En Buenos Aires, a los 22 días del mes de diciembre del año dos mil nueve reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: «EL PEREGRINO S.A. S/ QUIEBRA S/ INCIDENTE DE ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD PROMOVIDO POR LA SINDICATURA», en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Bindo B. Caviglione Fraga.//-

Se deja constancia que el doctor Caviglione Fraga, actúa de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo de esta Cámara del 27/08/2008 pto. VI.-

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1497/1542?

El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice:

I. BREVE RESEÑA DE LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y LAS ULTERIORIDADES HASTA LOS ALEGATOS.-

a)) El síndico de la quiebra de El Peregrino S.A. promovió acción social de responsabilidad en los términos de los arts. 276 y 278 de la ley 19.550 y 175 de la ley 24.522 contra Vicente Robles S.A., Graciela Martí Reta de Robles, Graciela A. Robles, Julio Espoille y Jorge F. L. De Seta. Les imputó, en líneas generales, actuación grupal en perjuicio de la fallida, utilización indistinta de activos, así como la desaparición de maquinarias y bienes muebles.-

b) Los demandados opusieron excepciones de falta de legitimación para obrar, prescripción, falta de acción y falta de legitimación pasiva de Vicente Robles S.A.;; paralelamente contestaron la demanda solicitando su rechazo.-

c) La causa fue abierta a prueba a fs. 211; su resultado fue informado a fs. 1423; y las partes alegaron sobre su mérito a fs. 1476/1490 (la actora) y a fs. 1493/1494 (los demandados).-

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.-

a) La sentencia pronunciada a fs. 1497/1542 falló la causa rechazando íntegramente la demanda e imponiendo las costas a la quiebra, con excepción de la acción dirigida en contra de Graciela A. Robles, que las impuso al síndico y a su letrado.-

b) La señora jueza comenzó puntualizando que se trataba de una acción «social» de responsabilidad. Desarrolló pormenorizadamente los fundamentos y hechos que motivaron la demanda, entre los que destacó la invocación de existencia de un «grupo personal» caracterizado por la concurrencia de los mismos accionistas controlantes de las sociedades y la alegación de que la responsabilidad atribuida a Vicente Robles S.A. surgía por haber ejercitado la dirección unitaria de todo el grupo en su propio beneficio. Se refirió a la denuncia de desaparición de bienes sin que constara ningún ingreso y que habían sido simuladas posiciones contables entre las distintas empresas para recrear una imagen de solvencia que no existía.-
Luego de referir a los términos de la respuesta de los demandados, la jueza se ocupó prioritariamente de la defensa de falta de acción fundada en que, de conformidad con el art. 173 de la L.C.Q., el único factor de atribución de responsabilidad en el concurso era el dolo; y, por otro lado, en que sólo podían ser continuadas las acciones de responsabilidad promovidas con anterioridad, pero no () deducir nuevas con otro fundamento que no fuera el previsto por el citado art. 173. En ese sentido destacó que mientras la Ley de Sociedades trata la responsabilidad de quienes se desempeñan en el ámbito de una sociedad comercial, sea en funciones orgánicas o sea en calidad de socios o de controlantes -socios o no-, la Ley de Concursos introducía dos acciones autónomas de responsabilidad propias de su ámbito, a saber: la acción de responsabilidad de representantes (art. 173, 1° párrafo) y la que la misma ley denomina acción de responsabilidad de terceros (art. 173, 2° párrafo). Y señaló que la ley concursal reconocía en su ámbito la viabilidad de las acciones societarias (art. 175). Expuso la magistrada que en el marco de esta última norma se inscribía la defensa ensayada, pues los demandados habían sostenido que el síndico no se encontraba habilitado a «iniciar» dichas acciones societarias, sino sólo a «proseguir» las que ya hubieran sido deducidas antes de la quiebra. De ello concluían que, como ninguna de esas acciones se había deducido con antelación, el síndico sólo podía ejercer las previstas en la ley concursal. Juzgó la a quo que esa interpretación no encontraba respaldo ni en el texto, ni en el espíritu de la ley. Sostuvo que la modificación y limitación al dolo como factor de atribución de responsabilidad de las acciones concursales producido por la ley 24.522 no podía ser interpretada en el sentido de que a partir de ello en los concursos no se puede invocar la culpa como factor de atribución de responsabilidad, pues ello importaría forzar el texto del citado art. 175 de la L.C.Q. y contrariar su espíritu. Destacó que la norma reconocía amplia legitimación al síndico para ejercer las aludidas acciones de responsabilidad sin establecer ninguna limitación ni recaudo, ni condicionaba la viabilidad de las acciones que correspondan al concurso a que ellas hubieran sido ya iniciadas antes de la quiebra. Agregó que sería un contrasentido que el patrón de responsabilidad del administrador sea más leve cuando la sociedad ha caído en quiebra que cuando está solvente; y que si se sostuviera que la acción societaria no iniciada antes de la quiebra no puede ser deducida después de ella, se llegaría a la asistemática consecuencia de que la falencia tendría la virtualidad de extinguir acciones, premiando de tal modo al administrador desleal o negligente al liberarlo de una obligación que pesaba sobre él.-

c) Desestimado ese planteo pasó a ocuparse de la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Vicente Robles S.A., con sustento en no haber desempeñado en El Peregrino S.A. ninguna calidad que justificara endilgarle responsabilidad en los términos pretendidos por el síndico.-
La magistrada precisó que no estaba en discusión que la demanda perseguía hacer efectiva la responsabilidad de los administradores societarios prevista en los arts. 174, 176 y ccdtes. de la ley 19.550, pero que Vicente Robles S.A. no fue administradora, ni socia. Por ese motivo, concluyó que la acción fue indebidamente dirigida en su contra. Y agregó que, si bien el síndico había sustentado su derecho en el art. 54 del ordenamiento societario -norma que lo autorizaba a peticionar que se desestimara la personalidad jurídica de la nombrada en razón de que ella había sido la real beneficiaria de la operatoria-; sin embargo, consideró que el instituto de la desestimación de la personalidad jurídica resultaría completamente exorbitado si se lo aplicara en el caso. Se refirió a la noción de personalidad societaria como recurso técnico que sólo puede ser empleado a los fines tenidos en cuenta por el legislador al reconocerla, de lo que concluyó que solo procedía la desestimación en caso de demostrarse que hubo una desviación de la causa fin del contrato social -al emplearse la sociedad al sólo efecto de que los socios satisfagan finalidades extrasocietarias- o que se ha utilizado la personalidad del ente para concretar las demás conductas allí mencionadas, de modo que la actuación pretendidamente social puede ser imputada a los sujetos que han querido eludir sus consecuencias utilizando al efecto la máscara de una personalidad diversa. Y sostuvo que ello no era lo que ocurría en la especie, pues lo que el síndico había sostenido era que se había verificado una verdadera sumisión de la fallida al vasallaje de Vicente Robles S.A., que habría derivado en una permanente intromisión de esta última en el manejo de los activos sociales. Dijo que ello daba cuenta de un reproche directamente dirigido a Vicente Robles S.A. en razón de conductas ilícitas que habría cometido y para cuya investigación no era necesaria la desestimación de la personalidad jurídica, pues lo que se pretendía era que fuera la sociedad quien asuma las consecuencias de lo actuado. Por lo demás, expuso que las conductas reprochadas por el citado art. 54 suponían la indebida utilización de la figura societaria, lo cual no había sido ni siquiera invocado. En definitiva, como la propia sociedad accionada era la autora ostensible de la conducta reprochada, debía concluirse -a su criterio- que estaba directamente legitimada para ser sujeto pasivo de la acción, sin que fuera necesario -ni posible jurídicamente hablando- el allanamiento de la personalidad. En otros términos, juzgó que como lo que se quiso fue responsabilizar a la sociedad Vicente Robles S.A. por una actuación propia, la acción que se debió ejercitar fue la de daños del derecho común. Y -agregó- siendo tal responsabilidad de índole extracontractual, si se admitiera el reclamo por vía del art. 54 de la ley societaria, se estaría habilitando una acción ya extinguida por prescripción cuando se inició la demanda.-
Por ello estimó la defensa de falta de legitimación planteada por Vicente Robles S.A.-

d) Luego se ocupó del fondo de la cuestión. Recordó que se había promovido acción de responsabilidad societaria a fin de obtener que los demandados, como directivos y síndico societario, se hicieran cargo de los daños que le habrían causado a la fallida. Y expuso que la acción podía escindirse en dos aspectos: por un lado era necesario indagar si los directores demandados incurrieron en responsabilidad por haber sometido a la fallida a una dirección unificada ejercida en interés de Vicente Robles S.A.; y, por otro lado, debía determinarse si, con prescindencia de tal responsabilidad, los citados directores eran pasibles de similar reproche por haber disminuido indebidamente el patrimonio social de la fallida.-
Refirió que resultaba de las constancias de la causa que la señora Martí Reta de Robles había cedido su participación y cesado en el cargo que le correspondía en la sociedad con fecha 22/03/1996. Y destacó que, si bien el síndico concursal había afirmado que ello no había sido real, pues la nombrada había continuado siendo junto a su hija dueña del 99% de las acciones tanto de El Peregrino S.A. como de Vicente Robles S.A., ello no había sido probado. Desestimó la virtualidad probatoria tanto de la declaración testimonial del último presidente de la fallida, como la de los testigos Dietrich y Mangitesta. Y dijo que el peritaje contable acreditaba exactamente lo contrario a aquello que la actora pretendía, pues al exteriorizar la nómina de los asistentes a las Asambleas a partir de 1996, daba cuenta que la señora Martí Reta de Robles había dejado de asistir y que en su lugar fueron otras personas quienes participaron como socios en esas reuniones. Sostuvo que, en ese contexto, la falta de exhibición del libro de registro de acciones no podía tener eficacia para demostrar que la señora de Robles seguía siendo controlante de la sociedad. Se refirió luego a determinadas afirmaciones volcadas en el informe pericial que le producían alguna duda acerca de su imparcialidad, dadas ciertas conclusiones jurídicas -impropias de la función de un perito contador- y errores jurídicos que también habría cometido el actor -como afirmar que las transferencias de las acciones deben ser inscriptas en la I.G.J.-. Concluyó finalmente que la afirmación del síndico en el sentido de que la señora Martí Reta de Robles y su hija habían seguido siendo titulares de las acciones hasta la fecha de la quiebra era irrelevante, pues las nombradas no habían sido demandadas en cuanto controlantes o socias, sino como administradoras. De seguido precisó que a los efectos de esa responsabilidad había que considerar el tiempo en el que se desempeñó en tal calidad, que debía entenderse acotado hasta el momento en que se desvinculó de la sociedad. Sin embargo, dijo que ello no cambiaba la suerte de la pretensión, dado que la totalidad de los hechos que se invocaron sucedieron en ese tiempo.-
Y respecto de la acción entablada contra Graciela Alejandra Robles dijo que no existía el menor elemento susceptible de fundar la pretensión que la sindicatura dedujo en contra de ésta. Sostuvo que a tal punto era la orfandad que había que descartar que el síndico se hubiera confundido, pues ésta última jamás fue accionista de El Peregrino S.A. Consideró la magistrada que la acción ejercida en esas condiciones revelaba un acto temerario, que sólo se explicaba porque el síndico entendió no arriesgar su propia responsabilidad por costas. Se refirió a la doctrina de la Corte que había descartado la pertinencia de que las costas puedan ser impuestas al síndico en forma personal, pero sostuvo que los argumentos considerados -no actuación a título personal y no previsión de la imposición como sanción- no concurrían en el caso. Reiteró que el funcionario promovió la acción sin fundamento y en el ínterin distribuyó la totalidad del producido obtenido en la quiebra, sin efectuar ninguna previsión razonable para atender los gastos del juicio en caso de que la demanda fuera rechazada, con la consecuencia de la no existencia de activo falencial para afrontar los gastos. Consideró que lo actuado por el síndico en ese contexto no podía entenderse realizado en su rol de órgano concursal dado que el presupuesto de ello es la actuación dentro de los límites de la función; y sí, por el contrario, la actuación fue abusiva e ilícita, lo actuado no podía ser imputado a la quiebra, sino en forma personal a su autor. Y agregó que ello no implicaba sancionar al funcionario en los términos del art. 255 de la ley concursal, sino hacer aplicación del principio del derecho común previsto en el art. 1109 del Código Civil. Concluyó entonces que las costas de la acción deducida contra la codemandada debían ser soportadas por el síndico y su letrado, dado que a esos efectos no correspondía distinguir entre ambos.-
Analizó luego la jueza las imputaciones formuladas a los demandados. Refirió que la sindicatura había sostenido que la señora Robles había utilizado su calidad de «controlante» para someter a la fallida a una «política de vasallaje patológico». La magistrada tuvo por acreditado que las sociedades Vicente Robles S.A. y El Peregrino S.A. formaban un grupo, es decir, que se hallaban sometidas a una dirección unificada ejercida por la señora Robles. Pero lo que no pudo determinar es que dicha dirección unificada se haya ejercido en beneficio de la primera y en perjuicio de la fallida. Sostuvo que el control no es ilícito, sino que lo ilícito es que esa vía sea utilizada para perjudicar a algún sujeto del grupo. Desde esa perspectiva, expuso que muchas de las circunstancias puestas de manifiesto por la sindicatura eran irrelevantes, como por ejemplo que el personal de una de las empresas se hiciera presente en la otra e impartiera directivas, o que la total actividad de «El Peregrino» haya sido absorbida por «Vicente Robles»; pues -dijo- esos datos no eran más que exteriorizaciones típicas de la actuación grupal, pero neutros en tanto no reflejen un abuso de control que cause perjuicio. Y la misma conclusión extrajo respecto del hecho de que los bienes o maquinarias de las empresas agrupadas sean utilizados por ellas en forma indistinta, desde que no había mediado aprovechamiento. Sin embargo, consideró que había existido confusión patrimonial, por lo que -resaltó- le resultaba inexplicable que el síndico no hubiera promovido la acción de extensión de quiebra que le habilitaba el art. 161 inc. 3 de la L.C.Q.. Y destacó que, aunque se considere ilícita y culpable la conducta que condujo a esa confusión, no se podía imputar responsabilidad sin daño, lo que era inasible en el supuesto de confusión, siendo precisamente ésta la razón por la cual la ley la contempla como causal de extensión de quiebra. Y -agregó- ello se presenta con mayor razón cuando la actuación ilícita no consistió en detraer bienes de un patrimonio para aplicarlos a otro, sino en mezclarlos, gestionando ambos patrimonios como si fueran uno, con el resultado de que no sea posible dilucidar si alguna de ambas sociedades se benefició a expensas de la otra. Por otro lado destacó que, aun cuando no se compartiera la existencia de confusión patrimonial, lo cierto era que tampoco había pruebas de haber existido un enriquecimiento de Vicente Robles S.A. a costa de El Peregrino S.A., pues si bien se había acreditado que la primera había utilizado bienes de la fallida, no se había probado que esa utilización no hubiera sido compensada con el otorgamiento de algún beneficio o contravalor. De modo que –concluyó- no era posible tener por acreditado que el egreso de los bienes de El Peregrino S.A. se haya producido sin contraprestación; de lo contrario -dedujo- no habrían aparecido en el haber de la fallida bienes que correspondían a Vicente Robles S.A., como la propia sindicatura lo había reconocido. Agregó la magistrada que, salvo hipótesis anómalas -cuya configuración descartó en el caso por no haber sido probadas- la pertenencia a un grupo suele generar beneficios para sus partícipes, aunque la falta de reconocimiento legal del llamado «interés grupal» obstaba la posibilidad de legitimar los desvíos del «interés social» en aras de esos beneficios. Pero destacó que de ello no se derivaba que quien promovía una acción de responsabilidad como la de autos se encuentre relevado de demostrar el daño. Sin perjuicio de ello, sostuvo que la promiscua gestión comprobada en la causa podría haber sido invocada para extender la quiebra a los socios de El Peregrino S.A. por aplicación del art. 161 inc. 3 de la L.C.Q.; pero -reiteró- ese incumplimiento en la gestión autónoma de los patrimonios sólo era reveladora de ilicitud y no de daño. Señaló que esa conclusión no se veía alterada por los «comprobantes» que la sindicatura refirió en su demanda, pues la autenticidad de la mayoría de los mismos no había sido acreditada, y los únicos que habían sido reconocidos daban cuenta del retiro de bienes, pero eran actos realizados dentro de la órbita de competencia que es propia del órgano societario respectivo y la sindicatura no había probado que con esos actos se hayan consumado maniobras perjudiciales para la fallida. Expuso que a falta de toda prueba no se podía suponer -y, menos aún condenar sobre la base de tal suposición- que con esas autorizaciones se consumaron actos de disminución fraudulenta del patrimonio de El Peregrino S.A.-
Finalmente indagó sobre si el síndico había logrado acreditar la imputada responsabilidad por la desaparición de bienes de la fallida. Consideró que los administradores no podían limitarse a invocar la desaparición de los bienes sin dar explicación razonable al respecto, pues cabía exigirles que cumplan con el deber de responder que pesa sobre todo aquel que administra lo que no es suyo. Pero destacó que la ley de sociedades no establece ninguna responsabilidad objetiva, por lo que debía acreditarse el daño. Y dijo que la única prueba a efectos de acreditar la alegada desaparición era el peritaje contable, del que surgía que ciertos bienes otrora registrados dejaron de estarlo sin explicación. Juzgó la magistrada que ello no era suficiente, pues había quedado comprobado que los registros contables de la fallida fueron seriamente abultados con vistas a crear una indebida apariencia de solvencia, lo cual había sido reiteradamente destacado por la sindicatura. Concluyó que lo único claro de ello era que se había configurado una seria irregularidad contable, pues los bienes que habían sido registrados no pudieron dejar de serlo sin antes darles de baja.-
Por esas consideraciones, concluyó que la acción tampoco podía prosperar contra Martí Reta de Robles y Julio Espoille. Y a la misma conclusión arribó respecto de Jorge F.L. de Zeta, pues aun cuando -destacó- estaba claro que su actuación como síndico societario no se había ajustado a los parámetros de la ley, lo cierto era que -a su entender- no se había demostrado que de tales irregularidades se haya derivado daño.-
Por todo lo expuesto, falló la causa en el sentido adelantado, esto es, rechazando la demanda entablada por el síndico de «El Peregrino S.A. s/ quiebra» contra Vicente Robles S.A., Graciela Martí Reta de Robles, Graciela Alejandra Robles, Julio Espoille y Jorge F. L. de Zeta; imponiendo las costas a la quiebra, con excepción de las de la acción dirigida contra Graciela A. Robles, que las impuso al síndico y a su letrado.-

