los
títulos precedentes, o en la no realización por parte de los adquirentes de las diligencias
correspondientes, que consisten como es sabido en dar la intervención debida a un notario.
Dejo aclarado que este juicio es efectuado en particular respecto de quienes adquirieron el
bien a Naum Gurevich. A este último no corresponde encuadrarlo en el mismo, pues su
carácter de cocontratante del aparentemente inexistente Portella y autor casi inmediato de
las transmisiones posteriores mueve a sospecha. A quienes comprende la calificación de
buena fe en la adquisición a estos efectos, es a los adquirentes posteriores a Gurevich.
X. Sentada la buena fe de los adquirentes – a este respecto – corresponde estudiar la
responsabilidad del Registro de la Propiedad y de los escribanos. De su actividad conjunta
ha nacido una apariencia jurídica que ha llevado a contratar a los adquirentes.
El Registro la ha suscitado en cuanto ha emitido certificaciones a partir de una minuta
sustituida en el libro respectivo una vez arrancada la original.
Coincidimos con lo expresado por los doctores Jorge Horacio Alterini y Néstor Luis
Lloveras en su trabajo «Responsabilidad civil por inexactitudes registrales», E. D.., t. 62,
págs. 547 y sigtes. Señalan esos autores que, «si a través de los informes y copias
autenticadas de la documentación registral, no fuera posible acreditar la situación jurídica
del inmueble, es difícil concebir cuál sería su verdadera eficacia, máxime si se tiene en
cuenta que la extensión de certificados se desenvuelve en la ley argentina en el ámbito de
los negocios jurídicos instrumentados a través de la intervención de escribanos o
funcionarios públicos, es decir, actos, básicamente notariales… no obstante y sólo desde el
punto de vista registral la situación de los inmuebles se exterioriza por las certificaciones, es
evidente que en este terreno el adquirente puede y debe confiar – cuando no conozca o deba
conocer aquéllas por vía extrarregistrales – en lo que manifiesta el Registro. Es que si en
nuestro derecho la inscripción tiende «a la publicidad, oponibilidad a terceros» (art. 2º, D. L.
17801/68), de las situaciones jurídicas registradas, restarle crédito a las certificaciones
registrales como medio de acceso a los asientos importaría tanto como esterilizar aquella
función esencial» (op. cit., págs. 559 y 560).
Todo el régimen concebido por el art. 2505 del Código Civil en su nueva redacción,
presupone la fidelidad de las acreditaciones, dentro del régimen del D. L. 17801. Ello surge
sin duda de lo establecido en su artículo 2º, citado precedentemente, y en particular de su
art. 22.
Debemos distinguir, entonces, entre la fe pública registral suscitada por los regímenes
registrales constitutivos de la adquisición de derechos y la fidelidad que es presupuesto de
las acreditaciones emanadas del Registro.
Cuando por adulteración de las minutas el Registro emite certificados como en casos como
éste, se configura lo que Alterini y Lloveras denominan «inexactitud externa», que «se da
cuando las certificaciones registrales no publicitan la realidad registrada en los asientos; o
sea que existirá aquí discordancia entre el asiento y su exteriorización. El Registro, custodio
de la exactitud de sus registraciones, emite certificaciones sin atender a su adulteración. Tal
hipótesis origina la responsabilidad del Estado».
Al atribuir esta responsabilidad señalamos la especial gravedad de la cuestión y la necesidad
de que el Estado haga frente a ella con celeridad – a la vez la misma es un requisito
necesario para que el Registro de la Propiedad cumpla sus funciones estrictamente, sin
desnaturalizarlo -. No podemos olvidar que Eduardo A. Zannoni alude en su trabajo ya
citado, publicado en la Revista Jurídica de San Isidro, Nº 17, a que «últimamente se han
conocido algunas estadísticas realmente alarmantes de la provincia de Buenos Aires» ( pág.
285). En este acto y como medida para mejor proveer adjunto a fs…. circular del Colegio de
Escribanos de la Capital Federal en el que constan las inscripciones de dominio registradas
en el fichero de causas penales, que corroboran esa alusión a la gravedad de los ilícitos
vinculados a la actividad registral.
Si al ya prolongado litigio, y las ulterioridades que enfrentarán luego las partes respecto de
mejoras, frutos, etcétera, concebimos que sigan discutiendo las pretensiones obstativas de su
responsabilidad invocadas por los escribanos y la Fiscalía de Estado, daríamos sólo una
solución aparente al conflicto.
No es posible que adquirentes de buena fe, a partir de constancias registrales y que
acudieron regularmente a un notario para perfeccionar la adquisición de sus derechos se
vean sometidos a ese preliminar. Admitirlo importa tolerar la irresponsabilidad estatal y
contribuir a la desnaturalización de un sistema registral inmobiliario, ya en peligro en virtud
de episodios como el que aquí atendemos.
Xl. En cuanto a los escribanos, corresponde recordar que el Instituto Argentino de Cultura
Notarial al criticar «el art. 156 de la ley 9020 de la provincia de Buenos Aires, en cuanto
impone al notario la obligación de efectuar el estudio de los títulos y antecedentes
relacionados con los bienes sobre los que han de constituirse, transferirse o modificarse
derechos reales, transforma ese deber profesional en una obligación legal de carácter
objetivo y puramente formal, desde que en caso de incumplimiento lo somete a una sanción
disciplinaria por esa sola causa, con independencia de todo perjuicio»… «sin esa norma, el
notario no puede eludir su deber profesional de autorizar escrituras válidas y, por
consiguiente, tampoco tiene justificativos legales para eludir su responsabilidad civil en
caso de que por su culpa se perjudique a las partes interesadas» (Revista del Notariado, N°
778, pág. 1258).
Francisco Ceravolo, en su trabajo «El discutido art. 1051 del Código Civil», ha señalado
respecto del estudio de títulos que «sigue siendo importante para la seguridad del
adquirente, y propio del ejercicio responsable de la función notarial», op. cit. 65, justamente
aludiendo luego al problema de las transmisiones a non domino. «Vicio que no puede pasar
inadvertido en el estudio correspondiente»; indica luego que «él estudio de títulos constituye
medio adecuado y único para la indagación de posibles vicios manifiestos, y tiene el alcance
de una actividad trascendente para la merituación de la conducta del adquirente». También
indica Ceravolo que «se trata de una tarea ajena, por lo general a la posibilidad de idoneidad
personal del adquirente» (op. cit., pág. 66).
Tales razonamientos tornan inaceptables los diversos argumentos traídos a estos autos para
exonerarse de la responsabilidad atribuida por la falta de estudio de títulos reseñados a fs.
1031 y vta. Si la falta de una expresa obligación legal al respecto permite eludirlo, pues
como se dijo, el mismo está comprendido en el ejercicio responsable de la función notarial,
tampoco cabe omitirlo cuando la adquisición del transmitente es reciente. Es capricho – e
infundado – sostener que se ha hecho cuando se lo restringió al examen del título precedente
y se comprobó simplemente su congruencia con el certificado de dominio. Todo ello hace
estériles las invocaciones de todos los escribanos intervinientes para exonerar su
responsabilidad.
En cuanto al carácter de la responsabilidad, la misma es de carácter contractual en lo que se
refiere al adquirente en cada escritura en cuestión. Pero como la omisión del estudio de
títulos configura culpa del notario que la omitió, es de carácter extracontractual, frente a los
terceros, respecto del acto autorizado, que son en el caso los adquirentes ulteriores. Así lo
sostiene Trigo Represas en su trabajo Responsabilidad civil de los profesionales, Ed. Astrea,
Bs. Aires, 1978, pág. 135, cuando afirma que «la responsabilidad civil del escribano frente a
su cliente es siempre contractual, ya que… si existe un vínculo de esa índole entre notario y
cliente, de su violación sólo puede nacer una responsabilidad por incumplimiento de
contrato»; «por el contrario, cuando la víctima del daño es un tercero extraño, vale decir
alguien que no es cliente del escribano, que no ha requerido su concurso o sea, en otros
términos, cuando no media ningún vínculo contractual entre el escribano y quien resulte
perjudicado, su responsabilidad no puede ser sino extracontractual» (op. cit., págs. 136 –
137).
Xll. La actividad conjunta del Registro de la Propiedad de esta provincia y de los notarios
ha suscitado una apariencia de propiedad, invencible para los adquirentes, en virtud de la
cual éstos han adquirido su derecho. Estos han «realizado todas las investigaciones
humanamente posibles procurando descubrir la realidad» ( Luis Orlando Andorno, «La
propiedad aparente en la doctrina y jurisprudencia francesa y el art. 1051 del Código Civil
Argentino», E. D., t. 37, pág. 935), pues ellas consisten para un hombre común en encargar
la respectiva adquisición a un escribano. Si el escribano otorga la escritura asegurando así la
prestación de sus servicios de profesional y su calidad, en virtud de las constancias del
Registro de la Propiedad y sin efectuar por su parte el correspondiente estudio de título,
Registro y escribano deberán responder oportunamente ante los adquirentes, perdidosos
ante la reivindicación triunfante del verdadero propietario.
XIII. Como se señaló en el considerando I, el Estado provincial está legitimado para
intervenir en este pleito – a los fines de que esta sentencia pueda serle oponible en un
proceso posterior -. Análoga es la situación de los escribanos. Todos ellos han pretendido
exonerar su responsabilidad al respecto, por lo que corresponde declarar, de acuerdo con lo
enunciado precedentemente que el Estado provincial, los escribanos respecto de cada
adquisición en la que intervinieron y quienes intervinieron en la cadena de antecedentes, son
solidariamente responsables frente a cada adquirente, por los daños que resulten de la
privación de su dominio que es consecuencia de la admisión de la demanda.
XIV. A fs. 994 se reanudó el llamado de autos para dictar sentencia, el que había sido
suspendido con fecha 26 de noviembre de 1981 a fin de requerir fotocopias certificadas de
las actuaciones posteriores a fs. 57 del expediente del Ministerio de Economía Nº
2307/8585/77. El referido auto de fs. 994 se encuentra firme – fs. 995/1005 -.
Por todo lo expuesto FALLO:
A. Rechazando la excepción de falta de legitimación opuesta por la Fiscalía de Estado y
admitir, en consecuencia, la citación practicada sin costas;
B. Haciendo lugar a la demanda por lo que prospera la pretensión de reivindicación y por
tanto deben restituirse al actor los siguientes bienes, por los respectivos poseedores:
a) Don Francisco Armando Mignolo las parcelas 21 y 23 de la manzana 69b.
b) Don Antonio Briga y María Antonia Todarello de Briga la parcela 22 de la manzana 69b.
c) Don Clemente Jacinto Marcial y Víctor Miguel Juárez la parcela 14 de la manzana 69a.
d) Don Toshio Chinen y Doña Yoshiko Chinen las parcelas 4 al 12 de la manzana 69a.
e) Don Francisco Mignolo las parcelas 24, 28, 29, 30 y 31 de la manzana 69b.
f) Don Antonio Briga la parcela 25 de la manzana 69b.
g ) Don Diego Rosales la parcela 27 de la manzana 69b.
h) Don Ramón Matuchesky la parcela 26 de la manzana 69b.
i) Don Jorge Jaime Ponce y Rosario Meneses de Ponce la parcela 13 de la manzana 69a.
C. Corresponde asimismo decretar la nulidad de la escritura Nº 146 otorgada en Bahía
Blanca el 21 de febrero de 1962 por ante el escribano Carlos D. Larriera e inscripta bajo el
N° 2406/62 pues no concuerda con su antecedente, librándose oficio al Registro de la
Propiedad para que tome razón dentro del dominio de que goza Gonella sobre los bienes
litigiosos.
D. La admisión de la reivindicación importa la privación de objeto a las referidas
transmisiones cuya nulidad corresponde declarar por esa razón:
a) Venta de Héctor Damián Portella y Naum Gurevich según escritura Nº 414 del 10 de
diciembre de 1975.
b) Venta de Naum Gurevich y Francisco Armando Mignolo según escritura N° 179 del 26
de abril de 1976.
c) Venta de Naum Gurevich y Antonio Briga y María Antonia Todarello de Briga según
escritura Nº 178 del 26 de abril de 1976.
d) Venta de Naum Gurevich y Clemente Jacinto Marcial y Víctor Miguel Juárez según
escritura Nº 684 del 27 de diciembre de 1976.
e) Venta de Naum Gurevich y Toshio Chinen y Yoshiko Chinen
según escritura Nº 18 del 18 de enero de 1977.
f) Venta de Naum Gurevieh y Francisco Mignolo según escritura Nº 91 del 17 de febrero de
1977.
g) Venta de Naum Gurevich y Antonio Briga según escritura Nº 93 del 17 de febrero de
1977.
h) Venta de Naum Gurevich y Diego Rosales según escritura Nº 92 del 17 de febrero de
1977.
i) Venta de Francisco Mignolo y Roberto Héctor Ponce y Patricia Adela Rodríguez según
escritura número 434 del 8 de setiembre de 1977.
j) Venta de Naum Gurevich y Jorge Jaime Ponce y Rosario Meneses de Ponce según
escritura N° 122 del 22 de marzo de 1977.
E. El Registro de la Propiedad debe tomar razón de las nulidades decretadas
precedentemente en las respectivas constancias de inscripción a cuyo fin se librará oficio; F.
Declarando que los escribanos Cecilia Villarreal de Estévez, Rodolfo J. Depaoli, F. Javier
Ruiz de Luque, Juan Carlos Ruiz de Luque, Juan H. Suhilar y el Estado provincial (Registro
de la Propiedad) son solidariamente responsables por los daños derivados de los hechos
acaecidos frente a todos quienes adquirieron los bienes litigiosos. La escribana Cecilia
Villarreal de Estévez responde frente a todos los adquirentes en cuyas escrituras intervino.
G. Las costas serán soportadas por los demandados vencidos (art. 68 del CPCC). H. Sin
perjuicio de que los presentantes de fs. 958 han sido tenidos por parte en estas actuaciones,
la sentencia se dieta a favor de la sucesión de don Bartolomé Joaquín Gonella toda vez que
los presentantes han acreditado su parentesco con el actor pero no su carácter de herederos
de éste para lo cual deben acudir ante quienes corresponda. Regístrese. Notifíquese por
Secretaría. – Héctor Pedro Iribarne.
