N° Orden: 325 – Libro de Sentencia Nº: 51

JUNIN, a los 14 días del mes de Diciembre del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y PATRICIO GUSTAVO ROSAS , en causa Nº 3854-2009 caratulada: «INSAUSTI NORA LILIAN C/ BAZZANI JUAN JOSE S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES», a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Rosas y Castro Durán.-

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:

I.- En la sentencia dictada a fs. 145/149 el Sr. Juez de grado hizo lugar a la demanda que por cumplimiento de contrato incoara Nora Lilian Insausti contra Juan José Bazzani, y consecuentemente condenó al demandado a pagar a la actora la suma de $62.046, 05, con más el interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a 30 días vigentes en los distintos períodos de aplicación, desde las fechas de mora y hasta el efectivo pago.
El pronunciamiento se encuentra referido a las demandas por cumplimiento del convenio de liquidación de sociedad conyugal que respectivamente entablaran la Sra. Insausti contra el Sr. Bazzani y viceversa, cuyo trámite fuera acumulado dando lugar al dictado de la sentencia única en revisión.-
Para así resolver encausó las defensas de «falta de legitimación, inhabilidad de título y excepción de incumplimiento» opuestas por el Sr. Bazzani dentro de la defensa fondal de incumplimiento contractual consagrada por el art. 1.201 del Cód. Civ. Dentro de ese encuadre desestimó tal excepción, al considerar que la obligación de comprar un inmueble con el remanente del producido de la venta del hogar conyugal (una vez adquirido un inmueble para su persona), cuya nuda propiedad sería adjudicada a los hijos del matrimonio, no resulta correlativa a la obligación de pagar una renta periódica asumida en el mismo convenio por el Sr. Bazzani, quien asimismo carecería de legitimación para reclamar el cumplimiento de una obligación que no lo tiene por beneficiario. En esta misma dirección señala que tratándose la obligación asumida por el Sr. Bazzani de una obligación a plazo, ha incurrido en mora desde el mero vencimiento de la primera cuota impaga, lo que también resulta una causal obstativa al acogimiento de la defensa intentada.-
Dicha resolución motiva el recurso de apelación interpuesto por el condenado a fs 156, el cual es debidamente fundado en la expresión de agravios luciente a fs. 165/169. La crítica allí desarrollada se encuentra dirigida a la falta de pronunciamiento expreso respecto a su pretensión de cumplimiento de la cláusula cuarta del convenio por la que la Sra. Insausti se comprometiera a comprar un inmueble y donarlo a sus hijos con reserva de usufructo, la cual estima tácitamente desestimada por el a quo, quien hiciera mención a su falta de legitimación para reclamar el cumplimiento de la prestación establecida en favor de terceros, convalidando de esta forma el enriquecimiento sin causa de su demandada. En esta dirección señala la existencia de prestigiosa doctrina que reconoce en favor del estipulante tanto la legitimación para reclamar el cumplimiento de la prestación establecida en favor de terceros, como para oponer la excepción de incumplimiento.-
Que habiéndose corrido traslado de la fundamentación recursiva, la misma es replicada por la Sra. Insausti a fs. 173/175, quedando las presentes en estado de ser resueltas (conf. 263 del C.P.C.C.).-
II.- En tal labor corresponde iniciar por aclarar que si bien el sentenciante de grado omitió expedirse en torno a la suerte de la acción entablada por el Sr. Bazzani en la parte dispositiva del pronunciamiento, ninguna duda cabe de que el acogimiento de la demanda entablada por la Sra. Insausti implica el rechazo de tal pretensión, la cual fuera expresamente referenciada en los antecedentes de la causa, como así también en los considerandos en donde se señalara la falta de legitimación del Sr. Bazzani para reclamar el cumplimiento de la prestación que tuviera como únicos beneficiarios a sus hijos, circunstancia que habilita el tratamiento de tal pretensión en la presente instancia (conf. arts. 266 y ccdtes. del C.P.C.C.).-
III.- Ya entrando al fondo de la cuestión y en procura de un mejor orden metodológico corresponde abocarse a dilucidar si el Sr. Bazzani se encuentra legitimado para:
1).- Demandar el cumplimiento, de la cláusula cuarta del convenio de liquidación de sociedad conyugal (ver fs. 41/42) por la que se estableciera a cargo de su ex cónyuge la obligación de invertir el remanente del producido de la venta del inmueble asiento del hogar conyugal, y de la compra de un inmueble propio a su entera satisfacción, en la adquisición de «…otro inmueble que le genere una renta, del cual donará la nuda propiedad a sus 3 hijos, reservándose el usufructo vitalicio para sí…» (inc. b);
2).- Resistir el cumplimiento del pago de la renta vitalicia que asumiera en favor de la Sra. Insausti en la cláusula décima del mismo convenio fundándose en el previo incumplimiento de la beneficiaria, de la obligación referenciada en el precedente párrafo (excepción de incumplimiento).-
Con dicho norte cabe precisar que la cláusula cuarta del convenio, por la que se establece la obligación de adquirir un inmueble cuya nuda propiedad sería donada a los hijos del matrimonio constituye un claro supuesto de estipulación en favor de terceros (doctr. art. 504 del Cód. Civ.), en la que se configura «…el supuesto de que una persona -el estipulante o promisario- convenga con otra -promitente u obligado- que la segunda efectuará una prestación en beneficio de un tercero, que no es parte en el contrato…» (Spota, Contratos T III, pág. 365).-
Precisado ello, es dable señalar que en las estipulaciones en favor de terceros «…se establece una relación entre los dos otorgantes de la contratación base o de cobertura, que son: el estipulante, es decir, aquel que contrata teniendo en miras favorecer a un tercero (asegurado, donante, etcétera) y el promitente u obligado, que es quien deberá cumplir la obligación a favor del tercero. Esta relación de cobertura estará sujeta a los principios generales que rigen los contratos. El estipulante podrá accionar por cumplimiento del contrato, no obstante que la prestación comprometida lo sea a favor de un tercero, oponer la excepción de incumplimiento (art. 1.201, Cód. Civ.), o pedir la resolución del contrato…» (Gregorini Cusellas, pág. 970); en esta misma dirección se ha sostenido que: «…Cuando el contrato a favor de tercero asume la fisonomía de convención jurídica bilateral o sinalagmática, la doctrina nacional justifica, en criterio que comparto, la aplicación de la excepción de incumplimiento (art. 1.201, Cód. Civil) y del pacto comisorio expreso (art. 1.203, Cód. civil) o implícito (art. 1.204 del Cód. Civil)…» (Miquel, «Pacto Comisorio Implícito y Contrato a Favor de Tercero» pub. en L.L. 2.003 F, pág. 1.356, en sentido concordante ver Stiglitz, «Contratos» T II, pág. 302 y Borda, «Obligaciones» II, pto. 1.274 y sgtes.).-
De lo antes expuesto surge que el recurrente posee legitimación suficiente tanto para reclamar el cumplimiento de la prestación establecida en favor de sus hijos como para oponer la excepción de incumplimiento fundada en la falta de cumplimiento de tal prestación (conf. art. 504 del Cód. Civ.).-
IV.- Superado dicho escollo, y entrando al fondo de la excepción de incumplimiento opuesta por el recurrente, habré de coincidir con el sentenciante de grado en cuanto considera que la misma resulta inatendible, atento al estado de mora en que se encontraba el mismo al momento de intimársele el cumplimiento de la prestación a su cargo (doctr. arts. 510 y 1201 del Código Civil).-
En efecto: «…De una adecuada conexión entre los arts. 1201 y 510 resulta que la parte constituida en mora no puede invocar la excepción.
Se ha dicho al respecto que, «cuando en los contratos bilaterales, una parte quedó constituida en mora, es esa morosidad previa la que impide alegar la mora del cocontratante, pues la aplicación del art. 1.201 del Cód. civil, tiene una lógica prelación temporal, beneficiando al que en el primer tropiezo del contrato no había retardado su cumplimiento e impidiendo que el ya moroso pretenda la mora de la contraria…» (Belluscio-Zannoni, «Código Civil» T 5, pág. 953).-
Ello así por cuanto, mientras que el Sr. Bazzani asumiera en la cláusula 10ª del convenio, un obligación de plazo cierto y determinado la cual debía ser abonada «entre el 1 y el 10 de cada mes», para la cual rige el sistema de mora automática previsto en el primer párrafo del art. 509 del Cód. Civ.; la prestación cuyo incumplimiento se imputa a la Sra. Insausti, se encuentra comprendida dentro de las obligaciones a plazo indeterminado para cuya constitución en mora se requiere de la previa fijación judicial del plazo de cumplimiento (conf. art. 509 tercer párrafo). En relación a esto último es dable aclarar que a diferencia de las obligaciones puras de exigibilidad inmediata, «…las obligaciones tienen plazo indeterminado cuando de la fuente resulta que la exigibilidad ha sido diferida al futuro, ignorándose el momento en que llegará el dies ad quem, por lo que se hace necesario recurrir al juez para que éste, en procedimiento sumario, lo determine…» (Wayar, «Tratado de la Mora», págs. 594/595), en esta misma dirección se ha sostenido que: “…A diferencia de las “puras” o “simples” o “inmediatamente exigibles”, este tipo de obligación es «a plazo», pero en ellas las partes no han previsto en forma expresa cuándo se cumpliría el mismo, ni tampoco se puede inducir o deducirse su duración de la naturaleza de la obligación, o sea que, se ha dicho, “la indeterminación es absoluta”. Razón por la cual el Código ha optado por deferir su definición a la intervención judicial…” (Trigo Represas-Compagnucci de Caso, “Código Civil Comentado. Obligaciones” T I 123/4).-
Y es que de la armónica interpretación de las cláusulas 3ª y 4ª del convenio de liquidación de sociedad conyugal, surge que la ejecución de la obligación cuyo incumplimiento se achaca a la accionante se encuentra supeditada tanto a la previa venta del inmueble asiento del hogar conyugal, como a la subsiguiente compra de un inmueble para vivienda propia de la Sra. Insausti, con cuyo remanente recién se habría de adquirir otro inmueble que le genere una renta, del cual donaría la nuda propiedad a sus tres hijos, con reserva de usufructo. De lo antes expuesto, surge palmariamente que el cumplimiento de la obligación en debate se encontraba diferido a futuro sin plazo determinado, resultando ineludible para la constitución en mora de la Sra. Insausti, la previa la fijación de un plazo judicial (conf. art. 509 del Cód. Civ.).-
V.- Por los motivos expuestos, y no existiendo a la fecha mora de la accionante en el cumplimiento de la obligación a su cargo (consistente en esencia en la transmisión a sus hijos de la nuda propiedad de cualquier inmueble), forzoso es concluir tanto en el rechazo de la excepción de incumplimiento como en la demanda por cumplimiento interpuestas por el Sr. Bazzani, con costas a su exclusivo cargo (conf. arts. 505, 509, 510, 1.201 y ccdtes. del Cód. Civ. y art. 68 del C.P.C.C.).-
ASI LO VOTO
Los Señores Jueces Dres. Rosas y Castro Durán , aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION, EL Señor Juez Guardiola, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior , preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículo 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:
I.- CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 145/149 en cuanto hace hace lugar a la demanda por cumplimiento de contrato incoada por la sra. Insausti contra el Sr. Bazzani, y RECHAZAR la demanda por cumplimiento contractual incoada por el Sr. Bazzani contra la Sra. Insausti, con costas de ambas instancias a cargo del recurrente vencido (conf. arts. 505, 509, 510,1.201 y ccdtes. del Cód. Civ. y arts. 68 y 274 del C.P.C.C.).-
II.- DIFERIR la regulación de honorarios para su oportunidad (conf. art. 31 de la ley 8.904).-
ASI LO VOTO.-
Los Señores Jueces Dres. Rosas y Castro Durán, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DR. PABLO MARTIN DEMARIA (Auxiliar Letrado).-

//NIN, (Bs. As.), 14 de Diciembre de 2010 .-
AUTOS Y VISTO:
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, se resuelve:
I.- CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 145/149 en cuanto hace hace lugar a la demanda por cumplimiento de contrato incoada por la sra. Insausti contra el Sr. Bazzani, y RECHAZAR la demanda por cumplimiento contractual incoada por el Sr. Bazzani contra la Sra. Insausti, con costas de ambas instancias a cargo del recurrente vencido (conf. arts. 505, 509, 510,1.201 y ccdtes. del Cód. Civ. y arts. 68 y 274 del C.P.C.C.).-
II.- DIFERIR la regulación de honorarios para su oportunidad (conf. art. 31 de la ley 8.904).-
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.- FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA, PATRICIO GUSTAVO ROSAS Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ante mí, DR. PABLO MARTIN DEMARIA (Auxiliar Letrado).-

En la ciudad de Rosario, a los 23 días del mes de Marzo dos mil once, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores María Mercedes Serra, Ariel C. Ariza y Ricardo A. Silvestri, para dictar sentencia en los autos «C., F. M. contra R., E. E. sobre Simulación» (Expte. N° 4/2010) venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 12ª Nominación de Rosario, para resolver los recursos de apelación y conjunta nulidad interpuestos por la demandada a foja 159 contra el fallo número 325 del 4 de marzo de 2009.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia impugnada?

Segunda: En su caso, ¿es ella justa?

Tercera: ¿Qué resolución corresponde dictar?

Sobre la primera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:

1. Mediante sentencia número 325 del 04.03.2009, se resolvió declarar procedente la demanda y, en consecuencia, hacer lugar a la pretensión de declaración de simulación relativa de las compraventas de las mitades indivisas de la unidad 00-05 del edificio de Avenida Corrientes número 1.350, debiendo oficiarse al Registro General de la Propiedad Inmueble a los fines de la cancelación del dominio e inscripción consiguiente a favor del actor, con costas a la demandada (fs.153/158).

Contra dicha resolución interpuso la demandada recursos de apelación y nulidad (fs.159). Radicados los autos en la alzada, expresó agravios a fojas 187/193, los que fueron respondidos a fojas 196/201. Firme la providencia de autos y cumplidos los trámites ordenados por la este tribunal, quedó la causa en estado de resolver.

El relato de los antecedentes del caso contenido en el fallo de primera instancia no ha sido cuestionado por las partes, por lo que corresponde tenerlo en consideración por razones de brevedad.

2. Los recursos interpuestos.

2.1.El recurso de nulidad.

El recurrente sustenta la nulidad en que la causa estaba caduca no obstante lo resuelto en sentido contrario por el juez anterior, por lo que considera que ello vicia de irregularidad el trámite ulterior y determina la declaración de nulidad del fallo anterior.