III. LAS APELACIONES.-

a) El fallo recibió la apelación tanto de la quiebra actora como del síndico y su letrado en forma personal (fs. 145).-
Los recurrentes expresaron sus agravios a fs. 1553/1616, presentación que mereció respuesta de los demandados a fs. 1618/1621.-

b) En primer lugar consideraron que la sentencia configuraría un verdadero «escándalo jurídico» en tanto -dijeron- se habría creado un cuadro de notoria impunidad corporativa para los causantes de gravísimos daños a la sociedad fallida. Sostuvieron que estando imputados los demandados de haber utilizado activos de la quiebra sin que exista constancia de ingreso alguno en concepto de «contravalor», eran los demandados quienes estaban obligados a probar los pagos -a fin de descartar los hipótesis de abuso y/o dolo- mediante la exhibición y peritación de sus propios libros. Pero, por el contrario, la jueza reprochó a la sindicatura y a su letrado no haber acreditado el «no pago».-
Insistieron con que quedó probado en la causa la existencia del denominado «Grupo Robles», así como el vasallaje de El Peregrino S.A. por Vicente Robles S.A., traducido en: la utilización por esta última del inmueble, de los bienes registrables y el personal de su dominada; en la doble condición de directoras de ambas sociedades por parte de la viuda de Robles y su hija; en la titularidad material y formal del paquete accionario de control de El Peregrino S.A. por parte de la viuda de Robles hasta fines de marzo de 1996; en la misteriosa desaparición del Libro de Registro de Acciones de la fallida en forma inmediata posterior a la fecha en que aquella afirmara haber transferido sus tenencias; en la constancia de la concurrencia a Asambleas de la señora Reta de Robles; en la existencia de retiro de valiosos activos integrantes del patrimonio de la fallida por parte del personal de Vicente Robles S.A., sin que se haya acreditado el pago de importe alguno a tal efecto; en el falseamiento de la contabilidad de El Peregrino S.A. para crear una apariencia de solvencia que le permitiera seguir operando; y en otras situaciones análogas que detallaron.-
Se agraviaron por el rechazo de la demanda contra Vicente Robles S.A. con sustento en su falta de legitimación pasiva. Criticaron la conclusión de la jueza de que la acción solo persiguiera responsabilizar a los administradores societarios de El Peregrino S.A. y que como Vicente Robles S.A. no fue ni administradora ni asumió ninguna calidad de esta especie en la fallida, la demanda no podía progresar en su contra. Por el contrario, sostuvieron que la demanda procedió por el rol de controlante de Vicente Robles S.A. y de beneficiaria final de los desvíos y apropiaciones de bienes que le impuso a la fallida, tales como: acopiar material para su uso propio; mandar a sus empleados para retirar maquinarias y demás bienes; mantener un cuadro de «promiscua gestión»; generar registros contables abultados con vistas a crear una indebida apariencia de solvencia; y absorber la total actividad de la fallida. Estimaron que se configuraron, en la actuación de Vicente Robles S.A., todas las características que permiten la invocación de la inoponibilidad de la personalidad jurídica prevista por el art. 54 tercer párrafo de la ley societaria. Sostuvieron que la inoponibilidad de la personalidad jurídica de Vicente Robles S.A. debería traer como consecuencia que la sociedad no pueda ser considerada como una persona distinta de sus socios controlantes y/o directivos -Reta de Robles y su hija- frente a la masa; que los bienes de dicha sociedad sean considerados de titularidad de sus socios y/o controlantes, quienes debieran responder ilimitada y solidariamente por las deudas del sujeto colectivo. En síntesis, atribuyeron responsabilidad a Vicente Robles S.A. en cuanto sociedad utilizada -en violación al art. 54- para perjudicar a la fallida hasta llevarla a la quiebra.-
Insistieron también con la procedencia de la demanda contra Graciela Martí Reta de Robles, Graciela A. Robles, Julio Espoille y Jorge de Seta. Respecto de los tres primeros, por su condición de Directoras, y el último como síndico. Lo fundaron en los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades y en el hecho de haber tolerado el sometimiento ilícito y lesivo de El Peregrino S.A. a Vicente Robles S.A., bajo una dirección unificada, aceptando además una confusión patrimonial en su perjuicio y violando su autonomía patrimonial hasta llevarla a la quiebra, así como por la violación de los deberes que les imponía su condición de Directores y Síndico de El Peregrino S.A.-
Calificaron de improcedente e intolerable la neutralización de la prueba producida. En ese sentido, controvirtieron la «minimización» de la prueba documental; cuestionaron la descalificación de la prueba testimonial y la falta de ponderación de la prueba informativa de la AFIP que daría cuenta de que Graciela A. Robles compartía titularidades accionarias con su madre en empresas del grupo Robles. Sostuvieron que era inaceptable la descalificación de la prueba pericial contable; y consideraron que la magistrada habría omitido ponderar presunciones «graves, precisas y concordantes» que imponían la condena a los demandados, mencionando entre ellas: la transferencia del paquete accionario de control de El Peregrino S.A. por parte de la codemandada Graciela Martí Reta de Robles, que no apareció plasmada en ningún acto corporativo de la sociedad; el testimonio del Ingeniero Juan Mario Wiszynsnky, que sucedió a Reta de Robles en la Presidencia; así como que la citada no pudiera responder a quien le vendió las acciones; todo lo cual debió -a su criterio- llevar a la jueza a la conclusión de que tanto Reta de Robles como su hija Graciela siguieron controlando a la fallida. De otro modo -agregaron- no se explicaría porqué El Peregrino S.A. toleró los vaciamientos de bienes. Consideraron que el pronunciamiento se apartaba de las líneas establecidas por la jurisprudencia pacíficamente aceptada en la materia y que la sentencia consagraría un gravísimo cuadro de impunidad corporativo, lo que produciría riesgo institucional.-
El síndico expresó agravios en forma personal contra la imposición de las costas a su cargo. Se refirió a otras actuaciones donde la magistrada le impuso sanciones. Y, en lo que respecta al caso, expuso que no se ponderó que la demanda contó con la plena conformidad de los acreedores. Insistió con que el rechazo de la acción fue equivocado; agregó que no existió temeridad alguna, que además no fue planteada ni requerida por los demandados; y sostuvo que de ese modo la jueza se apartó de la jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia.-
Lo propio hizo el letrado patrocinante de la sindicatura, Ernesto Eduardo Martorell, respecto de la condena en costas dictada en su contra. Destacó que, más allá de los reproches formulados a la sindicatura por haber distribuido el activo de la quiebra sin efectuar previsiones para atender a los gastos de este juicio, su parte jamás tuvo participación en la quiebra. Por otro lado, cuestionó la imposición de sanciones considerando que no están autorizadas por la ley.-

IV. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.-

Se confirió vista a la señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara, quién se expidió a fs. 1633/1641, postulando que se haga lugar parcialmente al recurso interpuesto. Entendió, en resumidas cuentas, que la acción contra Vicente Robles S.A. debía ser rechazada por no haber sido controlante de la fallida; pero que debía prosperar contra los restantes demandados en su carácter de directores y síndicos, por haber manipulado los estados contables de la fallida para aparentar solvencia y liquidez, sin tomar medidas concretas para tratar la insolvencia.-

V. PARTICIPACIÓN DEL COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS.-

Luego de dictada la providencia de «autos» a fs. 1642, se presentó a fs. 1649/1660 el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal con el objeto de acompañar al letrado patrocinante del síndico en el recurso de apelación interpuesto, respecto de la imposición de costas en su contra y en forma solidaria con el síndico.-

VI. SENTENCIA.-

La causa se encuentra, entonces, en condiciones de sentenciar.-

1. EL OBJETO DE LA DEMANDA Y SU CALIFICACIÓN JURÍDICA.-

La quiebra actora promovió acción social de responsabilidad, en los términos de los arts. 276 y 278 de la ley 19.550 y 175 de la ley 24.522, contra ciertos sujetos en su calidad de socios, administradores y controlantes, a quienes imputó, en líneas generales: haber actuado en forma grupal en perjuicio de la fallida y haber utilizado los activos sociales de forma indistinta; así como la desaparición de maquinarias, bienes muebles registrables y dinero producto de la enajenación de bienes corporativos.-
Cabe acotar que en la instancia de grado se requirió, como recaudo para habilitar la acción, la autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible que impone el tercer párrafo del art. 119 de la L.C.Q., por la remisión contenida en el art. 174 parte final del mismo ordenamiento (v. resolución de fs. 152/155), recaudo que fue satisfecho por la sindicatura (v. fs. 156/157, 159/173 y certificación actuarial de fs. 176, que dejó constancia que se obtuvo la conformidad de acreedores que representan el 63,52% del capital quirografario y declarado admisible).-
Interesa referir, además, que se rechazó la excepción de prescripción que opusieran los demandados, considerando aplicable el plazo decenal del art. 846 del Código de Comercio en razón de tratarse de la acción social de responsabilidad societaria referida en el art. 175 de la L.C.Q. (v. resolución del juez de grado de fs. 179/182, dictamen del Fiscal General ante la Cámara de apelaciones de fs. 203/204, y fallo de la Sala «E» de fs. 205).-
Sentados esos antecedentes, cabe analizar en primer lugar la legitimación de los nombrados para ser demandados; ello, con prescindencia de la fundabilidad de la pretensión, cuestión subsidiaria que se deja para el punto siguiente.-

2. LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS DEMANDADOS.-

a) Vicente Robles S.A.-

La sentencia estimó la defensa de falta de legitimación planteada por Vicente Robles S.A., con sustento en que: (i) la citada no ostentó la calidad de administradora societaria prevista en los arts. 274, 276 y ccdtes. de la ley 19.550; (ii) no se presentaban los supuestos para la desestimación de la personalidad prevista en el art. 54 de la ley societaria; y (iii) la acción de daños del derecho común no podía admitirse por la vía del art. 54 porque se estaría habilitando una acción extinguida por prescripción.-
Ahora bien, no obstante que la imputación a Vicente Robles S.A. no puede fundarse ni sobre la base de la normativa de responsabilidad de los administradores societarios por mal desempeño del cargo (arts. 59 y 274 de la ley 19.550), ni con sustento en la inoponibilidad de la personalidad jurídica (art. 54 tercer párrafo de la ley 19.550); de ello no se deriva que la citada carezca de legitimación para ser demandada por responsabilidad.-
Sucede que, tal como sostuvo la Fiscal General, la responsabilización a Vicente Robles S.A. es susceptible de ser encuadrada en el art. 54 primer párrafo de la ley 19.550, esto es, en la imputación de haber causado daños a la sociedad en su carácter de «controlante». Véase que lo que esgrimió el síndico fue que se había verificado una verdadera sumisión de la fallida al vasallaje de Vicente Robles S.A., que habría derivado en una permanente intromisión de esta última en el manejo de los activos sociales.-
Se ha dicho en ese sentido -y lo comparto- que el primer párrafo del art. 54 de la ley 19.550 resulta una aplicación en el ámbito societario del texto del art. 1068 del Código Civil, en cuanto obliga al socio o controlante a reparar el daño causado a la sociedad estableciendo su responsabilidad en forma personal y solidaria (v. Junyent Bas, Francisco, «Abuso del control societario. Acciones sociales y concursales de responsabilidad y extensión de la quiebra», LL, 2005, D, 1442). Y, tal como lo destacó el autor citado, cabe considerar incluida en la hipótesis prevista por el art. 175 de la L.C.Q., no solamente a la acción social del art. 276 de la L.S.C. contra los administradores, sino también a la acción social reconocida en el primer párrafo del art. 54 en cuanto hace responsables a los socios y controlantes por el perjuicio causado a la sociedad.-
Acótase que aunque la acción no se hubiera encuadrado en esa normativa -la Fiscal refiere que existió «alguna ambigüedad» al respecto- lo cierto es que corresponde y es deber de los jueces la determinación correcta del derecho aplicable a la solución del conflicto, con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dados por las partes. Esa facultad deriva del principio designado por el aforismo «iura novit curia» y es impuesta por el art. 163 inc. 5 del Código Procesal, en cuanto impone a los jueces la tarea de calificar «según correspondiere por ley» las pretensiones deducidas en el juicio.-
De modo que, contrariamente a lo que entendió la jueza de grado, el supuesto no se enmarca en el tercer apartado del art. 54 que regula la inoponibilidad de la personalidad jurídica, sino en la atribución de responsabilidad por imputación de haber causado daños a la fallida en su carácter de «controlante» con sustento en el art. 54 primer párrafo de la ley 19.550.-
Resta efectuar una última precisión: la magistrada consideró que no podía admitirse la responsabilización por la vía de la acción de daños del derecho común pues se estaría habilitando una acción ya extinguida por prescripción cuando se inició la demanda. Sin embargo, no existe óbice en ese sentido, pues la cuestión de la prescripción es un aspecto ya decidido: la excepción de prescripción que opusieron los demandados se rechazó considerando aplicable el plazo decenal del art. 846 del Código de Comercio en razón de tratarse de una acción social de responsabilidad societaria referida en el art. 175 de la L.C.Q.-
En ese marco, cabe admitir la legitimación pasiva de Vicente Robles S.A., sin perjuicio de lo que más adelante se diga respecto de la prueba de la imputación de haber sido «controlante» de la fallida.-

b) Graciela Martí Reta de Robles

La jueza refirió que resultaba de las constancias de la causa que la señora Martí Reta de Robles había cedido su participación y cesado en el cargo que le correspondía en la sociedad con fecha 22/03/1996. Y destacó que si bien el síndico concursal había afirmado que ello no había sido real, pues la nombrada había continuado siendo junto a su hija dueña del 99% de las acciones tanto de El Peregrino S.A. como de Vicente Robles S.A., ello no había sido probado.-
Al margen de cualquier consideración sobre esa circunstancia, lo que no está en discusión es que Graciela Martí Reta de Robles ocupó el cargo de directora y además fue socia controlante de la fallida -al menos hasta el 22/03/1996, fecha en la que cedió su participación-. Así, es superflua la determinación sobre si luego de ello continuó desempeñándose de hecho o controlando a la fallida: está claro que la acción social de responsabilidad puede ser entablada contra ella -en los términos de la L.S.C.: 54 primer párrafo, 59 y 274- pues, tal como lo precisó la magistrada, los hechos imputados ocurrieron antes de la desvinculación de la sociedad.-