2ª INSTANCIA. – En la ciudad de Morón, provincia de Buenos Aires, a los veintiocho días
del mes de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, reunidos en la sala de acuerdos
del tribunal los señores jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial (
Sala II ) del Departamento Judicial de Morón, doctores Luis Armando Rodríguez, Norberto
Ricardo Palacio y Juan Carlos Venini, para pronunciar sentencia en los autos caratulados
«Gonella, Bartolomé c/Portella, Héctor y otros s/inexistencia, inoponibilidad de escritura
pública, reivindicación», habiéndose practicado el sorteo pertinente ( arts. 156 de la
Constitución de la provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y
Comercial), resultó que debía observarse el siguiente orden: Rodríguez – Palacio – Venini,
resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1ª ¿Es justa la apelada sentencia?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A la primera cuestión el señor juez doctor Rodríguez, dijo:
1. El decisorio de fs. 966/995 hace lugar a la demanda por reivindicación de las fracciones
de terreno que indica, declara la nulidad de las escrituras que señala, declara la
responsabilidad de los escribanos intervinientes y del Estado provincial, imponiendo las
costas a los vencidos.
2. Contra dicho pronunciamiento interpone recurso de apelación: a) La codemandada,
escribana Villarreal de Estévez, a fs. 97; b ) El apoderado, doctor Alejandro Barreiro, por la
representación de Antonio Briga, María Antonia Todarello de Briga, Francisco Mignolo,
Francisco Armando Mignolo, Toshio Chinen, Yoshiko Chinen y Diego Rosales, a fs. 998;
c) El escribano José Horacio Suhilar, a fs. 1008; d) Fernando M. Páez Montero, por la
representación de la provincia de Buenos Aires, a fs. 1012; e) El escribano Rodolfo Juan
Depaoli, a fs. 1013 y f) Francisco Javier Ruiz de Luque y Juan Carlos Luque, a fs. 1043,
recurso que no es concedido por estar incluido en el anterior de Alejandro Barreiro (fs.
1044) y g) Víctor Miguel Juárez a fs. 1048. Mantiene su recurso Depaoli, con la expresión
de agravios de fs. 1081/1100, la que es contestada por la actora a fs. 1180/ 1187; Francisco
Javier Ruiz de Luque y Juan Carlos Ruiz de Luque, con la expresión de fs. 1101/1112, la
que es contestada a fs. 1159/1168; Alejandro Barreiro, por la representación señalada con
los agravios que lucen a fs. 1114/1129, los que son contestados a fs. 1169/1179; Villarreal
de Estévez con la expresión de agravios de fs 1130/1137, la que es contestada a fs.
1149/1154; Juan Horacio Sullilar con el escrito de fs. 1138/ 1139, el que es evacuado a fs.
1146/ 1147; el fisco de la provincia con la expresión de fs. 1141/1142, la que es contestada
a fs. 1155/1158 por la actora, a fs. 1188/1191 por Francisco J. Ruiz de Luque y Juan Carlos
Ruiz de Luque y por Alejandro Barreiro a fs. 1192/1193. A fs. 1227/1229 interviene el
defensor oficial. Por auto de fs. 1140 se declara desierto el recurso presentado a fs. 1048 por
el codemandado Víctor Miguel Juárez.
Consentido el auto de fs. 1247 (arts. 133 y 263 del CPC) quedan éstos actuados en
condiciones de dictar sentencia definitiva de segunda instancia. A fs. 1249 la Cámara, como
medida de oficio para mejor proveer, ordena un estudio de título, el que luce a fs. 1295 y
sigtes.
3. Nulidad parcial del fallo
a) El planteo del tema
A fs. 1133 la escribana Villarreal de Estévez plantea un «exceso de jurisdicción» que, como
tal, beneficia a los litisconsortes que se encuentran en igual situación. Pide, concretamente,
se decrete la nulidad de la decisión recurrida. A fs. 1142 el fisco introduce una cuestión
análoga. El fundamento de ambas peticiones es que la sentencia sería incongruente al
establecer responsabilidades que no fueron pedidas en la demanda.
Lógicamente, la nulidad debe tratarse con prelación pues constituye un prius del examen de
los errores de razonamiento la existencia de una sentencia válida, sin vicios de actividad.
b) Principio de congruencia
Si el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia (art. 253,
CPC) es necesario establecer si la decisión ha respetado los requisitos de forma del art. 163
del G.P.C.
Entre estos requisitos se encuentra el de congruencia que, como dice Devis Echandía, es el
principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben
proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes
(Véase mi prólogo a la Teoría general del proceso, Ed. Universidad, t. I, pág. XII, nº 23). La
incongruencia puede deberse a ne eat judex ultra petita partium (más allá de lo pedido por
las partes ), ne eat judex extra petita partium ( no pedido o extra petita ) o a ne eat judex
citra petita partium.
El Superior Tribunal de este Estado ha dicho que el principio de congruencia se vincula,
básicamente, con la forma en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones
sometidas a su decisión, teniendo en cuenta los términos en que queda articulada la relación
procesal, esto es, sin incurrir en omisiones o demasías decisorias (L. 29.268, «Pucci
c/Braniff International», 31/ 3/81, D. J. B. A., t. 120, pág. 383).
Es que, una de las garantías del debido proceso consiste en el límite que tiene la judicatura
de no introducir alegaciones o cuestiones de hecho sorpresivamente, de manera que las
partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. De ahí, que la conformidad
entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible
exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio relativos a la igualdad,
bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la litis fija los límites de los poderes del
juez. Cuando se supera ese marco de operatividad se produce el quebrantamiento del
principio de congruencia ( S. C. B. A., ac. 29.935, «Arrecifes Remolques SRL, concurso
preventivo», 31/3/81, D. J. B. A., t. 120, pág. 387).
El maestro Chiovenda indicaba en forma clara y precisa, que la demanda judicial determina
los límites del poder del juez: sententia debet esse conformis libello… Es nula la sentencia
pronunciada fuera de los límites de la demanda… El primer límite de la actividad
jurisdiccional es, pues, la demanda inicial. No solamente el juez, sin demanda de parte no
tiene obligación, sino ni siquiera facultad de pronunciar ni de iniciar un procedimiento; no
puede de oficio producir una sentencia favorable al actor, cuando la actuación de la ley está
condicionada a la demanda… No sólo el juez no puede pronunciar sin demanda, sino que, ya
se comprende, ni siquiera más allá o fuera de la demanda (ne eat judex ultra petita partium)
(Principios de derecho procesal civil, t. II, págs. 122, 199, 20O, párrafos 42 y 47 de la ed. de
1923, Madrid).
Como lo señala Ugo Rocco el ejercicio de la actividad jurisdiccional depende, por lo
común, de la voluntad individual, y no puede tener lugar si esa voluntad no lo requiere, y de
ahí las máximas: nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio… A este concepto
general responde aquel principio general en virtud del cual tiene que haber perfecta
correlación entre acción y sentencia (Tratado de derecho procesal civil, t. II, pág. 247). Es
que: «Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice
competente» ( art. 99, E. P. E. Italiano de 1942).
Ello no es arbitrario, pues admitir lo que no ha sido demandado importa vulnerar el art. 18
de la Constitución Nacional y la garantía del debido proceso. En otra oportunidad he dicho
que la única finalidad del proceso la constituye, precisamente, esa garantía. Pues, ¿cómo se
ha de condenar sobre lo que no se ha demandado, impidiendo que el accionado pueda
defenderse? No puede condenarse dando manzanas a quien pidió naranjas, por ejemplo.
Lejos estoy en la especie de un vacuo formalismo, al que soy ajeno, porque lo que está en
juego es mucho más valioso y la forma constituye, a este respecto, una garantía para el
justiciable. La Corte Suprema de la Nación indica que si bien los jueces al dictar sentencia
no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones (Fallos, 222: 186, 296: 481
y otros), indudablemente se encuentran constreñidos a pronunciarse sobre los puntos
propuestos por ellas que sean pertinentes a la adecuada solución del juicio. En tal sentido,
esta Corte ha declarado que la omisión de tratamiento de tales cuestiones, expresa y
oportunamente planteadas, afecta la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art.
18 de la Constitución Nacional ( Fallos: 228, 279, 229, 860, 284, 380, 296: 152, entre otros
) ( fallo inédito del 13/12/79, «Unión Personal Seguridad Comercial Industrial
Investigaciones Privadas c/Estrabou, Francisco s/cobro de pesos»).
En consecuencia, la sentencia debe corresponder, exactamente, a aquello que fue objeto de
juzgamiento y su apartamiento en más o en menos o fuera de lo pedido constituye un vicio
de la misma que torna ineficaz el pronunciamiento.
c) El caso de autos
En la presente causa la parte actora inicia juicio con el siguiente objeto: «…inexistencia e
inoponibilidad de las escrituras públicas que se detallan… y por reivindicación (fs. 171 vta.,
I cuerpo). Se demanda a Cecilia Villarreal de Estévez por inexistencia de la escritura… ( Es
uno de los escribanos) (fs. 172/172 vta. ). En el petitorio la actora solicita: «7)
Oportunamente se haga lugar a la demanda, declarándose la inexistencia e inoponibilidad
con respecto al suscripto de las escrituras… y se condene a los demandados a restituir al
suscripto los lotes cuya reivindicación se reclama en autos, libre de todo intruso y ocupante,
con costas (fs. 178 vta.). La actora amplía su demanda, en cuanto al número de
demandados, involucrando a otros tres escribanos a fs. 185.
En momento alguno se demanda la responsabilidad de los escribanos, lo que no ha sido
tampoco objeto de reconvención ni acumulación de acciones por los codemandados, de
intereses contrapuestos entre sí. Interpreto que el accionante demandó a los escribanos
conforme a los mismos principios que determinaron la innovación al art. 395 del E. P. N.,
texto según ley 22434, en el que se estableció que en la redargución de falsedad será parte el
oficial público que extendió el instrumento (doctrina de los arts. 992 y 993 del Cód. Civil ).
A fs. 460/461 el escribano Suhilar cita como tercero ( art. 94, C. P. C. ) a la provincia de
Buenos Aires, no solicitando nada más que esa intervención. Esta citación es proveída a fs.
461 vta., sin traslado alguno.
No ha habido, en momento alguno, petición de responsabilidad ni acción por daños y
perjuicios. Ello no obstante el juez a quo, en su muy fundada sentencia, establece que «…
corresponde declarar, de acuerdo con lo enunciado precedentemente, que el Estado
provincial, los escribanos respecto de cada adquisición en la que intervinieron, y quienes
intervinieron en la cadena de antecedentes, son solidariamente responsables frente a cada
adquirente, por los daños que resulten de la privación de su dominio que es consecuencia de
la admisión de la demanda… » ( fs. 994).
Estos daños no fueron pedidos ni fueron objeto de juicio; hasta los propios accionados – en
algún caso – tildaron de insospechable la actitud de los mismos (fs. 380/380 vta.).
Por tanto surge una infracción al art. 163, inc. 6, del C. P. C., en cuanto establece que la
decisión debe ser de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio.
En razón de ello la sentencia de grado adolece de un vicio que acarrea su nulidad (art. 253,
E. P. E.).
d) Posibilidad de nulidad parcial, sin reenvío
Aunque en la provincia de Buenos Aires, hasta el presente, no se han sancionado reformas
similares a la ley 22434 estimo que cabe, en el caso subexamen, aplicar la doctrina hoy
receptada en el párrafo incorporado el art. 253 del C. P. N.
Dije, con anterioridad, que el art. 253 del C. P. N. antes de la reforma, guardaba absoluto
silencio respecto a si la nulidad implica el reenvío ( jurisdicción negativa ) o la posibilidad
de nulidad sin reenvío (jurisdicción positiva), lo que motivó un plenario de la CNCiv. en el
que se estableció que si el procedimiento no era írrito, la anulación del fallo de primera
instancia no impide que la Cámara analice el fondo de la cuestión (2/3/77, L. L., 1977 – 3 –
39). Esta jurisprudencia se ha aplicado reiteradamente y es el criterio que informa a la
mayoría de los códigos provinciales (art. 228, Cód. de Jujuy; art. 1114 del nunca vigente
Código nuevo de Córdoba; art. 255, Cód. de Corrientes; art. 250, Cód. de Entre Ríos; art.
252, Salta; art. 362, Santa Fe; entre otros). La ley 22434 estableció como segundo párrafo
del art. 253 el texto siguiente: «Si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribunal
de alzada declarare la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también
sobre el fondo del litigio». Con ello se llena una omisión y se valida el criterio
jurisprudencial, criterio que se encuentra avalado por evidentes razones de economía
procesal y por lo normado en el art. 278 del E. P. E. ( Nulidades procesales, 2ª ed., págs.
152 y 153, n° 81).
Considero perfectamente aplicable en la provincia esta directriz, máxime cuando en el caso
de autos el procedimiento anterior a la decisión está perfectamente ajustado a derecho.
Asimismo, la sentencia es nula sólo en forma parcial, es decir en cuanto establece
responsabilidades no pedidas. Siendo esta parte del pronunciamiento perfectamente
separable no afecta a las otras partes del mismo. La nulidad de una parte del acto no afectará
a las demás partes que sean independientes de aquélla (art. 174 del C.P.C.).
En síntesis corresponde admitir la nulidad parcial de la decisión incoada por algunos de los
litisconsortes – que beneficia a los restantes involucrados – en cuanto establece la
responsabilidad del Estado y de los escribanos por daños que no fueron objeto de demanda
y que exceden el límite de lo que fue objeto del juicio.
En cuanto al problema de las costas me he de expedir luego de analizar los restantes puntos
objeto de controversia.
4. Intervención del Estado provincial, falta de legitimación e intervención de terceros
Como dije, con antelación, la intervención del Estado provincial fue pedida por el escribano
Suhilar (fs. 460/461), en los términos del art. 94, E. P. E. y fue admitida sin correr traslado a
la actora. A su vez, el escribano Suhilar había sido citado como tercero por la actora (fs.
433/433 vta.).
Sin embargo el Estado provincial ( fs. 492/494) no solicitó la revocatoria del auto a fs. 461
vta., sino que se limitó a plantear una excepción de falta de legitimación, en la causa, como
previa. A fs. 523 se deja dicha excepción para el fondo. Entonces, procesalmente, se
encuentra precluida la posibilidad de desestimar la intervención del tercero pues la
declaración carecería de objeto, luego de haber asumido el tercero las peripecias de la litis.
A mayor abundamiento he de analizar brevemente el carácter en que interviene este tercero.
a) La intervención de terceros en el proceso
El tercero puede intervenir en el proceso de diversas maneras, ya sea asumiendo un rol
principal en la lides – cuyo objeto le beneficia o perjudica – ya sea discutiendo en juicio
incidental separado (tercería) el dominio o el mejor derecho sobre una cosa.