Expresa que como surge del expediente, desde la iniciación de la demanda (31.10.2001) o desde el decreto de fecha 01.11.2001 (fs.13) o desde la audiencia del 21.02.2002 (fs.16 de las medidas preparatorias), hasta el sellado de foja 14 (07.03.2003) o hasta el escrito de foja 15 (10.03.2003), había transcurrido el plazo establecido en el artículo 232 del Código Procesal, por lo que debió declararse que la instancia había caducado; que la intercalación de la manifestación realizada por el apoderado del actor a foja 13 no tenía efecto jurídico alguno por carecer de la certificación del actuario.

2.2. El recurso de apelación.

2.2.1. Cuestiona el fallo por resultar violatorio del principio de igualdad ante la ley al dar un trato diferente al actor y a la demandada respecto de la prueba rendida y de su ponderación; que si bien el magistrado sostuvo que la carga probatoria pesa sobre el demandante, la única prueba acompañada por éste fue una fotocopia certificada de una ficha municipal de habilitación del año 1982, a su nombre, de un anexo para la elaboración y venta de pizzas; que la decisión resulta incongruente ya que pese haber sostenido que la carga probatoria recae sobre el demandante, admitió la demanda a pesar de la falta de pruebas.

2.2.2.Critica la decisión por autocontradictoria en cuanto juzgó que la demandada debía demostrar la existencia de fondos disponibles al tiempo de la adquisición que le hubieran permitido hacer frente al pago del precio y que no guardaba el dinero en instituciones bancarias.

Sostiene el apelante haber demostrado tales extremos y que fue el actor el que no cumplió con dicha carga.

2.2.3. Expresa que contrariamente a lo expuesto en el fallo, la demandada probó todos los hechos afirmados en el responde, de resultas de lo cual correspondía el rechazo de la demanda.

2.2.4. Destaca que la apelante acreditó la existencia de ingresos que le permitían adquirir la mitad indivisa del inmueble en cuestión, toda vez que se probó que la demandada trabajaba, que había tenido un auto y una panadería y que había comprado y vendido un inmueble.

2.2.5. Reitera que el fallo resulta dogmático y con fundamento meramente aparente, teniendo en cuenta que la afirmación relacionada con la falta de prueba de actividad laboral de la demandada, como de la adquisición y venta de otros inmueble, negocio y automotor no se compadece con la prueba producida en el expediente.

2.2.6. Cuestiona el pronunciamiento por considerar que las testimoniales resultan irrelevantes.

2.2.7. Insiste en que la decisión incurre en afirmaciones dogmáticas carentes de sustento e invoca prueba inexistente al juzgar que el actor acreditó la existencia de sus negocios.

2.2.8. Expresa que la sentencia no analiza debidamente y prescinde de pruebas decisivas que corroboraban los hechos sustentados por la demandada, concretamente las informativas de Catastro y del Registro General de la Propiedad, constancias de la D.G.I. (acompañadas al expediente que prueban que la demandada era propietaria de una panadería), del oficio del ANSES y de las testimoniales.

3.Sobre la procedencia de los recursos.

El recurso de nulidad interpuesto por la parte demandada a foja 159 es sostenido de modo autónomo.

Sin embargo, como artículo previo, advierto la existencia de vicios de procedimiento que asumen carácter esencial, que refieren a cuestiones que deben ser controladas de oficio y que no pueden ser revertidas sino mediante la declaración de nulidad de los actos afectados (arg. Arts. 124, 125 y 126 C.P.C.C.).

Los vicios en cuestión refieren a la representación letrada de la parte actora y conforme a doctrina judicial plena vigente emanada de las salas que componen la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, no resultan susceptibles de confirmación las cuestiones de personería cuando se trata de representación inexistente o con vicios sustanciales (v. «Fata S.S.M. c. Chomicky» del 08.10.79, Juris, T.60, pág.135).

Entrando en el tratamiento del tema, como cuestión preliminar conviene recordar que las procuraciones judiciales se rigen, en primer término, por lo que establecen las leyes de procedimiento locales (arg. art.1.870 inc. 6° Cód. Civil).

Por otra parte, el artículo 31 del Código Procesal establece que en los juicios universales y en los contenciosos, es obligatorio para las partes actuar con patrocinio o hacerse representar por abogado o procurador matriculado. De modo que en el caso de los representantes judiciales, la debida anotación de éstos en la matrícula respectiva es condición legal de validez de su desempeño en el pleito (concordantemente, el artículo 303 de la L.O.P.J.establece que para ejercer las profesiones de abogado o procurador, es indispensable hallarse matriculado).

A su vez, el artículo 40 de la ley 11.727 establece que el otorgamiento de la jubilación a los abogados o procuradores produce automáticamente la cancelación de la matrícula, estando prohibido a los beneficiarios todo ejercicio profesional posterior.

De las constancias del expediente surge que en fecha 02.10.2001, la actora confirió mandato mediante poder especial para este juicio a los abogados Oscar Borgonovo y Marcelo Borgonovo (fs.3 del expediente de medida preparatorias número 1.518/2008 agregado por cuerda). También consta que el doctor Oscar Borgonovo firmó la demanda e intervino en las actuaciones posteriores, hasta que en fecha 30 de marzo de 2004, en su condición de jubilado, sustituyó el poder especial conferido por la actora a favor de los letrados Marcelo Borgonovo y Clarisa Moris (fs.38). La abogada Moris compareció a foja 39 y partir de allí intervino exclusivamente con su firma en todas las presentaciones y actuaciones del juicios (excepción hecha del escrito de ofrecimiento de prueba que fue firmado también por Marcelo Borgonovo, fs.52/53). Así, contestó el traslado sobre la extemporaneidad de la prueba postulada por la demandada (fs.58); solicitó el proveimiento de la prueba (fs.64) y le fue notificado el decreto que ordenó su producción (fs.66); intervino en la audiencia de absolución de posiciones de ambas partes (fs.69 y 72); presentó y firmó el alegato (fs.80 y 100/101); consintió el decreto de llamamiento de autos para definitiva (fs.84); ya en esta sede, respondió el traslado de la apelación de la recurrente (fs.196/201) y le fue notificado el llamamiento de autos (fs.207).

De acuerdo a lo informado por la Caja de Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Santa Fe (fs.213) y por el Colegio de Abogados de esta ciudad (fs.211) en respuesta a la medida ordenada por este Tribunal, el doctor Oscar Adolfo Borgonovo hallábase efectivamente jubilado y gozando de los beneficiosde previsión desde el 28.11.2003, por lo que a la fecha del otorgamiento de la sustitución a favor de la doctora Clarisa Moris (30.03.2004, fs.38) su matrícula estaba definitivamente cancelada.

Luego, conforme al principio general que establece que nadie puede conferir un derecho que no tiene o una facultad más amplia de la que tiene (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet) contenido en la regla del artículo 3.270 del Código Civil, si el abogado Oscar Borgonovo se encontraba legalmente impedido de representar en juicio por haberse operado la cancelación de su matrícula, el mandato otorgado oportunamente por su cliente para tal cometido había cesado como consecuencia del impedimento para ejercer la procura (arg. arts.31 C.P.C.C. y 303 L.O.P.J. cit.), por lo que se hallaba imposibilitado de sustituirlo válidamente pues no podía ceder a otro un derecho o una facultad que él mismo no podí a ejercer al tiempo de otorgar el acto.

Ello, ya que —conviene reiterarlo— la cancelación de la matrícula causada por la jubilación importa un supuesto de inhabilidad del apoderado o mandatario y la consecuente extinción del poder operada con anterioridad a la sustitución presentada en este juicio, conforme a lo previsto en el artículo 45 inciso 4 del Código Procesal que, además de las hipótesis de incapacidad que establece la ley de fondo, con la amplitud del término empleado (inhabilidad), abarca también los impedimentos de subsistencia de la representación que regula la ley procesal local en la esfera de incumbencias propias, en tanto se trata de atribuciones no delegadas por las provincias a la Nación (arts.121 y 75 inc. 12 Const. Nac.) conforme lo reconoce el citado inciso 6° del artículo 1.870 del Código Civil.Además, las instituciones forenses nombradas informaron también que en fecha 28.12.2006, mientras la causa se hallaba a la espera de la designación de un juez para el dictado de la sentencia, se produjo el fallecimiento del doctor Oscar Borgonovo y, en consecuencia, la cesación del mandato conforme a lo establecido también en el artículo 45 inciso 4 del Código Procesal, aun ante la eventualidad de que éste pudiera considerarse subsistente no obstante la cancelación de la matrícula según lo que ya se ha expresado. Esta circunstancia, a todo evento, acarreaba asimismo la extinción de la sustitución otorgada debido a su carácter accesorio y atendiendo a lo establecido por el artículo 1.962 el Código Civil, que expresa que cesa el mandato dado al sustituido por la cesación de los poderes del mandatario que hizo la sustitución.

En consecuencia, de acuerdo a lo normado por el artículo 42 del Código Procesal, resulta nulo todo lo actuado por la abogada Clarisa Moris por no contar con poder suficiente, lo que conlleva también la nulidad de todo lo actuado en el juicio con posterioridad a la cancelación de la matrícula del doctor Oscar Borgonovo (28.11.2003, fs.38 y sgtes.) y de todos los actos procesales posteriores, incluida la sentencia, pues a fin de garantizar la adecuada representación de la parte actora, debió haberse procedido con arreglo a lo dispuesto por el artículo 47 del Código Procesal.

Por lo que sobre la primera cuestión, voto por la afirmativa.

Sobre esta primera cuestión el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo:

En el voto que antecede, la distinguida vocal que me precedió en el orden de votación arriba a la conclusión de que el acto de sustitución de poder celebrado en fecha 30.03.2004 por el Dr.Oscar Borgonovo -fs.38- no resultaba válido en razón de hallarse el sustituyente imposibilitado de celebrar tal acto con motivo de haber obtenido el beneficio jubilatorio, lo que determinaría la invalidez de todos los actos realizados en el juicio por la Dra. Clarisa Moris, en su carácter de apoderada de este último.

Estimo, en cambio, que el acto de sustitución en cuestión debe reputarse válido, ello en razón de distintos elementos: a) La jubilación del abogado interviniente impide a él ejercer por sí la actividad profesional pero en modo alguno ello supone que el abogado esté impedido de efectuar una sustitución de poder en favor de un profesional que sí se encuentra en condiciones de ejercer la procuración; b) Tal posibilidad de sustitución es la que mejor respeta la voluntad del poderdante quien si no ha prohibido inicialmente la facultad de sustitución en el poder originario confía en que será ese mismo profesional, en su caso, quien mejor elegirá el profesional que actuará en el proceso; c) La jubilación tiene normativamente el alcance de impedir el ejercicio profesional para el beneficiario pero no implica ni equivale a la incapacidad o inhabilidad de las leyes sustantivas que sí constituyen causal de extinción del mandato. La causal extintiva que más frecuentemente se presenta en caso de jubilación es la renuncia.Sin embargo, si median situaciones en que la renuncia podría poner en riesgo los intereses de un cliente no cabe descartar la posibilidad de sustitución del poder; d) No se trata de que se transmita un derecho mejor que el que se tiene puesto que lo que se sustituye es el poder para actuar en juicio que otorgó la poderdante originaria y dicha sustitución la efectúa el apoderado que si bien ha obtenido la jubilación, no por ello perdió su condición de tal; e) El argumento llevaría a consecuencias que habrían que calificar de sorpresivas para los poderdantes puesto que si se siguiese esta línea de razonamiento en los casos de sustituciones de poder habría que admitir que todas ellas condicionarían la actuación del abogado sustituto a que el sustituyente no acceda a la jubilación, lo que acarrearía un alto grado de incertidumbre en este tipo de representaciones.

En cuanto al invocado fallecimiento del Dr. Oscar Borgonovo y su incidencia en la causa, juzgo que corresponderá anular el procedimiento de Alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo apercibimientos de ley.

Así voto.

Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: Que coincide con lo expuesto por el señor vocal doctor Ariza, y conforme lo argumentado por el mismo, adhiere a su posición.

Sobre la segunda cuestión la señora vocal doctora Serra, dijo:

Atento a lo expuesto al tratar el primer tema no corresponde emitir pronunciamiento sobre la apelación.

Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con lo manifestado por la señora vocal doctora Serra, y vota en igual sentido.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a la misma cuestión dijo:Que hace suyas lo expuesto por la señora vocal preopinante y vota en el mismo sentido.

Sobre la tercera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: Conforme al resultado de la votación que antecede corresponde anular el procedimiento de alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo los apercibimientos de ley.

Dado que esta resolución es dictada ex officio, no mediando vencimiento, las costas de la alzada se imponen en el orden causado.

Los honorarios profesionales de la segunda instancia se regulan en el . por ciento (.%) de los que correspondan a la primera.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en la misma forma.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por la señora vocal preopinante y vota de la misma manera.

Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: Anular el procedimiento de alzada desde la notificación de la expresión de agravios y los actos que son su consecuencia, citando y emplazando a la parte actora para que comparezca al proceso en el término y bajo los apercibimientos de ley.

Dado que esta resolución es dictada ex officio, no mediando vencimiento, las costas de la alzada se imponen en el orden causado.

Los honorarios profesionales de la segunda instancia se regulan en el veinticinco por ciento (25%) de los que correspondan a la primera. Insértese y hágase saber. (Expte. Nro. 4/2010).

SERRA

-en disidencia parcial-

Siguen las firmas. (Autos: «C., F. M. contra R., E. E. sobre Simulación» (Expte. N° 4/2010).

ARIZA

SILVESTRI

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de febrero de dos mil once, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por «MULTIPUERTO S/SUMARIO» (expte. N° 78.925/1997), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti, Kölliker Frers.

Intervienen en la presente el Dr. José Luis Monti, en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09, y el Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 26/10 del 27.4.10. El Dr. Garibotto no interviene en la presente por hallarse excusado en fs. 2739.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 2639/2652?

El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice:

I.-Viene apelada la sentencia de fs. 2639/2652, en la cual la a quo declaró que pertenecía a Carson North SA el 50% del capital accionario de Multipuerto SA, poniendo fin al litigio en el que esas acciones fueran consignadas judicialmente por la sociedad mencionada en último término. Asimismo, la juez aplicó a Juan Bautista Gargantini una multa de $50.000 en los términos del art. 45 CPCC a favor de Carson North SA, imponiéndole también las costas del proceso.

II.-En apretada síntesis, los antecedentes de la causa son los siguientes.