c) Graciela Alejandra Robles.-

La jueza dijo que no existía el menor elemento susceptible de fundar la pretensión que la sindicatura dedujo en contra de ésta, dado que jamás fue accionista de El Peregrino S.A.-
La Fiscal General, por el contrario, destacó que de las constancias de la causa surgía, contrariamente a lo considerado por la magistrada, que Graciela Robles -hija de Graciela Reta de Robles- fue directora de la fallida desde 1993 y continuó en su cargo al menos hasta la transferencia accionaria del 22/03/1996.-
En el informe pericial contable se efectuó un detalle de la composición de todos los integrantes del Directorio desde el ejercicio cerrado el 31/01/1991 y hasta el auto de quiebra (v. fs. 1297 pto. 11). Allí claramente se indicó que, verificando el Libro de Actas de Directorio de la sociedad, surgía de fs. 37 (Acta N° 229 del 28/09/1995) que la señora Alejandra Graciela Robles había ocupado el cargo de Directora Titular en lugar del extinto Horacio Nicomedes Sarza. A ello se agrega que, en los Estados Contables acompañados por la propia fallida al momento de peticionar la conversión de la quiebra en concurso preventivo, Alejandra Graciela Robles figuraba como Directora (v. autos principales: fs. 161/162 -memoria y estados contables al 31/01/1994, ejercicio económico N° 22; fs. 177/178 -memoria y estados contables al 31/01/1995, ejercicio económico N° 23-, y fs. 193/194 -memorial y estados contables al 31/01/1996, ejercicio económico N° 24-). Ello es concordante, por último, con la información proporcionada por la Inspección General de Justicia al ser requerido informe sobre la nómina de integrantes del Directorio, donde consta expresamente que la señora Alejandra Graciela Robles fue nombrada en reemplazo del fallecido Horacio Nicomedes Sarza (v. fs. 458 de los autos principales).-
Si bien esos elementos son suficientes para tener por acreditado el carácter de Directora de la accionada, es dirimente la circunstancia de que, demandada en su condición de Directora de la fallida, la citada no desconoció su carácter de tal, ni esgrimió su falta de legitimación pasiva (v. escritos de fs. 66/69 y 71/86); de modo que, en cualquier caso y al margen de la prueba existente, la actuación como Directora fue un hecho reconocido por Graciela Alejandra Robles.-
Por lo expuesto, la citada tiene legitimación para ser demandada por acción social de responsabilidad en los términos de la L.S.C.: 59 y 274, por su carácter de Directora de la fallida.-

d) Julio Espoille y Jorge De Seta.-

No está en discusión que Julio Espoille se desempeñó como Director de la fallida, ni que Jorge De Seta se desempeñó como Síndico y Contador Certificante, motivo por el cual su legitimación pasiva deviene impuesta por la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones impuesta, al primero por los arts. 54 y 274 de la ley 19.550; y al segundo por el art. 296 de la misma ley, así como por la solidaridad por los hechos u omisiones de los directores prevista por el art. 297 de la ley societaria.-

2. PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA DEMANDA.-

a) Imputación contra Vicente Robles S.A. por su carácter de «controlante».-

Cabe recordar que se le atribuyó a Vicente Robles S.A. responsabilidad por haber causado daños a la fallida en su carácter de «controlante».-
La configuración de «grupo económico» entre la fallida y Vicente Robles S.A. es un hecho sobre el que no existen discrepancias y que, por ende, cabe tener por probado.-
Ahora bien, es sabido que la existencia de «grupo» o «conjunto económico» entre las sociedades -con accionistas comunes, unidad de dirección y administración, etc.-, no constituye -por sí sola- motivo para extender la responsabilidad entre sus presuntos integrantes, que conservan personalidad jurídica diferenciada (art. 39 del Cód.Civ., art. 2 L.S.C., y art. 172 L.C.Q.).-
Lo que en el caso debió probarse para responsabilizar a Vicente Robles S.A. fue en primer lugar que ejerció el «control» sobre la fallida; luego que esa dominación fue «antijurídica» o «torpe»; y finalmente que como consecuencia de lo anterior se produjeron daños concretos.-
Coincídese con la Fiscal General en que no existe prueba de la existencia de subordinación o control de la fallida por parte de Vicente Robles S.A. Véase que no se presenta ninguna de las situaciones descriptas por el art. 33 de la ley 19.550: la citada sociedad no era accionista de la fallida, ni se acreditó que hubiera ejercido «influencia dominante» por alguna vinculación externa.-
El testimonio del testigo Juan Marcelo Dietrich, que confirmó la existencia del denominado «grupo Robles»; que tenían directivos comunes, y que la fallida trabajaba exclusivamente para Vicente Robles S.A. (v. declaración agregada a fs. 1136/1137) no es suficiente para derivar de ello la existencia de dominación. Y la declaración de Vicente Mangifesta (v. fs. 1193) nada aportó en relación a esta cuestión.-
Ha sido resaltado tanto por la jueza como por la Fiscal General –y no fue controvertido por los demandados- que todos los elementos de la causa parecen indicar que lo que existía era una «confusión patrimonial» entre ambas sociedades, pero ese manejo promiscuo de los activos no es suficiente para demostrar la existencia de una influencia dominante por parte de Vicente Robles S.A.-
De modo que, no probada la condición de controlante de Vicente Robles S.A., cabe rechazar la demanda en su contra por no haberse acreditado el presupuesto de hecho exigido por el art. 54 primer párrafo de la ley 19.550, esto es, el carácter de socio o controlante de quién se pretende hacer responsable por daños.-

b) Imputación por mal desempeño contra los Directores y Síndico.-

La imputación de responsabilidad contra los directores y síndicos se fundó, básicamente, en dos circunstancias: (i) sometimiento a la fallida a una dirección unificada ejercida en interés de Vicente Robles S.A.; y (ii) disminución indebida el patrimonio social de la fallida.-

(i) Respecto de la primer imputación, ya se señaló que la magistrada tuvo por acreditado que Vicente Robles S.A. y El Peregrino S.A. formaban entre sí un grupo y que se hallaban sometidas a una dirección unificada ejercida por la señora de Robles. Pero la jueza sostuvo que no existían elementos para concluir que esa dirección se haya ejercido en beneficio de Vicente Robles S.A. y en perjuicio de la fallida. La a quo entendió que tampoco existía prueba de que haya existido un enriquecimiento de Vicente Robles S.A. a costa de la fallida, pues si bien dio por probado que la fallida acopiaba material para Vicente Robles S.A. y que se habían retirado bienes y maquinarias de la planta de El Peregrino S.A., no había prueba de que ello no hubiera tenido contraprestación.-
A su turno, la señora Fiscal también estimó que no se hallaba demostrada la imputación de que los demandados permitieran que Vicente Robles S.A. se aproveche de los bienes de la fallida, ni que el grupo económico actuara en contra de su interés social.-
Tal como ya indicó al analizar la imputación de responsabilidad contra Vicente Robles S.A., no está en discusión que existió un «grupo económico» conformado por la citada y la fallida e integrado además por otras sociedades y personas -el «Grupo Robles»-. Pero ni esa situación, ni el ejercicio de «control» sobre la estructura por parte de uno de sus miembros -también se dijo- no es susceptible de reproche. Lo ilícito sería que la dominación se hubiera ejercido de forma «antijurídica» y originando daños a los sujetos dominados.-
Si bien se acreditó que la fallida trabajaba exclusivamente para Vicente Robles S.A., que ambas sociedades tenían accionistas y directivos comunes, así como que la dirección del grupo estaba en cabeza de la señora Reta de Robles, lo que en modo alguno se probó que el denunciado desvío del interés de la fallida para favorecer a Vicente Robles S.A.-
La dirección unificada es presupuesto necesario de la actuación grupal y no implica de suyo «obrar abusivo», que requiere una actuación deliberada destinada a perjudicar al sujeto dominado. De modo que lo que debía probarse es haber mediado abuso en la dirección del grupo y el daño causado a uno de sus integrantes como consecuencia de ello.-
Pero, por el contrario, y tal como se dijo al evaluar la actuación de Vicente Robles S.A., estímase que no existen pruebas del aprovechamiento de los bienes de la fallida o de otro desvío de su interés social; antes bien, lo que parece haber existido es un manejo promiscuo de los negocios, traducido en «confusión patrimonial» -el síndico lo denominó «cruzamiento y utilización indistinta de activos»- de la que no se desprende que la perjudicada haya sido la fallida.-
Es evidente que esa gestión promiscua e indistinta de los patrimonios de las sociedades supone un incumplimiento de los directores y configura una causal de «mal desempeño» del cargo susceptible de generar responsabilidad.-
Pero, para hacer efectiva esa responsabilidad de los administradores societarios no es suficiente demostrar que incumplieron sus obligaciones legales y estatutarias: para que se configure su responsabilidad deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil, esto es, debe probarse que el incumplimiento o comportamiento culposo generó un perjuicio en el patrimonio social, así como la adecuada relación de causalidad entre la inconducta y el daño causado (L.S.C.: 59 y 274 ya citados; CCiv.: 506, 511, 512, 519, 520 y 521).-
Y en el caso, la imputación de haberse sacrificado a la fallida en aras de preservar a Vicente Robles S.A. y a las demás sociedades del «grupo Robles» no tuvo su correlato en pruebas concretas que dieran cuenta de operatorias llevadas a cabo en contra del interés social de la primera y de perjuicios sufridos como consecuencia de ello.-
Por lo demás, la conducta antijurídica en la administración de las sociedades no se configuró en un desvío de bienes exclusivamente de una sociedad hacia la otra, sino en la gestión común y confusión en la aplicación de los activos a la operatoria de las sociedades del grupo, de lo que se deriva que -tal como lo destacó la magistrada- resulta imposible dilucidar si alguna de los componentes se benefició a expensas de otro.-
Es en ese contexto en el que debe analizarse el hecho de que se hubiera probado que Vicente Robles S.A. haya utilizado bienes de la fallida, porque no cabe soslayar que también se dio la situación inversa, esto es, la utilización por la fallida de bienes de Vicente Robles –los propios hechos relatados en la demanda dan cuenta de esa situación-, de modo que es de suponer -o al menos no se probó lo contrario- que la gestión común importó beneficios recíprocos o compensaciones.-
Entonces, el daño ocasionado a la fallida derivado del «abuso de control» imputado no puede considerarse acreditado.-

(ii) Respecto de la segunda imputación, esto es, la referida a la desaparición de los bienes de la fallida, la jueza expuso que la única prueba producida era el peritaje contable del que surgía que ciertos bienes otrora registrados dejaron de estarlo sin explicación. Y entendió que ello era insuficiente, pues estaba probado que la contabilidad de la fallida había sido abultada con vistas a crear una indebida apariencia de solvencia, por lo que si ese documento había sido cuestionado por no ajustarse a la realidad no podía servir de prueba. A su criterio, lo único que estaba claro con ello es que se había configurado una irregularidad contable. Reiteró que lo único acreditado era que había existido confusión de activos, pero no que haya existido una disminución fraudulenta y/o abusiva del activo de la fallida. Se refirió a ciertos rodados que, registrados en el Balance de 1989, no fueron registrados en el Libro Inventario del año siguiente, ni fueron dados de baja, ni se registró el ingreso de fondos a cambio de los mismos. Sin embargo, estimó que ello sólo probada la desaparición de los bienes en el plano contable, pero no en el plano material, pues no había certeza de que no hayan sido los rodados encontrados en el predio de la fallida y subastados en la causa. Por otro lado, se refirió a ciertos comprobantes y los reputó insuficientes para demostrar la desaparición de bienes, pues era razonable la explicación de los demandados en orden a que se trataba de documentos comunes entre empresas relacionadas, y tampoco existía prueba de que se tratara de bienes de la fallida.-
Por el contrario, en relación a esta imputación de desaparición de bienes -maquinarias, bienes registrables y dinero producto de la enajenación de bienes corporativos- propondré admitir la acción de responsabilidad de los administradores y síndico.-
Como ya lo referí, quedó acreditada la «gestión promiscua» o «confusión patrimonial» que facilitó o contribuyó a disponer de los bienes sin concretarse los registros y transferencias pertinentes. Cabe reiterar también que es evidente que esa «gestión indistinta» de los patrimonios de las sociedades supone un incumplimiento de los directores y configura una causal de «mal desempeño» del cargo susceptible de generar responsabilidad.-
A partir de esa circunstancia, creo que se presentan todos los presupuestos de la responsabilidad civil.-
El obrar antijurídico esta representado por la aludida gestión promiscua. El factor de imputación está claro desde que esa conducta debe atribuirse a un obrar doloso o cuanto menos con culpa grave de los administradores de hecho o de derecho. Y, finalmente, el daño está representado por la desaparición de los bienes evidenciada desde que, al presentarse la sociedad en concurso preventivo denunció la composición de su patrimonio, y en el informe general del síndico se describió el activo y sus valores. Pero como contrapartida, los bienes incautados y subastados no fueron todos los que resultan de esos informes, sin que los administradores hayan dado explicación adecuada o suficiente de lo sucedido.-
Acreditado que existió gestión promiscua y que ello fue provocado, admitido o tolerado por los administradores, y sin perjuicio de que tal circunstancia pudo habilitar la extensión de la quiebra por confusión patrimonial inescindible -como sanción en el caso de que esa confusión alcanzara a la mayor parte de los activos y de los pasivos (LCQ: 161-3)-, lo relevante es que, en todo caso, era a los administradores a quienes hubiera competido rendir cuentas a través de los actos societarios específicos (confección de los Estados Contables y otros), y está claro que no lo hicieron.-
Cierto es que la utilización por una u otra sociedad de bienes de la otra pudiera no arrojar precisiones sobre quien se benefició o perjudicó, pero en modo alguno ello justifica la desaparición de los bienes.-
Y son inaudibles las pretendidas explicaciones brindadas. En efecto, falta de los bienes no puede encontrar justificación en el hecho de que la contabilidad estuviera «abultada». Respecto de los rodados, dado su régimen de inscripción, tampoco pueden integrar los activos confundidos: justamente, el hecho de que los rodados registrados en el balance de 1989 que luego dejaron de estarlo no fueran los encontrados en el predio de la fallida y subastados en la liquidación de los bienes demuestra el obrar antijurídico. Tampoco, por ello mismo, puede resultar imposible distinguir si alguno de los vendidos era un automotor registrado.-
La existencia de comprobantes que acreditarían la autorización para el retiro de ciertos bienes -una trituradora, un vehículo marca Dodge, un camión y una cargadora- no exonera el irresponsable actuar contra la ley y los estatutos, por el deber específico que recae sobre los administradores de cuidar los bienes sociales (CNCom. Sala B, «Transportes Perpen S.A. s/ quiebra c/ Perpen, Ernesto y otros s/ ordinario» del 07/09/2009).-
Y, si algunos bienes de El Peregrino S.A. aparecieron en el depósito de Vicente Robles S.A. caben dos posibilidades: o bien que mediaba una autorización para su utilización -en cuyo caso debieron incautarse-; o bien que existió apropiación indebida. Si nada de esto se explicó y los bienes desaparecieron, la responsabilidad es clara, pues por imperio del art. 2412 del Código Civil, se presume que los bienes que se encontraban en el establecimiento de «El Peregrino S.A.» eran suyos.-
En conclusión, cabe reputar acreditada la disminución fraudulenta del activo de la fallida y responsabilizar por ello a los directores y síndicos de forma solidaria e ilimitada por los perjuicios causados a la masa de acreedores, delimitación que cabría sujetar a un perito árbitro mediante el procedimiento autorizado por el art. 165 último párrafo del Código Procesal.-
Sin embargo, se prescindirá de ese trámite dado que esta causal quedará subsumida en la responsabilización más amplia -por el total del pasivo insoluto- que dispondré seguidamente.-