Enseñaba Alsina que, en principio, el proceso sólo comprende a los que en él intervienen
como actor o demandado, y únicamente a ellos aprovecha o perjudica la sentencia, pero las
relaciones jurídicas son tan complejas que, con frecuencia, la litis afecta derechos de
terceros, que se ven así vinculados a un proceso en el que no han intervenido y de cuya
sentencia, no obstante, puede derivarles un perjuicio. La afectación es posible de dos
maneras, según se trate de un proceso de conocimiento o de ejecución… (Tratado teórico.
práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, págs. 588 y 589, n° 12).
Ahora bien, la intervención de terceros en el proceso de conocimiento, en el que pueden
asumir el carácter de parte, es decir quien pretende en nombre propio o en cuyo nombre se
pretende la actuación de una norma legal o aquel frente a quien dicha actuación es exigida
puede ser de dos maneras: voluntaria o forzosa. A su vez la intervención voluntaria (art. 90,
C.P.C. ) puede ser principal o adhesiva. La intervención principal es de origen germánico,
fundada en el «universalismo», ya que la sentencia alcanzaba a todos los que integraban la
asamblea. Modernamente fue limitado en el sentido de que el tercero que tiene noticia del
proceso pendiente tiene la facultad y, a veces, la necesidad de intervenir en el proceso para
prevenir el daño (José Chiovenda, Principios… cit., t. II, pág. 703 ). La intervención es
adhesiva cuando tiene por fin sólo ayudar a una parte que el interviniente tiene interés de
ver triunfar contra su adversario (ad adjuvandum) (Chiovenda, ob. cit., t. II, pág. 703).
La intervención obligada (art. 94, C.P.C. ), en cambio, se refiere al supuesto de traer a
terceros al proceso, aun contra su voluntad, cuando la controversia sea común. Cada una de
las partes puede llamar al pleito a un tercero a quien crea que es común la contienda (
Chiovenda, ob. cit., t. II, págs. 714 y 715).
Los casos comunes de adcitatio son los que se denominan litis denuntiatio, laudatio
axuctoris, el llamado del tercero pretendiente y la chiamata in garanzia.
La denuncia de la litis (litis denuntiatio ) es cuando la parte que, en el caso de ser vencida,
tiene una acción de regreso hacia un tercero puede denunciar a éste al pleito para facilitarle
un medio de intervenir y coadyuvarla en su defensa, como es la citación de evicción (véase
Chiovenda, ob. cit., t. II, pág. 719).
La laudatio o nominatio auctoris es la indicación del poseedor mediato. Es decir el
poseedor inmediato que indica la persona por quien posee (mediato). El llamado del tercer
pretendiente se da cuando el demandado consigna un pago y llama al tercero que pretende,
también, ser acreedor (art. 757, inc. 4, Cód. Civil).
La chiamata in garanzia es cuando el llamante tiene una eventual acción de regresión
contra el llamado. Es el caso de asegurado y asegurador.
Pero aparte de estos ejemplos clásicos, existen otros casos que se han dado en llamar de
intervención anormal de un tercero en el pleito (Alfredo R. Wetzler Malbrán,
«Ejecutabilidad de la sentencia contra el tercero en los casos de intervención obligada»,
diario de E. D., 19/11/ 84, n° 6116). Así, con relación al art. 106 del C. P. C. italiano decía
la Corte de Casación italiana, el 27/12/47 ( n. 1745 ) que tal norma no excluía la llamada en
garantía impropia que se da cuando pueda existir acción de regreso.
En la presente causa, al asumir el escribano Suhilar el rol de tercero pudo citar al Estado
provincial, pues consideraba que la controversia era común en el sentido de que podría
oponer un eventual fallo desfavorable – descalificador de su escritura – a la provincia, sin
que ésta pudiera discutir luego las circunstancias en que se había producido la sentencia. En
consecuencia, resulta acertada la decisión en cuanto rechazó la excepción de falta de
legitimación.
b)El caso en examen
En cuanto al fondo de la cuestión, entiendo que la sentencia afectará al tercero (art. 96 del
C.P.C.) en la medida que puede constituir un antecedente favorable a la fundabilidad de la
retención de regreso que se interponga frente al citado ( Palacio, Derecho procesal civil, t.
III, págs. 228, 246 y 252).
Dadas las peculiaridades de esta anormal litis Idenuntiatio y excluido en el número anterior,
el tratamiento de la responsabilidad no cabe referirse a la posibilidad de ejecutar la
sentencia contra el tercero. Por tanto, lo resuelto no se contradice, en forma alguna, con la
doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires que, para otro supuesto, previó que en virtud
de lo establecido por el art. 96 del C.P.C., la condena recaída en el proceso es ejecutable
contra el tercero citado a juicio ( 7/8/84 diario de E. D., 1/2/85, pág. 7, n° 38.538).
El problema de las costas, será tratado con posterioridad.
5. Procedencia de la acción de reivindicación
a) Los nuevos rumbos de derecho y la jurisprudencia
Las cuestiones meramente teóricas no pueden, a mi juicio, incidir en cuestiones prácticas ni
decidir la suerte de un litigio.
Los juristas se enorgullecen de sus construcciones dogmáticas, de sus castillos de naipes
que la más leve brisa derrumba, sin percatarse que las normas tienen una sola realidad que
es la protección del hombre, pero no aislado sino como parte de la sociedad. El hombre
como persona, no como cosa, ese ser que hace la historia porque la sufre y la vive.
Menguada sería la tarea del magistrado si se atuviera a los cauces rígidos de una
arquitectura perfecta, en apariencia, pero que dejara de lado la vida, la justicia social, la
seguridad, no como simples enunciados vacíos sino como el trasunto del tiempo en que se
está, inmerso con las cosas en el mundo, con las circunstancias y enmarcado en el horizonte
escatalógico de las ultimidades.
El derecho no está hecho sino que hay que hacerlo, el magistrado no es el autómata de la
aplicación de una norma ni el profesor que intenta regodearse con el triunfo de una
concepción; el magistrado es la encarnación de quien dentro de su tiempo tiene la misión
modesta, pero infinita, de eliminar los conflictos, armonizar el interés del individuo con el
de la colectividad, aspirar al triunfo del bien común, asignar a cada uno lo que es suyo
según un sentido de seguridad y justicia.
No me arredra el no sostener lo tradicional, ni es una moda que adopte una posición
contraria, pero cuando la interpretación de la norma daña intereses más elevados no puedo
estar con la corriente que opta por el camino fácil de distinguir allí donde la ley no debe
distinguir.
Cuando el Estado opta por la cosa juzgada no lo hace porque es justa ni porque es
verdadera, lo hace porque es segura.
b) El caso de autos
El caso subexamen se puede resumir de la siguiente manera: La parte actora (Bartolomé
Joaquín Gonella) afirma haber adquirido los inmuebles objeto del presente en 1948 con
motivo de una subasta judicial. Ello surge de la escritura de fs. 4/8. A fs. 7/7 vta. se lee que
se transmite a título de venta realizada judicialmente en pública subasta, a favor del señor
Bartolomé Gonella cuatro lotes de terreno en Ituzaingó,… señalados con los números 23, 24,
25 y 26 de la fracción o quinta, letra B).
Del excepcional estudio de título, obrante a fs. 1295 y sigtes., surge que la escritura de
transmisión en favor de Gonella es auténtica, como las restantes escrituras de la causa, pero
que el antecedente ha desaparecido. En efecto, el expediente sucesorio caratulado:
«Bertagnolio, León s/sucesión» no pudo ser localizado pese a una prolija búsqueda. Dichas
actuaciones se encontraban en el Archivo de Tribunales de La Plata. Posteriormente fueron
remitidas al juzgado de origen ( actual nº 6) y allí no pudieron localizarse pese a ser
revisados los libros de paralizados, pases a Cámara, en préstamos, no hallándose tampoco
en preparalizados o en archivo de secretaría.
Si el artículo 1184 del Cód. Civil, tanto en su anterior como actual redacción, dispone que
deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en
subasta pública, los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en
propiedad (inc. 1) es de toda evidencia que la escritura es facultativa y lo más importante es
la inscripción de la transmisión por orden del juez. Como dije en otra oportunidad: Las
características de la venta forzada es que:
I. Vende el Estado.
II. Lo hace a nombre propio.
III. Sustituyendo al deudor.
IV. Expropia la facultad de disposición, previa desposesión de la misma ( embargo ).
V. La subasta es un acto mixto.
VI. Es procesal
VII. Es también sustancial ( art. 1324, inc. 49, Cód. Civil).
VIII. Implica un modo de adquisición a título derivativo.
IX. Sin perjuicio de ello, ni ejecutante ni ejecutado responden por la evicción (art. 2l22 del
Cód. Civil ), ni por los vicios ( art. 2171).
X. La subasta puede ser nula en cuanto al fondo (la compraventa) o nula en cuanto a las
formas del procedimiento utilizado para realizar la venta (Véase mi Nulidades procesales, 2ª
ed., págs. 309 y 310).
La ausencia del expediente, sumada a la falta de matricidad, colocan a Bartolomé Gonella
en igual situación que a los hoy demandados, pues el antecedente de la venta no existe y
bien puede tratarse de un acto también simulado. En el estudio de títulos el escribano
interviniente dice que, para él, la titularidad sigue en cabeza de Gonella, empero cubre su
aserto con la prescripción veinteñal ( fs. 1315 vta. ).
La inscripción de la escritura, en favor de Gonella, lo ubica en igual situación que los
accionados; su antecedente no surge con precisión.
Dice el artículo 2758 del Cód. Civil que la acción de reivindicación es una acción que nace
del dominio que cada uno tiene de cosas particulares por la cual el propietario que ha
perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de
ella.
No surge de la causa que don Bartolomé Gonella sea efectivamente el verus dominus, salvo
si se opta por la «apariencia», tal y como lo hace el escribano al estudiar el título,
apreciación de la que puedo apartarme porque no resigno mi condición de jurisperito, la que
vinculada a las reglas de la sana crítica (art. 384 del C. P. C.) me hacen tener por cierto que
formalmente no es válido sostener que Gonella tenga antecedentes perfectos al dominio y
menos que, incluso, haya tomado posesión de los lotes.
Me pregunto: ¿Dónde está la orden de subasta judicial? Por qué se realizó la subasta?
¿Cómo un expediente puede desaparecer? Y estas preguntas las realizo en igualdad de
condiciones que las que pueda efectuar con las escrituras posteriores.
En la cadena lógica, falta un antecedente que se debe presumir; empero, ¿por qué presumir
en contra de quienes hace tiempo y con igual título, aunque fundado en un antecedente
falso, aspiran y tienen de hecho la posesión y el dominio de la cosa?
Vayamos, pues, a la situación de los demandados. Un tal Portella vende a un tercero, Naum
Gurevich, los lotes y éste a su vez los transfiere hasta llegar a los actuales demandados.
Todo ello está probado y surge de la causa.
Así, el informe de Luis Marzoni – de fs. 549 – establece que los folios en los que figuraría,
en Bahía Blanca, una transferencia de los lotes de Rotman a Portella no coinciden y que
durante l962 no existe ninguna transferencia de tal especie.
El informe del Registro de la Propiedad de fs. 676 indica que: 1) En las minutas de dominio
correspondientes a las inscripciones n° 7030/48 y nº 3575/61, ambas del partido de Morón,
faltan dos folios citados, y sólo pueden detectarse restos de papel en el borde de las costuras
de los protocolos respectivos. 2) La minuta de dominio correspondiente a la inscripción n°
2406/62 del partido de Morón, se encuentra pegada y no cosida; tampoco existe constancia
de su reconstrucción por expediente como es de práctica. 3) En la inscripción 2406/62 del
partido de Morón consta el bloqueo registral (expediente n° 2307; 8585/77) ordenado por el
Juzgado Notarial, mediante oficio librado con fecha 30/12/77.
A fs. 699 el Registro Nacional de Electores indica que a nombre de Héctor Damián Portella
no se registran antecedentes, figurando inscripto con la matrícula 2.308.319 el ciudadano
Raymundo Héctor Acuña.
Del exp. 2307 – 14.357, del 9/8/79, que en fotocopia tengo a la vista, surge: 1) que a fs. 9 se
establece que fueron arrancados los folios de las escrituras originales; 2) que, a fs. A se
corrobora la falta de folios; 3) que a fs 41 se determina la falsedad de los asientos
posteriores; 4) que a fs. 70 se reitera que las minutas anteriores fueron arrancadas y que la
escritura – que originó las transmisiones sucesivas – se encuentra pegada, sin haber
constancias de reconstrucción.
Por último, cabe merituar el excelente, como dije, estudio de títulos de fs. 1295 y sigtes. del
cual se desprende con absoluta claridad que: a) todos los adquirentes o subadquirentes, con
propiedad, recibieron el dominio de Naum Guerevich (fs. 1297, 1299,1300 vta., fs. 1302
vta., 1304 vta., 1306 vta., 1308 vta., 1310 vta., 1313).
A su vez, Guerevich la recibió de Héctor Damián Portella y éste adquirió la propiedad de
don Elías Rotman según escritura que no tiene matricidad (ver estudio, fs. 1313 y sigtes.).
La escritura de fecha 21 de febrero de 1962, ante el escribano Carlos D. Larriera, no existe,
estando en su lugar un poder general (fs. 1317 bis) que fuera traído a la causa por el perito
desde Bahía Blanca.
Concluye el estudio de título que las escrituras relacionadas e individualizadas en páginas 1
a 18 inclusive, no se hallarían en legal forma, por cuanto todas remiten como antecedente
dominial a un supuesto acto notarial carente de matricidad (tal la presunta escritura nº 146
del 21/2/962, inscripción de dominio 2406/62, Morón ) ( Véase fs. 1315 vta.).
c) Conclusiones
Tanto los actuales subadquirentes como el actor no han acreditado títulos perfectos. En
efecto, no sólo falta el expediente sucesorio en que se decretó la subasta, en la que
supuestamente compró don Bartolomé Gonella, sino que la minuta correspondiente a la
inscripción 7030/48 y 3575/61 faltan y sólo pueden detectarse restos de papel en el borde de
las costuras de los protocolos respectivos (ver fs. 676). No resulta convincente la afirmación
de que la escritura fue inscripta en el Registro bajo el número 7030 (fs. 1315) cuando el
propio Registro de la Propiedad informa que falta la minuta. Estaría inscripta, pero el acto
fraudatorio no sólo ha dejado sin existencia las escrituras posteriores sino que
paradójicamente ha dejado sin base la transferencia a Gonella, pues éste no ha probado (art.
375 del C. P. C.) que existiera la venta en pública subasta, lo que obviaría la falta de la
minuta. Tan real y existente es la escritura en favor de Gonella, como de los restantes
subadquirentes, pero ninguno de ellos tiene títulos perfectos. No se ha probado que Rotman
o Portella ni menos Gurevich sean inexistentes, por lo que la cadena de adquisiciones y
subadquisiciones deviene perfecta. Igual está el actor y los subadquirentes, ambos padecen
de «imperfección» en la cadena dominial.