(i)Juan Bautista Gargantini inició la presente acción en su calidad de presidente del directorio de Multipuerto SA, con el objeto de consignar las acciones correspondientes al 50% del capital social, a fin de que se determinara la identidad de su propietario. Explicó que la citada sociedad había sido inicialmente fundada por el Sr. Gargantini y el Sr.Rocatti, correspondiendo a cada uno de ellos la titularidad del 50% del paquete accionario. Luego, cada uno habría transferido su participación a dos sociedades distintas, Gargantini a Metanco SA y Rocatti a Tenanco SA. Dijo que Rocatti -en representación de Tenanco SA- tras su renuncia a la presidencia de Multipuerto SA, aprobada en la asamblea del 14.02.1995, comunicó que Tenanco SA había transferido sus acciones a Carson North SA, sociedad ésta que también había participado en aquella asamblea. Agregó que esa cesión había sido comunicada a Multipuerto SA mediante carta documento (ver fs. 16/17, carta de fecha 6.11.97). No obstante, la actora sostuvo que desconocía la calidad de accionista de la sociedad cesionaria por tratarse de una persona jurídica constituida en el extranjero que, a la fecha de la asamblea referida, no se encontraba inscripta en el país. Sostuvo que, con posterioridad, Rocatti se había atribuido la propiedad de las acciones objeto de cesión, lo que habría exacerbado la confusión respecto de su verdadero titular, todo lo cual -expresó- habría motivado a la actora a iniciar la presente acción.

(ii)Inmediatamente de iniciada la causa, se presentó en forma espontánea Carson North SA, representada por su apoderada, Helena Maubach de Rocatti. Esta sociedad sostuvo ser la propietaria de las acciones consignadas, solicitando su entrega. En el mismo escrito, el Sr. Rocatti, en representación de Tenanco SA, ratificó la transferencia de su paquete accionario a favor de Carson North SA. En esa oportunidad, esta última sociedad fue tenida por parte (fs. 129).

(iii)En el transcurso del proceso también se presentó, por derecho propio, Helena Elsa Maubach de Rocatti, en el carácter de vicepresidente de la sociedad actora, Multipuerto SA. Manifestó que las acciones en conflicto pertenecían a Carson North SA y denunció que, pese a haber sido designada en su cargo en la misma asamblea en la cual se había elegido al Sr.Gargantini como presidente de la sociedad, en los hechos nunca habría podido ejercer la vicepresidencia, puesto que se le habría impedido el acceso, tanto a la sociedad como a toda su información.

(iv)Transcurridos varios años de proceso -casi ocho-, a pedido de la actora, se ordenó la publicación de edictos con el fin de que se presentaran en la causa quienes se creyeran con derecho a las acciones (ver fs. 1426 y 1429, publicaciones de fecha 22.11.2004). No obstante, nadie más se presentó.

III.-En su sentencia, la juez de grado reconoció la propiedad de las acciones consignadas en cabeza de Carson North SA. Para así decidir, consideró que el relato mismo de los hechos era suficiente para concluir que la incertidumbre planteada en la demanda respecto de la titularidad de esas acciones, era inexistente, tanto en el plano jurídico como fáctico. Observó que Gargantini, en su calidad de presidente de Multipuerto SA, no podía desconocer que las acciones pertenecían a Carson North, en tanto Rocatti -en representación de Tenanco SA- había comunicado la cesión mediante carta documento.

En cuanto al argumento ensayado por la actora con base en la falta de inscripción de Carson North SA en el país, sostuvo que con anterioridad al inicio de la demanda, aquélla firma ya había regularizado su inscripción ante la Inspección General de Justicia. Por otra parte, concluyó que el presidente de la sociedad actora no podía ignorar a Carson North SA como socia -accionista de Multipuerto SA-, toda vez que aquélla había participado en la asamblea del 14.2.1995 en esa calidad de accionista -según el libro de registro respectivo- y su voto había sido indispensable para que el propio Gargantini se convirtiera en presidente de Multipuerto SA.

Luego de arribar a esa conclusión, la a quo destacó que el planteo de autos había sido consecuencia de un serio conflicto familiar. El Sr. Gargantini, escudado en su calidad de presidente, habría pretendido desplazar al Sr.Rocatti -su suegro- de los derechos que éste pudiera ejercer a través de Carson North SA. Señaló que, durante los trece años que durara el proceso, el 50% de las acciones había permanecido depositado en la causa, lo que posibilitó que Gargantini tuviera el manejo total de la sociedad. Describió varios hechos atribuibles a éste en su rol de presidente de Multipuerto SA, como las trabas que habría puesto a la actuación de la interventora designada en autos -Susana L. Prisant-, el intento de aumentar el capital social para disminuir la incidencia de las acciones consignadas y, más aún, la transferencia de la explotación del puerto de Zárate -único activo de la sociedad- a una sociedad llamada Zárate Port SA, de la cual era apoderado con amplias facultades de disposición, operación concretada mediante un contrato de locación con opción de compra, en el que se fijó un canon mensual que era un precio irrisorio ($ 6.000). Tales actitudes fueron consideradas por la juez como dirigidas a perjudicar los derechos de la restante accionista.

Asimismo, la a quo puso en evidencia una serie de conductas exteriorizadas por el Sr. Gargantini en nombre de Multipuerto SA, a lo largo de todo el proceso, que habrían entorpecido y prolongado su trámite. Señaló así la reiterada recusación del juez, la cantidad de prueba solicitada -a cumplirse la mayor parte en el extranjero- «agobiante por su dimensión y completamente innecesaria porque nada tenía que ver con la pretensión inicial», y aún el intento de desistir del juicio luego de transcurridos diez años, lo que fuera desestimado. También destacó el posterior reconocimiento de los derechos sobre los títulos a favor de Rocatti, pero con el manifiesto propósito de reducir su participación, pues al atribuirle la titularidad en forma personal procuraba hacer incidir el hecho sobreviniente del fallecimiento de su esposa, de manera que éste sólo accedería a la mitad del 50 % (una cuarta parte del total) en virtud de la concurrencia con las hijas del matrimonio.Por todas esas acciones que incidían tanto en el plano sustancial como procesal, la a quo concluyó que el Sr. Gargantini había incurrido en un proceder contrario a la buena fe y lealtad que son exigibles en el marco de un proceso judicial, haciéndose pasible de la sanción prevista por el art. 45 , CPCC, por lo que consideró aplicable al nombrado una multa que cuantificó en la suma de $50.000, la que deberá ser abonada a Carson North SA.

En cambio, rechazó la procedencia de tal sanción respecto de los letrados de la parte actora, con fundamento en que, al haber tenido el Sr. Gargantini varios abogados a lo largo del proceso, a su entender, se desdibujaría la posibilidad de atribuir responsabilidad a alguno en particular.

En otro orden, consideró improcedente el pedido de Carson North SA tendiente a que se reconociera en autos una cesión de sus derechos sobre las acciones de Multipuerto SA en favor de Chemical Docks Zarate SA. Al respecto consideró que existe un procedimiento previsto por la ley de sociedades (art. 215 ) para transmitir este tipo de acciones, de manera tal que una vez firme la sentencia y reconocida la legitimación de Carson North SA, se debería proceder por esa vía. Añadió que, de aceptar esa cesión en el sub lite, se podía correr el riesgo de que se intentara reducir el acervo hereditario de la fallecida cónyuge del Sr. Rocatti, por lo que la cuestión debería ser sometida al juez que entienda en la sucesión de ésta.

Finalmente, impuso las costas del proceso, en su integridad, al Sr. Juan Bautista Gargantini, justificando esta decisión en que, de ser atribuidas a la sociedad actora -de la que aquél actuó como representante-, perjudicaría también a Carson North SA pues ésta debería soportar tales gastos en su mitad, lo que juzgó inadmisible dadas las circunstancias que describiera en la misma sentencia en punto al proceder del nombrado durante el pleito.En el último punto del decisorio, basada en que «las circunstancias de la causa podrían indicar que mediante su promoción y continuación se incurrió en tentativa de estafa procesal u otro delit o penal», la juez dispuso librar un oficio a la justicia penal para que se lleve a cabo en esa sede la investigación pertinente (punto 6º).

V.-La sentencia fue apelada por Juan Bautista Gargantini en representación de Multipuerto S.A. (su memorial de agravios obra en fs. 2702/2704) y por derecho propio (ídem en fs. 2705/2706), Marta Helena Rocatti de Gargantini (fundamentó su apelación en fs. 2707), el Dr. Edgardo Marcelo Alberti (expresó agravios en fs. 2708/2721), la Dra. Alicia Josefina Stratta (memorial de agravios obrante en fs. 2722/2726) y Luis Horacio Rocatti en representación del 50% del capital social de Multipuerto S.A. (fundamentó su apelación en fs. 2728/2737).

Multipuerto S.A., representada por Gargantini, cuestiona la sentencia de grado en cuanto consideró que no habían existido dudas respecto de la titularidad de las acciones consignadas. Dice que las constancias de autos demostrarían la existencia de esa incertidumbre. Particularmente señala que en la asamblea celebrada en febrero de 1995, Carson North S.A. se había presentado como titular del 50% del paquete accionario de Multipuerto, pero insiste en que se trataba de una sociedad uruguaya que en esa época no estaba inscripta en el país, y que tampoco había acompañado instrumentos que demostraran esa calidad. Añade que las solas manifestaciones de Rocatti al respecto no eran creíbles y que éste, con posterioridad, refería ser el dueño de esas acciones. Aduce la larga duración de este proceso como indicio de que la duda era cierta.

Tras descalificar ciertas expresiones de la juez, sostiene que ésta aceptó sin más el «artificio defraudatorio creado por Rocatti» (sic), ya que Carson North SA sería una sociedad radicada en Uruguay, con la cual Rocatti disimularía la propiedad de las acciones de Multipuerto SA.Tilda de arbitraria la sentencia porque a su entender contradice lo actuado en la audiencia del 15 de julio de 2008 donde las partes habrían reconocido a Rocatti como dueño de las acciones. En un ítem dedicado a las costas, sostiene que no podrían estar a cargo de un tercero y que la a quo no habría fundado tal imposición en ninguna norma. Sostiene que la a quo no habría actuado con imparcialidad, por lo que solicita la nulidad de la sentencia. Cuestiona la multa impuesta al Sr. Gargantini por no haber sido éste parte en el proceso, manifestando que su imposición y su monto no habrían sido fundados. Finalmente, controvierte la decisión de remitir un oficio a la justicia penal, atribuyendo a la juez de grado el haber actuado con parcialidad en contra de Gargantini y exteriorizado un estado de enemistad hacia él. Dice que el inicio de la acción habría sido provocado por las contradicciones en que incurriera Rocatti y las dudas a que éste diera lugar.

Con idénticos fundamentos a los expresados en nombre de la sociedad, se agravia Juan Bautista Gargantini por propio derecho, bien que circunscribe su queja a la imposición de costas y la multa, con sustento en su calidad de tercero. Asimismo, repite el cuestionamiento respecto del libramiento de oficio a la justicia penal en los mismos términos ya relatados.

De su lado, expresa agravios Marta Helena Rocatti de Gargantini, quien se queja de que la juez hubiera reconocido la propiedad de bienes del sucesorio de su madre a Carson North SA, tras receptar un «artificio defraudatorio» ideado por su padre. Sostiene que la sentencia consagraría un despojo patrimonial al sacar del acervo sucesorio las acciones objeto de autos.También aduce que la sentencia sería arbitraria por desconocer que en la audiencia del 15.7.08 se habrían reconocido sus derechos sucesorios sobre las acciones, que la juez no podría por sí misma anular.

Luis Horacio Rocatti, invocando la representación del 50% de las acciones consignadas, cuestiona el monto de la multa impuesta al Sr. Gargantini. Sostiene que la a quo aplicó el límite máximo que prevé el art. 45 del CPCC para supuestos en que la pretensión no es susceptible de apreciación pecuniaria, pero que éste no sería el caso de autos, pues aquí el objeto de litigio han sido las acciones de Multipuerto SA, cuyo valor surgiría del mismo proceso. Entiende que correspondería aplicar la escala prevista en esa norma, vale decir, entre un 10% y un 50% del valor del pleito, el cual estaría constituido por el 50% del paquete accionario en cuestión y ascendería -dice remitiéndose a lo indicado por Gargantini- a U$S 7.000.000. Entiende que la gravedad de la conducta de Gargantini justificaría aplicar el máximo de la sanción.

El Dr. Edgardo M. Alberti, letrado de la parte actora durante parte de este proceso, se agravia por cuanto la sentencia de grado habría omitido pronunciarse expresamente respecto de la imputación de inconducta procesal formulada por Rocatti en su contra. Explica extensamente que el tema habría sido tratado deficientemente por la a quo, pues el sujeto denunciante carecía de legitimación para solicitar esa sanción al no ser parte en el proceso, y realiza un extenso relato de la calidad en la que actuó cada uno. Critica también la sanción impuesta a Gargantini a título personal. En lo que hace puntualmente a su agravio, reprocha el tratamiento dado por la a quo al pedido de sanciones en su contra pues si bien no condenó a los letrados, tampoco los habría absuelto expresamente.Afirma que el escueto argumento brindado por la juez para desestimar la sanción en su contra, crea la apariencia de que alguno de los letrados incurrió en inconducta procesal. Por eso sostiene que de esa resolución permanecería una sospecha que lo lleva a reclamar una decisión concluyente. Solicita que se sustancie esa parte del recurso para garantizar un proceso imparcial, pero a su vez dice que no sería audible quien se ha calificado como representante de las acciones cuestionadas. En su defecto, reclama que se invalide la sentencia en lo que a este punto se refiere, devolviendo el expediente a primera instancia para un nuevo sorteo de magistrado y así garantizar la doble instancia. En su caso, insta a que se abra la causa a prueba en esta instancia para traer la denuncia penal y recabar declaración absolutoria o testimonial al autor de la imputación a su respecto.

La Dra. Alicia Josefina Stratta también cuestiona la omisión de dictar un pronunciamiento absolutorio a su respecto. Indica que debería declararse nula la sentencia en cuanto a ella concierne, puesto que no existió en el caso una imputación precisa en su contra. También solicita el envío de la causa a la instancia de grado para que un nuevo magistrado resuelva el conflicto. Resalta que no patrocinó a ningún sujeto pasivo de reproche de inconducta, pues sólo representó a terceros que se presentaron a formular manifestaciones informativas al tribunal, por ende, tampoco le correspondería un reproche a su conducta.

VI.-Dada la complejidad de la causa y su extensión, parece apropiado precisar un orden metodológico para el examen de las críticas formuladas contra la sentencia de grado. Analizaré en primer término los agravios de Multipuerto SA conjuntamente con los de su presidente, Juan Bautista Gargantini, a título personal, pues en términos casi idénticos ambos memoriales tienden a cuestionar -aunque confusamente- los mismos puntos de la sentencia. Consideraré luego el planteo hecho por el Sr. Rocatti en torno del monto de la multa procesal.A continuación corresponderá tratar la queja vertida por la Sra. Rocatti de Gargantini. Por último, analizaré en forma conjunta los agravios de los letrados Alberti y Stratta, habida cuenta la similitud de sus planteos.