(iii) Resta analizar una última cuestión.-

La Fiscal estimó que los demandados ocultaron el estado de crisis manipulando los estados contables de la fallida y que no recurrieron oportunamente a una solución preventiva a los efectos de evitar la quiebra de la sociedad. Consideró que esa conducta antijurídica produjo un daño a la fallida constituido por la pérdida de la oportunidad de recurrir exitosamente a la solución preventiva. Y sostuvo que dicho daño es imputable a los directores al menos a título de culpa grave y al síndico y auditor en tanto afirmó que los estados contables presentaban razonablemente la situación patrimonial de la sociedad, lo que había implicado incumplimiento de los deberes a su cargo.-
Cabe precisar que si bien esta imputación no mereció consideración especial en la sentencia, formó parte de la pretensión deducida en la demanda. Véase que expresamente se imputó la «simulación de posiciones contables entre las distintas empresas para recrear una imagen de solvencia y/o seriedad inexistente» (v. fs. 26 vta., 2do. párrafo) dado que se «…toleró que se le inyectara a la exhausta El Peregrino en su Balance la insólita cifra de $ 1.175.000… en concepto de Valuación de Extracciones Futuras…» (fs. 26 vta. 3er párrafo).-
Y ello fue destacado también por la Fiscal General, que puntualizó que se incluyó en los Estados Contables desde 1990 y hasta la declaración de quiebra un activo intangible de gran significación en concepto de «valuación de extracciones futuras» que no tuvo adecuado correlato con la realidad.-
El perito contador detalló en su informe (v. fs. 1301/1302) los valores asignados al yacimiento explotado por la fallida desde el ejercicio cerrado el 31/05/1990 (por la suma de $ 7.915.313,60) y hasta el ejercicio cerrado en 1996 (por la suma de $ 2.914.560). Refirió que en las notas al Balance, el Contador certificante explicó que esos valores se determinaron considerando las «utilidades futuras por su correspondiente explotación», pero que no se había exhibido ningún soporte documental o técnico que justifique esos valores. El experto destacó que ello no sólo no era una práctica profesional habitual, sino que violentaba los criterios contables. En el informe se dio cuenta, además, que la cantera del cerro El Peregrino no era un inmueble propio sino alquilado, con un contrato incumplido y con un juicio de desalojo promovido. Por otro lado, se puntualizó que según la memoria presentada en 1991 la extracción de piedra del yacimiento era casi nula ya en esa época. Y estas últimas circunstancias no se reflejaron en las notas de los Estados Contables.-
Los informes producidos por «Ernst & Young» y «Andersen» dan cuenta de que, para la Secretaría Técnica del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires, no correspondería contabilizar los revalúos por reservas mineras y que en caso de que se hiciera, el informe del auditor debería contener una salvedad en el sentido de que ello es asimilable a un «activo autogenerado». Se dejó en claro en esos informes además que, dado el juicio de desalojo, no era procedente contabilizar dicho activo y que era susceptible de distorsionar los índices de solvencia y solidez (v. informes de fs. 267/268 y 811/812).-
Sabido es que la contabilidad mercantil debe dar cuenta de las operaciones y negocios del comerciante de manera «clara» y «veraz» (arts. 43, 44, 51 y 52 del Código de Comercio).-
Pero, por lo que se vio antes, como consecuencia de la inclusión en el activo de un bien intangible catalogado como «utilidades futuras» de la cantera explotada por la fallida, se presentó una apariencia de solvencia que no se ajustaba a la realidad.-
De modo que cabe tener por probado que los Estados Contables de la fallida fueron alterados con vistas a crear una apariencia de solvencia que no existía. Y ello no puede ser catalogado como una mera «irregularidad contable», pues sin dudas obedeció al propósito de que la sociedad siga operando cuando no estaban dadas las condiciones.-
Como consecuencia de ello se frustró el derecho de información y se impidió a los socios y a terceros la evaluación de la real situación patrimonial de la sociedad, y la posibilidad de tomar las decisiones del caso, tanto en el plano societario -v.gr. capitalización de la sociedad frente a la situación de pérdida del capital social (L.S.C. 94-5 y 96)-, como en el plano concursal -v.gr. adopción de procedimientos concursales para superar la insolvencia-.-
Puede verse, en ese sentido, que en la demanda se imputó concretamente la omisión de presentar a todo el agrupamiento en concurso (v. fs. 25, cuarto párrafo), sin que ello halla motivado explicaciones puntuales de parte de los demandados.-
Juzgo entonces procedente la imputación a los administradores y síndico por mal desempeño de su cargo, por no haber tomado medidas para tratar el estado de insolvencia, ni recurrir oportunamente a una solución preventiva u a otras medidas a los efectos de evitar la quiebra de la sociedad.-
Véase que, según expuso la Fiscal General -sobre la base de los datos de liquidez de la empresa obrantes en el informe general-, aun cuando la fallida se encontraba en estado de cesación de pagos desde al menos enero de 1993, los administradores no informaron haber tomado medidas al respecto; por el contrario, mediante la confección de Estados Contables no ajustados a la realidad siguieron operando agravando la situación patrimonial de la sociedad.-
La irregularidad en la elaboración de los balances de ejercicio dispuestos por la ley, cuya confección y presentación a la Asamblea es función propia de los administradores (LSC: 234-1), constituye, evidentemente, mal desempeño en el cargo susceptible de generar responsabilidad (LSC: 59 y 274). Y lo propio sucede en relación al síndico de la sociedad atento su deber de fiscalizar su administración (LSC: 294-1), así como de dictaminar sobre la memoria, inventario, balance y estado de resultados (LSC: 294-5) y, en especial, su deber de vigilar que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley (LSC: 294-9).-
Todo administrador societario responde solidaria e ilimitadamente por los daños irrogados a la sociedad (LSC: 59 -ya citado- y 274) derivados del mal desempeño del cargo, la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, o por abuso de facultades o culpa grave; y lo propio sucede con los síndicos (LSC: 296 y 297).-
Esa responsabilidad se origina por la circunstancia de integrar los órganos de administración y fiscalización, aun cuando no hubieran actuado directamente en los hechos causantes de la responsabilidad, pues tienen una suerte de responsabilidad «in vigilando» y no pueden desligarse por la simple omisión o desatención de la gestión. Cupo a ellos oponerse al indebido actuar y dejar asentada su protesta, pues tal es el único medio eximente de la responsabilidad (LSC: 274, segundo párrafo) y ello no se verificó en el caso.-
La normativa societaria que regula la responsabilidad de los administradores y síndico se aplica aun frente a la quiebra de la sociedad, pues se trata de disposiciones de orden público cuya aplicación no pude limitarse solo frente a una sociedad «in bonis», sino también -y especialmente- frente a la insolvencia y a la crisis. De modo que, aun luego de la quiebra, subsiste la posibilidad de recurrir a las normas sobre responsabilidad típicamente societaria, sin la limitación de los parámetros de la responsabilidad concursal fijados por la LCQ: 173.-
Cabe responsabilizar entonces a Graciela Martí Reta de Robles, Graciela A. Robles, Julio Espoille y Jorge de Seta. Respecto de los tres primeros, por su condición de Directoras (LSC: 59 y 274 y LCQ: 175) y el último como síndico (LSC: 296 y 297) por el daño ocasionado a la masa de acreedores, constituido por el pasivo concursal insoluto luego de la realización de los bienes.-

4. LA IMPOSICIÓN DE COSTAS EN FORMA PERSONAL AL SÍNDICO Y A SU LETRADO.-

a) La jueza impuso las costas por el rechazo de la demanda a la quiebra, con excepción de la acción dirigida en contra de Graciela A. Robles, que se las hizo cargar al síndico y a su letrado.-
Lo fundamentó en que, a su criterio, no había existido el menor elemento susceptible de fundar la pretensión que dedujo en contra de ésta. Y consideró que la acción ejercida en esas condiciones revelaba un acto temerario, que sólo se explicaba porque el síndico entendió no arriesgar su propia responsabilidad por costas, pues luego de promovida la demanda distribuyó la totalidad del producido obtenido en la quiebra, sin efectuar ninguna previsión razonable para atender los gastos del juicio en caso de que la acción fuera rechazada, con la consecuencia de la no existencia de activo falencial para afrontar los gastos. Consideró que lo actuado por el síndico en ese contexto no podía entenderse realizado en su rol de órgano concursal, dado que el presupuesto de ello es la actuación dentro de los límites de la función; y sí, por el contrario, la actuación fue abusiva e ilícita, lo actuado no podía ser imputado a la quiebra, sino en forma personal a su autor. Y agregó que ello no implicaba sancionar al funcionario en los términos del art. 255 de la ley concursal, sino hacer aplicación del principio del derecho común previsto en el art. 1109 del Código Civil.-

b) La intervención de la sindicatura en la promoción de este juicio no se concretó en su interés personal sino en virtud de ser funcionario del concurso.-
Ahora bien, al margen de cualquier consideración sobre ese aspecto, los elementos que detallé en el punto VI, 1 (c) de esta ponencia me llevaron a la convicción de que Graciela Alejandra Robles tuvo legitimación para ser demandada por acción social de responsabilidad en los términos de la L.S.C.: 59 y 274, por su probado y además indiscutido carácter de directora de la fallida. Y, conforme emerge de lo expuesto en el punto VI, 2, (b) -ii y iii-, la citada será condenada por responsabilidad dado el acreditado mal desempeño de su cargo.-
Derívase de ello que, al prosperar la demanda contra Graciela A. Robles, está claro que no puede calificarse de «temeraria» a la demanda, ni imponerse las costas sobre tal base. Se deberán imponer las costas, en los términos del principio general del art. 68 del Código Procesal, a la demandada en su condición de vencida.-
Y ello impone, sin necesidad de formular otras consideraciones, que se deba dejar sin efecto la imposición de costas en forma personal al síndico y a su letrado, las que deberán ser cargadas en su totalidad por los demandados, en su condición de vencidos.-

VII. EL FALLO.-

Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: Desestimar los recursos en los términos que emergen de lo expuesto en los considerandos VI, 2. a) y b) -i- y -ii- y admitirlos conforme se expuso en el considerando VI, 2, b, -iii- y 4, con efecto de: a) rechazar la demanda respecto de Vicente Robles S.A., con costas de ambas instancias a cargo de la actora; b) condenar a Graciela Martí Reta de Robles, Graciela A. Robles, Julio Espoille y Jorge F. L. De Seta a responder ilimitada y solidariamente por el pasivo falencial insoluto, con costas de ambas instancias a los demandados.-

El Señor Juez de Cámara, doctor Bargalló dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.-
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga, adhiere a los votos anteriores.-

FDO.: Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Bindo B. Caviglione Fraga
Ante mí: Sebastián I. Sánchez Cannavó, Secretario de Cámara

Buenos Aires, 22 de diciembre de 2009.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: Desestimar los recursos en los términos que emergen de lo expuesto en los considerandos VI, 2. a) y b) -i- y -ii- y admitirlos conforme se expuso en el considerando VI, 2, b, -iii- y 4, con efecto de: a) rechazar la demanda respecto de Vicente Robles S.A., con costas de ambas instancias a cargo de la actora;; b) condenar a Graciela Martí Reta de Robles, Graciela A. Robles, Julio Espoille y Jorge F. L. De Seta a responder ilimitada y solidariamente por el pasivo falencial insoluto, con costas de ambas instancias a los demandados. Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría y a la Representante del Ministerio Público, a cuyo fin, remítanse las presentes actuaciones.//-

FDO.: ANGEL O. SALA – MIGUEL F. BARGALLÓ – BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA
SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ, Secretario de Cámara

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Dres. LUIS ALVAREZ JULIÁ- RICARDO LI ROSI – HUGO MOLTENI.- A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL DR. LUIS ALVAREZ JULIA, DIJO:

I. A fs.51/54 se presentó Gerardo Marcos Zemelman, mediante patrocinio letrado, entablando demanda por prescripción adquisitiva contra José Ber Borowsky, con relación al inmueble de la calle J.A. Cabrera 3094, Unidad Funcional N° 33, piso 5°, departamento “D”, de esta ciudad.
El actor señala en su libelo de inicio que su tío, José Ber Borowsky, quien falleciera el 1° de noviembre de 1979, con carácter previo, vendió el inmueble objeto de autos, a su madre Pola Feldman, mediante boleto de compraventa que en original fuera acompañado en los autos “Borowsky, José Ber s/ Sucesión ab- intestato”.
Destaca que lo abrupto del deceso de su tío impidió la celebración del acto escriturario, quedando el documento mencionado anteriormente como única prueba de la compra y pago del precio, y al ser éste un acto que no podrá concretar y teniendo en cuenta que el proceso sucesorio tramita como herencia vacante, careciendo de vocación hereditaria, se vio obligado a iniciar el presente juicio.
Afirma que desde el fallecimiento del titular dominial, ocupó en forma continua, pacífica e ininterrumpida el inmueble cuya usucapión pretende, haciéndose cargo todos estos años de los gastos de conservación y mantenimiento, que incluye servicios e impuestos y las expensas mensuales, acompañando los respectivos recibos.
Considera haberse comportado a lo largo de los años como un verdadero dueño, mencionando haber alquilado el departamento e incluso renegociando el pago de deudas que lo vinculan, adjuntando el respectivo convenio de cancelación de deuda.
A fs.165/167 se presenta Ana Ester Gutiérrez, curadora de los bienes que componen el acervo hereditario de la sucesión demandada, mediante el patrocinio del Sr. Procurador General Adjunto de Asuntos Contenciosos de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, y contesta demanda.
Luego de realizar una negativa pormenorizada de los hechos relatados por el actor, señala que la prueba documental acompañada resulta escasa e incompleta para acreditar la posesión pacífica y continua invocada, incumpliendo con los requerimientos exigidos por la ley 14.159, modificada por el Decreto 5756/58.
También refiere que tal como surge del boleto de compraventa aludido, el saldo de precio se abonaría el 25 de octubre de 1979, en cuyo acto se haría entrega de la posesión. Sin embargo, dicho pago nunca fue efectuado, toda vez que de la partida de defunción del Sr. Borowsky se desprende que el último domicilio del causante era el de la calle Cabrera 3094 y por tanto, al momento de su muerte continuaba ostentando la posesión.
A fs. 214/216 se presenta el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y manifiesta que sólo investirá el carácter de demandado para el supuesto en que exista interés fiscal comprometido.
A fs. 295 se presenta Alicia Cristina Ongarato de Zemelman en su carácter de cónyuge supérstite de Gerardo Marcos Zemelman, denunciando el fallecimiento del actor.
II.- Corridos los traslados de rigor, y producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, el Sr. Magistrado de la anterior instancia dictó sentencia, la cual hizo lugar a la demanda promovida y declaró en consecuencia que Alicia Cristina Ongarato ha adquirido por prescripción el bien sito en la calle José Antonio Cabrera 3094, esquina Agüero, Unidad 33, piso 5, Capital Federal (Circunscripción 19, Sección 15, Manzana 100, Parcela 11), distribuyendo las costas por su orden.
Contra dicho pronunciamiento, se alza Mónica Cristina Tolosa, curadora de los bienes que componen el acervo hereditario de la sucesión demandada, quien expresó agravios a fs. 397/401 los que fueron replicados por la parte actora a fs. 411/414.
III.- La recurrente centra sus quejas en que el Magistrado de la anterior instancia consideró con excesiva laxitud la escasa prueba producida por el actor, entendiendo que no acreditó debida y acabadamente la posesión veinteañal, prevista en el art. 4016 del Código Civil. Sostiene que los recibos de pago de impuestos, O.S.N., expensas y servicios públicos acompañados resultan harto escasos y fragmentados, y que la prueba testimonial es irrelevante dado que las declaraciones producidas solo se remiten a reproducir manifestaciones brindadas a los testigos por el propio actor.
La usucapión es un modo de adquisición de los derechos reales por “la continuación de la posesión” en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el tiempo establecido por la ley. La adquisición por este medio se basa en dos hechos fundamentales: la posesión de la cosa por parte de quien no es su dueño y la duración de esa posesión por un cierto tiempo. De la conjunción de la posesión con el tiempo la ley hace derivar la adquisición, siendo éste uno de los efectos más importantes de la posesión (cfr. Areán, Beatriz, “Derechos reales”, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2003, tomo 1, pág. 375).
Ahora bien, es sabido que quien alega la prescripción adquisitiva de dominio debe probar: primero, el “corpus” posesorio, vale decir el ejercicio de un poder físico sobre la cosa, segundo, “animus domini” o la intención de tener la cosa para sí sin reconocer la propiedad en otro; y, por último, el transcurso del tiempo, que marca la ley en veinte años (CNCiv. Sala A “Soldano Salvador c/ Sar Silvestre Ramón s/ Posesión vicenal”, del 17/4/1986).
En este entendimiento, dado la naturaleza peculiar de este modo de adquisición del dominio la apreciación de las pruebas de la posesión debe llevarse a cabo con la mayor estrictez, y deben considerarse de manera integral, compuesta y global, pero por sobre todas las cosas, con suma prudencia, debido a las trascendentes consecuencias que se derivan para las partes de la sentencia (Claudio M. Kiper- Mariano C. Otero, “Prescripción adquisitiva”, Buenos Aires, La Ley, 2° ed., pág. 281).
Sentado lo expuesto, advierto que la prueba producida en estas actuaciones no ha logrado acreditar de manera plena e indubitada que el actor ha realizado actos posesorios durante los veinte años exigidos por la ley para casos como el presente, por lo que adelanto que propondré al acuerdo acoger los agravios vertidos.
Respecto de la prueba documental obrante en autos, cabe poner de relieve que salvo los recibos de pago del servicio de agua (O.S.N.) por los bimestres 1, 3, 4 y 5 del año 1980 (v. fs. 345/348), los restantes comprobantes reflejan el pago del impuesto de A.B.L. a partir del año 1990 (cfs. fs. 349/360).
En igual sentido, cabe concluir respecto del pago de las expensas, ya que si bien el informe de la administración del Consorcio da cuenta que el actor las pagaba personalmente, cabe destacar que dicha entidad comenzó a administrar a aquél a partir del año 1994 (v. fs. 261) y por otro lado, los recibos acompañados obrantes a fs. 312/332 acreditan su pago a partir del año 1990.
Si bien es cierto que la falta de continuidad en el pago de los impuestos, tasas y contribuciones que pesan sobre la propiedad no es factor determinante para descartar el “animus dominis” requerido para el progreso de la prescripción adquisitiva, lo cierto es que en la especie hay un período de tiempo comprendido entre los años 1981 y 1990, en los que el actor no ofreció prueba que acredite el pago de los impuestos, servicios o expensas que recaen sobre el inmueble cuya usucapión pretende.
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, debe señalarse que la demanda de usucapión es improcedente, no obstante el pago de impuestos relativos al inmueble por parte del actor, si el resto de la prueba reunida resulta insuficiente para demostrar la existencia de actos posesorios realizados claramente con el ánimo de dueño y durante el término legal de prescripción (CNCiv. Sala H, “Lucero S.A. c/ López Vidal, Antonia y otros s/ prescripción adquisitiva del 24/4/2008).
En otras palabras, el pago de los impuestos por sí solo no constituye un acto posesorio y consiguientemente nada prueba con relación al corpus posesorio.
Corresponde pues, examinar la prueba testimonial obrante en los presentes actuados.
La testigo Elsa Cabral, quien declaró ser amiga del actor desde hace más de veinte años, al ser preguntada si sabía quien era el titular del inmueble objeto de autos, respondió “cree que el actor” “…que él abonaba las expensas y los gastos del departamento, esto lo sabe una vez estuvo enfermo, tuvo un infarto y la dicente en su momento, lo acompañó al hospital, y en esa oportunidad él le manifestó su preocupación de no poder abonar los gastos del departamento”. Sin embargo al ser repreguntada por la curadora de la sucesión, en qué fecha se infartó el actor, respondió “en los primeros meses del año 1999”. (v. fs. 258/260). También refirió que el actor tenía alquilado el inmueble para hacer frente a los gastos desde el año 2001. Cabe señalar que los hechos relatados si bien resultan ser actos posesorios, los mismos datan del año 1999 y 2001 (v. fs. 258/260).
La jurisprudencia ha sostenido que en los testimonios prestados como prueba en juicios de usucapión, la persona deponente debe explicar y detallar los actos y hechos que evidencien la intención de poseer como dueño, de lo contrario, si no se exponen pormenorizados estos actos y hechos y sólo se limitan a expresar los testigos “creo que es el dueño”, “lo he visto actuar como dueño”, etc., se desvaloriza la declaración, constituyéndose en una apreciación personal insuficiente (CNCiv. Sala C “Otero Lorenzo, David c/ Martínez, Lucio Alfredo y otros s/ prescripción adquisitiva”, del 11/09/2008).
A su turno, el Sr. Wolfgang Metsch, declaró ser amigo del actor desde hace más de treinta años y ante la pregunta de quién era el propietario del inmueble de marras, declaró que “supone que el actor”. Asimismo manifestó que “hizo arreglos, como por ejemplo puso un termotanque”, “…le consta porque se lo comentó el actor”, “…Aclara el testigo que no lo conoce”. Dijo saber que “Zemelman vivió allí, pero no le consta porque nunca fue allí”. Con respecto a las mejoras o reformas que realizó el actor, refirió “pinturas y artefactos de calentamiento de agua”, pero aclaró que no lo conoce (v. fs. 264/266).
La Sra. Anke Anna Wilhelmine Hardt, declaró que “en un tiempo el mismo actor ha vivido en ese departamento, no sabe cuanto tiempo. Esto lo sabe porque se lo contó el propio actor”(v.fs. 267/268). El actor sostiene que desde el fallecimiento del Sr. Borowsky ocupó en forma continua, pacífica e ininterrumpida el inmueble objeto de autos.
Ahora bien, la testigo Cabral declaró que por dichos del actor cuando el Sr. Borowsky fallece en su domicilio la policía lo llamó y le entregó las llaves del departamento. (v. fs. 259/260). En igual sentido depuso el Sr. Metsch quien “le manifestó que había fallecido el tío y que la policía le había dado la llave” (v. fs. 264). La Sra. Hardt declaró en relación a quién era el titular del inmueble que “cree que Zemelman, porque la madre del actor se lo comentó en el asado. No sabe desde hace cuanto, pero cree que desde hace mucho, cree que falleció en el 79, o sea que desde hace veintisiete años que es el dueño, es decir desde que murió su tío” (v. fs. 267).
Basándose estas declaraciones en los dichos del propio actor, forzoso es concluir en que si los sucesos no pasaron por los sentidos de ninguno de ellos, sino que provienen de la información de la propia parte, no cabría tenerlos por acreditados.
Así las cosas, considero que el actor no ha demostrado con elementos convincentes, la ocupación, acto posesorio por excelencia, ni la ejecución de ningún otro de los enumerados en el art. 2384 del Código Civil, desde el fallecimiento de su tío, Sr. José Ber Borowsky (1/11/1979) hasta al menos los años noventa y en consecuencia, no se encuentran acreditados los años exigidos para que la prescripción adquisitiva opere de acuerdo al art. 4015 del Código Civil.
IV.- Síntesis: En virtud de la totalidad de los fundamentos antes expuestos, propongo al acuerdo: 1) Revocar la sentencia apelada en todas sus partes, rechazando la demanda promovida y 2) Imponer las costas en ambas instancias a la vencida. (art. 68 del CPCC).
El Dr. Ricardo Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Luis Alvarez Juliá.
A la misma cuestión el Dr. Molteni dijo:
Comparto las conclusiones y los fundamentos que el distinguido vocal preopinante expone para concluir en la desestimación de la demanda, a las cuales me parece apropiado agregar, que del propio texto del escrito inicial, se infiere que la ocupación del inmueble por parte del actor o más precisamente de su madre, fue como consecuencia de un boleto de compraventa que el titular de dominio habría suscripto a favor de ella, lo que permite concluir que la posesión acordada por Borowsky con sustento en ese contrato, no resulte apta para usucapir el bien prometido en venta.
En efecto, el adquirente por usucapión sin justo título, además de poseer el bien por un lapso no menor de veinte años (art. 4015 Cód. Civil), es menester que tenga la bajo su poder con intención de someterla al ejercicio del derecho de propiedad, puesto que para usucapir es necesario ejercer la posesión a título de dueño, dado que a ese efecto no sirven los llamados actos de tolerancia, ni el ejercicio de simples facultadas legales (conf. art. 2351 Cód. cit.; Lafalle, H. “Tratado de Derechos Reales”, t. I, n° 773 y ss., Peña Guzmán , “Derechos Reales”, t.II, n° 634).
En el caso, la posesión ejercida por la madre del actor y luego por él, en función del boleto de compraventa, implicaba reconocer en el vendedor la calidad de dueño, lo que resultaba incompatible que dichos poseedores cumplieran con la premisa de que la posesión con eficacia adquisitiva de dominio, se haya ejercido a título de propietario. Era por lo pronto indispensable, para el ejercicio de una posesión que tenga dicha aptitud, demostrar la intervención del título por el cual ejercía la tenencia del bien, en otro diferente de poseedor en los términos del art. 2351 del Código Civil, lo que exigía la realización de actos exteriores que mostrasen la intención de privar al dueño de la posesión y ejercer efectivamente las prerrogativas de los mismos (conf. Areán, B. Derechos Reales”, 6ta. éd., t. 1, p.394; S.C. Bs.As. 5-3-85 in re “Díaz Carlos I. c/ Pieres Augusto”).
Por ese motivo, considero que al margen de la deficiencia probatoria de los actos posesorios invocados por el actor, tampoco su accesión al inmueble parece relacionarse con una posesión que tuviese aptitud para adquirir el dominio por usucapción, por lo que la demanda debe ser rechazada.
Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, octubre de 2010
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, SE RESUELVE: 1)Revocar la sentencia apelada en todas sus partes, rechazando la demanda promovida y 2) Imponer las costas en ambas instancias a la vencida. (art. 68 del CPCC).
Notifíquese y devuélvase.

LUIS ALVAREZ JULIA – RICARDO LI ROSI – HUGO MOLTENI (CON AMPLIACION DE FUNDAMENTOS)

NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION NOTARIAL Y EL EJERCICIO DE LA PROFESION DE ESCRIBANO.

ESTUDIO DOCTRINAL Y DE LEGISLACION COMPARADA.-

Mucho se ha escrito en pro y en contra de la libertad de los registros notariales, lo cierto es, que la única profesión que se ha erigido en función de número, circunscripta, es la de escribano.-En efecto, el Estado no fija límites a la cantidad de abogados , médicos, ingenieros, arquitectos, veterinarios, etc.-

LOS PARTIDARIOS DE LA LIMITACION DE REGISTROS pretenden justificar el sistema sosteniendo dos teorías fundamentales:

a.- que el escribano es un funcionario público;

b.-que el “ númerus claussus” permite prestar los servicios notariales con mayores seguridades y ventajas para la sociedad, porque de esa forma se fiscaliza mejor la actividad.-O sea, que el buen desempeño de los notarios depende en gran parte de la limitación, ya que la apertura irrestricta de nuevos registros conspiraría contra la dignificación de la profesión y la seguridad imprescindible.
Hay numerosos trabajos en publicaciones notariales alertando sobre la masificación de la profesión.-
Nuestra intención es revisar, analizar y evaluar, en el momento actual los argumentos esgrimidos por los sostenedores del número limitado de escribanos.-
Con respecto a la n a t u r a l e z a j u r í d i c a de la tarea notarial puede quedar circunscripta entre tres tesituras:

1.-LA TESIS FUNCIONARISTA;

2.-LA POSICION PROFESIONALISTA, o tesis negatoria del carácter de funcionario público y ;

3.- LA TEORIA INTERMEDIA O ECLECTICA.-

Referenciaremos a las diferentes teorías existentes sobre la naturaleza jurídica de la tarea de notario público y sus fundamentaciones.-
Es importante determinar si el escribano de registro es o no funcionario público, porque ello nos va a servir para establecer el carácter de su responsabilidad civil , contractual o extracontractual, de dónde también surgirá el plazo de prescripción de la acción por su responsabilidad, dos años o diez años.- Vemos entonces que las consecuencias jurídicas en uno y otro caso son completamente diferentes.-
Existen en la doctrina dos tesis antagónicas diametralmente opuestas.-

PRIMERO:LA TESIS FUNCIONARISTA
Considera al notario de registro en el ejercicio de sus funciones como …“ f u n c i o n a r i o p ú b l i c o “ , así lo entienden SALVAT, MACHADO, BORDA, SPOTA Y MUSTAPICH entre otros, porque muchos han opinado sobre éste tema.-

a.- La teoría de SALVAT está desarrollada en su “ TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES “punto III, tomo IV, pág. 310 nº 2983.-
Informa Salvat que los notarios son funcionarios públicos, que en principio, están obligados a prestar su ministerio y su servicio a las personas que se lo requieran.-
En el caso de la provincia de Buenos Aires, la LEY Nº 9020 sobre el notariado, entró en vigencia el 30 de abril de 1978, en el artículo 131 consagra:…”la obligatoriedad de la prestación ”.-
“ la prestación profesional del notario es un principio inexcusable “.-
El notario , ante la rogación, tiene la obligación de actuar.-

Porque lo asimilarían a un verdadero funcionario público, ( aunque agregan que ésta consideración de funcionario público no lo es en el nuevo texto, en el sentido administrativo, como integrante del poder estatal.)-
En el perímetro de la ciudad de Buenos Aires, o sea, la Capital Federal, ése carácter parece emanar de una primera y superficial aproximación al art. 10 de la ley 12.990, que rigiera desde el 3 de julio de 1947.-
Así también lo sostiene el Dr. Alberto Spota en su trabajo : “ RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO “ publicado en el nº 739 de la Revista Notarial, página 1664.-

Sus fundamentaciones jurídicas son :

a.-por la función fideihaciente (?) es un funcionario público, ésa función le brinda esa característica esencial para considerarlo tal, y lo impone el artículo 979 del Código Civil, que justamente expresa :
“ son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos : 1.- las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolos o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de ésos libros sacadas en la forma que prescribe la ley;
2.-cualquier otro instrumento que extendieran los escribanos o funcionarios públicos, en la forma que las leyes hubieran determinado “.-

b.-El notario, al ser un “ oficial público “ da autenticidad al instrumento otorgado por él.
Ello surge del art. 993 del CC que establece:
“ el instrumento público hace plena fé hasta que sea e argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, que han pasado en su presencia “.-

c.- Según ésta postura lo que reafirma aún más su condición de funcionario público es su designación por un acto administrativo unilateral;

d.- a pesar de ser funcionario público, no pertenece a los cuadros de la administración pública activa. Por ello, al lado de sus funciones públicas, realiza sus tareas profesionales atinentes al acto, preparatorias y posteriores al mismo.
El notario se halla pues, ante una situación legal y de derecho público, y no ante una situación contractual y de derecho privado.
“…Es un órgano de voluntad estatal, sin que resulte necesario embarcarse en el superado distingo de los actos de autoridad y de los de gestión, siempre actúa el Estado, sin que éste, como el Dios JANO, tenga dos caras y sin que ello implique desconocer que un matiz diferencial medie entre los llamados servicios industriales o comerciales del Estado “
SPOTA también agrega : …” de lo dicho se desprende, que de acuerdo con el régimen legal del notariado argentino, el escribano es un funcionario público.Se trata de un servicio público que funciona por medio de los titulares y adjuntos de los registros públicos notariales, gozando éstos de un empleo permanente. Ese servicio público no funciona mediante concesionarios, sino directamente organizado y explotado por el Estado, aunque mediante personas que, por su designación estatal, gozan de unja situación legal y reglamentaria inherente al acto, condición que significa tal nombramiento formulado por la Administración Pública “.-
La crítica a ésta concepción la realiza la jurista María Emilia Lloveras de Rest, siguiendo las enseñanzas de Marión Hoff que ….:” la función pública desempeñada por el escribano importa al propio tiempo el ejercicio de un servicio público.Estos servicios públicos pueden ser prestados por el estado, directa o indirectamente.Esto último a través de los concesionarios( servicios públicos propios ) pero también los servicios pueden suministrarse por intermedio de los administrados o de los particulares ( servicios públicos impropios )