A mi juicio falta, fundamentalmente, en el actor la prueba de los extremos de procedencia
de la acción reivindicatoria (arts. 2756, 2758 y concs. del Código Civil ), máxime que, aun
para el caso de considerar eficaz el título exhibido por Gonella, en él no consta,
fehacientemente, que él hubiera recibido la posesión y menos que la tuviera como
derivación de los antecesores dominiales ( Conf.
S. C. B. A., «Bar Jorgito SRL», E. D., t. 98, pág. 151 y sigtes.)
Dentro de los requisitos de la acción tenemos el derecho, la calidad y el interés, requisitos
que deben ser examinados, aun de oficio, para la procedencia de la acción. Pues de no darse
los recaudos de la reivindicación, existe una verdadera improponibilidad objetiva que debe
ser declarada por los jueces.
No es posible reivindicar un dominio que no se tiene o que no se prueba que se tiene, sin
posesión, cuando existe la carga de acreditar los hechos constitutivos. Este fundamento es
bastante para modificar la sentencia de primera instancia.
6. Inexistencia. Inoponibilidad. Nulidad absoluta. Art. 1051, Cód. Civil
a) El problema de la inexistencia
En el cap. II de mis Nulidades procesales he tratado extensamente el problema de la
inexistencia y entiendo que esta categoría o anticategoría de actos tiene lugar en derecho
civil y procesal. El objetivo de este punto es, a mayor abundamiento, dada la ya señalada
improponibilidad objetiva por carencia de títulos y posesión, y para no rehusar el desafío de
tratar lo que verdaderamente protege el artículo 1051 del Cód. Civil. Quiero destacar que
con lo analizado en los puntos 1 a 5 de esta sentencia debe revocarse el pronunciamiento de
primera instancia, sin otros andamientos ni aditamentos.
La teoría del acto inexistente nace en Francia como consecuencia de la regla pas de nullité
sans texte, que condena las nulidades implícitas o virtuales. Zachariae, ante una regla
semejante y para el matrimonio, introduce por primera vez la cuestión del acto inexistente.
Por su parte, Aubry y Rau son los primeros en definirlo al indicar que el acto al que le falta
un elemento esencial – sin el cual no puede ser concebida su existencia – debe considerarse
como no sucedido (non avenue).
Laurent, por su parte, habla de «apariencia» y de «nada» para conceptualizar el acto, y ello
luego fue motivo de críticas porque, desde este punto de vista, nulidad e inexistencia
significarían exactamente lo mismo: sin ningún valor, o bien, vicio que impide que el acto
exista como tal. En cuanto a sus resultados ambas obstarían el acto, pero no obstante en la
nulidad habría un acto claudicante, pero un acto al fin; en la inexistencia no hay acto
alguno.
Indica Laurent que «un acto es inexistente cuando él no reúne las condiciones sin las cuales
no puede ser concebido, de suerte que el acto no tiene sino una existencia aparente», y
agrega: «en realidad nada ha sido hecho… La nada no puede producir efecto alguno»
(Principes de droit civil francais, Bruselas – París, 1878, 3ª, t. XV, págs. 508 y 509, n° 451).
Baudry – Lacantinerie y Barde indicaron que el acto inexistente es aquel que ha sido
realizado en el hecho, mas que no tiene existencia legal. Es una simple apariencia de acto
(Traité théorique et pratique de droit civil, Des obligations, París, 1908, t. III, pág. 268).
Vale decir que, para los que formularon la teoría, acto inexistente es acto aparente, en
realidad un acto no nacido, non avenue, porque le faltan elementos esenciales para que
constituya un acto; la nada no puede producir ningún efecto. Nos encontramos con una
categoría más allá de la nulidad, porque ésta implica un acto real pero viciado, y la
inexistencia un no acto cuya «invalidación» no requiere declaración judicial, no se cubre por
la confirmación ni por la prescripción y se puede reconocer aun de oficio (Aubry y Rau,
Cours de droit civil francais, d’aprés la méthode de Zachariae, París, 1869, 4ª ed., t. I, págs.
118 y 119, parág. 37). (Véase, a este respecto, mi Nulidades…, pág. 37 y sigtes.).
Existe una doctrina negatoria de la «inexistencia» para la cual sólo hay nulidad y, en este
caso, habría un acto nulo de mulidad absoluta.
Desde un punto de vista teórico resulta perfectamente separable un acto mulo de uno
inexistente. Un acto nulo es un acto claudicante, pero que tiene virtualidad; un acto al que le
faltan los elementos del mismo (sus presupuestos) ni siquiera ha llegado a la categoría de
acto. El ejemplo clásico es el de un matrimonio celebrado por quien no es oficial público o
la sentencia sin firma de juez o por quien no es juez. El C. P. C italiano de 1942 receptó
expresamente la doctrina en la segunda parte del art. 161, el que dice «Questa disposizione
non si applica quando la sentenza manca della sotioscrizione del giudice». Ya que es
inexistente la sentencia que aun cuando esté firmada por el juez carezca de parte dispositiva
o por su contenido absurdo o imposible o por defecto de requisitos esenciales, esté privada
del mínimo de elementos indispensables para que se configure jurídicamente (Casación
Italiana, 30/ 5/56, n. 1847).
En la presente causa, ¿puede afirmarse que se trata de un acto inexistente en los términos de
la teoría precitada? Santos Cifuentes así lo entiende cuando dice que la teoría que acepta en
nuestro derecho el acto jurídico inexistente, encuentra aquí una de sus más claras
aplicaciones, en virtud de la cual no regirían las soluciones que la ley estatuye en cuanto a
los efectos del régimen de nulidades, entre ellas las del art. 1051. En esa corriente de ideas,
es claro e indudable que los subadquirentes quedan desamparados frente al propietario ajeno
a la maniobra, quien tendrá acción para recuperar un dominio que le fue falsamente
sustraído, sin perjuicio, desde luego, de las acciones de daños que podrán promoverse
contra el falsificador. Admiten esta tesitura Belluscio, Borda y Llambías (Código Civil y
leyes complementarias, t. 4, pág. 733, comentario al art. 1051, párr. 8 y sus citas).
Sin tomar partido, en cuanto a esta teoría, el Superior Tribunal de este Estado – en anterior
composición – dijo que frente a un acto calificado de inexistente en la instancia ordinaria,
sin que haya mediado impugnación idónea en el recurso a esa conclusión, no es admisible la
tutela que establece el art. 1051, última parte, del Cód. Civil para el tercero adquirente de
buena fe a título oneroso (Ac. 24.721, D.J.B.A., t. 116, n° 8452, pág 153 y sigtes.).
Por mi parte entiendo que no se trata de un acto inexistente, pues la transferencia de
Gurevich a los subadquirentes es realmente existente. La falta de matricidad se refiere a un
antecedente anterior. Es como alguna vez dijeron los prestigiosos juristas alemanes Beling y
Binding en cuanto a que el delincuente no viola la norma jurídica sino que la cumple. Pues
sólo el antecedente supuesto es lo que falla, pues la conclusión es normal.
b) Inoponibilidad
Haciéndose cargo del problema algunos autores no hablan de inexistencia sino de
inoponibilidad al verdadero propietario. Las posteriores transferencias no pueden tener
efecto contra el real dominio. De esta tesis participan Alterini, Alsina, Atienza, Trigo
Represas y Compagnucci de Caso (Código cit., t. 4, págs. 733 y 734).
Sin embargo, esta tesis da por sentado que el acto es inoponible pero no explica el porqué.
Y la única explicación de la no oposición es la no existencia del acto. Es evidente que lo
que se quiere salvar con la oponibilidad es la extrema dureza de la teoría del acto
inexistente, aplicando criterios analógicos a los del derecho laboral: el acto no es nulo sino
inoponible al trabajador, por ejemplo. Así el art. 40, LCT., t.o. 1976, cuando dice que la
prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador o cuando el art. 42 de
la L. C. T., t.o 1976, expresa que la nulidad del contrato no es oponible al trabajador ni
afectará el derecho a percibir remuneraciones e indemnizaciones.
Es evidente que si el acto no es inexistente tampoco puede ser inoponible, pues esta
categoría parte – en derecho civil – de la premisa que el acto, en realidad, no existe.
c) Nulidad absoluta
Cifuentes expresa que algunos autores han sostenido que se trata de una nulidad absoluta y
que por ello no es aplicable la última parte del artículo 1051 (Cortés y Gurfinkel de Wendy;
ver Código Civil cit., t. 4, pág. 734).
d ) Conclusiones
El acto no es inexistente ni cabe considerarlo inoponible, se trata de un supuesto de nulidad
(art. 1044 del Cód. Civil).
Sea el acto inexistente, inoponible o nulo – cuestión meramente teorética – se debe
considerar si el art. 1051 del Cód. Civil protege a los adquirentes y sus sucesores
convencionales, en este caso de transferencias sin matricidad.
Fue indudablemente el maestro Alberto G. Spota el primero que aceptó la tesis de que el
artículo 1051 del Código Civil comprende al denominado «acto inexistente» (E. D., t. 106,
pág. 657 y sigtes.) Circunstancia que resulta relevante si se tiene en cuenta que dicha señera
figura del derecho civil fue uno de los coautores de la reforma de la ley 17711 de 1968.
Todavía recuerdo que siendo padrino de mi tesis de Locación de cosas, legislación de
excepción, discutía con los restantes miembros de mi tribunal examinador las implicancias
del caso «Machuca» relativas al art. 4030 y al problema del heredero aparente. Dice Spota
que, en resumen, el artículo 1051 es terminante en cuanto a su alcance: comprende todo
supuesto de nulidad absoluta o relativa; no distingue entre el acto nulo y el anulable. La
categoría del acto inexistente resulta conceptualmente inútil, si entendemos por acto nulo
aquel que carece de un elemento «esencial» y por ende, jurígeno. El acto jurídico de
disposición o gravamen del inmueble que no proviene del titular del derecho de que se
dispone o grave, es un acto jurídico que ha surgido con la publicidad legal (art. 2505) y con
la forma que impone la ley (art. 1184), no procede hablar de acto «inexistente», sino de acto
«nulo» y por lo tanto el tercer adquirente a título oneroso y con buena fe – creencia –
diligente (v.gr., obteniendo la tradición posesoria de quien posee el inmueble objeto de la
compraventa), recibe el amparo de la ley; en el caso, el amparo de un precepto de
intergiversable alcance como lo es el art. 1051 (E.D., t. 106, pág. 659).
Esta posición, muy clara es sostenida, asimismo, por la doctora Alicia Josefina Stratta para
quien deben considerarse comprendidos en la protección de este principio general no sólo la
nulidad o anulabilidad enunciadas en el art. 1051 sino también todas las causales de
ineficacia originarias o sobrevinientes en un acto formalmente válido… Dentro de la
protección al tercero de buena fe deben comprenderse aun el supuesto de títulos
materialmente falsificados siempre que haya existido tradición, pues lo ostensible o no de la
posesión puede revelar o hacer presumir la legitimidad o ilegitimidad del transmitente
(«Efectos jurídicos de la apariencia», diario de E. D., 17 de octubre de 1985, n° 6343).
A partir de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Corrientes del 31 de
julio al 4 de agosto de 1985, empieza a perfilarse nítidamente el triunfo de esta postura que
es indudablemente el derecho de hoy, el del futuro, el de la protección de la persona, el de la
eterna inminencia de lo social que tiñe el despuntar de una concreta realidad, el derecho del
aquí y ahora que desciende del topos – uranos, de la torre de marfil. Si el derecho es obra de
hombres, por qué ha de estar en contra de los hombres; si el derecho fue creado como
herramienta de pacificación, como prenda de paz, por qué ha de desproteger; si el derecho
nace para proteger al débil, para evitar su sumisión, para que al fin la fuerza ciega se someta
a la razón desarmada, si el derecho es la excelsa suma de las virtudes que tratan de liberar al
hombre de sus cadenas, por qué ha de actuar en contra del fin para el que fue instituido. Es
que, como un bárbaro y atroz Moloch, ha de sacrificar a su voracidad formal todo, inclusive
el sentido de la vida por ser más importante una interpretación que otra.
En su ponencia puntual, luego triunfante, dice Jorge Mosset Iturraspe que:
1. El efecto principal de la apariencia no es otro que el respeto a la «apariencia jurídica», que
implica la protección por el ordenamiento de las situaciones que se presentan como reales o
verdaderas.
2. La protección de las situaciones aparentes o con signos de verosimilitud es un «principio
general» del saber jurídico actual.
3. Lo aparente, para merecer el respeto de lo cierto o verdadero, debe resistir el análisis del
hombre medio, o sea el cuidado y previsión normales.
4 La protección de la apariencia encuentra apoyo en la buena fe subjetiva o buena fe
creencia, art. 1198 del Cód. Civil, con base en la confianza que suscita lo que se muestra
como real.
5. El respeto a la apariencia jurídica es principio informador, tanto para el legislador como
para el juez.
6. El principio de la apariencia se extiende tanto al derecho patrimonial como al derecho de
familia; dentro del primero, tanto a las relaciones jurídicas creditorias como a las reales.
7. No escapan al principio de apariencia ni la persona humana ni la persona jurídica;
comprendiendo supuestos tan diferentes como la apariencia cartular y la apariencia
sucesoria.
8. Confluyen al reconocimiento de la apariencia tanto una concepción realista de la justicia
como una concepción dinámica de la seguridad jurídica.
9. La presencia de la apariencia jurídica en el derecho civil, en particular en el Código Civil,
es evidente luego de la reforma de 1968, ley 17711. Se muestra dispersa a lo largo de una
serie de supuestos concretos.
10. La solución del artículo 1051, para los «terceros adquirentes», de derechos reales o
personales, es una típica hipótesis de protección a la apariencia.
11. En el ámbito del negocio jurídico se protege la fe del destinatario de una declaración de
voluntad, en que la declaración sea válida con el significado para él comprensible; de
manera que tenga lugar el efecto jurídico en ella señalado.
12. El art. 473 del Cód. Civil, al dejar de lado la alegación de nulidad, en casos de demencia
«no notoria», se basa en el respeto a la cordura aparente.
En definitiva, ¿qué es lo que el Código Civil protege en los artículos 473, 1051 o 4030?