VII.-Recursos de Multipuerto SA y Juan Bautista Gargantini.

Una lectura detallada de la sentencia de grado y de los escritos destinados a sustentar los recursos contra ella, pone en evidencia que tanto Multipuerto SA como Gargantini en nombre propio, no cuestionan a esta altura de la causa el punto central de la decisión, esto es, la declaración de titularidad del 50% del paquete accionario en favor de Carson North SA.

Esa conclusión sustancial del fallo no aparece ya visiblemente cuestionada. Antes bien casi se la presupone al desplazar el eje de la crítica a un extremo temporal y lógicamente previo, cual es, el presunto estado de incertidumbre en torno de la titularidad de las acciones consignadas y la supuesta necesidad de iniciar este proceso. De ese modo, en rigor, es claro que lo único que se procura es justificar el proceder del nombrado Gargantini en su condición de presidente de la sociedad y cuestionar la valoración que hiciera la a quo al respecto, con el fin de demostrar que no hubo inconducta procesal de su parte.

La solución dada a la cuestión de fondo no resulta así controvertida. De las piezas obrantes en fs. 2702/4 y 2705/6 no se desprende, en efecto, una crítica concreta y razonada respecto de la declaración de titularidad de las acciones en litigio en favor de Carson North SA. No se satisface ese recaudo con la ligera y superficial mención de hechos periféricos e inconducentes ni con las insinuaciones suspicaces acerca de la conducta del contrincante, que no cumplen con el rigor del caso las exigencias de técnica recursiva contenidas en la ley procesal (art.265 , CPCC). Y no es ocioso señalar, además, que aquella cuestión sustancial, que en un intento fallido se procuró vincular inicialmente con una suerte de cuestionamiento en punto a la personalidad jurídica de la citada sociedad cesionaria de las acciones, a esta altura del proceso ha quedado superada, no sólo por lógica implicación de lo expresado en los recursos, sino por el reconocimiento que cabe inferir de diversas presentaciones respecto de la eficacia de la transferencia realizada por Tenanco SA a dicha sociedad (v. fs. 1111/3; 1575; 2213/5; 2248/50; 2253/56).

Para evidenciar la falta de idoneidad de los argumentos esgrimidos en sendos recursos respecto de la principal cuestión decidida, bastaría señalar algunos interrogantes que dejan sin respuesta: ¿cómo es posibl e admitir, por una parte, que Carson North estaba legitimada para participar en la asamblea de Multipuerto de febrero de 1995 a fin de votar favorablemente la designación del propio Gargantini como presidente de la actora y, a la vez, sostener que había «dudas» en torno de la aptitud de esa misma sociedad como sujeto de derecho para ser titular del 50% de las acciones de Multipuerto -en cuya asamblea había votado- extremo lógicamente necesario para su aludida intervención?; ¿cómo soslayar que, por encima de la credibilidad o no de los dichos de Rocatti, estaban las constancias del registro de accionistas que corroboraban la legitimidad de la participación de Carson North en la recordada asamblea?.

Esos y otros vacíos argumentales surgen sin esfuerzo con solo comparar los escritos recursivos con el prolijo, detallado y ponderable análisis que hiciera la juez de los extensos antecedentes de esta causa y las conclusiones que de ellos extrajo.

Ante la esterilidad de los agravios respectivos, sólo cabe concluir que se halla consentida la decisión relativa a la cuestión central objeto de litigio.Así las cosas, los únicos tópicos que corresponde examinar aquí se refieren, en definitiva, a los agravios vinculados con la procedencia de la sanción aplicada al presidente de la sociedad actora, con la imposición de costas a su cargo y con la decisión de librar un oficio a la justicia penal para que se investigue en esa sede la eventual configuración de una tentativa de estafa procesal u otro delito (punto 6º).

En esa línea cabe aún otra precisión. En cuanto esos temas conciernen sólo al destinatario de la sanción y de las costas e involucrado por la comunicación a la justicia de instrucción, esto es el Sr. Gargantini en forma personal, no es dable atender los argumentos que ensaya al respecto ese mismo señor en nombre de la sociedad actora, Multipuerto, ya que ésta carece de un gravamen atendible que legitime su planteo recursivo sobre esos puntos. Por consiguiente, sin perjuicio de la casi identidad de los escritos de apelación de ambos recurrentes, los mencionados aspectos serán considerados sólo en función de lo expresado en el recurso del Sr. Gargantini actuando por su propio derecho.

(i)La sanción impuesta en los términos del art. 45, CPCC.

Las escuetas objeciones insinuadas en el recurso de Gargantini sobre este tema se refieren a dos aspectos, a saber: que «es improcedente porque no soy parte» y que no estaría fundamentada la imposición de esta multa (ver fs. 2705 vta.).

Tan exigua argumentación bastaría para considerar que no se ha cumplido, tampoco aquí, con la exigencia del art. 265 CPCC. Pero es un criterio que esta Sala ha adoptado desde hace tiempo el de privilegiar en cuanto sea posible el derecho de defensa del justiciable por encima de las deficiencias de su recurso, aplicando con un temperamento restrictivo la deserción del art. 266 CPCC.Por eso, y teniendo en cuenta que se trata de una sanción, responderé esos cuestionamientos.

En lo que atañe a la condición en que hubo actuado el recurrente en autos y la posibilidad de que sea destinatario de esta sanción específicamente prevista en la ley procesal, lo primero que cabe señalar es que se trata, precisamente, de un resorte con un ámbito de aplicación circunscripto a las conductas exteriorizadas en el proceso o que, en todo caso, repercuten directamente en él. De hecho, hay opiniones discordantes en la doctrina sobre la posibilidad de extender su aplicación a conductas acaecidas fuera del juicio (Jorge L. Kielmanovich, Código Procesal Comentado y Anotado, Lexis Nexis, 2006, t. I, p. 131), cuestión que, de todas maneras, no interesa en el caso ya que aquí la juez de grado ha sopesado el comportamiento del recurrente dentro del proceso.

Al abordar esta materia, nuestros autores se preocupan por dejar en claro que -tras la reforma del texto originario del código- ya no interesa el rol que hubiese asumido en el proceso la parte de que se trata -esto es si fuese actora o demandada- y también en discernir en qué circunstancias los profesionales que las asisten pueden ser alcanzados por la sanción (ver entre otros: Carlos J. Colombo y Claudio M. Kiper, Código Procesal Anotado y Comentado, La Ley, 2006, t. I, p. 382 ss.; también la obra análoga dirigida por Elena I. Highton y Beatriz A. Arean, Hammurabi, 2004, t. I, p. 769 ss., parág. 3). Pero no se han detenido en profundizar los alcances de la noción de parte, sobre todo en situaciones como la que se ha dado en autos, donde el Sr. Gargantini ha actuado con invocación de su calidad de representante de la sociedad actora y también en ocasiones por derecho propio.En este contexto, parece apropiado recordar que la posibilidad de atribuir las consecuencias jurídicas de algunos actos de uno o varios individuos (órganos) a una persona jurídica (aquí una sociedad), es una hipótesis sólo posible a partir de ciertos requisitos. Porque prima facie las consecuencias de las acciones recaen sobre su autor. Éste es, primariamente, quien ha de responder por sus acciones u omisiones. Recién en un segundo paso -metodológicamente hablando-, y a partir de normas específicas aplicables en cada caso, es posible imputar lo hecho por la persona individual -que actúa- a la persona colectiva. Se trata, como tengo dicho en términos simples, de una suerte de operación mental por la que ciertas acciones u omisiones de algunos individuos (director, administrador, socio, gerente) son pensadas, desde el punto de vista de sus efectos jurídicos, como provenientes del conjunto, sobre el cual recaerán esos efectos (Teoría elemental de las personas jurídicas, Ad Hoc, 2002, p. 43). Pero para que tal cosa sea factible es necesario que se verifiquen los presupuestos de las normas generales (arts. 36 y ss. C. Civil, art. 58 y concs. LS) y particulares (acto constitutivo, estatutos, contrato de sociedad) que habiliten la imputación de aquellos efectos a la persona jurídica.

A partir de las enseñanzas de Hans Kelsen y, en nuestro medio, de Alfredo Orgaz y Gervasio Colombres -entre otros-, puede decirse que es hoy un lugar común en la doctrina percibir la personalidad jurídica como un instrumento técnico que el orden jurídico regula en función de criterios de política legislativa general. Pero también se ha elaborado largamente lo relativo a cierta patología caracterizada por un uso disfuncional de ese mecanismo técnico. Éste consiste esencialmente en una imputación diferenciada de derechos y deberes jurídicos, lo que permite, entre otros efectos, un desdoblamiento patrimonial y una limitación de responsabilidad de los integrantes.Es en este contexto que cabe situar la idea de una inoponibilidad de la personalidad jurídica, lo que significa que en determinadas situaciones que podrían considerarse críticas, en las que se percibe una desviación de los fines de la entidad, una utilización abusiva o ilegítima de ese delicado mecanismo que es el desdoblamiento de la personalidad entre el sujeto ideal y quienes lo constituyen o administran, tendiente básicamente a frustrar derechos de terceros o eludir fraudulentamente la responsabilidad que pueda derivarse de los actos realizados, ha de prescindirse de tal desdoblamiento, imputándose directamente a los socios o controlantes esa actividad a fin de hacerlos responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 54 , LS; ver en Análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias societarias, mi comentario sobre Personalidad jurídica, p. 25 ss., Ad Hoc, 2004).

Al describir las consecuencias de la inoponibilidad de la personalidad, Julio C. Otaegui menciona precisamente: «(a)la imputación de la actuación de la sociedad directamente a los socios y a los controlantes que la hicieron posible; y (b) la responsabilidad solidaria e ilimitada de los mismos por los perjuicios causados» (en Concentración societaria, Abaco, 1984, p. 478 y ss.). Los presupuestos de esta responsabilidad se estudian a partir de las normas contenidas en la ley societaria (arts. 59, 274 y concs.) en correlación con los principios generales sobre responsabilidad (Mariano Gagliardo, Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas, Abeledo Perrot, 2001, p. 663 y ss.).

Esta línea argumental es la que subyace en la decisión adoptada en la anterior instancia, en cuanto hizo recaer sobre el representante de la sociedad actora, en forma personal, las consecuencias de su obrar dentro del proceso, al considerar cumplidos los presupuestos fácticos del art. 45 del CPCC.

Ese temperamento no puede suscitar objeciones.No parece dudable que el ámbito personal de aplicación de esa regla procesal comprende primariamente al individuo que actúa en el proceso; no se conciben sino como predicables del obrar humano la temeridad y malicia que ella menciona, así como las circunstancias ejemplificadas en el último párrafo de la misma disposición. Es importante señalar que la norma correlativa contenida en el art. 34 inc. 6º CPCC utiliza la expresión litigantes, en lugar de «partes» como el art. 45, lo que puede sugerir una noción más amplia referida en concreto a quien litiga, o sea, quien actúa directamente en el litigio.

En cualquier caso, como señala con acierto Clemente Angel Díaz, la sanción de las infracciones a la regla moral que se produzcan en el ámbito procesal deben responder al criterio de personalidad de la pena (en Instituciones de Derecho Procesal, t. I -Parte General-, Abeledo Perrot, 1968, p. 292). Y haciéndose cargo que la norma contempla la extensión de la multa a los profesionales intervinientes, añade una reflexión que también es pertinente en este caso: «el más serio de los problemas que tendrán que resolver los jueces será el de determinar quién es el responsable de la inconducta». En lo que aquí interesa, si la consecuencia patrimonial de la sanción prevista para el proceder reprochable debía o no desplazarse a la person a jurídica representada, o bien acumularse sobre ambos sujetos, era una cuestión que la juez tenía que decidir sobre la base de los hechos del caso y en función de las reglas generales a que se hizo referencia en los párrafos precedentes.

Como parte de tales reglas corresponde tomar en cuenta también las normas del mandato, porque nuestro codificador civil introdujo allí los principios básicos de la teoría de la representación que rigen en nuestro derecho, y la pauta más clara de ello es el art. 1870 , C.Civil, que extiende la aplicación de las disposiciones sobre el mandato a las representaciones ejercidas por las administraciones de sociedades (inc. 3º). Por tanto no ofrece duda la aplicación a la actuación del representante de la sociedad de los principios contenidos en los arts. 1904 , 1907 , 1908 y concs. del mismo Código.

Dentro de ese marco normativo no ofrece reparos la solución alcanzada en la instancia de grado. Al examinar este caso, cuya complejidad está a la vista, la a quo advirtió que tras la acción dirigida a una consignación de acciones, a fin de dilucidar a quién pertenecería nada menos que el 50% del capital accionario de una sociedad anónima, situación ya de por sí paradójica, subyacía una intensa conflictiva familiar entre los dos titulares últimos (diré reales) de Multipuerto SA, respectivamente yerno (Gargantini) y suegro (Rocatti).

El primero litigó durante años en nombre de la sociedad, pero en medio de una gran confusión generada innecesariamente y, como apreció la a quo con base en un análisis de conjunto de la totalidad de las actuaciones, con un manifiesto desvío del interés societario. En este sentido, son reveladores los primeros informes de la Dra. Prisant, contadora designada por la juez a fin de representar el 50% de las acciones -que habían sido consignadas-, donde puso en evidencia el ocultamiento de información, una pésima conducción de los negocios sociales y ciertos manejos que conducirían al vaciamiento de la sociedad (ver fs. 163/164, 435/442), todo lo cual habría de desembocar en la presentación en concurso de aquélla. El informe de marras atribuyó ese proceder únicamente al presidente de la sociedad, quien, en virtud precisamente de la consignación judicial del 50% de las acciones, manejaba a su arbitrio la sociedad.

A raíz de esos informes adversos, Gargantini tomó intervención en autos actuando no ya tan solo en su condición de representante de la actora, sino por su propio derecho (ver fs.1382 y vta.). Como consecuencia, solicitó y obtuvo que la juez le reconociera una legitimación residual (fs. 1392), admitiéndolo como «parte» a los fines de que se «defienda» de las eventuales acusaciones realizadas por la auxiliar contadora ya mencionada.

Este dato no es insustancial, pues implica una actuación directa y personal que, promiscuamente, se une y se confunde con la que correspondía al nombrado en su condición de órgano societario. Situación que corrobora con mayor razón la certeza de la decisión de la juez en punto a la sanción aplicada.