En cuánto a la primera parte de las fundamentaciones del Dr. Spota, el análisis gramatical- filosófico y sintáctico, de las disposiciones del Código Civil pueden resumirse de ésta manera:
a.-en los preceptos inherentes a las formas de los actos jurídicos, VÉLEZ SÁRSFIELD menciona los escribanos y funcionarios públicos estableciendo una neta separación de las categorías mediante el empleo de la CONJUNCIÓN DISYUNTIVA “ 0” , por ejemplo, en los arts 973 y 979 inciso1º y 2º.-

b.-el calificativo “ escribano público “ solo se utiliza en la redacción de los artículos referidos a las escrituras públicas, por ejemplo en los arts. 997,-999,-1000 a 1008,- 1025 , 1035 inc. 2º,- 1223,- 1810,- 2847,- 3370,-3541,- 3637,-3654,-3671.-

c.- A pesar de que en oportunidades se alude al “o f i c i a l p ´u b l i c o “, involucrándose en la categoría al escribano público y al funcionario público que es oficial del Registro Civil, por ejemplo en los arts. 980,982,985,990,992 y 993, en realidad con el uso del término “ oficial público “ se quiere significar que hay identidad de comportamientos entre ambos sujetos cuando labran instrumentos públicos, pero no se puede deducir que sean de la misma categoría, el escribano y el funcionario público u oficial del Registro Civil.-

d.-LA LEY 2393, que rige el matrimonio civil, destaca que el oficial público es el funcionario público del Registro Civil.-

e.-Por lo tanto para el Dr.Dalmacio Vélez Sársfield , según el análisis de las normas del código Civil, EL ESCRIBANO NO ES UN FUNCIONARIO PUBLICO.-
.
En cuánto a la nota colocada en el art. 1112 del C.C. la misma trata de : ..” la responsabilidad de los jueces y oficiales el Ministerio Público, de los párrocos en los actos de estado civil, de los conservadores de registros de hipotecas, de los escribanos, procuradores y de todos los empleados en la administración del estado “.
Vélez Sársfield introdujo una modificación sustancial, al preceder la frase final con la conjunción copulativa “ y “ , en consecuencia Vélez Sársfield acepta que el escribano es un funcionario público , cuando integra los cuadros de la administración pública, como sucede con el Escribano Mayor de Gobierno.
En caso contrario , carece de esa calidad jurídica. La Dra. Lloveras de Resk, considera que ….las leyes locales acuerdan al escribano el rótulo de escribano público no pueden derogar las disposiciones de fondo del Código Civil.-

TEORIA DEL DR. JOSE MARIA MUSTAPICH en su “ Tratado teórico práctico de derecho notarial “ colige que…” el notario actúa entonces por delegación hecha por el Estado, es un acto de designación del Poder Ejecutivo, ejerciendo su ministerio en forma continuada y obligatoria, en un determinado ámbito territorial y para determinadas materias.Las leyes establecen incompatibilidades para el ejercicio de su función y le imponen obligaciones a cumplir.
El Dr. Mustapich continúa su línea de pensamiento diciendo :…” si el sujeto físico no tiene la fé pública para otorgarla, sino que ella deriva del Estado, surge que los que la poseen sólo pueden ser representantes del mismo, específicamente autorizados para otorgarla conforme a condiciones regladas “.
Pero si bien es cierto que se considera al escribano como funcionario público, admiten que guarda una fisonomía un poco diferente a la tradicional, pues conserva una cierta autonomía que empero, no alcanza conceptualmente a despojarlo de tal carácter.-
El carácter de funcionario público sería solamente respecto de los actos protocolares, es decir, en lo relativo, a la facción del instrumento en sí.Todo lo que afirma en el instrumento sólo puede ser atacado por redargución de falsedad, no basta la prueba en contrario.Art. 993 del C.C.
Pero como el Dr. Mustapich considera al notario en su doble carácter de funcionario público y profesional del derecho, nos dice con respecto a éste último carácter:…” Fuera del protocolo, el escribano es un profesional de derecho “ .Si no fuera, la profesión de escribano público sería la de un amanuense calificado dentro de la función pública.Su misión es precisamente la de auxiliar a las partes en la exteriorización de sus voluntades, reglándola conforme a la ley y a la moral, a fin de que ellas tengan la eficacia jurídica tenida en vista “.-
Y he aquí la importante función social que cumple el notario, como consejero o asesor jurídico de las partes, en la confección de la escritura.- Su capacidad y conocimiento ha hecho, que en países como Francia, sea una figura importante dentro del ámbito familiar, como consejero a escuchar.-Su eficacia profesional le permitiría cumplimentar esa doble función: funcionario público- no en el sentido administrativista ,-y profesional del derecho.-

TESIS NEGATORIA DEL CARÁCTER DE FUNCIONARIO PUBLICO O
POSICION PROFESIONALISTA, fue desarrollada por reconocidos doctrinarios:
1.- Teoría de Eduardo Couture: afirma que el notario no es funcionario público, porque para serlo tendría que tener en le conjunto de interpelaciones humanas, la condición jurídica e los demás funcionarios públicos, su estatuto jurídico.”…No será funcionario público, aunque la ley lo denomine así, si el cúmulo de sus derechos y deberes no tiene condición de tal “
La profesión notarial importa una función pública de ejercicio privado.-

2.- TEORIA DE IGNACIO M. A LLENDE:
Éste autor parte de la idea de que el notario no ejerce una función pública. Solamente es funcionario público quien ejerce la función pública. “ “ la función notarial no es más que el ejercicio de una profesión libre y como toda profesión de trascendencia especial, se encuentra especialmente reglamentada”.-

3.-TEORIA DE VILLABA WELSH: refiriéndose a la calificación de funcionario público en las leyes, expresa : “…el hecho de que la ley califique a los escribanos de funcionarios públicos, no les da necesariamente ése carácter, y tal aseveración no está suficientemente respaldada por las demás imposiciones legales.
Tal calidad no puede adquirirse por una mera declaración, aunque emane de un texto legal. La calidad de funcionario público debe ser una cosa cierta, evidente, que encuentra su apoyo en la ley misma, y en el reconocimiento de existencia de un vínculo real con el estado “.- El ejercicio de la función notarial importa una concesión de servició público acordada por el Estado, podría considerárselo un concesionario del servicio público de autenticación, con derechos y obligaciones regidas por el contrato de naturaleza jurídica similar al de función pública “.-
Resumiendo: la posición negatoria del carácter de funcionario público, también llamada T E S I S P R O F E S I O N A L I S T A , PUEDE SER SUBDIVIDIDA ENTRE DISTINTAS VERTIENTES:

A.- COMO FUNCION PÚBLICA DE EJERCICIO PRIVADO la entiende el maestro Eduardo Couture.-

B.- COMO P R O F E S I O N L I B E R A L
La consideran Rafael Bielsa, Ignacio M. Allende, Allende de Iriarte.-

c.-.CONCESION DE SERVICIO PÚBLICO la entiende así el Dr. Villalba Welsh

D.- SIMPLE OFICIAL PUBLICO explica esta opinión el Dr. Tavares de Carvalho.-

Dentro de la tesis negativa encontramos la opinión más controvertida de EDUARDO BAUTISTA PONDE, en su libro “ ORIGEN E HISTORIA DEL NOTARIADO “ en la página 216 y siguientes, nº 459 a 462, efectúa un análisis detenido del notariado en diferentes países del mundo, y en su libro “ TRIPTICO NOTARIAL “ desarrolla los fundamentos de su teoría:
“ el notario no es funcionario público “, negándole ése carácter , afirma que por primera vez aparece como funcionario público en la Ley Francesa de Ventoso del año 1803, en ése cuerpo legal en el artículo 1º se lee que el notario es funcionario público. Ponde expresa que fue el resultado del momento histórico que se estaba viviendo, fue una creación exclusiva que se inició con la Revolución Francesa de 1789 y desembocó en el advenimiento de Napoleón Bonaparte, quien dicta una constitución que establecía un verdadero régimen monárquico bajo apariencia republicana.
Esta ley del Ventoso está inspirada en el sentido funcionarista que existía en ésa época para los actos gubernativos. La única superioridad reconocida era la de los “ funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones “.
Es por ello, que para jerarquizar la función de notario, decaída hasta ése entonces, pues en 1791 se habían suprimido las “ corporaciones “ , y por ende, la “ corporación notarial “, y para darle importancia, se asimiló al notario al funcionario público.-
Era una forma, también de cuidar el orden social, amenazado hasta ése entonces por los “…mandatarios del pueblo o sus agentes “.
Era una forma de asegurar las postulaciones del imperialismo napoleónico, sometiéndose a él.
El funcionario público dependía directamente del gobierno y era un órgano de control estatal, era una verdadera autoridad.
Francia era administrada y juzgada por verdaderos funcionarios, instrumentos del poder central.-
Ponde hace el parangón entre funcionario público y empleado público, y nos brinda la hipótesis de funciones públicas sin intervención de funcionarios públicos.-
Al detallar las características del funcionario público, en los que se refiere a :
n o m b r a m i e n t o, relevación, traslado, sueldo, sobresueldo, aguinaldo, carrera administrativa, etc.
Dice que el notario encaja su actividad dentro de las profesiones liberales y los propios de su actividad, que son muy diferentes de los analizados respecto del funcionario público.-Que la LEY DEL VENTOSO y otras normas definieran al notario como funcionario público, no significa que efectivamente lo sea.-Esta teoría está desarrollada en el libro mencionado, que aún hoy despierta polémicas y tiene amplia difusión.-

Esclarece contar con la información respecto al EJERCICIO DEL NOTARIADO EN LAS DISTINTAS PARTES DEL MUNDO.-

1º.- CON RESPECTO AL CONTINENTE AMERICANO :

1.- El notariado latino de fuente española:
Comprende los siguientes países:

MEXICO- URUGUAY, PERÚ, PARAGUAY, CHILE,- ECUADOR,- COLOMBIA,- HONDURAS,- COSTA RICA,- HAITÍ,- GUATEMALA,- PUERTO RICO,- BOLIVIA Y la ARGENTINA.-

a.-
Respecto de nuestro país, el notariado fue aludido por primera vez el 3 de febrero de 1813, en una resolución dictada por la ASAMBLEA DEL AÑO 13,- la cual fue ampliada el 3 de abril de ése mismo año.-
Se refería a la “Naturalización de los extranjeros”, que era imprescindible para poder ocupar cargos civiles, militares y eclesiásticos.-
En la resolución, obviamente, quedaban involucrados los escribanos.-

b.-en octubre de 1814, siendo Director Supremo Don Gervasio Posadas,- el 18 de octubre de 1819 se dictaron disposiciones inherentes a las notarías o escribanías.-
Posteriormente el 18 de marzo de 1830, se sancionó un decreto referente a los escribanos numerarios y de registro .-
La Superintendencia quedó a cargo del Poder Judicial, por intermedio de la Cámara de APELACIONES EN LO CIVIL.-

C.- EL 26 de septiembre de 1884 se abrogó la Venta de Oficios, por Ley nº 1494.-

d.-El Código Civil de Dalmacio Vélez Sársfield, que entra en vigencia el 1º de enero d e 1871, tuvo significativa importancia para el progreso de la organización notarial.-

e.- el 6 de diciembre de 881 se dicta la ley 1144, sustituída posteriormente por la ley 1893.
Esta última, dividió a los escribanos según que ejercieran o no la fe pública notarial.-

f.-la primera Ley Orgánica del Notariado se dictó en la provincia de Córdoba en el año 1921.-
En 1943 se hace los propio en la provincia de Buenos Aires, mediante la ley nº 5.015, que fue un instrumento normativo modelo, rigiendo posteriormente la ley nº 9.020.

En el año 1947 se sanciona en la Capital Federal la ley nº 12.990.
Sucesivamente fueron surgiendo nuevas leyes orgánicas en las provincias e TUCUMAN, ENTRE RIOS, SALTA, SAN LUIS, CORDOBA, LA RIOJA, ETC.-

PAISES DEL CONTINENTE AMERICANO CON ORGANIZACIÓN NOTARIAL DE FUENTE NO ESPAÑOLA.-

B R A S I L :
Recibió la influencia de Portugal, que como sus países vecinos, caso Francia, Italia, Bélgica, consideran al escribano como un magistrado que ejerce una función pública por delegación del Estado.-

C A N A D A :
Incidieron dos vertientes, la inglesa y la francesa.-
En la vertiente inglesa :

Se asimila a la concepción puramente profesionalista.-

En la vertiente francesa:

Defensora del notariado latino y en LOUISIANA, no obstante ser un estado que forma parte de Estados Unidos, tiene arraigo el notariado latino en virtud del influjo del pensamiento de los ideólogos franceses.-

Reafirmamos que se denomina N O T A R I A D O L A T I N O O N O T A R I A D O P U R O
A aquel que concibe al notario como un funcionario profesional del derecho investido de función pública.
El origen es un mix español, italiano y francés.-

En Austria la filtración del notariado latino no fue feliz, porque se receptaron aspectos negativos del sistema, por ejemplo, el acceso a funciones es muy riguroso, ya que tiene que poseer el título de abogado, escribano o juez pero con siete años de práctica.-
Además en Austria la designación es efectuada por el Ministerio de Justicia cuando se produce una vacante, previo concurso de oposición.-
El candidato, además e reunir “ experiencia e idoneidad “ , no puede contar con más de 60 años de edad.-
También se tiene en mira su “ situación económica “ y se le impone el deber de contratar un SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL( no rige el sistema de fianzas ).-
El desempeño de la función sólo es compatible con la función D O C E N T E.-
La competencia notarial es amplia y el escribano es el configurador del documento.-
La competencia territorial se extiende a todo el territorio austriaco, aunque el notario tiene asiento fijo .-
Existe la fe de conocimiento, pero, en defecto de identificación por trato, la ley tasa los medios supletorios a utilizar por el profesional,…..documentos de identidad, con firma y fotografía, testigo de conocimiento y otro notario.
Estas consideraciones se extraes del nº 792 de la REVISTA DEL NOTARIADO, “ EL NOTARIADO AUSTRIACO “.-

EN E U R O P A
Hay una organización notarial diferente en razón de que algunos países concurren varios sistemas o tipo.-
En A L E M A N I A
Rigen en principio los tres tipos tradicionales, según diferentes ámbitos territoriales :
1.- en BADEN Y WUTTEMBERG quedan vestigios del clásico notariado germánico, pero ése residuo es tenue, porque fue desapareciendo.-
2.- En los Estados Prusianos funciona el notariado mixto, el escribano es un profesional abogado que puede, sin defecto de sus tareas notariales, continuar ejerciendo la abogacía, y
3.- En Baviera, el Sarre, Hamburgo rige el notariado latino, esto surge de la “ REVISTA NOTARIAL Nº744, artículo que trata :
“EL NOTARIADO en Alemania Occidental “

En A U S T R I A predomina el notariado judicial de esencia germánica, aunque se fueron infiltrando principios propios del notariado puro, criticándose el resultado actual.-

En S U I Z A hay un régimen bifrontal, pues en algunos lugares se adoptó el notariado latino, así en los Cantones de Ginebra, Vaud, Valais, Berna, Fribourg, Neuchaftel, Argorie, Bal Ville, Soleusse, Tessin.
En otros sitios, no hay notarios y los documentos son confeccionados por los abogados, así acontece en los Cantones de Uterwarld- le haute, Gladis,Zoug, Saint Gall, etc.

En I N G L A T E R R A y E S T A D O S U N I D O S
El escribano mantiene su primigenio profesionalismo, con labor meramente certificadora.