Solamente el hipotético e improbable caso de un acto claudicante o la buena fe de quienes
han adquirido un bien bajo la apariencia insoslayable de que el acto era válido. Es posible
desconocer la realidad que trasunta un informe registral o sería dable exigir, tozudamente,
que el adquirente deba soportar las consecuencias de una fuga registral. Se dirá: puede el
adquirente frustrado dirigirse contra el causante de la inexactitud o reclamar la
responsabilidad del Estado. Pero eso lo puede decir, con fundamentos precisos, quien no
soporta las consecuencias de un hecho ilícito; ello lo puede aseverar quien está viendo la
cuestión de la otra orilla del río. No aquel que ha comprado la tierra, que la ha trabajado,
que la ha sentido y la siente como propia, que ha absorbido su derecho de propiedad, en
definitiva aquel para quien una responsabilidad posterior sería tardía e ineficaz. ¿El derecho
debe ser tardío, ineficaz, inseguro o debe ser dinámico y adaptable a las nuevas
circunstancias?
El artículo 1051 del Código Civil protege a todo adquirente, sea porque el acto es nulo o
anulable o, más sencillamente, porque no distingue, y nadie puede distinguir en contra de
los beneficiados.
Yo diría que también la actora tiene la posibilidad, en otro juicio, de reclamar contra el
Estado por el perjuicio. ¿Por qué endilgar esa pesada carga a quien pierde todo lo que ha
elaborado en una vida de trabajo?
Si el derecho se revela infecundo e impotente ante las nuevas situaciones, no es derecho. La
norma es vida, no es pasado, el día que se olvide esto, es decir cuando el jurista entienda
que el derecho ya está hecho, en realidad el derecho habrá dejado de existir.
Como lo he dicho, con citas de Chiovenda y Calamandrei, bajo los arcos del puente del
proceso corre el río interminable de la suerte humana y nadie mejor que el procesalista, en
su función de juez o en su ministerio de abogado, el que pueda escuchar si tiene oído para
hacerlo las voces que surgen de los remolinos de esa corriente.
En el mismo orden de ideas que Mosset de Iturraspe, María E. Lloveras de Resk, en su
fecunda obra que es un auténtico tratado teórico práctico de las nulidades, está totalmente
de acuerdo con la protección del adquirente, aun en las llamadas transferencias a non
domino. Dice, en conclusión, que frente al supuesto de adquisición por el tercero, de buena
fe y a título oneroso, de un derecho sobre un inmueble, con un antecedente de un título
materialmente falsificado, realizado el análisis desde el punto de vista normativo,
teleológico y dogmático, sostenemos firmemente que estas adquisiciones están amparadas
por la parte final del nuevo artículo 1051 del Código Civil.
El principio de protección de la seguridad del tráfico jurídico que preside el espíritu de la
reforma del artículo 1051, es reconocido como una necesidad por la mayor parte de los
órdenes jurídicos contemporáneos. En todos ellos, entre el interés singular del legítimo
propietario y el interés general en la estabilidad y confianza de las transacciones, mediante
la protección del tercer adquirente de buena fe se da primacía al segundo.
En el siglo XX la seguridad dinámica es un ingrediente reconocido del valor justicia, fin
último del ordenamiento jurídico.
El legislador de 1968 ha colocado al Código Civil argentino, por medio de la reforma al art.
1051, a la altura de las legislaciones más avanzadas de nuestro siglo (págs. 500 y 501).
En consecuencia, entiendo que el artículo 1051 del Código Civil, texto según ley 17711, en
cuanto deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea
el acto nulo o anulable, cubre también las transferencias a non domino. Y no puede dudarse
del cumplimiento de todos los recaudos legales, pues surge de la causa que se trata de
terceros, cuya buena fe está amparada por la información registral.
7. El tercer argumento. Reivindicación y subadquirentes
Empero y nuevamente en forma subsidiaria aceptamos la vía de la reivindicación y
llegaremos a la misma conclusión, adoptando la tesis de Zannoni.
El Superior Tribunal de este Estado, en anterior composición, ha dicho que el artículo 1051,
última parte, en su literalidad no protege a los terceros adquirentes de buena fe y a título
oneroso sino cuando su título emanara de un acto nulo o anulable, no contemplando la
hipótesis de acto inexistente. Las razones de quienes sostienen tal amparo, sobre la base de
los principios de la buena fe, de la apariencia y la regularidad de los asientos registrales no
son suficientes para hacer nacer un derecho de un acto ilícito (S. C. B. A., ac. 24.721,
27/3/79, nº 8452).
Para esta posición el agregado a la ley 17711, al art. 1051, establece y deja a salvo los
derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o
anulable, no aplicándose al supuesto de transferencias a non domino. Sería una aplicación
de la tesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación – en relación al proceso y cosa
juzgada fraudulenta – cuando indicaba que la cosa juzgada no tiene alcance tan absoluto que
debe mantenerse aun en el supuesto de contar con la prueba de que el juicio en el que
recayó el pronunciamiento se desarrolló en condiciones tales que el derecho de defensa sólo
existió en apariencia, pues faltó la mínima independencia de los jueces para tomar su
decisión que fue impuesta por los poderes políticos, caso distinto al supuesto en que se
pudieron ejercer defensas e interponer recursos que lleva a la necesidad de tener por
verdadero lo que el fallo decida, pues así lo exige la seguridad jurídica. Las sentencias
fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación son revisables
sin que lo impida el principio de la cosa juzgada, pues la razón de justicia exige que el
delito comprobado no rinda beneficios (19/2/71, L.L., t. 142, pág. 296, nº 66.651).
Esto coincide con la ponencia de Zannoni, en las Terceras Jornadas Rioplatenses de
Derecho, cuando dijo que el artículo 1051 no contempla la situación de subadquirente de un
enajenante que adquirió el inmueble de quien no era el propietario.
En un esquema análogo mi distinguido colega el doctor Venini expresa que cree que este
autor (Zannoni) centra adecuadamente el problema del artículo 1051, en los casos de
falsificación de título, ya que cuando no ha intervenido el verdadero propietario no tiene
éste por qué pedir la nulidad de un acto jurídico en el cual no ha sido parte, él es un tercero
ajeno a ello que tiene en su poder los títulos reales dominiales y en virtud de ello acciona
por reivindicación (La revisión del contrato y la protección del adquirente, Ed Universidad,
pág. 332).
Entonces, desde este punto de vista, ha de resolverse la cuestión en el plano de la
reivindicación intentada y con sujeción a la doctrina que dimana de los arts. 2776 a 2778 del
Cód. Civil.
Siempre desde este peculiar ángulo y establecida la inaplicabilidad del artículo 1051 del
Código Civil debo merituar si procede la acción de reivindicación intentada considerando
que Gonella sea o haya sido el verus dominus, contra quienes han llegado a ser
subadquirentes en virtud del acto ilícito.
La nulidad del acto de transferencia a non domino es consecuencia de la reivindicación
triunfante. Por consiguiente, la reivindicación no se encuentra contemplada por el artículo
1051, sino que sus presupuestos y alcances están establecidos en los artículos 2776, 2777 y
2778, segunda parte, del Cód. Civil (ponencia de Zannoni, cit.).
a) Tesis de Salvat
Salvat distinguía:
1) La adquisición a título gratuito. Procede concretamente la reivindicación por aplicación
del artículo 2778 del Código Civil.
2) Adquisición a título oneroso de un enajenante de mala fe. Procede la reivindicación por
imperio de lo dispuesto por el artículo 2777 del Código Civil.
3) Adquisición a título oneroso de un enajenante de buena fe. Por aplicación de los artículos
2778, 3270 y 3277, amén del 1051, en su anterior redacción, la reivindicación es también
procedente.
En cuanto a la interpretación a contrario del artículo 2778 entendía Salvat que el argumento
a contrario podría ser aceptable si por medio de él se volviese a la aplicación de un principio
general en el Código, pero ese argumento es ineficaz cuando, como ocurre en nuestro caso,
se le invoca para consagrar una regla de excepción. En cuanto a la disposición del proyecto
de Freitas, debe tenerse en cuenta que el solo hecho de no haber sido trasladada a nuestro
Código Civil, está demostrando que el pensamiento del codificador era otro (Raymundo M.
Salvat, Tratado de derecho civil argentino, Derechos Reales, 4ª ed., t. III, pág. 693).
b) Postura de Zannoni
El artículo 2776 del Código Civil establece que si la cosa fuere inmueble compete la acción
contra el actual poseedor que lo hubo por despojo contra el reivindicante. El artículo 2777
expresa que compete también contra el actual poseedor de buena fe que por título oneroso la
hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a restituirla al
reivindicante, como el comodatario. Por último, el artículo 2778 dispone que sea la cosa
mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor aunque fuere de
buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el
actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo
por título gratuito y el enajenante no está obligado a restituirla al reivindicante, como el
sucesor del comodatario que hubiese creído que la cosa era propia de su autor.
Interpretando estas normas Zannoni entiende que la reivindicación no alcanza al
subadquirente de buena fe, a título oneroso, de un enajenante que es también de buena fe (lo
que se suele simplificar diciendo: buena fe + buena fe + título oneroso). En cambio, si el
adquirente lo fue de un enajenante a non domino, como éste es, por definición de mala fe, el
subadquirente no se encontrará protegido, ni aun cuando haya adquirido a título oneroso y
sea de buena fe (art. 2777). Sólo si éste, a su vez, transfiere a otro subadquirente, a título
oneroso y de buena fe, operará la protección del artículo 2778, segunda parte. Porque,
tratándose de enajenaciones a non domino, la simplificación será, a partir de la necesaria
mala fe del primer enajenante, la siguiente: mala fe + buena fe + buena fe + título oneroso.
c) Mi posición
Colocándonos en la tesitura que el artículo 1051 no ha derogado los artículos 2776, 2777,
2778 del Cód. Civil, participo de la tesis de Zannoni por ser la que mejor consulta la
seguridad del tráfico jurídico.
En tren de elegir valores prefiero la seguridad, al igual que se la elige cuando se trata de
cosa juzgada. Toda doctrina fundada en el fraude es meramente excepcional.
En esta litis Rotman transfirió a Portella (acto inexistente); Portella transfirió a Gurevich
(acto existente y oneroso); Gurevich a su vez los transfirió a los actuales subadquirentes en
forma onerosa. Tanto Gurevich como los subadquirentes son de buena fe, pues no se ha
demostrado lo contrario y surge de la causa la presunción de la misma atenta la inscripción
dominial fraudatoria.
Simplificando: Rotman a Portella (mala fe, inexistencia) + Portella a Guerevich (buena fe
de este último) + Gurevich a subadquirentes (buena fe) = Improcedencia de la
reivindicación.
Aun en esta posición no resulta ajustado a derecho el pronunciamiento de grado y por
aplicación del artículo 2778 del Código Civil debe rechazarse la demanda.
8. El estudio de títulos y la buena fe
No escalpa a mi análisis que nuestro sistema registral no es constitutivo de derechos, a
diferencia de otros ordenamientos y, por consiguiente, la inscripción dominial no opera por
sí sola la transferencia de derechos.
En esta litis se comprueba que antes de la adquisición no hubo estudio de títulos, el que se
efectivizó luego por disposición de esta Cámara. Para realizarlo el perito tuvo que ir a Bahía
Blanca. Es posible exigir que cada adquirente lo realice, cuando el hombre medio no tiene
siquiera la idea de lo que un estudio de títulos signifique. Alterini entiende que en derecho
común el escribano no tiene obligación de realizar el estudio de títulos, salvo disposición
legal específica o que se le haya encomendado realizarlo (Atilio Aníbal Alterini, «Estudio
de títulos», diario de L.L., 3/4/81).
En síntesis no cabe exigir estudio de títulos que entorpecerían el tráfico jurídico, sin
beneficio adicional alguno. Habría que aspirar a la reforma de nuestro sistema registral
como directriz fundamental en consonancia con lo que ya se está cambiando.
9. El cuarto argumento
He dicho que el gran protagonista del drama del proceso es el hombre y nunca debe
perderse esto de vista. Ese hombre de carne y hueso, con sus necesidades, sus esperanzas,
sus frustraciones, sus metas, sus ambiciones, sus pasiones y sus contradicciones. El hombre
que lucha, sufre, se desmorona o se levanta y que es el sostén de la Nación, al ser su célula
más pequeña y viviente. No hay derecho sin el hombre, ésta es una verdad insoslayable. El
otro gran protagonista del proceso es también – por rara paradoja – un hombre, pues el juez
también lo es… El modelo del juez del siglo XIX, era el del jurista puro. Sobre todo el
magistrado que la sociedad encarcelaba en una torre de marfil, para que desde lo alto de su
insensibilidad distribuyese justicia, armando fríos silogismos («La oralidad, la inmediación
y el nuevo artículo 125 bis del C.P.C. «, Boletín Judicial del Chaco, nº 162, pág. 103).
Ese cuarto argumento no escrito en la norma es el respeto al hombre de carne y hueso, al ser
concreto que agonísticamente sufre la historia.
Ninguna tesis puede revertir y dejar de lado al hombre. La teoría de la inexistencia, de la
que participo, es cuando no hay acto alguno. En esta causa hay acto, aunque claudicante.
Podría considerarse no existente la mistificación de Albrecht von Roon, Helmuth von
Moltke y Otto von Bismarck del telegrama de Ems que en 1870 desató la guerra
francoprusiana, cuando el canciller de hierro decía que el telegrama «obraría a modo de un
trapo rojo ante los ojos del toro galo». Existía un telegrama original y otro, que, con el
cambio de comas, falsificó Bismarck con la aquiescencia del Ministro de la Guerra y de su
Jefe de Estado Mayor. Ambos eran existentes.
Aquí también existen los dos actos, las escrituras son reales y concretas, el fraude es
anterior. Sus consecuencias deben limitarse.
10. Conclusiones generales
Procede revocar, en cuanto al fondo, la sentencia de grado desde un cuádruple punto de
vista:
I. Por la improponibilidad objetiva, al carecer el reivindicante de los requisitos de derecho,
calidad e interés requeridos por el Código Civil (arts. 2756, 2758 y concs.).
II. Por aplicación del artículo 1051 del Código Civil ya que los demandados son adquirentes
de buena fe.
III. Por la preceptiva del artículo 2778 del Código Civil en cuanto veda la reivindicación de
los subadquirentes de buena fe de subadquirentes de buena fe.
IV. Por la seguridad del tráfico jurídico.
11. Postura coincidente en materia de subasta
En otra oportunidad he indicado que es innegable que si bien el comprador es un tercero, en
cuanto al trámite del proceso, no lo es para la configuración del tercer adquirente. Por tanto,
al adjudicatario no le es aplicable el art. 1051 del Cód. Civil. Pero si el comprador ha
transmitido la propiedad a terceros adquirentes, estos últimos sí se encuentran beneficiados
por el artículo 1051 del Código Civil.