A mayor abundamiento, he de recordar que en el transcurso del juicio se sucedieron innumerables presentaciones de Gargantini (en representación de Multipuerto SA) que, lejos de estar dirigidas a «individualizar» -por así decir- al restante titular de las acciones, derivaron en conflictos periféricos, todos ellos ajenos al objeto propio del juicio. En esas situaciones también aparecieron confundidos los intereses de la sociedad con los personales del socio actuante. Inexplicablemente, tras una década de constantes disputas, Gargantini en representación de Multipuerto, desistió de la acción (fs. 1576/7). El administrador judicial de las acciones se opuso (fs. 1591/1595) con fundamento en que la única finalidad buscada era extender el estado de indefinición para continuar con el manejo de la sociedad. Finalmente, el desistimiento fue desestimado por la a quo con sustento en que la actora no era la única interesada en el pleito, toda vez que existía otra sociedad que reclamaba el derecho a las acciones y, por ende, no podía aquélla desligarse unilateralmente del proceso en esas condiciones, con el obvio propósito de recuperar los títulos que había consignado, sin que se hubiera dirimido el conflicto ya exteriorizado en punto a su titularidad (fs.1605/1606). De haberse admitido el desistimiento en esas condiciones, se hubiera consumado la maniobra de Gargantini para disponer a su arbitrio la suerte de los negocios sociales, tal como avizoró la juez, quien calificó ese proceder como contrario a la buena fe y lealtad debida hacia la otra parte y al tribunal.

Otro intento tendiente a consolidar una posición dominante dentro de la sociedad mediante un ejercicio abusivo de la función orgánica y a expensas de un menoscabo de los derechos de su padre político consistió, como se hubo ya relatado, en un reconocimiento de los derechos de este último sobre las acciones, pero con la finalidad de fragmentar esos derechos. Asimismo, durante el transcurso del proceso fue dictada una medida cautelar en los autos «Rocatti, Horacio Luis v. Multipuerto SA y otro s/medida cautelar», donde se decretó la intervención judicial de la sociedad con desplazamiento del directorio y, por ende, del propio Gargantini. No obstante, éste consideró que esa medida no afectaba su representación de la sociedad, por lo que continuó actuando.

Todas estas circunstancias no podían ser pasadas por alto por el tribunal a la hora de emitir la decisión que pusiera fin al pleito (arts. 34 , inc. 6º y 163 , inc. 8º, CPCC). En consecuencia, considero que fue ajustado a derecho imponer la sanción prevista por la ley procesal en forma personal al presidente de la sociedad actora.

Éste litigó durante años invocando la representación de dicha sociedad, sí, pero haciendo prevalecer sus propios intereses por encima de los de aquélla, a la que sumergió en este prolongado proceso con el designio de conducirla a su arbitrio mediante un manejo disfuncional de los resortes orgánicos, procurando comprometer su principal activo en beneficio propio, impidiendo y neutralizando toda ingerencia del titular real de la otra mitad del capital accionario (su suegro). La representación así ejercida por Gargantini puso también obstáculos a la información requerida por la auxiliar designada por el tribunal para custodiar los intereses de la mitad consignada de participación accionaria.Todo ese proceder disvalioso desplegado por el nombrado no sólo redundó en perjuicio de la sociedad y del cotitular del capital social, sino en un uso desviado del proceso, cuyos alcances aquél no podía ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad, para expresarlo con las palabras del mismo art. 45 in fine CPCC.

En situaciones de esta índole, nuestro ordenamiento procesal encomienda al juez, en su carácter de director del proceso, imponer ciertas sanciones con el fin de evitar conductas desleales y contrarias a la probidad y buena fe que ha de regir en el desarrollo normal de un pleito (conf. Kielmanovich, op. cit., p. 130; Lino E. Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, Lexis Nexis, 2005, p. 233; y otros). Por eso, en este terreno, cualquier planteo en torno de la virtual legitimación para solicitar que se apliquen esas sanciones resulta, en última instancia, casi insustancial, ya que se trata de una potestad que la ley pone en manos del juez sin necesidad de que su ejercicio se encuentre precedido de una petición de las partes o de otros sujetos vinculados con el proceso o, incluso, de algún órgano del ministerio público. Carece pues de relevancia cualquier cuestión que en autos se haya planteado respecto de si el Sr. Rocatti podía o no solicitar estas sanciones, toda vez que el juez puede -y debe- imponerlas en tanto considere configurados los presupuestos fácticos que condicionan su aplicación.

De su lado, como ya se hubo expresado, tampoco ofrece reparo excluir de la imposición de la multa a la sociedad actora, bajo cuya representación se escudó el recurrente. Como bien explicó la a quo, si la entidad quedara alcanzada por dicha multa, elípticamente se causaría un mayor daño al titular de la otra mitad de las acciones, quien se vio privado durante años de ejercer sus derechos como tal. La solución alcanzada responde también al criterio que, como hemos visto, proponía Clemente Angel Díaz, basado en la personalidad de la pena.Por último, cabe reiterar que la sanción procesal aplicada agota su cometido en el marco de este proceso, de manera que no es óbice, claro está, para eventuales acciones que los socios pudieren considerarse con derecho a deducir contra el presidente u otros responsables, por daños padecidos por ellos o por la sociedad misma (conf. art. 274 , LS), cuestiones todas que exceden el marco del presente litigio.

En síntesis, considero que corresponde desechar estos agravios y confirmar la sentencia en cuanto ha sido materia de recurso.

(ii)Sobre la imposición de las costas

Una perspectiva similar conduce a coincidir con la decisión de la primera instancia que puso las costas del proceso a cargo del Sr. Gargantini. El escueto y superficial planteo recursivo, igualmente inidóneo desde la óptica del art. 265 CPCC, gira en torno de dos asertos que no vienen acompañados de una argumentación válida: por un lado, insiste en su presunta condición de tercero en la litis y, por el otro, dice que las costas no pueden constituir un «castigo» o «pena».

En cuanto a lo primero bastaría con remitir a lo ya expresado respecto de la actuación que cupo al apelante en el proceso. También en este aspecto inciden las particularidades del caso a que se hizo extensa referencia en el apartado anterior, en especial, lo relativo a la confusión de roles que convergen en quien actuara no sólo como representante de la sociedad, sino más bien en procura de intereses propios, dat o que no se compadece con la pretendida condición de una persona ajena a la litis.

La controversia que se suscitara en torno del reconocimiento de la titularidad de las acciones consignadas, quedó resuelta finalmente en favor de Carson North SA, de modo que una aplicación lineal del principio del vencimiento contenido en el art. 68 del CPCC habría de conducir a la imposición de las costas a la sociedad actora.Pero esa alternativa implicaba una situación paradojal, ya que aquella virtual vencedora terminaría soportando la carga de las costas en la medida de su participación accionaria (50%) en Multipuerto SA. Es al advertir este desenlace no deseado que la juez dispuso imponer las costas del modo en que lo hizo, esto es, a cargo del representante legal de la sociedad actora, quien asumió en el proceso un rol protagónico y con su proceder dio origen al litigio.

Dicho representante no puede equipararse a un «tercero» extraño a la litis y a lo acontecido en ella. Su condición está comprendida en los arts. 46 y 49 del CPCC y los alcances de sus atribuciones y deberes se basan en las reglas generales contenidas en la ley de sociedades, en el Código Civil sobre el mandato (art. 1870 incs. 3º y 6º) y en las específicas normas procesales aplicables (conf. Kielmanovich, Código Procesal Comentado y Anotado, t. I, p. 131 a 133). Por consiguiente, se encuentra alcanzado por lo dispuesto en el art. 52 del CPCC, que hace responsable al mandatario por las costas causadas por su propia culpa o negligencia. Lo resuelto por la a quo, pues, encuentra sustento en el ejercicio de esa atribución que confiere el citado precepto, en correlación con las restantes normas sustantivas antes referidas.

Aunque el supuesto de hecho del citado art. 52 CPCC suele asociarse con la idea del profesional del derecho que ejerce la representación en juicio de un litigante singular, lo cierto es que su ámbito de aplicación comprende también a quien, sin tener esa condición, actúa en una causa ejerciendo una representación legal, como en el caso de los incapaces (ver CNCivil, Sala G, 8.3.1988, ED 129-241, cit. por Kielmanovich, op. cit., p. 139), o una representación orgánica, con la debida asistencia letrada.La responsabilidad del mandatario por las costas, originada en su culpa o negligencia, aparece configurada en el caso de autos a raíz de la actuación del representante legal de la actora, cuyo proceder disfuncional no podría hacerse recaer sobre la sociedad a la que representó en el pleito.

La directiva del art. 52 CPCC, según la doctrina procesalista, encuentra fundamento en un principio de economía procesal (CNCivil, Sala C in re «Constructor S.A. v. Jáuregui Figueredo, Gloria», del 29.11.83, JA 1984-II). Con esa previsión, se tiende a evitar la necesidad de instar una demanda resarcitoria autónoma para obtener el reintegro de las costas que tuviera que soportar el mandante a causa de culpa o negligencia del mandatario, ya que ese resultado puede concretarse en el mismo proceso donde se originaron (conf. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, t. III, ed. Abeledo-Perrot, 1970, t. III, p. 85 y ss; íd. Carlos J. Colombo- Claudio Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, ed. LL, 2006, t.I, p. 426; íd. Elena I. Highton-Beatriz Arean, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ed. Hamurabi, 2004, t. I, p. 643 y ss).

En cuanto al carácter no punitivo que el apelante atribuye a la imposición de las costas, si bien es claro que no se trata propiamente de una «pena», también lo es que la ley orienta su régimen en función de ciertos parámetros que pueden coincidir, según los casos, con una respuesta a lo que se considera un proceder disvalioso, como en el supuesto de pluspetición inexcusable (art. 72 CPCC) o algunos casos de nulidad (art. 74 CPCC) y, ciertamente, en la hipótesis que se ha configurado en el sub lite.

En síntesis, considero que este agravio también debe ser desestimado y que corresponde confirmar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia.

(iii)La comunicación a la justicia penal.

No encuentro en la comunicación ordenada en la sentencia un agravio atendible.Ante todo, debo decir que, como en los otros tópicos materia de apelación, el recurso que nos ocupa carece de una fundamentación idónea. No basta con atribuir a la juez «arbitrariedad» en su decisión o una supuesta «enemistad» no comprobada ni invocada en el cauce apropiado. No hay una crítica concreta ni una respuesta clara a los pormenorizados cuestionamientos que la a quo hizo al modo como se desarrolló el litigio debido al proceder francamente reprochable del aquí recurrente. Pero por encima de ello, toda vez que la comunicación dispuesta está dirigida a que se investigue un eventual encuadramiento penal de la conducta que fue considerada temeraria y susceptible de sanción como tal en el marco del art. 45 CPCC, no advierto que pueda sostenerse la existencia de un gravamen irreparable, desde que la apreciación definitiva de tal encuadramiento ha quedado deferido a la jurisdicción competente en esa materia. Considero, pues, que no cabe modificar lo dispuesto por la juez en este punto.

VIII.-Recurso de Carson North SA.

Corresponde ahora analizar el agravio de esta firma en cuanto solicita la elevación de la multa impuesta al Sr. Gargantini por temeridad y malicia, sobre la base de que se trataría éste de un juicio con monto determinado y que, por ende, la a quo tendría que haber cuantificado la multa en un 50% del presunto «valor del juicio», según el parecer del apelante.

Lo primero que cabe señalar es que todo el proceso ha tramitado como un juicio de monto indeterminado (ver -por ejemplo- fs. 2). Este extremo, por lo demás, no fue oportunamente cuestionado en ninguna presentación realizada por Carson North SA, ni por el Sr. Rocatti, por lo que no corresponde a esta altura del proceso pretender su modificación al sólo efecto de elevar la multa.

Aún con abstracción de esa circunstancia, considero que no es dable variar el monto fijado por la a quo en este caso.En primer lugar, porque es el juez como director del proceso quien tiene una percepción directa de los avatares de la causa y está en mejores condiciones para cuantificar una sanción de estas características. En segundo lugar, como ya se ha dicho, se trata de un resorte exclusivo del órgano jurisdiccional, cuya finalidad radica en la necesidad de prevenir actos contrarios al deber de lealtad, probidad y buena fe, y no precisamente en otorgar un beneficio económico a la contraparte (arts. 34 inc. 6to., 45 CPCC). Es por eso que la ley fija ciertos parámetros, dentro de los cuales el monto final queda librado a la apreciación del juez, según la gravedad de la conducta de la parte sancionada.

La doctrina señala que la circunstancia de que el destino de la pena haya sido establecido a favor de la parte contraria encuentra su fundamento en que aquélla es quien se ve directamente afectada por la indebida demora, pero además, porque quien incurre en la inconducta debe saber que, en definitiva, no perjudicará al adversario tanto como se propuso hacerlo (Elena I. Highton-Beatriz Arean, Código citado, t. I, p. 783). Pero es claro que tal circunstancia no implica que la parte beneficiaria pueda pretender el incremento de la multa en procura de una reparación integral de los perjuicios sufridos. Esto no se condice con la finalidad de esta sanción y existen otras vías procesales idóneas para reclamar por los eventuales daños que hubiere padecido la parte afectada.

Considero, en fin, que corresponde desestimar este agravio y confirmar la sentencia de grado en este punto.

IX.-Recurso de Marta Helena Rocatti de Gargantini.

Varias razones concurren para desestimar el planteo formulado por la Sra. Rocatti de Gargantini que adoptó, a mi ver incorrectamente, forma recursiva. La peticionaria carece de legitimación procesal y sustancial para recurrir la sentencia de grado, toda vez que no fue parte en el proceso. Si bien se ha admitido la legitimación para apelar de quienes tuvieron intervención en calidad de terceros (conf.CNCivil en pleno in re «Flores, Oscar J. v. Robazza, Mario O», del 23.9.1991, ED 144-51), aquélla no hubo adquirido tal carácter, ni parece prima facie que cupiera otorgárselo ante la carencia de un interés directo en el pleito en los términos del art. 96 CPCC. Sus únicas presentaciones, donde invocó su calidad de heredera de cierto porcentaje de las acciones en conflicto (fs. 2229/2234 y 2349/50), fueron agregadas a la causa al sólo efecto informativo (v. fs. 2235 y 2351), según lo expresado por la propia letrada patrocinante en su presentación ante esta alzada, donde dice que «patrocinó a terceros a la relación procesal o contenciosa principal, quienes reputaron adecuado a derecho formular manifestaciones informativas ante el tribunal» (fs. 2725).

En rigor, la cuestión planteada por la Sra. Rocatti de Gargantini resulta ajena a esta causa. No ha habido a su respecto materia justiciable. Por eso fue adecuado el diferimiento que realizó la a quo para que el tema fuera debatido ante el juez que entienda en la sucesión, de manera tal que esa decisión tampoco puede causarle a la presentante perjuicio actual alguno. Ni la peticionaria exteriorizó en esta instancia un interés concreto que podría verse afectado por el diferimiento ordenado por la juez de grado.

Por tales razones considero que no cabe atender el planteo efectuado y, en lo pertinente, declarar mal concedido el recurso de que se trata.