En PORTUGAL el notariado latino que rigió en un principio fue absorbido, por la ingerencia estatista, cada vez mas avasalladora, asemejándose al sistema de Venezuela.-

En R U S I A el notariado reúne en éste momento aspectos administrativos y judiciales, desde el año 1926 son empleados del gobierno y se hallan sometidos al Comisariato de Justicia en materia disciplinaria.-

En D I N A M A R C A, A N D O R R A, B A D E N- B A D E N, WUTTEMBERG y algunos cantones suizos:
Los escribanos están equiparados a los jueces.
La modalidad de notario funcionario estatal reconoce dos categorías:
a.- Notario funcionario judicial.-
b.- Notario funcionario administrativo.-
El rasgo común es que se trata de funcionarios públicos designados y pagados por el Estado, la fuerza probatoria de los instrumentos públicos es absoluta y ésa autenticidad emana del ente estatal.-

En S U E C I A el escribano es un profesional privado y el instrumento en el cual interviene constituye un mero principio de prueba por escrito, que debe convalidarse judicialmente para adquirir autenticidad.-

Al igual que en I N G L A T E R R A y Estados UNIDOS es un profesional libre, diferente al caso de Alemania y Austria que es un profesional público, que desempeña una función pública, por “ c o n c e s i ó n e s t a t a l “. El documento posee valor de prueba pre- constituída, salvo tacha de falsedad demostrada.-
Es profesional funcionario público( FRANCIA, ESPAÑA, ITALIA, PORTUGAL Y BELGICA )
Porque es un magistrado que ejerce una función pública por delegación el Estado.-

En los cantones suizos el notariado es una magistratura judicial.
Por último, se habla de u n notariado de
“ e v o l u c i ó n f r u s t r a d a “ , a partir de la premisa de que el escribano comienza siendo un simple redactor de documentos, y después con la evolución histórica llega a ser un profesional investido de función fedante y aún de otras funciones públicas.-

III.-T E O R I A I N T E R M E D I A O
E C L E C T I C A .-

Estima que el notario es un profesional del derecho que desempeña una función pública.-
Así surge del Fallo nº 99.057 publicado en “ EL DERECHO “ el 7 de marzo de 1977, con un enjundioso voto del Dr. Atilio Aníbal Alterini.-
Están de acuerdo con ésta teoría intermedia :
a.-Félix TRIGO REPRESAS, quien la expone en su libro
“Responsabilidad de los Profesionales “ editado por Astrea, en las páginas 126 y siguientes.

b.-SAVRANSKY la expone en el libro “ Función y Responsabilidad Notarial” editado por Abeledo- Perrot, paginas 115 y ss.-

c.-CARLOS PELOSI, en dos obras de su autoría “ EL DOCUMENTO NOTARIAL” editorial Astrea 1980 pág. 176 y en la Revista del Notariado nº 752, págs. 365 y 371 titulado : “ Es funcionario público el escribano “.-

d.- SARACCO en “ NATURALEZA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL Y LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL “
Publicación de la Revista del Notariado nº 740 , pág. 368.-

e.-FEYOCK J.N. “ Los fundamentos e la posición del notariado “ Revista internacional del Notariado año 1952, pág. 273.-

f.-DE CUPIS en la Revista Notarial nº 634, pág. 447 y siguientes “RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO”.-

G.-EDUARDO COUTURE en su trabajo “ EL CONCEPTO DE FE PUBLICA “ Revista del Notariado nº 546 pág. 5.-

h.-BUSTAMANTE ALSINA: “ Teoría general de la Responsabilidad civil “. Editorial Abeledo Perrot, año 1980, nº 1452, pág.473.
Publicó en Jurisprudencia Argentina año 1982, tomo IV, página 42, “ RESPONSABILIDAD NOTARIAL POR OMISION DE LOS PROCEDIMIENTOS INSCRIPTORIOS DE ACTAS QUE REQUIEREN PUBLICIDAD “.-

I.-CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO REALIZADO EN MONTEVIDEO EN 1969.-

J.-JORNADA SANJUANINA dE DERECHO CIVIL realizada del 14 al 17 de octubre de 1982.-

k.-JORNADAS DE LA CIUDAD DE MERCEDES, presididas por el Dr. Atilio Aníbal Alterini en agosto de 1981, COMISIÓN Nº 3.

L.-FALLO DEL 8 DE ENERO DE 1983, SALA D DE LA CAMARA NACIONAL CIVIL, en autos “ Bacigalupo de Cerleti c/ Leone Antonio, “ publicado en LA LEY el 21 de junio de 1983.-

m.-FALLO “ ORDUÑA C/ RUEDA “ DEL 31 de agosto de 1982, publicado en EL DERECHO el 8 de marzo de 1983.-
No parece lógico aceptar los esquemas antifuncionaristas puros, pues aunque el notario fuera considerado un particular, es evidente que su actividad no es privada.
Al respecto, se señaló con acierto que la tarea fedante cumplida por el escribano cuando confecciona un documento incorporado al protocolo, y la de ser depositario y custodio de los registros, son indudables funciones públicas.-
El escribano es u profesional de l derecho que satisface una función pública.
a.- el escribano, si bien ejerce una función pública, no integra ninguno de los órganos del
estado, razón por la cual, carece del status d funcionario público,- no obstante que su designación y remoción tengan génesis en decisiones del poder ejecutivo.-
b.- el escribano no confecciona las escrituras en representación del Estado o como un órgano de éste, lo hace “ n o m i n e p r o p i o ”;
c.- el notario tiene independencia profesional y de actuación, de donde elige la sede de su notaría, el personal que lo asistirá, fija horarios, la retribución de sus empleados, toma o no vacaciones, etc.-
En algunas leyes locales se establecen limitaciones al albedrío que ilustra el texto, las cuales de ninguna manera tienen significación para enervar los principios reseñados.-
Por caso, la ley 9020 de la provincia e Bs.As. prescribe que el escribano debe tener abierta su oficina no menos de cuatro horas diarias, y que el horario debe anunciarse en lugar visible.Art. 35 inciso 11.-También, refiere la ley que el profesional no puede ausentarse por más de diez días corridos sin conocimiento del presidente de la delegación del Colegio de Escribanos, ni por más de un mes sin licencia del juez notarial, previa proposición de un escribano suplente. Art. 35 inciso 10.-
d.- aunque la paga que percibe el notario no sea decisiva para trasuntar el perfil de su actividad, es indudable que él no posee, a diferencia de lo que ocurre con el funcionario público, partidas de viáticos o gastos de representación, ni cobra aguinaldo, ni un plus compensatorio por el trabajo realizado en horas extras.-
e.- el cliente elige el escribano con libertad, es decir, que no le es impuesto como el funcionario público.-La decisión selectiva se basa en la confianza generada por la idoneidad y solvencia moral del notario.
f.-en el derecho positivo local no existe un régimen de responsabilidad del Estado similar al que gobierna el deber reparatorio del funcionario público.
g.- el escribano tiene el deber jurídico de guardar el secreto profesional, pero no con referencia a los asuntos de Estado, sino respecto de las partes que celebran el acto.

LOS PARTIDARIOS DE LA REVISION PROFUNDA DEL SISTEMA DE LIMITACION DE LOS REGISTROS, conforman una larga lista, e inclusive, hace tiempo integraron la llamada:
“COMISION PRO LIBRE EJERCICIO DEL NOTARIADO “, entre los Dres. CARLOS MALAGARRIGA, ALFREDO PALACIOS, JOSE NICOLAS MATIENZO, ANTONIO DE LA VEGA, HORACIO ACEVEDO, VICENTE LOPEZ IMAZ, HONORIO SILGUEIRA, JOSE ALLENDE IRIARTE, HORACIO PEDRO ANGEL PICASSO,MIGUEL CANÉ Y los escribanos Federico y LuisRojo y Raúl García Coni.
P R I M E R A C R I T I C A :
Éstas reflexiones, serían como “ autos para pensar “,…el número claussus no se compadece con el hecho de brindar a los estudiantes la posibilidad de cursar una carrera universitaria, si una vez egresado no puede ejercerla libremente.-
Se violan los arts. 14 referente a la libertad de trabajo , y el art. 16 de igualdad ante la ley de la Constitución Nacional.
Ya en el año 1930, los notarios Lucio Rojo y Federico Rojo opinaban que era irritante esa restricción profesional que trababa a los escribanos el libre uso del art. 14 de la Constitución Nacional.-
Al ingresar a la facultad no se les opone reparo y al egresar se les otorga un título que tiene valor relativo, pues solamente sirve para enmarcarlo.
En el año 1943, el escribano Picasso instaba a conscientizar sobre las situaciones irritantes, a terminar con los privilegios abolidos por la ASAMBLEA DEL AÑO XIII.
Actualmente una síntesis de los principios fijados por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA sobre los alcances de la igualdad, permite colegir que :
1.-la regla de igualdad estatuye la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias y hostiles.-

2.-la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales condiciones.-

3.- implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios, que excluyan a uno de lo que se les concede a otros, en iguales circunstancias.
Sin embargo es un principio admitido en Derecho Constitucional que el Estado puede reservarse para sí, el monopolio de ciertas industrias o actividades sociales, o conceder privilegios exclusivos para la realización de algunos trabajos, así la Corte Suprema Federal lo ha reconocido en varios casos (CSN 105 Pág., 30.- Otro 54 pág. 564 ).
Pero , los p r i v i l e g i o s e x c l u s i v o s y m o n o p o l i o s deben fundarse, únicamente, en la utilidad general o en el interés público.-
Nada más que éstas consideraciones puede legitimarlos, porque ello constituyen en cierta medida excepciones al principio dominante en el régimen de nuestras instituciones políticas: la igualdad; pero siempre los derechos individuales deben subordinarse, como es sabido, a los derechos de la colectividad y del Estado, los intereses particulares deben ceder ante los intereses públicos.-
Cuando el Estado concede privilegios exclusivos a determinadas personas, es porque ello es exigido y se justifica, por razones de utilidad o necesidad pública.-
Además , éstos privilegios que autoriza la Constitución,(art. 67, 16 y art. 104) deben ser siempre t e m p o r a l e s .-
Los escribanos gozan de un privilegio que no es el amparado por nuestra constitución, por lo que no escapa a los abolidos por la Asamblea del año XIII.
Cabe preguntarse:…
¿porqué actualmente?….
¿ cual es la utilidad o necesidad pública que lo justifica? Y además:….
¿ cumple con el carácter temporal que la Constitución Nacional exige ?.-

Por otra parte, toda persona tiene derecho a escoger libremente la actividad que desea o prefiere.
Esa elección, está fáctica y necesariamente condicionada por una serie de factores personales y sociales como son:
La existencia e un mercado ocupacional amplio y suficiente,
La idoneidad para la tarea pretendida,
El juego de la competencia,
La intervención del Estado.
Comprendemos que quien no es médico no puede aspirar a elegir ésa actividad profesional, previamente debe estudiar y graduarse, a su vez, esto último, depende de la facilidad de acceso a la universidad, de la capacidad intelectual del sujeto, etc.
Todo ello nos revela que la libre elección de una actividad requiere, por parte del individuo, una capacitación que le proporciona, la idoneidad necesaria que esa actividad demanda; y por parte del Estado, el condicionamiento suficiente y eficaz de un orden justo en lo social, cultural y económico, como para hacer accesibles las fuentes de la actividad a todo aquel que, con su iniciativa privada, pretende realizar la elección comentada.-
Corresponde situar al “ s u j e t o a c t i v o “ y al “ s u j e t o p a s i v o “ del derecho de trabajar.
El primero es la persona, asociaciones, empresas o personas jurídicas.-
El segundo es el Estado y lo demás hombres.
Una corriente de doctrina postula un “ derecho al trabajo “ como diferente del derecho “ a trabajar “.-El “ derecho al trabajo “ consiste en el derecho a conseguir ocupación, con la consiguiente obligación del sujeto pasivo de proveer de empleo al sujeto activo.-
En el caso que nos ocupa, los escribanos serían el sujeto activo…., pero, ¿ quién es el sujeto pasivo de dicha relación ?.-
En principio es el Estado, a quien los individuos harían exigibles la concesión de una ocupación, pues no parece que una persona pueda demandar a otra que le conceda empleo.
De allí, también que los escribanos que aún no obtienen su registro sen apartados del derecho “ al trabajo “ que les corresponde, fundado en razones de idoneidad para el ejercicio de la profesión, y que además, como sujeto activos de la relación de trabajo, pueden exigir al Estado como sujeto pasivo, que arbitre los medios necesarios para hacerlo efectivo.-
La falta de ejercicio de la profesión, se torna una limitación a trabajar, un graduado sin registro es como un automóvil sin gasolina, como un soldado con un buen fusil pero sin balas .
Tiene preparación, capacidad, experiencia, pero no sirve para trabajar, con eso solamente.-
El escribano Raúl García Coni, autor de un proyecto, suscripto por muchos colegas, afirmaba que el “ actual sistema de registros limitados significa una verdadera canonjía para quienes lo poseen”.-

El escribano TEÓFILO BARAÑAO, en un estudio sobre el tema, también defiende la libertad de los registros.-

El escribano Vicente LOPEZ IMAZ, al elevar un proyecto al Poder Ejecutivo, criticó la inactividad que soportan los graduados en escribanía, debido a una legislación vetusta y parcial, que evidencia su anacronismo.-
Desde la creación de la carrera universitaria no se justifica el “ n u m e r u s c l a u s s u s “ , porque es injusto imponerle a los egresados la inercia técnica más absoluta.-
Ocurre a veces que condiscípulos ,- egresados conjuntamente.- de iguales condiciones cuando no peores en el agraciado,-uno recibe el privilegio de un registro, mientras el otro, no consigue inserción laboral, acorde a su preparación.-
Preguntémoslo:…. ¿ que pasaría si lo mismo se hiciera con médicos, dentistas, ingenieros, veterinarios, farmacéuticos, arquitectos ?
Acaso….¿ es menos importante la salud, la vida de una persona, que la confección de una escritura ?.- Sin embargo, no lo parece!.-
Para impedir irregularidades posibles, al no limitar el número de registros notariales, que se impongan cuantas exigencias sean necesarias.
QUE SE EXTREME EL CONTRALOR PÚBLICO, para el ejercicio de la profesión notarial, pero si un estudiante se ha graduado, ha llenado todas las formalidades para acreditar su capacidad y su competencia, es injusto que se lo prive de ejercer la carrera que estudió.-
Suponer que solamente los profesionales “ elegidos “ para dispensarle el registro, acaparan las condiciones de capacidad es un error, porque esas condiciones no las otorga el Poder Ejecutivo al conceder el privilegio.-
Si se decretara la libertad de los registros notariales, habría más competencia como en las demás profesiones,- y porqué se va a entender “ a p r i o r i “ “ que ésa competencia sería desleal??
I G U A L S U C E D E CON LA PLETORA DE M E D I C O S, A B O G A D O S, I N G E N I E R O S, ETC..-
Con los controles adecuados,- cuantitativa y cualitativamente, la función notarial seguirá siendo tan delicada, honorífica y respetada.-
Todo es cuestión de adecuada reglamentación, sin necesidad de coartar el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita, que consagra la CONSTITUCIÓN NACIONAL

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 15 días del mes de marzo de 2011, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación se procede a votar en el siguiente orden:

El Doctor Vilela dijo:
I)- Contra la sentencia de fs.430/436 apela la parte actora, presentando su memorial a fs.442/465. El perito contador apela sus honorarios a fs.439.
II)- El actor se queja porque se desestimó su reclamo indemnizatorio y salarial, insistiendo en que medió entre las partes un contrato de trabajo, y que la realidad de la relación habida desvirtúa la apariencia societaria impuesta por el demandado Stilman. Destaca la prueba testimonial, argumentando que la totalidad de los testigos propuestos por ambas partes demuestran que prestó servicios en forma dependiente a favor del demandado, que lo hizo en forma clandestina desde 1987 hasta el distracto por él dispuesto, de manera indirecta, luego del intercambio telegráfico que tuviera lugar en el mes de agosto de 2008.