La anulación no es oponible al tercero, cuya buena fe, atentas las peculiaridades de la venta
judicial, se presume. Ningún efecto propio de la anulación lo perjudica (Véase mi Nulidades
procesales, 2ª ed., págs. 339 y 340). Esta postura resulta también aplicable a las
transferencias a non domino, pues si de buena fe es un adquirente en pública subasta,
también lo es el que se basa en una inscripción dominial irrefragable.
En este último sentido, y receptando el último estado de la interpretación del artículo 1051
in fine, Manuel Antonio Laquis dice que: «a nuestro modo de ver, la protección del
subadquirente tiene los alcances de las tesis a las cuales adherimos, vale decir, que es
comprensiva tanto de los actos nulos como de los anulables, sea que no haya intervenido el
verdadero propietario en la primera enajenación o bien que hubiere habido falsedad de la
escritura pública» (diario La Ley, número extraordinario, 15 de noviembre de 1985).
Por todo lo expuesto, voto por la negativa.
A la primera cuestión, el señor juez doctor Palacio, dijo:
Difícil es atreverme a agregar algo siquiera al prolijo y erudito voto de mi colega
preopinante. Por ello, sólo algunas «apostillas» al tema neurálgico de la acción
reivindicatoria intentada podrían aceptárseme únicamente como algo más en pro de mi voto
de adhesión.
Hace ya unos años decía que «el derecho positivo humano es creación racional del hombre.
Como tal responde a una satisfacción de necesidades» (La reconvención en el proceso civil
y comercial, pág. 27). Hoy agrego que el juez no está llamado a dictar sus sentencias para
ser comentadas por los juristas, sino a administrar Justicia en el caso concreto, saciando esa
sed que de ella tiene el pueblo a quien el Magistrado, a través de su función ha de servir. Y
no se vea en esta afirmación de carácter general, mengua alguna para la extraordinaria
importancia que ha de reconocerse a esas fecundas fuentes del derecho que son la doctrina y
la jurisprudencia, fruto de los esfuerzos y desvelos de quienes muestran auténtica vocación
y sincero amor por la ciencia del derecho. Alguna vez he concebido también a la
jurisprudencia como «la conjugación de los principios legislativos y doctrinarios con los
hechos del diario acaecer» («Cosa juzgada, un mito?», en Rev. Arg. de Derecho Procesal,
Ed. La Ley, 1971, nº 4, pág. 514).
Pienso que es sometiendo el fenómeno jurídico a la declinación trialista, con la visión
sociológica, normológica y dikelógica de Werner
Goldschmidt (Introducción al derecho. La teoría trisalista del mundo jurídico y sus
horizontes, Ed. Depalma, Bs. As., 1967) la que mejor orienta en casos como el presente, la
solución adecuada. La hermenéutica del texto legal, iniciada por una acuciante necesidad
social, para alcanzar el valor Justicia, es prueba de ello.
Nadie niega que los demandados en autos han obtenido una escritura traslativa de dominio,
inscripta en el Registro de la Propiedad y que detentan la posesión de ese inmueble que
adquirieran. Han pagado lo que compraron; su buena fe se presume, no se ha probado que
ésta no existiera en el caso, no puede endilgárseles negligencia, incuria, desatención, han
hecho todo lo que normalmente debía hacerse y en general, dan utilidad a la tierra que de tal
modo adquirieran (confr., v.gr.: contestaciones de demanda: fs. 244 y vta., 255 vta./256,
277/278 vta., 299 vta./.300 508 y vta., posiciones absueltas por los demandados en el IV
cuerpo passim: inspección ocular (fs. 782 vta./783 vta.). Al evaluar la conducta de los
compradores, tal como lo he hecho precedentemente no he dejado de considerar sus
circunstancias particulares, en parte reflejadas por la tercera posición que absuelven
manifestando que no saben qué es la valuación fiscal (fs. 748, 750, 779) o que no entienden
(fs. 779 vta.).
No se ha demostrado, tampoco, que Portella sea una persona inexistente, un falso titular,
inventado a los fines del acto fraudulento (conf.: fs. 546 a 547
Frente a la condición descripta de dos demandados aparece el reivindicante, quien invoca un
título de propiedad de 1948, y no podría afirmarse ciertamente que desde entonces y durante
un tiempo bastante prolongado, haya mantenido el «ojo avizor» permanentemente sobre lo
que originariamente pretende pertenecerle, lo que exterioriza un mínimo descuido o
negligencia que además de contrastar con la ya calificada conducta de los compradores,
impide argüir con plenitud que los derechos de quien quiere mostrarse como verus dominus
deben mantenerse por haber sido ajeno a todas las maniobras que desencadenaron la
situación ahora dada, pues justamente ese descuido de lo que consideraba propio, que llega
a la ocupación efectiva del bien por otros, con transmisiones sucesivas cual eslabones
concatenados a través del tiempo, no pueden colocarlo en mejor situación que aquellos
adquirentes de buena fe, a título oneroso, que ostentan una escritura inscripta en el
respectivo registro inmobiliario y detentan una posesión por tradición obtenida de un
enajenante en similares condiciones.
Obligarles a devolver a quienes se hallan en la situación dada en autos, en favor del
reivindicante en las condiciones apuntadas implicaría aceptar, tomando expresiones de J.
Mosset Iturraspe para trasladarlas a este caso, que «la legión de adquirentes burlados
comienza a militar en el bando de los escépticos de la juridicidad, de quienes no creen en el
derecho como ordenador o regulador de conductas, de aquellos que piensan que la justicia y
la equidad deben buscarse por otros caminos. Esta pérdida de fe en el derecho es muy grave
y de efectos altamente perniciosos. Va unida, inexorablemente, a una pérdida de eficacia» (
Mosset Iturraspe – Moisset de Espanés: Contratación inmobiliaria, página 26).
Por otra parte, si actor y demandados, dentro del proceso de reivindicación, aparecen
ostentando títulos de adquisición que han hecho de diferentes personas, sin que pueda
establecerse fehacientemente quién sea e] verdadero propietario, no nos resultan totalmente
ajenos argumentos emergentes del art. 2792 Cód. Civil, que integra justamente el capítulo I
«De la reivindicación», del título IV, del libro III de nuestro Código, el cual opta por
presumir propietario al que tiene la posesión, siguiendo así, según lo expone Vélez en la
nota respectiva, a la escuela de los sabinianos que prevaleció frente a los proculeyanos
quienes sostenían que debía preferirse al del título más antiguo que hubiese primero tomado
posesión de la heredad.
Aparece acorde con el argumento que brinda el texto legal invocado la solución dada por el
doctor Luis A. Rodríguez en el caso, cuando a través de una primera visión objetiva nos
muestra a reivindicante y reivindicados, con sus correspondientes títulos dominiales y que,
en el rastreo de los respectivos antecedentes, no puede afirmarse, en realidad de verdad,
llegar a la existencia cierta, fehaciente, indubitable de los mismos, aun para quien pretende
accionar en los términos del art. 2758 sigtes. y cits., Cód. Civil.
La acción reipersecutoria no es ilimitada, habiéndose dicho que de los artículos 2777 a 2780
se desprende que la reivindicación no puede ser interpuesta si el poseedor del inmueble
motivo de la acción es adquirente de aquél, de buena fe y a título oneroso, requiriéndose
buena fe también en el enajenante (CSN., L.L.: 112 – 520).
En el «despacho en común» de las Jornadas Notariales de Santa Fe se estableció que «como
punto de partida, se expresa que el concepto jurídico del tercer adquirente presupone uno o
varios negocios jurídicos, con relación a los cuales ese sujeto es un extraño. Luego, un
nuevo acto o negocio jurídico, en el cual ese sujeto es parte y se relaciona con el otro sujeto
(adquirente) del último acto, por el contenido de las dos relaciones jurídicas que se suceden.
En consecuencia, el tercer adquirente del artículo 1051, no tiene que haber sido » parte del
acto o negocio anterior (o de los anteriores) que están viciados de nulidad»».
Ya Salvador Fornieles, en sus Cuestiones de derecho civil (pág. 47 y sigtes.), afirmaba – sin
negar su inspiración en Demolombe – que «el interés del propietario por más respetable que
sea, tiene que ceder ante el interés de la sociedad, que exige una protección mayor de los
adquirentes de buena fe… La ciencia moderna, infunde al derecho un sentido social,
preocupándose más de las necesidades de la vida que de las sutilezas del razonamiento y
buscando dar mayor solidez y fijeza a las transacciones, ampara a los terceros y para ello ha
creado la doctrina del derecho aparente, que obra con la fuerza del derecho legítimo siempre
que reúna ciertas condiciones». Y concluye: «Si las partes son de buena fe y el traspaso ha
tenido lugar a título oneroso, la reivindicación no procede. Es la única interpretación exacta
a mi juicio».
Los fuertes argumentos que acentúan al rol y poder protagónico del tercer adquirente de
buena fe a título oneroso no empalidecen por una pretendida distinción doctrinaria entre el
acto nulo y el inexistente, que – además – no goza de unánime aceptación (véase sobre este
último punto la excelente tesis doctoral de Ernesto E. Nieto Blanc, publicada con el título:
Nulidad en los actos jurídicos, ed. Abeledo – Perrot, págs. 103 y sigtes., concluyendo este
autor: «La invalidez es un concepto límite y no consiente que, más allá de ella, se dé cabida
a la figura de la inexistencia, cuya construcción justificada históricamente por el aforismo
pas de nullités sans texte es innecesaria, admitiendo – como lo impone la lógica que es
inmanente a la teoría de la invalidez – las nulidades implícitas. Las elaboraciones
doctrinarias que han intentado dar autonomía al concepto de «inexistencia», frente al de
«invalidez», no tienen suficiente fundamento ni logran la convicción que requieren los
verdaderos principios jurídicos».
Por vía de esta tesis se allana el camino para la aplicabilidad del art. 1051 (t. o. ley 17711)
aun a casos como el aquí planteado.
Aunque se admitiera la categoría del acto inexistente, en definitiva la cuestión radicaría en
otorgar prioridad a sus consecuencias o a las que produce el acto aparente. Y como el doctor
Luis A. Rodríguez, en su voto, nos ha hecho ver que las tendencias actuales se inclinan por
estas últimas, tenemos una razón más para adherir a sus conclusiones, no observándose que
deba ceder la fuerza argumental por el solo hecho de pretender que quien invoca su dominio
ha sido ajeno a las maniobras que posibilitaron las posteriores transmisiones; adunándose
aquí cierta desatención ya apuntada con respecto a esos bienes que consideraba propios, por
lo menos en lo que hace a la situación y ocupación de los mismos.
La apariencia jurídica, con su pivote según algunos en el art. 3430, Cód Civil, gana también
actualmente el terreno legislativo (véase, por ejemplo: art. 19 de la ley 23226, promulgada
el 13 de setiembre del corriente año); pero es necesario no extralimitarse en su aplicación y
extensión llevados por un apresurado entusiasmo, sino ser cautos y prudentes manteniendo
la exigencia rigurosa de los requisitos que posibilitan su accionar, tal como se dan y han
sido puestos en evidencia en el caso aquí planteado.
Con estas acotaciones, entendidas sólo como expresión de algunas ideas en torno a tan
ardua materia, adhiero en un todo a los considerandos y conclusiones del voto precedente
del doctor Luis A. Rodríguez.
Por ende, a la primera cuestión, voto por la negativa.
A la primera cuestión, el señor juez doctor Venini, dijo:
Doy mi adhesión a lo contenido en los puntos 1 a 5 inclusive del voto del señor juez doctor
Rodríguez.
En tal sentido, voto entonces por la negativa.
A la segunda cuestión el señor juez doctor Rodríguez, dijo:
Dado la forma en que ha quedado resuelta la cuestión anterior, aprecio que deben admitirse
los recursos de apelación interpuestos y revocar la sentencia de fs. 966/995 en la siguiente
forma:
1) Anular parcialmente el fallo en cuanto establece la responsabilidad del Estado provincial
y de los escribanos intervinientes por daños que no fueron objeto de demanda y que
exceden el límite de lo que fue motivo de juicio;
2) Admitir el recurso de apelación de fs. 998 y, por ende, rechazar la acción de
reivindicación intentada por la actora contra Antonio Briga, María Antonia Todarello de
Briga, Francisco Mignolo, Francisco Armando Mignolo, Toshio Chinen, Yoshiko Chinen y
Diego Rosales;
3 ) Por tratarse de un litisconsorcio, en que los actos de uno benefician a los restantes, y
atenta la inproponibilidad objetiva de la demanda, verificable aun de oficio, debe
desestimarse la reivindicación contra los restantes accionados adquirentes.
4) Mantener el rechazo de la excepción de falta de legitimación del Estado provincial (art.
96, C. P. C.);
5 ) Tanto el actor como los demandados pueden haberse creído con derecho a demandar
(habida cuenta la apariencia) por lo que estimo que las costas, de ambas instancias, deben
ser soportadas en el orden causado (art. 68, C. P. C.). Esto mismo se aplica a los escribanos
y al Estado provincial (art. 68 cit.);
6) Téngase presente la reserva del caso federal formulada a fs. 1100;
7) Téngase presente el planteo de inconstitucionalidad de fs. 1112;
8 ) Tener presente la reserva del caso federal de fs. 1128;
9 ) Tener presente la reserva del caso federal de fs. 1137;
10) Diferir la regulación de honorarios conforme la ley 8904.
Así lo voto.
A la misma cuestión, los señores jueces doctores Palacio y Rodríguez, por iguales
consideraciones, votaron en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acuerdo que firmaron los señores jueces, por ante mí, de lo que doy
fe.