X.-Recurso de los letrados: Dres. Edgardo M. Alberti y Alicia Stratta.

Si bien los recursos de estos dos letrados tienen un aspecto común en cuanto se dirigen a un mismo párrafo de la sentencia donde trata genéricamente la situación de los letrados que asistieron a la actora, a fin de rechazar la procedencia de extender a aquéllos la sanción que impuso al Sr. Gargantini, cierto matiz que se mencionará justifica tratar por separado la situación de los apelantes.

(i)En lo atinente al recurso del Dr.Alberti, cabe señalar que de la simple lectura de la sentencia se desprende que la a quo desestimó la sanción por temeridad y malicia que solicitara Rocatti respecto de todos los letrados de la parte actora. Por consiguiente, no se percibe la existencia de agravio alguno basado en una omisión de pronunciamiento respecto del apelante, en tanto sí existió una decisión expresa al respecto en la sentencia recurrida (conf. art. 163 , inc. 6º, CPCC) y no se advierten las fallas de procedimiento que aquél menciona ni una eventual violación de alguna cláusula constitucional en este punto.

Aún cuando la brevedad del párrafo destinado a tratar este asunto en la sentencia de grado pueda no satisfacer las expectativas del recurrente, lo cierto es que, como ha reiterado en múltiples ocasiones este tribunal, la admisibilidad del recurso de apelación se halla subordinada a que se derive de la resolución atacada la existencia de un requisito necesario cual es el agravio. De otro modo, no puede haber un interés jurídicamente tutelable, recaudo genérico de los actos procesales de parte (Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, t. V, p. 85; Kielmanovich, Código Procesal Comentado y Anotado, t. I, p. 451).

En el caso no se presenta ese requisito subjetivo de procedencia del recurso, en tanto la decisión de grado, al desechar la aplicación de una sanción a los letrados, no es susceptible de ocasionar a éstos un gravamen concreto y actual. En tal sentido, es preciso señalar que para determinar la existencia de agravio «es menester atenerse, como principio, a la parte dispositiva de la sentencia» (conf. Lino E. Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 2004, p. 587; también Kielmanovich, op. cit., p. 452).

Como consecuencia de lo expuesto corresponderá desestimar el recurso y las otras peticiones y medidas que se mencionan en él, como la nulidad de la sentencia en este punto, el pedido de restitución a primera instancia y un nuevo juzgamiento de la cuestión.Asimismo, considero inapropiado tratar lo expresado en este recurso en torno de la falta de legitimación del señor Rocatti para solicitar la aplicación de sanciones, aspecto que carece ya de relevancia pues el pedido fue desestimado. Por lo demás, la crítica esgrimida por el Dr. Alberti parece dirigida en gran medida a la sanción aplicada al Sr. Gargantini, y sin perjuicio de cuanto se ha dicho ut supra sobre esa cuestión, en tanto dicho letrado ya no asiste a la parte actora, no resulta viable ese cuestionamiento a la sentencia de grado, pues excedería el interés propio e invocable de aquél.

(ii)Distinta es, en cambio, la situación de la Dra. Stratta. Probablemente ab initio medió error al conferirle traslado de un pedido de sanciones, ya que ningún comportamiento relevante podía atribuírsele dada su tangencial actuación profesional en la litis y la falta de imputaciones específicas sobre su proceder. Como ella misma afirma en su recurso, no había a su respecto materia a decidir.

Pero lo decisivo aquí es que la formulación genérica contenida en la sentencia respecto de los profesionales que actuaron por la parte actora, como bien destaca la apelante, no le alcanza en modo alguno ya que no representó ni patrocinó a dicha parte.

Por consiguiente, estimo que se hubo incurrido en una omisión en la sentencia en cuanto atañe a esta letrada, y es menester que el tribunal supla esa omisión en los términos del art. 278 CPCC. En consecuencia, corresponderá declarar que, por las razones expresadas, no cupo imputación ni reproche alguno respecto de la actuación en autos de la Dra. Alicia Stratta, con la aclaración que dicha profesional no se encuentra alcanzada por la genérica referencia contenida en la sentencia en el párrafo que desestima la aplicación de sanciones respecto de quienes intervinieron profesionalmente por la parte actora.

XI.-Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido, corresponderá declarar mal concedido el recurso deducido por la Sra.Rocatti de Gargantini y confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso, con la sola aclaración indicada en el precedente considerando X (ii). Las costas de esta instancia, en virtud del resultado de los diferentes recursos, serán impuestas en el orden causado por cada uno (art. 68 , 2do párr. y 71 , CPCC), con excepción de las que correspondan al recurso de la Dra. Alicia Stratta que serán a cargo de quienes resistieron su apelación. Así voto.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers adhiere al voto anterior.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara, Doctores

José Luis Monti

Alfredo Arturo Kölliker Frers

Esteban Mariño

Prosecretario de Cámara

Buenos Aires, 15 de febrero de 2011.

Y vistos:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se declara mal concedido el recurso de la Sra. Rocatti de Gargantini y se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso, con la aclaración indicada en considerando X (ii).Las costas se imponen en el orden causado, con excepción del recurso de la Dra. Alicia Stratta que serán a cargo de quienes resistieron su apelación.

Monti, Kölliker Frers. Ante mí: Esteban Mariño.

El Dr. José Luis Monti suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09.

El Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 26/10 del 27.4.10.

El Dr. Juan Roberto Garibotto no suscribe la presente por hallarse excusado.

Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo.

Notifíquese por Secretaría.

Esteban Mariño

Prosecretario de Cámara

Buenos Aires, 1 de marzo de 2011.

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 464 –cuyo memorial de fs. 496/500 fue contestado por la demandada a fs. 502/505–, contra la resolución de fs. 460; y

CONSIDERANDO:

Los doctores María Susana Najurieta y Francisco de las Carreras dijeron:

1.- El conflicto suscitado entre la empresa Smit International (Argentina) S.A. y la empresa Puerto Muriel S.A. versa sobre derechos contractuales disponibles, que pueden ser materia de transacción (arts. 736 y 737 Código Procesal). Sobre el punto, no se ha legislado norma de jurisdicción exclusiva que obste a la validez de la cláusula de sumisión al arbitraje de todo diferendo generado por la relación contractual. De la misma manera que las partes pueden transigir o conciliar sus conflictos, pueden encomendarlos a la decisión de árbitros (confr. esta Cámara, Sala 3, 26/5/1994 “Mollo Vicente E. v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales y otro”), cuya función es jurisdiccional por su naturaleza pero de fuente contractual. La cláusula compromisoria constituye un medio por el cual las partes –en un ejercicio de la autonomía admitido por el ordenamiento jurídico– resuelven atribuir jurisdicción a un árbitro o a un tribunal de arbitradores para resolver sus controversias, configurando un acuerdo contractual al que corresponde acatar (conf. C. E. Fenochietto, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, tomo 3, editorial Astrea, 1999, comentario al art. 739, pág. 716).

En los instrumentos firmados el 30 de octubre de 2005, las partes acordaron un arbitraje ad-hoc, con asiento en la Ciudad de Buenos Aires. El derecho argentino aplicable al arbitraje interno o nacional no contiene de manera expresa una norma que se refiera al principio de la autonomía de la cláusula arbitral. Ello revela la antigüedad de las reglas contenidas en el Libro VI del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la insuficiencia de sus contenidos para dar respuesta satisfactoria a las necesidades del comercio nacional y, desde luego, internacional. No se trata de enfrentar una previsión del legislador sino de integrar una laguna en la regulación, en la línea de la jurisprudencia, la doctrina argentina y la concepción del arbitraje comercial interno en el más reciente proyecto legislativo que data de marzo de 2010.

De esta manera, como principio, la cláusula compromisoria constituye un contrato autónomo dentro de otro contrato y que la suerte de este último –así se invoque su nulidad, su inexistencia o su rescisión– no acarrea necesariamente la invalidez del pacto arbitral, en tanto no se pruebe que el consentimiento al arbitraje está viciado de invalidez, cuestión esta última ajena a este conflicto. Esta premisa, que está recogida positivamente en el instrumento universal vigente para la República Argentina en materia de arbitraje internacional –la Convención de Nueva York de 1958–, y en el instrumento regional más reciente –el Acuerdo del MERCOSUR de 1988, ratificado por ley 24.353–, también rige en arbitraje puramente nacional, tal como lo acepta la doctrina nacional más prestigiosa (confr. C. Colombo / C. Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado”, tomo VI, La Ley, 2006, comentario al art. 742, pág. 703; M. E. Uzal, “Solución de controversias en el comercio internacional”, ed. Ad-Hoc, 1992, pág. 64; R.Caivano, “El control judicial en el arbitraje. Apuntes para una futura reforma de la legislación argentina”, La Ley 2008-D-1274 y ss).

La nulidad o rescisión del contrato no afecta la validez y vigencia de la cláusula compromisoria –formalmente inserta en un cuerpo contractual pero que constituye una manifestación autónoma de voluntad contractual– que recibe su vigor por la fuerza del art. 1197 del Código Civil. Tal concepto está recogido en el artículo 12 del Proyecto de ley ingresado en la H. Cámara de Diputados de la Nación (expediente n° 0014-D-2010), que recoge en el punto los consensos de la doctrina nacional y de las leyes de arbitraje de la región: “El acuerdo arbitral es independiente del contrato del que forma parte o al cual se refiere. La nulidad o extinción del contrato, no implica necesariamente la del acuerdo arbitral”.

2.- La oposición de Puerto Mariel S.A. (fs. 389/398) fundada en la invocada limitación de la misión de los árbitros a “cuestiones de hecho”, no puede prosperar. De la redacción de la cláusula surge que el derecho argentino rige el contrato –es decir, es un arbitraje de derecho– y que la resolución de “todo diferendo” corresponde a un árbitro único o a un tribunal arbitral, designado según el procedimiento que se especifica. Las partes han desplazado la competencia de los tribunales judiciales, prorrogándola a favor de árbitros en una manifestación válida de su común voluntad, y ellos deberán resolver conforme al derecho argentino, como no podía ser de otra manera tratándose de un contrato local o nacional.

Dicho en otros términos, la amplitud con que fue redactada la cláusula conduce a inferir que los invocados incumplimientos y el tema de la rescisión contractual es materia a dirimir por el o los árbitros (confr. Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, 8/3/2002 – Lexis n° 30011418), sin que ello constituya un cercenamiento de las facultades de control judicial que compete al Juez estatal del asiento del tribunal arbitral (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala E, 26/9/1988, La Ley 1989-E-304).

Cabe destacar, no obstante, que la gran litigiosidad que se ha suscitado con motivo de los contratos de charteo involucrados en el conflicto, obligan a la prudencia en la resolución de este expediente. Ello conduce a afirmar que, por el momento, no se advierten conductas de la parte actora que impliquen consentimiento a la jurisdicción estatal posterior a la interposición de la presente demanda. En efecto, tal consentimiento no surge del pedido de medidas cautelares al Juez con jurisdicción en el asiento del arbitraje, pues ello sólo implica reclamar la cooperación de la jurisdicción estatal que cuenta con imperium, sin renunciar al arbitraje según lo pactado en la cláusula compromisoria.

En suma, la demanda de Smit International Argentina S.A. está sustentada en el artículo 742 del Código Procesal y tiene por objeto obligar a la empresa renuente a iniciar el procedimiento arbitral y a formalizar el compromiso. Las cuestiones relativas a la designación de los señores árbitros, son prematuras en esta instancia y deberán ser planteadas ante el señor Juez que dirige el procedimiento en los términos de los artículos 742, 739 y 740 del Código Procesal.

En función de todo lo expuesto, debe revocarse la resolución de fs. 460 y compeler a Puerto Mariel S.A. a formalizar el compromiso y a constituir el tribunal arbitral. Con costas de ambas instancias en el orden causado.

El Dr. Martín Diego Farrell dijo:

1.- La resolución apelada desestimó las medidas preparatorias del arbitraje naval hasta tanto se dilucide con carácter firme la cuestión relativa a la vigencia de los contratos. Las costas fueron impuestas a la parte actora.

En los agravios la recurrente sostiene que la resolución apelada desconoció que la cláusula arbitral es autónoma del contrato principal y que se priva a las partes de los jueces naturales, dado que se pactó que fueran los árbitros. Agregó que la resolución no dilucidó la cuestión en base a las constancias de autos dado que los contratos no fueron rescindidos anticipadamente. Afirmó también que no existió incumplimiento, que los contratos no fueron rescindidos anticipadamente y que el Tribunal partió de la premisa de que los contratos estaban rescindidos. Finalmente, adujo que la cuestión de la rescisión debe ser resuelta por árbitros.

La demandada Puerto Mariel SA contestó el traslado de los agravios afirmando que no existe autonomía de la cláusula arbitral y que no debía ordenarse ninguna medida preparatoria para constituir un tribunal arbitral.

2.- En primer término, debe ponerse de relieve que la cuestión a resolver consiste en determinar si corresponde adoptar judicialmente diversas medidas preparatorias para conformar un tribunal arbitral cuando una de las partes rescindió el contrato.

3.- Sentado ello, se advierte que los contratos de charteo agregados a la causa (fs. 9/13 y 14/18) establecen que “la póliza se regirá por la legislación del país convenido en la Casilla 33 ” , esto es, la ley argentina (cláusula nº 25).

Ahora bien, la cita de jurisprudencia que efectuó la recurrente invocando en su favor la autonomía de la cláusula arbitral resulta inaplicable a la presente controversia. Esto es así dado que tales citas se refieren a supuestos de arbitraje en el ámbito del “comercio internacional”, que no es el caso de autos en el cual el arbitraje se pactó entre empresas nacionales por el charteo de remolcadores, cuya ejecución se realizaría íntegramente en aguas de nuestro país.

En ese sentido, la doctrina citada por la propia recurrente opina que la autonomía del acuerdo arbitral no está definida explícitamente en las fuentes internas, aunque sí en las fuentes internacionales incorporadas al derecho interno (cfr. Rivera Julio C., “Incomprensión Judicial del arbitraje”, JA-2008-III-1222, en lo particular pg. 1227, punto 3. “La autonomía del acuerdo arbitral en el derecho argentino”), aunque esa regulación responde a conflictos internacionales. De esta manera, como principio, la presente controversia debe resolverse de acuerdo a las normas y principios que rigen los contratos en nuestro país.

4.- En ese contexto, no puede perderse de vista que la demandada notificó a su cocontratante su decisión de rescindir los contratos de charteo de los buques remolcadores “Dumar” y “Edimir” (cfr. fs. 32), extremo que –pese a la oposición de la contraria– razonablemente conduciría a la extinción de la relación contractual. Por lo tanto, ya no se trata de arbitrar una disputa suscitada respecto de un incumplimiento parcial del contrato sino a los efectos jurídicos que produce la rescisión unilateral del mismo.