Señala que la pericia contable no acredita en modo alguno su carácter de socio real de Optica Gafas SRL, haciendo hincapié en que le resultarían inoponibles las registraciones relativas al cobro de dividendos, hasta el año 1999, y que desde el año 2000, siguiendo la postura defensiva del demandado -desde la perspectiva societaria- dejó de percibir cualquier dividendo u honorario, dado que surge que sólo lo hizo el codemandado Stilman, a la sazón único en ejercicio de la gerencia social desde esa misma época. Solicita se condene a Stilman en forma personal, apela el rechazo de las multas solicitadas en base a las leyes 24.013, 25.323 y 25.345, así como la imposición de las costas y los honorarios regulados a los letrados intervinientes por la parte demandada y al perito contador, por elevados.La representación letrada del actor apela sus honorarios, por estimarlos reducidos.
III)- A los fines de una mayor claridad expositiva, conviene puntualizar que no se discute a esta altura que Optica Gafas SRL fue constituida, conforme surge del informe de la Inspección General de Justicia (fs.233/238), el 29/3/1990, que estuvo integrada por el codemandado Stilman, por su cónyuge -Sra. Zvaig- y por el actor; que a este último le fueron cedidas las acciones de la Sra. Zvaig hacia noviembre de 1996 (fs.231/232); que de acuerdo a la cláusula quinta del contrato social, la gerencia de la sociedad fue ejercida en forma indistinta por el actor y el demandado Stilman hasta el 24/7/2000 (ver pericia contable a fs.377vta.), fecha del acta a través de la cual se decidió que la administración estaría a cargo únicamente de Stilman, quien a la sazón quedó como el único socio gerente. Los demandados sostienen que la relación que los uniera con el actor transitaba los carriles societarios, por lo que revestía naturaleza puramente comercial, y que Araujo jamás fue empleado de la sociedad, ni socio empleado, como subsidiariamente invoca el accionante. Este último insiste en que la modalidad societaria le habría sido impuesta por el verdadero dueño, el Sr. Stilman, y que la realidad de los hechos surge de las declaraciones de los testigos quienes, a su entender, dan cuenta de la existencia de un verdadero vínculo dependiente laboral.
Quienes declararan a propuesta del actor, Sres. Frega (fs.199/200), Pini (fs.201/204), Galván (fs.259/261), Gedaminska (fs.274/276), Leguizamón (fs.304/307) y Alvarez (fs.308/310), todos ellos clientes del negocio explotado por Óptica Gafas SRL, coinciden en haber visto tanto a Araujo como a Stilman en el local ubicado en Scalabrini Ortiz 3016 de esta ciudad. En cuanto aquí importa, señalaré que los testigos manifestaron que Araujo los atendía cuando iban a comprar anteojos o lentes de contacto, así como cuando precisaban reparar un par de anteojos.Tengo en cuenta las impugnaciones efectuadas por la parte demandada en las presentaciones obrantes a fs. 265/66, fs.272/273, fs.282, fs.314/315 y fs.321, mas los aspectos de las declaraciones analizadas que he destacado coinciden no sólo entre sí, sino también con lo manifestado por los testigos que declararan a propuesta de la parte demandada, Sres.Elías (fs.251/252), Nápoli (fs.311/312), Roffo (fs.316/318) y González (fs.336/337).
Elías es amigo de la infancia de Stilman y sus dichos se fundan en pasar cada tanto por la óptica; Nápoli es cliente del demandado y éste, a su vez, lo es de él; Roffo es cliente y González proveedor.
Todos ellos, en lo sustancial, también coinciden en que el actor atendía el mostrador, señalando -además- que Stilman también lo hacía (fs.317), que en forma indistinta tanto el actor como Stilman elegían mercadería (fs.336/337), y que este último presentaba a Araujo como socio (fs.311). Reitero que esta última calidad no es materia – en el aspecto formal- de discusión.El destacado se vincula con lo alegado por la parte actora en torno de la apariencia que, según invoca, revestiría su participación en Óptica Gafas SRL.
Sobre esta última circunstancia, además de las constancias registrales informadas por la Inspección General de Justicia, es necesario puntualizar que el perito contador detalló a fs.374 la distribución de utilidades de la sociedad, correspondiente a cada ejercicio, observándose que la última distribución en la que participó Araujo es la correspondiente al año 2000, ya que a partir de ese período sólo se liquidaron utilidades a favor de Stilman, quien -justamente- quedó como único socio gerente, a cargo de la administración (Acta Nro.15 del libro de Actas, ver fs.377vta.). Observo que la sociedad, si bien contaba con el libro del art.52 de la LCT, tan sólo tuvo una empleada, en la categoría de vendedora, cuyo ingreso se produjo contemporáneamente con la desvinculación -laboral- dispuesta por el actor.
Este último impugnó el informe pericial a fs.386, invocando -tal como lo hiciera al demandar- que jamás percibió los importes detallados en concepto de utilidades, liquidadas a su favor. La demandada expresó que esos montos fueron abonados en efectivo (ver respuesta del perito a fs.397), y no cuenta con recibo de pago. Por otro lado, la participación de Araujo en el capital social ascendió al 40% del total de las cuotas partes en las que aquél se divide, luego de la cesión de las cuotas partes correspondientes a la Sra. Zvaig.

IV)- El art.27 de la Ley de Contrato de Trabajo pretende, como una de sus finalidades, definir cuál es el status jurídico del socio que presta a la sociedad toda o parte principal de su actividad, en forma personal y habitual, con sujeción a instrucciones o directivas que se le impartan, y así permite acumular ambas calidades:la de socio y la de empleado (Etala, Carlos A., citado por Candal Pablo, en Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, dirigida por A. Vázquez Vialard, To.I, pág.340). La norma mencionada puntualiza, a fin de considerar que medió trabajo dependiente del socio, las siguientes circunstancias: prestación por el socio, a la sociedad de «toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad» (cfr. Justo López, Norberto O. Centeno y Juan C. Fernández Madrid, «Ley de Contrato de Trabajo Comentada», Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, Tomo I, pág. 347). Asimismo, la sola prestación personal de actividades del socio de una sociedad de capital no lo convierte «ipso facto» en un trabajador dependiente de ésta, pues de acogerse tal hipótesis se desvirtuaría la causa del contrato social que tuvieron en mira los integrantes, en tanto no se puede aceptar la formación de un ente colectivo prescindiendo de la actuación de los sujetos que la prestaron (cfr. esta Sala, in re Madegar SRL, T y SS 1991-896).
Es el último punto mencionado el que debe, a mi criterio, destacarse en el sub-examine: sujeción a las instrucciones que se impartan o pudieran impartirse para el cumplimiento de la actividad de que se trate. El demandado ha sido, desde la formalización de la sociedad -que, si funcionaba desde el año 1987, lo era de manera irregular, esto es, como sociedad de hecho-, socio gerente, mientras que el actor revistió ese carácter hasta el 24 de julio de 2000. La circunstancia de integrar el órgano de administración, lo que implica contar con facultades de dirección, excluye -en principio- la vinculación a través de un contrato de trabajo, dado que se presume que el socio gerente no está sujeto a directivas o instrucciones.A mi criterio, mientras Araujo se desempeñó como socio gerente, época coincidente con la distribución de utilidades de la que dan cuenta los libros sociales individualizados por el perito contador, no existen elementos que me lleven a considerar que su participación societaria ha sido una mera apariencia, ni ha sido fraudulenta. En cuanto a lo manifestado por el recurrente, con relación al
cobro de las utilidades liquidadas, he tenido oportunidad de señalar que, a los efectos de la participación en el giro societario que le hubiera sido negada, la normativa societaria prevé los carriles pertinentes para el ejercicio de sus derechos de socio (ver mi voto, in re «Reichstein de Pérez c/Camfide SA s/despido», SD 78.880 del 20/11/2001).

Ahora bien, tenemos un segundo período en la relación societaria que uniera al actor con el demandado Stilman: aquél que se desarrolló desde el 24/7/2000 hasta noviembre de 2008, época para la que dejó de revestir el carácter de socio gerente, a la vez que continuó prestando servicios en la óptica que ambos explotaban, en las tareas que los testigos describieran. Despejada la cuestión relativa a la integración del órgano de dirección y administración social, nos queda por dilucidar si Araujo estuvo sujeto -reitero, una vez que dejó de ser socio geren te- a directivas e instrucciones, y la respuesta será afirmativa.En efecto, no puedo obviar para llegar a esta conclusión que Stilman es técnico óptico, mientras que el actor no lo es (ver cláusula sexta del contrato social). Los testigos a los que hiciera referencia en párrafos anteriores no aportan datos de trascendencia que desdibujen la relación que unía a los socios mientras ambos compartían la gerencia, puesto que no señalaron ni precisaron datos o hechos de los que se deduzca que medió sujeción a instrucciones impartidas por el, a la sazón, otro socio gerente, dado que no puedo soslayar la envergadura del establecimiento como el que explotaba Óptica Gafas SRL -local dedicado a la comercialización de anteojos-, en el que ambos socios permanecían durante el horario de atención al público -los testigos coinciden en haber visto tanto al actor como al demandado-, este último tras un escritorio, y el actor tras el mostrador. Como explicara, en el segundo período de la relación, cuando Araujo deja de integrar el órgano de dirección hasta entonces compartido, encuentro que se impone el carácter de director «técnico», aunado al de único «gerente», que asumiera Stilman, por lo que propondré admitir que desde el 24/7/2000 Araujo se desempeñó en calidad de «socio empleado», a favor de Optica Gafas SRL, en el marco de lo normado por el art.27 antes mencionado. Frente a ello, el desconocimiento de su carácter de dependiente, frente al requerimiento telegráfico, habilitaron a Araujo a considerarse despedido, en los términos de los arts.242, 245, 246 y conc. de la LCT, lo que hiciera a tenor de la misiva de fecha 21 de agosto de 2008 (fs.10, informe de Correo Argentino a fs.157), recepcionada el día 25 de ese mes y año.A los fines de determinar el importe correspondiente a los rubros que serán objeto de condena, admito como fecha de inicio del vínculo laboral el 25/7/2000, ello conforme al desarrollo argumental que expusiera anteriormente, y el salario mensual de $1500 invocado en la demanda, por imperio de la presunción que contiene el art.55 de la LCT, en tanto resulta adecuado a las funciones desempeñadas por el actor.

V)- En cuanto se refiere a la multa del art.8 de la ley 24.013, intimación cursada no cumple con los recaudos normativos, por cuanto no se consignó la verdadera fecha de inicio del contrato de trabajo.
Sabido es que para que resulte procedente la indemnización contemplada por ese régimen normativo, el dependiente no sólo debe acreditar haber efectuado la intimación prevista en el art. 11 de la ley 24013, sino también la veracidad de las condiciones de contratación allí denunciadas, en tanto tal extremo ha sido establecido como recaudo de contenido necesario para la eficacia de la intimación en cuestión, puesto que aquella reconoce como objeto posibilitar la adecuación a la realidad de la eventual registración a efectuarse.
Ahora bien, más allá de lo expuesto en el párrafo anterior, lo cierto es que, en el caso cuya dilucidación nos convoca, y con relación a la temática inherente a los reclamos fundados en la ley 24.013, propondré hacer uso de la facultad que confiere el art.16 de ese régimen normativo, dado que las características de la relación habida entre las partes, detalladas a lo largo del presente, pudieron generar en la sociedad empleadora, de la cual formaba parte Araujo, y durante un largo período no sólo como socio sino también como integrante del órgano de administración, la «razonable duda acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo» a la que hace referencia el texto legal.En síntesis, la multa del art.8 no resulta procedente -en su totalidad- por el defecto en la intimación (amén de la facultad conferida por el art.16, que faculta la reducción hasta un mínimo), y propondré eliminar la duplicación del art.15, por los fundamentos expuestos en el párrafo anterior.

VI)- Con respecto a la multa solicitada con fundamento en el art.80 de la Ley de Contrato de Trabajo, teniendo en cuenta que en el sub-lite la demandada negó la existencia de relación laboral no luce razonable exigir al trabajador la remisión de la intimación prevista por el dec.146/01 para constituir en mora a su empleador luego de transcurridos treinta días de la extinción del vínculo, ya que la aludida negativa del contrato de trabajo revela su postura adversa al reclamo de entrega de certificaciones laborales (ver mi voto in re «Vendrell Carlos Alberto c/Sousa S.A. y otro s/despido», SD 83.418 del 28/2/06).
Propicio pues hacer lugar a este rubro.
Toda vez que el actor cumplió con los recaudos previstos por el art.2 de la ley 25.323 (ver comunicación de fs.10 e informe de Correo a fs.157, donde reclama el pago de las indemnizaciones establecidas en esa norma), le asiste derecho a percibir esa multa.

VII)- Teniendo en cuenta la solución que he propiciado a lo largo del presente voto, corresponde diferir a condena la suma de $30.750.-, conforme a los siguientes parciales:indemnización por antigüedad, $12.000; indemnización sustitutiva del preaviso con la incidencia del SAC, $3.250; días trabajados de agosto, $1.250; integración del mes del despido, $250; SAC proporcional segundo semestre año 2008 (comprensivo de incidencia sobre la integración) $250; art.2 de la ley 25.323, $7.750; art.80, LCT, $4.500; salarios adeudados, $1500 (ver liquidación de demanda a fs.13).
Todo ello devengará los intereses fijados por esta Cámara en el Acta Nro.2357 y Res. Nro.8/02, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

VIII)- El apelante insiste en solicitar se condene en forma solidaria al socio gerente, el Sr. Stilman. Sobre las características de la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas -similares a las que se prevén para el supuesto del art.157 de la ley 19.550, figura en la que encuadra la actuación del demandado- me remito a lo expuesto in extenso en mi voto en la causa «Pentivolpe, Oscar Alberto c/Ideas Gráficas SA s/despido» (SD 85.749 del 14/12/2009 del registro de esta Sala I), donde expliqué que el análisis para viabilizar la extensión de responsabilidad requiere tener en cuenta si medió culpa o
dolo del director en el manejo de las cuestiones a su cargo, y que deben analizarse entonces los alcances del standard de conducta que establece el art.59 de la ley 19.550, que deben observar los administradores en el manejo de los negocios sociales: obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.El deber de obrar con lealtad se relaciona de manera directa con la circunstancia de que los administradores, en tanto integrantes de uno de los órganos de la sociedad, administran y gestionan bienes e intereses ajenos, actividad ésta en la cual deberán ser leales con la persona que les encarga la función de administrar sus intereses, y que encuentra sus fundamentos en el deber de fidelidad del mandatario (art.1908, Código Civil), que se extiende a todos los casos de representación de intereses ajenos, y en el deber de buena fe (art.1198, Código Civil; ver Roitman, Horacio, «Ley…» ya citada, pág.885).
La diligencia del buen hombre de negocios se proyecta sobre aquellos cuidados que deben guardar los administradores en el desempeño de sus funciones, y presupone un «…nivel de exigencia traducido en concreta idoneidad, capacidad, conocimiento suficiente y eficiente de la actividad; todas éstas se evaluarán atendiendo a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Su omisión los hará responsables por los daños y perjuicios causados (conf. Halperín, Isaac y Otaegui, Julio, «Sociedades anónimas», Ed. Depalma, Bs. As., pág. 546 y sgtes.). Odriozola, al analizar esta temática, se explaya sobre la necesidad de que el intérprete -el Juez- examine los matices que presenta cada caso a juzgar, y evite recurrir a la aplicación mecánica de normas que deben ser apreciadas dentro de un contexto jurídico completo. En esta inteligencia, como vimos a lo largo del presente, durante la mayor parte de la vida societaria ambas partes integraron el órgano de administración, y las particularidades de la relación habida entre ellos me llevaron a enmarcar la actuación posterior de Araujo en la figura del «socio empleado», cuestiones que pudieron generar en la sociedad empleadora, y en sus propios integrantes -Sres.Araujo y Stilman-, así como en quien se desempeñara durante el último tramo como único integrante del órgano de administración, una duda razonable en orden a la naturaleza de la relación que entablaron desde julio de 2000, por lo cual considero que el demandado Stilman no incurrió en el mal desempeño de su cargo de socio gerente, en los términos del art.157 de la ley 19.550 y conc.
Propongo pues confirmar el rechazo de la acción a su respecto, con costas por su orden en ambas instancias (art.68, CPCCN).

IX)- En atención al nuevo resultado del pleito, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios respecto de la sociedad empleadora (art.279, CPCCN).
En cuanto a las primeras, de conformidad con la naturaleza de las cuestiones debatidas y las particulares circunstancias del caso, así como el resultado obtenido por ambas partes, propongo distribuirlas, en ambas instancias: el 70% a cargo de la demandada y el 30% a cargo del actor (arg.art.68, según párrafo y 71 CPCC).

…
X)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería:a)- Revocar la sentencia y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a Óptica Gafas SRL a abonar al Sr. Araujo Alberto Telmo la suma de $30.750.- con más los intereses fijados en el considerando VII, dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación prevista en el art.132 de la L.O; b)- Confirmar el rechazo de la acción respecto de Stilman José Edgardo, con costas por su orden en ambas instancias (art.68, CPCCN); c)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IX) del presente.
La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo: Que adhiere al voto que antecede,
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Revocar la sentencia y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a Óptica Gafas SRL a abonar al Sr. Araujo Alberto Telmo la suma de $30.750.- con más los intereses fijados en el considerando VII, dentro del plazo de cinco días de notificada la liquidación prevista en el art.132 de la L.O; b)- Confirmar el rechazo de la acción respecto de Stilman José Edgardo, con costas por su orden en ambas instancias (art.68, CPCCN); c)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IX) del presente. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Dr. Julio Vilela, Juez de Cámara Gabriela Alejandra Vázquez
Juez de Cámara Ante mí: Elsa Rodríguez
Prosecretaria Letrada de Cámara