Autos y Vistos; Considerando: Conforme al resultado obtenido en la votación de que
instruye el acuerdo que antecede, se admiten los recursos de apelación interpuestos y se
revoca la sentencia de fs. 966/995 en la siguiente forma: 1º) Se anula parcialmente el fallo
en cuanto establece la responsabilidad del Estado provincial y de los escribanos
intervinientes por daños que no fueron objeto de demanda y que exceden el límite de lo que
fue motivo de juicio; 2º) se admite el recurso de apelación de fs. 998; se rechaza la acción
de reivindicación intentada por la actora contra Antonio Briga, María Antonia Todarello de
Briga, Francisco Mignolo, Francisco Armando Mignolo, Toshio Chinen, Yoshiko Chinen y
Diego Rosales; 3º) por tratarse de un litisconsorcio, en aquellos actos de uno benefician a
los restantes, y atenta la improponibilidad objetiva de la demanda, verificable aun de oficio,
se desestima la reivindicación contra los restantes accionados adquirentes; 4º) se mantiene
el rechazo de la excepción de falta de legitimación del Estado provincial; 5º) las costas en
ambas instancias se imponen en el orden causado; esto mismo se aplica a los escribanos y al
Estado provincial; 6º) téngase presente la reserva del caso federal formulada a fs. 1100; 7º)
téngase presente el planteo de inconstitucionalidad de fs. 1112; 8º) tener presente la reserva
del caso federal de fs. 1128; 9º) tener presente la reserva del caso federal de fs. 1137; 10º)
diferir la regulación de honorarios conforme la ley 8904. – Regístrese, notifíquese,
devuélvase. . Luis A Rodríguez. – Norberto Ricardo Palacio. – Juan Carlos Venini. – César
Ángel Barragán, Secretario.(*)
Ver comentario siguiente
DE LAS SORPRESAS QUE PUEDE LLEVARSE UN PROPIETARIO. Un caso de
reivindicación por falta de autoría
ELENA I. HIGHTON(**)
SUMARIO
I. Introducción. II. Los hechos relevantes del caso. III. La litis. IV. La sentencia de primera
instancia. V. Buena fe con especial referencia a la actividad de los notarios. VI.
Responsabilidad de los notarios y del Estado. VII. La sentencia de segunda instancia. VIII.
Congruencia e incongruencia. IX. Legitimación activa y prueba del título en la
reivindicación. X. Protección del artículo 1051, análisis de los artículos 2777 – 2778 y justo
título para la usucapión breve. XI. Concusiones.
I. INTRODUCCIÓN
La presente sentencia tiene especial interés notarial y registral mereciendo destacarse la
diversidad de enfoque y decisión entre el fallo de primera y el de segunda instancia, que
obligan a comentar ambos, aunque obviamente con un criterio unificador en cuanto a las
conclusiones a que arribaremos.
Si bien la cantidad de puntos y subpuntos tratados por los jueces moviliza nuestras
inquietudes y nos tienta a analizar todos y cada uno de ellos, circunscribiremos la nota a
algunas cuestiones importantes. Nuestra pretensión es sólo la de exponer cuál es el derecho
vivente en materia de reivindicación inmobiliaria según la presente interpretación judicial y
cómo se ha encarado la aplicación del derecho a los hechos, por lo que prescindiremos en lo
posible de elucubraciones teóricas.
Desde ya adelantamos que por nuestra parte, concordamos más con el desarrollo fáctico y
jurídico de la sentencia de primera instancia pero no dejamos de advertir que en definitiva,
la que rige es la de la Cámara.
II. LOS HECHOS RELEVANTES DEL CASO
La cronología de los hechos principales es la siguiente
a) El actor A refiere haber adquirido varios lotes de terreno en subasta pública judicial
realizada en setiembre de 1948. Acompaña testimonio de escritura inscripto en el Registro
de la Propiedad Inmueble, bajo el Nº I.
b) En marzo de 1962, a pedido de A, la Dirección de Geodesia de la Provincia de Buenos
Aires aprobó el plano de subdivisión del que resultaron 22 lotes.
c) En diciembre de 1970, la Municipalidad de Morón, también a pedido de A, aprobó el
plano de subdivisión de los 22 lotes.
d) A acompaña también recibos por pavimentos, instalación de luz de mercurio, impuestos,
etcétera.
Cuando A quiso empezar a vender los lotes, descubrió que:
I. En febrero de 1962, D había vendido los 22 lotes al codemandado D1, figurando el título
inscripto en el Registro, con el N° 12.
Pero, he aquí que:
– Esta minuta de inscripción fue intercalada en el tomo respectivo, previa sustracción de la
legítima inscripción a la que pertenecía ese número 12. La minuta se encuentra pegada y no
cosida, sin constancia de reconstrucción por expediente.
– La escritura de la indicada fecha de febrero de 1962 ni existe, pues en el respectivo
registro notarial se otorgó otro acto (un poder) entre otras personas.
– El transmitente D actuó representado por otra persona mediante un poder otorgado en
1977 (efectivamente: 15 años posterior a la escritura).
– La escritura se otorgó por los lotes subdivididos antes de que fuera aprobado el plano de
subdivisión.
– Se ha arrancado de su protocolo la minuta e inscripción I correspondiente al título del
actor A.
– No existe el folio con el número de inscripción 11 citado como antecedente, pues también
ha sido arrancado de su protocolo el que correspondía a ese número.
– El adquirente D1 aparentemente no existe, pues no figura en el Registro Electoral y el
número de libreta de enrolamiento con que se lo identifica, pertenece a otra persona.
II. En diciembre de 1975 el codemandado D1 había vendido los 22 lotes al codemandado
D2 ante la escribana E (también codemandada), habiéndose inscripto el título en el Registro
con el Nº 13.
Se advierte que:
– La escribana E dio fe de conocimiento respecto del vendedor D que aparentemente no
existe.
– El precio de venta sólo equivale a una suma inferior al 8 por ciento del valor real de los
lotes (pericialmente determinado).
III. Entre abril de 1976 y marzo de 1977 el codemandado D2 vende los 22 lotes a los
diversos codemandados D3 a D10 por ocho escrituras distintas pasadas ante dos registros
notariales (de los codemandados escribanos E1, E2 y E3), por valores que promedian algo
menos que la mitad de las respectivas valuaciones fiscales y algo menos del 10 por ciento
de los valores reales pericialmente determinados, constando también inscriptos los
respectivos títulos. Estos codemandados son los actuales poseedores de los lotes.
III. LA LITIS
El actor A demanda por inexistencia e inoponibilidad de todas las citadas escrituras y por
reivindicación de los 22 lotes, involucrando a los adquirentes, subadquirentes y escribanos
intervinientes. Aparte de negar los hechos, los adquirentes y subadquirentes invocan su
ignorancia y buena fe y la protección del art. 1051, Cód. Civil; los escribanos alegan haber
cumplido con los deberes y obligaciones que las leyes les imponen, como también que los
documentos que les fueron presentados por los interesados y certificaciones registrales no
ofrecían reparos.
El Estado (provincia de Buenos Aires), citado como tercero a pedido de un escribano, basa
su defensa en que la ley 17801 dispone el control de la Iegalidad de las formas extrínsecas
de los documentos, pero no el de los recaudos de fondo o contenido del acto.
IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA lNSTANCIA
El juez de primera instancia considera irrelevante acudir a las distintas categorías de
invalidez distinguidas por la doctrina, pues la mayor parte de las opiniones considera
excluidas de la protección del art. 1051, Cód. Civil, a las transmisiones a non domino o
realizadas sin autoría del propietario; mas agrega que, en el caso, la solución no variaría
siquiera adoptando el criterio amplio fundado con la doctrina de la apariencia jurídica, pues
aun según sus sostenedores debe valorarse con severidad la conducta del subadquirente y la
prueba de la buena fe. No se requiere bona fides sino optima fides, una conducta
objetivamente diligente e insusceptible de reproche alguno y no la tienen los presentes
subadquirentes que no efectuaron estudios de títulos; a lo que se agrega la distorsión de los
precios de adquisición con relación a los valores de los inmuebles, que compromete la
onerosidad(1).
Distingue la sentencia distintas relaciones de buena fe:
a) Subadquirente frente al verdadero propietario;
b) subadquirente frente al escribano y al Estado.
En consecuencia, el juzgador admite la reivindicación, decreta la nulidad de las
transmisiones y declara la responsabilidad de los escribanos y el Estado ante los
subadquirentes.
V. BUENA FE CON ESPECIAL REFERENCIA A LA ACTIVIDAD DE LOS
NOTARIOS
De lo dicho y lectura del fallo, se desprende un muy interesante y completo análisis de la
buena fe que involucra diversas relaciones y puede resumirse en los siguientes conceptos:
a) Relación entre subadquirente y verdadero propietario:
– El subadquirente debe tener optima fides frente al verdadero propietario.
– Para ello, es insuficiente haber encomendado la escritura a un notario si no se dan
objetivamente todos los elementos que hacen a la adquisición de su derecho insusceptible
de reproche.
– Ello significa que es insuficiente la buena fe creencia o subjetiva.
b) Relación entre subadquirente y notario:
– La ausencia de optima fides frente al propietario no importa mala fe. – El subadquirente
puede no tener optima fides frente al propietario, pese a lo cual puede ostentar buena fe ante
el escribano.
– Para ello es suficiente haber encomendado la escritura al notario. – – – La insuficiente
labor del notario que mengua la optima fides frente al verdadero propietario, hace
responsable a este profesional frente al subadquirente.
– En la actuación diligente del notario, asume papel preponderante el estudio de títulos.
– El estudio de títulos es en general tarea ajena a la posibilidad de idoneidad personal del
adquirente.
– El escribano no puede declinar responsabilidad afirmando la innecesariedad del estudio
de títulos, ya que el mismo está comprendido en el ejercicio responsable de la función
notarial.
c) Relación entre subadquirente y Estado:
– La ausencia de optima fides frente al propietario no importa mala fe. – El subadquirente
puede no tener optima fides frente al propietario, pese a lo cual puede ostentar buena fe ante
el Estado.
– Para ello es suficiente haber acudido a un notario y haberse fiado de las constancias
registrales.
– La insuficiente labor del notario no exime al Estado frente al subadquirente, dado el
carácter de funcionario público del escribano. – Las irregularidades acaecidas en el Registro
también comprometen la responsabilidad del Estado por las inexactitudes registrales.
VI. RESPONSABILIDAD DE LOS NOTARIOS Y DEL ESTADO
En suma, la sentencia de primera instancia dice que el notario puede tener que responder
frente al subadquirente y, a su vez, el Estado por el notario.
En este supuesto de venta a non domino, la responsabilidad del notario es, según el fallo,
contractual frente al adquirente en cada escritura y extracontractual frente a adquirentes
ulteriores. Se sostiene así que la responsabilidad es contractual en la relación con el cliente
y extracontractual cuando se trata de alguien que no es cliente(2).
Por nuestra parte, hemos entendido que en tanto el escribano actúe como funcionario
público (al ser depositario de la fe pública por delegación del Estado), su responsabilidad es
extracontractual(3)y es esta ubicación legal la que lleva a su vez aparejada la
responsabilidad del Estado (arts. 43, 1109, 1112 y 1113, Cód. Civil).
VII. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Es realmente llamativo el diferente camino que toma la Cámara para revocar la sentencia.
En primer lugar decreta la nulidad parcial de la misma por haber establecido
responsabilidades notariales y estatales no pedidas en la demanda, ni por vía reconvencional
ni de acumulación de acciones(4).
Luego de oficio y por no haberse podido localizar el expediente judicial en que compró
judicialmente el actor A en el año 1948, considera que el antecedente de la venta no existe y
bien puede tratarse de un acto simulado. Reconoce que según el estudio de títulos efectuado
en autos por orden del propio tribunal de apelación, la titularidad sigue en cabeza del actor,
pero aclara que se cubre el aserto con la prescripción veinteñal. En consecuencia, resuelve
la Cámara que no surge de la causa que el actor sea efectivamente el verdadero dueño, salvo
si se opta por la «apariencia». Afirma que «formalmente» no es válido sostener que el actor
tenga antecedentes perfectos al dominio y menos que incluso haya tomado posesión de los
lotes, todo lo cual es suficiente para revocar el fallo.
A mayor abundamiento y para no rehusar el desafío de tratar lo que verdaderamente protege
el art. 1051, Cód. Civil, entra a considerar la problemática de la inexistencia y la
inoponibilidad. Entiende así esta sentencia que el de autos no se trata de un acto inexistente
pues la transferencia del demandado D2 a los subadquirentes D3 a D10 es realmente
existente y la falta de matricidad se refiere a un antecedente anterior. En cuanto a la tesis del
acto inoponible, se explica muy simplemente: «la única explicación de la no oposición es la
no existencia del acto.» Concluye que el acto no es inexistente ni cabe considerarlo
inoponible, ya que se trata de un supuesto de nulidad; aunque luego y en definitiva, nada de
esto tiene importancia, pues el art. 1051 protege a los adquirentes y sus sucesores
convencionales, en este caso de transferencias sin matricidad.
Luego y en forma subsidiaria, trata los arts. 2776 – 2778, Cód. Civil sobre reivindicación,
según la tesis clásica y a contrario sensu; y adjudicando buena fe presumida a todos los
demandados decide también por la improcedencia de la reivindicación.
En síntesis, la Cámara revoca la sentencia y rechaza la reivindicación.
VIII. CONGRUENCIA E INCONGRUENCIA
Si bien nuestro comentario tiene como objetivo analizar las cuestiones de fondo y no las
procesales, nos llama a una reflexión la invocación del principio de congruencia, cuyo
fundamento radica en la defensa en juicio, según surge del propio fallo de Cámara, para
luego entrar en una incongruencia mayúscula: rechazar la demanda en base a que
formalmente no es válido sostener que el título del actor no cuestionado por nadie, y que
databa de 1948, constituya antecedente perfecto de dominio; y a tal punto es así que los
demandados nunca podrían haber siquiera invocado un cuestionamiento del título del actor,
pues los propios títulos de ellos, se pretende que «derivan» del actor.
No ponemos en tela de juicio que el juez de primera instancia se haya excedido al adjudicar
responsabilidades no pedidas explícitamente para simplificar una ulterior acción de regreso
(pues no condenó a quienes «declaró» responsables), pero sí criticamos que de oficio se
resuelva que:
a) Como el actor había adquirido casi 40 años antes en subasta judicial y no se pudo
encontrar el expediente, su título cuya «matriz» no se ubicó es equiparable al título que se
probó fehacientemente que carecía de matricidad, ya que el folio del registro notarial que
supuestamente reflejaba el testimonio, correspondía a un poder(5);
b) se diga que es igual título de dominio el de quien compró casi 40 años antes en subasta
judicial cuyo expediente no se localizó que el fundado en un antecedente falso: «con igual
título, aunque fundado en un antecedente falso»;
c) se concluya que porque no se puede ubicar ese expediente «el antecedente de la venta no
existe y bien puede tratarse de un acto simulado». No surge que se haya tachado por nadie
acto alguno de simulado;
d) de ahí se salte a la conclusión de que no es válido sostener que el actor tenga
antecedentes perfectos de dominio y menos que, incluso, haya tomado la posesión de los
lotes. No surge que nadie haya negado o desconocido que el actor hubiera tenido esta
posesión;
e) califique de fraudatorio e ilícito el acto que se juzga, pero luego desconozca el título del
actor;
f) que inmediatamente después de tener por comprobado que la escritura de que emanan los
títulos de los demandados no existe, la escritura de que emanan los títulos de los
demandados no existe, se diga que la cadena de adquisiciones y subadquisiciones deviene
perfecta;
g) que al referirse a una subasta pública en que compró el actor, realizada para más en 1948
(20 años antes de la reforma al art. 2505 Cód. Civil), se diga que como la escritura es
facultativa (art. 1184, Cód. Civil), lo más importante es la inscripción por orden judicial (a
lo que se agrega que, de todos modos, del testimonio acompañado por el actor, consta su
oportuna inscripción en el año 1948 que nadie ha tachado de falsa);
h) que pese a todo lo dicho en contra del título del actor – quien pierde el juicio porque su
título no es suficientemente «bueno» -,se lo remita a reclamar contra el Estado por el
perjuicio. ¿Qué va a reclamar, si en la misma sentencia se afirma que no es propietario ni
poseedor?