5.- Pero sobre todo, se advierte que el recurrente no se hizo cargo de que el Juez de la causa no negó la existencia, alcance y modalidad de su derecho a designar y constituir un tribunal arbitral, sino que, en rigor de verdad, lo supeditó hasta que se dirima –con carácter firme– la cuestión relativa a la vigencia de los contratos de charteo. Tal decisión respeta además el principio de economía procesal dado que evita que se sustancie un procedimiento de arbitral mientras ya tiene carácter litigioso judicial la rescisión del contrato. También evita que pudiera dictarse un pronunciamiento arbitral que contradiga una sentencia judicial, en el caso de que se resolvieran las peticiones cautelares deducidas ante los juzgados de primera instancia.

Así, los agravios de la recurrente resultan inconducentes para revocar la resolución apelada.

6.- Por lo demás, la forma en que se instrumentó la cláusula arbitral no permite inferir que también deba recurrirse a ella en el caso de rescisión del contrato. En efecto, la cláusula nº 25 de cada uno de los contratos (cfr. fs. 9/13 y 14/18) establece que “…Toda disputa que surja respecto a esta Póliza será sometido a arbitraje en Buenos Aires o en lugar convenido en la Casilla 34, según proceda, decidiéndose la disputa por un solo árbitro nombrado por las partes. Si éstas no llegan a un acuerdo respecto al nombramiento de un solo árbitro la disputa será dirimida por tres árbitro, nombrando cada parte uno de ellos, y el tercero siendo nombrado por los árbitros nombrados por ambas partes.”, sin que dicha previsión comprenda el caso de la declaración de la existencia de derechos y obligaciones derivados de la rescisión de un contrato.

En función de todo lo expuesto, opino que la resolución de fs. 460 debe ser confirmada.

__________________

De conformidad con los votos precedentes, el Tribunal por mayoría RESUELVE: revocar la resolución de fs. 460 y compeler a Puerto Mariel S.A. a formalizar el compromiso y a constituir el tribunal arbitral.

Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado atendiendo a la complejidad y novedad de las cuestiones debatidas (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Francisco de las Carreras – María Susana Najurieta – Martín Diego Farell.

(en disidencia)

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de Marzo de 2.011, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos “ O., P. c/H., L. G. s/daños y perjuicios ” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio,

El Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 318/22), que desestimó la demanda de daños y perjuicios entablada por P. O., en contra de L. G. H., interpone recurso de apelación la parte actora quien, por los motivos que indica en su presentación de fs. 339/45, intenta obtener la modificación de lo decidido. A fs. 349/50 luce la contestación de la parte demandada, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo.

I. La Dra. P. O. demandó a quien fuera su poderdante en autos “H., L. G. v. Peyraga Fox, Elena Rosa s/rendición de cuentas”, sosteniendo que había efectuado contra su persona imputaciones injuriosas y deshonrosas al promover una denuncia en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, como así también en la causa antes mencionada y ante los propietarios del Consorcio de Propietarios de la Calle 25 de Mayo 756/58/62. Aquellas consistirían en haberle endilgado “falta de ética profesional” y un “conflicto de intereses”, toda vez que la actora en estos obrados resultaba ser también apoderada del Consorcio citado y de la firma que lo administraba, contra quienes la aquí demandada iniciaría acciones legales. Reclamó la suma de $ 25.000 y la notificación de la sentencia en las dependencias en donde se virtieron las expresiones que considera difamantes.

El fallo de grado, luego de rechazar la excepción de prescripción intentada por la demandada, desestimó las pretensiones de la actora. Para así decidir, encuadró la cuestión en la órbita de los artículos 1089 y 1109 del Cód. Civil, entendiendo, luego de analizar los términos en que fue realizada la denuncia y la restante prueba producida, que no había existido culpa o negligencia de la demandada al iniciar el sumario sino que, por el contrario, aquel accionar resultó del ejercicio regular de su derecho.

La apelante divide sus agravios en dos cuestiones: las expresiones vertidas por la demandada en la denuncia, y la culpa de aquélla en formularla. Acerca de la primera, afirma que la a quo interpretó erróneamente que la discrepancia se centraba únicamente en torno al carácter de las téminos utilizados, ya que la conducta disvaliosa por la que pretende la condena es la “falsa denuncia” efectuada por la Sra. H. ante el Tribunal de Disciplina acusándola de haber actuado con falta de ética profesional, cuando quedó comprobado que ello no ocurrió. Concluye esta primera parte diciendo que “…fue la simple denuncia (falsa) de acusación de falta de ética en sí, sus efectos y sus consecuencias, las que la injuriaron y deshonraron tanto en su faz personal como en la profesional … y NO los términos en los que H. expresó su denuncia ante el Tribunal, conforme erradamente interpreta el inferior..:”.

Se explaya luego en relación a la imprudencia y/o negligencia de la accionada en no consultar con otros abogados en forma previa a entablar la denuncia, tal como ella misma le aconsejó en una reunión previa que ambas mantuvieron, para despejar las inquietudas que le pudieran haber quedado sobre el “conflicto de intereses” que le había referido. Alega que tal acción y/u omisión convierte la denuncia en “culposa”.Indica luego que, al haber sido absuelta en la investigación, la denuncia se convierte en falsa por inexistencia del hecho, tornándola en “culposa”, refiriendo también que la calumnia quedó probada con la falsedad del delito denunciado.

Finalmente se explaya en torno a los conceptos de la culpa y negligencia, de la acusación calumniosa como ilícito civil y la denuncia culposa -con abundante cita doctrinaria y jurisprudencial-, para concluir en que la cuestión no debe ser regida por los principios de los arts. 1089 y 1090 del Código Civil, sino por el régimen de culpabilidad extracontractual del art. 1109.

La demandada, al contestar el traslado, se remite en lo sustancial a las defensas que opuso oportunamente, coincidiendo en los argumentos dados por la anterior sentenciante y remarcando la inexistencia de temeridad o ligereza al presentarse ante el Tribunal de Disciplina. Indica también la falta de perjuicio alguno, ya que las actuaciones disciplinarias son reservadas y la actora no ha demostrado la falta de trabajo que alegó haber padecido.

II. No se encuentra discutida en esta instancia -ni tampoco se encontraba en la anterior- la relación profesional que unió a ambas partes en el proceso “H., L. G. c/Peyraga Fox, Elena Rosa s/rendición de cuentas”, que tramitó ante el Juzgado del Fuero n° 72, como así tampoco que la actuación de la Dra. O. en dichos autos finalizó por la revocación del poder de la cual da cuenta la constancia agregada a fs. 3.

Existen también diversas cuestiones -no controvertidas- que deben necesariamente ser resaltadas para una mejor comprensión del vículo que tenían las litigantes. La Sra. H. inició aquel juicio contra la administradora de bienes inmuebles de su propiedad -Sra. Peyraga Fox-, entre los cuales se encontraba un inmueble ubicado en el Consorcio de la Calle 25 de Mayo 756/58/62. Varios años más tarde decidió entablar una demanda contra el referido consorcio y la Administración Casado Sastre, con conocimiento de que la Dra. O. era también la apoderada de éstos. Ante esta situación, concertó una entrevista en la cual se trató el tema del posible conflicto de intereses, reunión en la cual la letrada le indicó que aquél no existía en modo alguno, ya que se trataban de causas diferentes. Cabe aclarar que el juicio por rendición de cuentas aún se encontraba en pleno trámite.

Al concurrir a la mediación prejudicial, la demandada afirma que se sintió sorprendida y decepcionada al ver a su apoderada en aquél juicio, pero en esta ocasión representando al Consorcio de Propietarios, mientras que su socia compareció por la Administración Casado Sastre, lo que motivó la denuncia ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de esta Ciudad.

III. Explicadas sucintamente de esta manera las posiciones de las partes -desde sus escritos introductorios hasta sus planteos en la Alzada- y las distintas cuestiones que se encuentran reconocidas, habré de avocarme al fondo de la cuestión traída a debate.

Previo a ello, creo necesario remarcar que la actora asimila -tanto en la instancia anterior como en esta- los términos calumnias e injurias con el de la acusación calumniosa, cuando se tratan de conceptos diferentes, regidos cada uno de ellos por su normativa particular (arts. 1089 y 1090, del Cód. Civil, respectivamente). Nótese que en la demanda utiliza expresiones tales como “expresiones difamantes”, “imputaciones injuriosas y deshonrosas”, “denuncia injuriosa” y “acusación calumniosa”, mientras que en la expresión de agravios hace mención a “falsa denuncia”.

La afectación del honor puede asumir la modalidad de la injuria, de la calumnia, o de la acusación calumniosa. La primera es comprensiva de toda ofensa al honor, en tanto que la calumnia -una especie dentro del género más amplio de la anterior- particulariza el agravio en la atribución de un delito de acción pública. La acusación calumniosa requiere, además, que esa imputación de delito se materialice en una incriminación efectuada ante autoridad competente y dirigida contra persona determinada.

Es común la extensión de la responsabilidad a los supuestos de acusación imprudente o negligente. No en función del art. 1090 del Cód. Civil, específicamente referido a la acción dolosa, sino por aplicación del art. 1109 del mismo cuerpo normativo, genéricamente comprensivo de todo hecho culposo, y obviamente aplicable a las acusaciones inexactas no maliciosas, cuando ha mediado conducta ligera, precipitada o error inexcusable (cfr. Kiper, Claudio M., “Proceso de Daños”, T. II, pág. 123, ap. 9, Ed. La Ley, 1ra. Ed., Buenos Aires, 2008).

Lo cierto es que, en cualquier caso, la letrada imputa culpa, negligencia y/o ligereza en el obrar de la demandada, que estaría configurada por la decisión absolutoria misma (y la consecuente “falsedad de la denuncia”) y el hecho no haberse asesorado con otros letrados en forma previa a radicar la denuncia.

Sobre el primer tema, se ha dicho reiteradamente que l a absolución o el sobreseimiento definitivo del acusado no conforman por sí, la culpa, negligencia o imprudencia del acusador, porque para llegar a esta conclusión hay que analizar y valorar debidamente todas las circunstancias que rodean el hecho, y también las razones esgrimidas por la Justicia Penal al pronunciarse en la causa (conf. CNCiv., Sala K, R. 97.017, del 24-8-99).

Esta misma Sala ha sostenido que “…El hecho de que el Tribunal, luego de producida la prueba, estimara que determinada conducta no fuera suficientemente acreditada o que alguna otra no tuviera la entidad para configurar la falta al código de ética que se le achacaba al actor, no implica necesariamente que la denuncia haya sido efectuada culposamente…” (cfr. “Otouzbirian, Juan Rafael c/ Orue, Francisco José y otro s/ daños y perjuicios”, Rec. 515.754, 28/10/2009).

Es evidente que el hecho en sí de denunciar la actuación que se considera irregular de un abogado no constituye un acto ilícito; por el contrario es un derecho amparado por nuestra legislación que debe ser ampliamente protegido, en tanto el interés social se halla comprometido. El ejercicio regular de un derecho propio no puede constituir como ilícito ningún acto establece el art. 1071 del Código Civil, pero agrega que «la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos: se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”.

El derecho que asistía a la demandada de denunciar ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados la conducta que, según consideraba, era contraria a la ética profesional, surge de la propia letra del Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina (RPTD), al cual la actora debe someterse desde el momento mismo de su inscripción en la matrícula (arts. 1° y 17 de la ley 23.187).

Establece el artículo 4° del Reglamento que el denunciante no adquiere la calidad de parte, pero está obligado a comparecer ante el Tribunal las veces que sea citado, aportando los elementos probatorios en su poder. Agrega el artículo 5°, que la causa puede iniciarse “por cualquier persona que se sintiera agraviada por el proceder de un abogado en el ejercicio de la profesión”. Se descarta de esta manera la exigencia de la asistencia letrada obligatoria y, con ello, la culpa o ligereza que la actora pretende endilgarle a la accionada, al no haberse asesorado con nuevos letrados en forma previa a radicar la denuncia.

Al concurrir al Tribunal de Disciplina ya se había llevado a cabo la primera audiencia de mediación (el día 30/6/2005) en el juicio que la demandada le iniciaría posteriormente al Consorcio, y la Dra. O. ya se había presentado como apoderada del último, estando aún vigente el poder general judicial que la Sra. H. le había conferido con fecha 7 de Marzo del año 2000. Cabe destacar que la asesoría legal del Consorcio era realizado en forma conjunta con la Dra. Mónica Barbitta, socia de la actora, la cual en la mediación se presentó como letrada de la administración Casado Sastre.

Los términos que utilizó la accionada al radicar la denuncia, en lo sustancial, refieren a supuestos “conflicto de intereses”, “falta de ética profesional” y “falta de respeto hacia mi persona”. El Reglamento establece una instancia previa en donde se efectúa un primer estudio acerca de la admisibilidad de la denuncia, la cual inclusive puede ser desestimada cuando fuera manifiestamente improcedente o los hechos no correspondieran a la competencia asignada por la ley al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (art. 7, inc. b). No obstante ello, se decidió darle curso (cfr. fs. 66 de la causa disciplinaria). De ello se desprende que, pese a haber sido relatado los hechos con total exactitud (sin falsearse la realidad o esconder datos), el Tribunal entendió que podría haberse cometido alguna infracción a la ley que regula el ejercicio de la profesión, admitiendo la instrucción del sumario. Ello se robustece y se manifiesta expresamente en la resolución que puso final a la investigación, en donde se expresó que “la denunciante pudo creerse con legítimo derecho a recurrir a este Organo a los fines de investigar la conducta que, conforme su parecer, aparecería reñida con la ética que gobierna el ejercicio de la profesión” (cfr. fs. 103, primer párrafo).

Debe ponderarse también la actitud de la demandada, quien concertó una cita en forma previa en el estudio jurídico de la letrada, en la cual le explicó la situación de la futura demanda al Consorcio y la dispensó, si lo creía conveniente, de seguir defendiéndola en el juicio por rendición de cuentas. La Dra. O. le explicó que no existía tal contraposición de intereses y así se lo hizo saber, por lo que siguió actuando en aquél juicio, hasta que la propia demandada le revocó el poder mediante carta documento.

Todas estas consideraciones descartan la alegada culpa, negligencia o ligereza en la presentación que intentó. Mucho más aún la malicia o figura del dolo que la reclamante endilgó, al manifestar en la demanda que las acciones que tomó la demandada estuvieron destinadas a “ofender”, “desacreditar”, “denostar la honra y buen nombre de la suscripta” y “dañarla” como profesional.

Por otro lado, desde el momento mismo al de su inscripción en la matrícula, los profesionales quedan sujetos a la observancia de la ley que regula la profesión (23.187), las normas que se establecen en el Código de Etica e, inclusive, a la posibilidad de que su actuación sea investigada por los distintos órganos que crea la primera de las normas indicadas. Todo ello es sabido por los letrados de la matrícula.