Si bien ignoramos cuáles son los agravios, pues la Cámara no los menciona, el propio
decisorio dice que toma este camino y hace todas estas elucubraciones de oficio.
IX. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PRUEBA DEL TÍTULO EN LA REIVINDICACIÓN(6)
Dentro del rigor de los principios, la prueba del derecho de propiedad es casi imposible de
suministrar, porque no basta que el actor exhiba un título de su adquisición revestido de las
formalidades legales, si no demuestra que el autor de ese título era legítimo propietario de la
finca enajenada, demostración que tampoco es suficiente si no va acompañada de la prueba
de que también lo era el antecesor de ese enajenante, así como todos los que lo precedieron.
Prueba diabólica, como se la ha llamado, que hace en extremo difícil la demostración del
dominio sobre el objeto que se trata de recuperar.
Por ello, el título del reivindicante es todo aquel que sea de naturaleza como para hacer
pasar de una persona a otra la propiedad de una cosa, siendo suficiente el justo título; y
además, la usucapión es el título por excelencia, que elimina cualquier otro, siendo que el
título no consiste en el auto o sentencia que declara haberse adquirido el dominio, sino en la
causa de la adquisición. Cabe destacar que la institución de la usucapión da seguridad al
mismo propietario, pues facilita la prueba, estabiliza las situaciones y permite sanear
cualquier vicio de los títulos.
De acuerdo con el art. 2792, Cód. Civil citado en el segundo voto de la Cámara, «cuando el
demandado y el demandante presenten cada uno títulos de adquisición que ellos hubiesen
hecho de diferentes personas sin que se pueda establecer cuál de ellos era el verdadero
propietario, se presume serlo al que tiene la posesión».
Si bien en el caso de autos, el título de los demandados aparecería falsamente derivado del
actor, lo que modificaría en favor de éste las cosas, como está rota la cadena de
transmisiones y no existe la escritura de D a D1 falsamente testimoniada, no puede saberse
cuál era el antecedente que se invocaba en el falso «corresponde» de este «testimonio», por
lo que nos colocaremos en la posición más favorable a los demandados mentada en el art.
2792, Cód. Civil.
Está claro que lo primero que hay que hacer es un estudio comparativo de los títulos
exhibidos, remontándose a los antecedentes de cada uno, el que en primera instancia ni se
planteó por cuanto no se dudó nunca de la bondad del título del actor que nadie había
atacado; y en cuanto a aquél del que derivaban los de los demandados estaba archiaprobado
que era falso e inexistente.
Pero, de todos modos, hagamos un análisis comparativo de los títulos. Para la
administración de esta prueba no se debe exigir a ninguno de los contendientes la
demostración de un derecho absoluto y perfecto, sino que, confrontando una y otra serie de
títulos, se dará la preferencia a aquéllos de donde se desprenda un derecho mejor y más
probable(7).
Comparemos la respectiva posición de las partes:
a) Título de la actora:
En su favor puede computarse:
– Escritura de protocolización de subasta judicial en 1948.
– Testimonio de escritura de protocolización de subasta judicial de 1948.
– Constancias de inscripción en el Registro de la Propiedad en 1948. – – Subdivisión en
lotes aprobados por la Dirección de Geodesia en 1962.
– Subdivisión en lotes aprobada por la Municipalidad en 1970.
– Recibos de pavimentos, impuestos, instalación de luz de mercurio, etcétera.
En su contra puede computarse:
– El expediente donde se subastó el inmueble en 1948 no pudo localizarse en 1984 o 1985.
– La minuta de inscripción fue arrancada del registro.
b) Título de la demandada:
En su favor puede computarse:
– Escrituras de compraventa de 1976 y 1977.
– Testimonios de escrituras de compraventa inscriptos en 1976 y 1977.
En su contra puede computarse:
– Derivan de una escritura inexistente, pues en lugar de una compraventa hay un poder
entre otras personas.
– Derivan de una escritura entre personas inexistentes, pues de acuerdo con el registro
pertinente no figuran antecedentes y el número de documento de identidad denunciado
pertenece a otro ciudadano(8).
– Derivan de un antecedente cuya minuta de inscripción fue arrancada(9)y de otro cuya
minuta fue intercalada, habiéndose arrancado la legítima y pegado ésta.
– Derivan de un antecedente en que se escrituraron los lotes subdivididos antes de aprobado
el plano de subdivisión, con el que en definitiva presentan diferencias.
¿Puede decirse que los títulos son equiparables, por lo que no puede establecerse de cuál de
ellos se desprende un derecho mejor y más probable?
Por nuestra parte opinamos que entre un título cuyo testimonio inscripto en 1948 y no
cuestionado en su autenticidad se presentó con la demanda y otro título que emana de un
antecedente probadamente falso y fraudatorio, debemos quedarnos sin lugar a dudas con el
primero.
Pero – y esto es muy importante para el caso -,este análisis debió hacerse fuera de la
hipótesis de usucapión, pues la justificación del derecho de propiedad como fundamento de
la demanda de reivindicación resulta de manera irrefragable de la prueba de haberse
cumplido la usucapión en provecho del reivindicante mismo o de uno de sus
antecesores(10).
… Y en la sentencia justamente y sin explicación alguna, se desprecia la usucapión, que
según el estudio de títulos que mandó hacer la misma Cámara (y que se califica por el
tribunal de excepcional y de excelente en el propio fallo), hubiera cubierto al actor, aun
suponiendo que no hubiera sido el propietario(11).
X. PROTECCIÓN DEL ARTÍCULO 1051, ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 2777 – 2778
Y JUSTO TÍTULO PARA LA USUCAPIÓN BREVE
La Cámara introduce el tema con unas referencias a las cuestiones meramente teóricas y en
contra de los juristas que se enorgullecen de sus construcciones, pero en definitiva levanta
su propio «castillo de naipes», citando teorías y adscribiéndose a una de las posiciones en
este tema. Y la verdad es que intercala en estas cuestiones (y en otras que no vienen al caso)
frases grandilocuentes y citas varias, para llegar a que, de todos modos, no tiene
importancia si el acto es inexistente, inoponible o nulo. En suma, lo mismo que dijo el juez
de primera instancia, que por eso mismo no trató las teorías, al ser inoficioso hacerlo.
Una vez tomada posición, el tribunal no parece hacerse cargo de los argumentos fundados
en cuestiones de hecho dados por el juez de primera instancia: que aun eligiendo este
criterio más favorable a la demandada, no se daban los extremos de buena fe y onerosidad.
La Cámara funda su posición en la teoría de la apariencia, con cita de las X Jornadas de
Derecho Civil celebradas en Corrientes en agosto de 1985(12).
Por nuestra parte hemos comentado dichas conclusiones(13)y pensamos que la teoría de la
apariencia fundada en el error común e invencible tiene acogida en nuestra legislación en
casos de excepción, pero que la regla consiste en amparar al verdadero titular del derecho.
Sintéticamente, nuestro régimen legal es el siguiente:
– El artículo 1051 rige el supuesto de nulidad, sea el acto nulo o anulable; lo que implica la
irreivindicabilidad por el dueño ante un subadquirente de buena fe y a título oneroso,
independientemente de la buena o mala fe del transmitiste (buena fe + título oneroso)(14).
– Los artículos 2777 y 2778 rigen en el supuesto de abuso de confianza en que el
propietario de un inmueble hizo tradición traslativa de la tenencia y el tenedor se alzó contra
la causa e intervirtió el título, transmitiendo la propiedad a un adquirente, luego
transmitente de buena fe; lo que implica la irreivindicabilidad por el dueño ante un
subadquirente de buena fe y a título oneroso cuyo título proviene de este transmitente de
buena fe (buena fe + buena fe + título oneroso).
– En el caso de falta de autoría en que el propietario no entrega la cosa a nadie por ningún
título, rigen los arts. 3999 y 4010, Cód. Civil y no hay norma que impida la reivindicación
hasta que se cumpla el plazo de la usucapión breve (justo título + buena fe).
El caso de autos es un buen ejemplo de falta de autoría y de justo título del art. 4010, Cód.
Civil, ya que el justo título por excelencia es el que emana de quien no es propietario, pues
es contra él que la ley autoriza la prescripción(15). En la causa no se ha invocado tal
usucapión que seguramente no estaba cumplida al interponer la demanda el reivindicante. A
nuestro entender la errónea aplicación de la teoría de la apariencia trueca esta adquisición
por el transcurso del tiempo en instantánea, sin norma legal alguna, derogando la usucapión
breve, que no ha sido reformada en este aspecto. El artículo 1051 nada tiene que ver con la
usucapión breve, por lo que la teoría de la apariencia fundada principalmente en el mismo,
deviene ajena al supuesto de justo título para usucapir (falta de autoría).
XI. CONCLUSIONES
Como síntesis final, podemos decir que:
1. Coincidimos con el juez de primera instancia en que – como lo interpreta la mayor parte
de la doctrina – deben considerarse excluidas del art. 1051, Cód. Civil, a las transmisiones a
non domino. Disentimos de la Cámara, que aplica la teoría de la apariencia.
2. Coincidimos con el juez de primera instancia en que aun considerando que las
transmisiones a non domino estuvieran incluidas en la protección del art. 1051, Cód. Civil,
debe valorarse con severidad la prueba de la buena fe del subadquirente y que ésta debe ser
objetiva. Disentimos de la Cámara, que presume la buena fe sin más (casi como presunción
iuris et de iure al no hacerse cargo de ciertos hechos) y se conforma con la subjetiva.
3. Coincidimos con el juez de primera instancia en que debe distinguirse entre la optima
fides del subadquirente requerida frente al verdadero propietario y la bona fides del
subadquirente requerida frente al notario. La Cámara no se expide al respecto.
4. Coincidimos con el juez de primera instancia en que la insuficiente labor del notario que
mengua la optima fides frente al verdadero propietario, hace responsable a este profesional
ante el subadquirente. La Cámara no se expide al respecto.
5. Coincidimos con el juez de primera instancia en que el Estado es responsable por el
escribano, dado su carácter de funcionario público. La Cámara no se expide al respecto.
6. Disentimos de la Cámara en que sea necesario título perfecto de dominio para reivindicar.
El juez de primera instancia no se expide al respecto.
7. Disentimos de la Cámara en cuanto desprecia a la usucapión veinteñal para bonificar un
título. El juez de primera instancia no se expide al respecto.
8. Insistimos en recordar que el título emanado de quien no es propietario es el justo título
para la usucapión breve.

ª Instancia. — Buenos Aires, 17 de febrero de 2011.

Y VISTOS:

1.) Apeló en subsidio el ejecutante la resolución dictada a fs. 14 y mantenida a fs. 16, en cuanto rechazó in limine la presente ejecución en razón de carecer el pagaré acompañado del lugar de su creación.

Los fundamentos obran desarrollados a fs. 15.

2.) Se agravió el ejecutante sosteniendo que, a falta de indicación especial, el lugar de creación del título se considera lugar de pago y, también, domicilio del suscriptor y que por consiguiente la ausencia de designación de aquél no acarrea la invalidez del título.-

3.) El art. 101, inc.6, del decreto ley n° 5965/63, exige -para el pagaré- la indicación del lugar de creación del documento, pero en el art. 102, donde se suplen legalmente la omisiones en que pudiera incurrirse en la confección del título, no existe norma similar a la contenida en el párrafo 4° del art. 2, de ese mismo cuerpo normativo. Se sigue de ello que en el pagaré no se suple la omisión del lugar de creación por el lugar indicado al lado del nombre del librador como sucede en la letra de cambio. De esta manera, en el pagaré, la indicación del lugar de creación constituye un requisito dispositivo y su omisión invalida el título (conf. Legón, Fernando, «Letra de Cambio y Pagaré», p. 69; Gómez Leo, Osvaldo, «Ley Cambiaria Argentina sobre Pagaré y Letra de Cambio», p. 152). Ello, por cierto, a diferencia de lo que sucede con la letra de cambio, a cuyo respecto la designación del lugar de creación no es requisito dispositivo, ya que la ley subsana su omisión considerando que si no está indicado, el lugar de emisión es aquel que figura al lado del nombre del librador.

4.) No se pasa por alto que según la doctrina emanada del fallo plenario de este Tribunal in re «Krshichanowsky Miguel c. Weliki Daniel» del 22.09.81 LA LEY, 1981-D, 254, el pagaré carente de indicación del lugar de emisión puede servir como título en vía ejecutiva y opera la apertura de tal procedimiento cuando es invocado como instrumento privado continente de una promesa de dar dinero, y es hábil para fundar la sentencia ejecutiva cuando, luego de despachada la ejecución, quien le imputa la omisión de esa mención no acompaña su argumento defensivo con una explicación sobre el motivo por el cual esa ausencia debiera obstar al cobro del quirógrafo (esta CNCom, esta Sala A, 13.08.2008,»Quintana Daniel c. Moronta Héctor Gabriel s/Ejecutivo»; id., 16.02.1995, «Coop. de Viv. Cred. y Consumo Dielmar Ltda. c. Buceta, Daniel»)

Sin embargo, para que proceda su aplicación es de menester que el documento haya sido invocado como mero quirógrafo y no como título cambiario, que es lo que no ocurrió en el sub lite, donde se atribuyó exclusivamente al instrumento que sirvió de base a la ejecución el carácter de verdadero «pagaré» de acuerdo a lo que se desprende de fs. 13 (cfr. esta CNCom., Sala C, in re 06.02.01, «Bisbano Nélida Leonor c. Merhe Julio Alberto s/ejecutivo» del 06.02.01, y esta Sala A., in re «Acz S.A c. Carmona Mario Ismael s.ejecutivo», del 04.04.08).

5.) Por lo expuesto, esta sala resuelve:

Rechazar el recurso interpuesto subsidiariamente y confirmar la resolución apelada en lo que fue materia de agravio.

Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso con copia de la presente resolución. —María Elsa Uzal. —Isabel Míguez. —Alfredo Arturo Kölliker Frers.