Claro que ello no autoriza a los ciudadanos a hacer un ejercicio abusivo o irregular del derecho a denunciar, ya que el insulto, la ofensa, las injurias y, en definitiva, la lesión al honor y la dignidad ajenos, no pueden encontrar amparo so pretexto de que fueron expresados en ejercicio de un derecho constitucional. Aunque ello no es lo que ha ocurrido en el caso, conforme se ha expuesto anteriormente.

No puede negarse que, para aquella persona que no está vinculada a la ciencia del derecho, puede resultar llamativo -y hasta inusual- el hecho de que su abogado en algún pleito sea el letrado de su contraria en otro distinto. Más aún cuando el poder que había otorgado la demandada a la actora no era un poder especial para el juicio de rendición de cuentas, sino que era un poder general judicial amplio. Inclusive y sin entrar en profundidad, la conducta podría aparecer en conflicto con lo dispuesto por el art. 1908 del Cód Civil, que establece que “El mandatario no ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos”. No debe olvidarse que, por su naturaleza, el mandato es un contrato basado principalmente en la lealtad y la confianza.

Descartada la culpa de la demandada al radicar la denuncia, quedaría por analizar las distintas circunstancias que según aduce la actora, le provocaron los daños; esto es, las expresiones vertidas por la demandada en la carta documento mediante la cual se le revocó el mandato y ante el Consorcio. Pero aquí es la propia conducta adoptada por accionante la que sella su suerte, cuando reconoció, al expresar agravios, que “…ante su inconformidad -de la demandada-, todo terminaba para ella con la revocación del mandato -como finalmente lo hizo-. No en cambio para mí, pues debí afrontar las consecuencias dañosas que me significó el ser denunciada ante el Tribunal que nos colegia. Quiero decir que -a los fines que ella me planteó su inquietud en aquella entrevista del 05/05/2005- la denuncia que luego me efectuó, no era necesaria…” (cfr. fs. 340 vta./1). Se infiere claramente que la actitud que, según afirma, le provocó daños en su persona, fue la denuncia ante el Tribunal de Disciplina. De todos modos, la inexistencia de culpa a la que me he referido a lo largo del presente resultaría aplicable a las restantes circunstancias que indica la actora.

Para finalizar y como bien indicó la Sra. Juez a quo, las actuaciones que ante allí tramitan son de carácter reservado, a lo cual agrego que la falta que se le endilgaba en ningún caso podía finalizar con la exclusión de la matrícula. Asimismo, fue categórica con su clienta cuando le aseveró que no existía el conflicto de intereses, por lo cual no se logra comprender las angustias e incertidumbre que alegó padecer durante la tramitación de la causa disciplinaria.

Por estos motivos, propongo al acuerdo que se confirme la sentencia apelada, en todas las cuestiones que decide y que han sido materia de agravios. Con costas de esta instancia a la parte actora, sustancialmente vencida (cfr. art. 68 del Cód. Procesal).

Los Dres. Jorge A. Mayo y Liliana E. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el doctor Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y VISTO , lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

Confirmar la sentencia apelada, en todas las cuestiones que decide y que han sido materia de agravios. Con costas de esta instancia a la parte actora, sustancialmente vencida (cfr. art. 68 del Cód. Procesal).-

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.- Fdo. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kip

En la ciudad de Trelew, a los 30 días de mayo del año dos mil once, se reúne la Sala «A» de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos A. Velázquez y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Marcelo J. López Mesa y Carlos Dante Ferrari, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: «B., Rubén Daniel c/ P., Carlos Humberto s/ Sumarísimo» (Expte. 211 – Año 2011 CAT)) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?, y SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?, y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 368.//-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

I.- Que a fs. 345/347 vta. el Sr. Juez de Grado dictó sentencia en esta causa rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el demandado y, a la vez, rechazando el interdicto de obra nueva promovido por el Sr. Rubén Daniel B. contra el Sr. Carlos Humberto P.. Las costas fueron impuestas al demandado por la excepción opuesta y al actor vencido en lo principal.-

II.- Que a fs. 249 el actor apela la sentencia fundando su recurso a fs. 353/357. Aduce que el a quo ha prescindido al fallar de la consideración de la ley 13512;; se explaya luego sobre el sistema de propiedad horizontal y sobre la antijuridicidad de la conducta del accionado y solicita se revoque la sentencia de grado y se haga lugar a la demanda por su parte interpuesta, con costas.-

III.- Que corrido traslado de los agravios a la contraria a fs. 358, los mismos son contestados a fs. 360/362, solicitándose la declaración de deserción del recurso y subsidiariamente su rechazo con costas.-

IV.- Ingresando al análisis de la apelación traída debo decir que, pese a la extensión del recurso en análisis (nueve fojas), el mismo –como lo puntualiza la accionada- bien pudiera ser declarado desierto, al no satisfacer los requisitos establecidos por el art. 268, Ley XIII, Nro. 5, ex art. 265 CPCC. Ello, ya que la presentación de fs. 353/357 no () contiene la crítica concreta y razonada de la sentencia de fs. 345/347vta, que exige el menado art. 268.-

Es que, el apelante traza un dilatado análisis de la influencia de la Ley 13512 en esta temática en el que no faltan consideraciones de tendencias jurisprudenciales de otros foros y citas doctrinales, pero en lo que resulta fundamental a esta litis deja intocadas las vigas sentenciales dirimentes de la sentencia en crisis, con lo que ella adquiere firmeza.-

Daré detalles: el juez de grado afirmó, en postura que esta Sala comparte sustancialmente, que «la presente demanda se encuadró en lo normado por el artículo 625 ley XIII N°5, esto es interdicto de obra nueva. De esta manera, la acción tiene por objeto poner fin a la turbación o despojo ocasionados por la construcción de una obra nueva. La obra viene a ser el medio o el vehículo por el cual se causa una turbación o una desposesión.-

Se trata de un remedio posesorio calificado o erigido en tal por la causa del ataque, el que consiste en la ejecución de una actividad destinada a modificar de modo persistente el estado de los lugares, relevante o perceptible desde un punto de vista cuantitativo o cualitativo. El concepto de obra nueva debe ser apreciado con criterio amplio, comprensivo de toda clase de obras: construcciones o reconstrucciones de edificios, etc. La destrucción de las obras existentes constituye otra modalidad por medio de la cual se puede lesionar la posesión de otro. En lugar de una obra nueva, el atacante destruye las obras existentes en el inmueble del poseedor. Ahora bien, la destrucción debe estar recién comenzada, pues si la destrucción ya se hubiese consumado no tiene sentido la suspensión de lo ejecutado. -ver Highton-Arean, C.P.C.C. To 12,p.83 y sig.-.-

EI interdicto de obra nueva instrumenta una protección simple, urgente y expeditiva, contra quien, mediante una obra en ejecución turbare o despojare al actor de la posesión que ejerce, acotándose el análisis de la controversia al mero hecho del supuesto menoscabo de la relación real, sin que sea admisible debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella. Al respecto, el actor manifiesta que el demandado en julio de 2008 demolió la unidad funcional N°1 que adquiriera, afectando la funcionalidad de los servicios de agua, cloacas y gas. En lo que respecta al servicio de agua, puede observarse de la prueba rendida en autos que el agua potable provista a las unidades funcionales N° 2 y 4 no se encuentra suspendido .-ver informativa obrante a fs. 205 y 213 expedida por la Cooperativa Eléctrica de Rawson-, tal como lo afirma la actora en su libelo inicial».-

El magistrado de la anterior instancia se hizo fuerte en su decisorio luego en la conclusión de que, pese a sus afirmaciones, el Sr. B. cuenta al presente con servicio de agua potable, con lo que su reclamo debía ser rechazado. Adujo el a quo también que no se ha probado en autos que las obras hubieran afectado el servicio de cloacas del inmueble y en cuanto al servicio de gas que el mismo fue cortado por falta de pago, con lo que no fue el demandado quien provocó la interrupción del servicio sino la conducta del actor. Dijo luego el a quo que el actor no ha probado los daños que afirma ocasionados por la demolición producida por el demandado.-

El caso es que ninguna de estas vigas sentenciales ha sido siquiera atacada por el apelante. Las mismas han quedado intactas, con lo que – siendo suficientes ellas para sustentar per se a la decisión de grado, la única conclusión posible es que éstas han adquirido firmeza, pese al embate del apelante.-

Si bien se mira la cuestión, era una temática básica de apreciación de la prueba colectada y de determinación del radio de giro del interdicto intentado. Ninguna de esas temáticas fue introducida temporánea e idóneamente por el apelante a su recurso, el que derivó hacia cuestiones que no tocaron la médula del decisorio atacado, como la incidencia de la ley 13512 en esta temática o la antijuridicidad de la conducta del accionado.-

Aún de concederse razón al apelante en tales aspectos, los mismos son inidóneos para provocar una revocación de la sentencia de grado, al haber adquirido solidez las vigas sentenciales dirimentes de la misma ante la falta de crítica concreta y razonada del atacante a su respecto.-

Ello así, bastaría lo dicho para disponer la declaración de deserción del recurso. Pero en aras del principio de amplitud de la defensa, creo menester, efectuar obiter dicta, en pro de dar mayor solidez conceptual a lo resuelto en el grado, hacer algunas reflexiones sobre el núcleo fáctico y jurídico embretado en esta litis, entrando al análisis conceptual del sub discussio.-

Creo que en esta litis no deben soslayarse diversos aspectos de interés, tales como:

a)El interdicto es un remedio policial, urgente, breve por naturaleza, sumarísimo y hasta podría decirse de carácter extraordinario para lograr soluciones rápidas en casos en que está en juego, de alguna manera, la posesión de un bien, es decir, que se trata de una tutela específica contra la turbación o despojo, no puede acumulársele otras acciones o pretensiones que tienen un procedimiento bien definido y muy distinto del establecido para el interdicto (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 10/10/1989, Cernadas, Oscar R. C. v. Consorcio Propietarios Edificio Torre Plaza s/ Interdicto de obra nueva, en Juba sum. B1350923).-

b)No se trata de cualquier obra la acometida por el accionado, sino de una demolición. Si bien la demolición puede encuadrarse dentro del interdicto de obra nueva, requiere algunas adecuaciones: por caso, cuando estuviera consumada la demolición, como es el caso en autos, no corresponde ordenar la reconstrucción de lo destruido porque tal determinación desborda en casos como éste el objeto del interdicto, que es una acción policial destinada a impedir las vías de hecho. Si la demolición se ha consumado ya, no corresponde por vía de un interdicto ordenar la reconstrucción, pues ello resulta excéntrico a tal remedio policial.-

c)El interdicto es una suerte de medida cautelar; y el interdicto de obra nueva es un tipo de cautela que tiende a evitar turbaciones futuras o por lo menos que se completen como tales, configurando un menoscabo la desvalorización, aun cuando sea futura (C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 18/5/1986, DJ 1987-1-204).-

La finalidad del interdicto de obra nueva es obtener la suspensión de los trabajos que producen una turbación en la posesión o tenencia, acotándose el análisis de la controversia al supuesto menoscabo del derecho real, sin que sea admisible debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella (C. Nac. Civ., sala K, 28/2/2006, LL 2006-C-319).-

La procedencia del interdicto de obra nueva requiere la existencia de una obra que se «comenzará a hacer» y de un daño «presente o futuro», pero de entidad suficiente y actualidad para perturbar la posesión o tenencia del actor. (C. Nac. Civ., sala M, 12/12/2001, LL 2003-A-825).-

Procede la demolición de la obra nueva sólo en las primeras etapas de la construcción, debiendo rechazarse la acción cuando los trabajos están muy avanzados o terminados(C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 4/10/1994, Juba sum. B2600043; en similar sentido, C. Nac. Civ., sala E, 13/5/1997, LL 1997-E-573; DJ 1997-3-674).-

De tal modo, es improcedente el interdicto de obra nueva cuando la obra cuyo cuestionamiento se ha formulado se halla terminada o próxima a su terminación(C. Nac. Civ., sala K, 28/2/2006, LL 2006-C-319; ídem, sala C, 17/4/2001, ED 193-415). Lo propio y en mayor medida, cuando se tratare de la reconstrucción de lo ya destruido en su totalidad.-

Además, el sacrificio del derecho a la supresión de las obras nuevas debe valer la pena y ello no deriva sólo de destacar el valor que se quiere mantener, sino de su comparación y de la ponderación íntegra de la situación que se presenta, sin perder de vista, muy especialmente, el peligro de incitar indirectamente con el mantenimiento de la obra la violación de las normas legales y reglamentarias por sus destinatarios (C. Nac. Civ., sala D, 19/3/1981, LL 1982-A-298).-

En la duda o ante la falta de prueba convincente sobre los extremos de hecho que tornan procedente el interdicto, debe rechazarse la pretensión, pues al tratarse de un remedio urgente y de naturaleza excepcional, en la duda debe estarse por su improcedencia.-

d) En los interdictos la antijuridicidad de la actuación de quien ejecuta una obra no es por sí sola una condición de procedencia del interdicto. En esta línea se ha dicho que no obstante la antijuricidad de los actos del innovador y el interés personal que le haya impulsado a ejecutarlos, la solución extrema de la demolición de lo construido sin autorización de los demás copropietarios no es razonable cuando los intereses lesionados son mínimos frente al perjuicio que ocasionaría al infractor la remoción de la obra y, sobre todo, por la inútil destrucción de valores económicos que esa medida traería aparejada (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, 16/06/1988 -Cons.Prop.Edif.Calle Virrey del Pino 2650/32/34/36/38/40/42 v. Bish Jorge Emilio s/Sumarísimo, en AbeledoPerrot online). Ello es todavía más así en materia de una demolición, donde ordenar la reconstrucción de la destruido podría producir un daño económico severo al accionado, máxime cuando los daños invocados por el actor no han sido debidamente acreditados en la litis, conforme determinara el a quo, en afirmación que ha adquirido firmeza al no ser oportuna y debidamente atacada.-

e) Tampoco el interdicto de obra nueva resulta un remedio apto para dirimir sutilezas o cuestiones dudosas que requieren de un mayor marco procesal de indagación. En esta línea se ha dicho que el interdicto de obra nueva no resulta admisible cuando las cuestiones litigiosas se refieren al lugar en que fue construido el muro divisorio o a una supuesta invasión de terreno invocada por los accionantes, controversias éstas que, dada la limitación de la vía procesal intentada, tienen reservadas otros procesos específicos, caracterizados por un debate más amplio y, por ende, un mayor ámbito de conocimiento (conf. Falcón, Enrique, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, Concordado y Comentado», ed. Abeledo-Perrot, Bs.As. 1986, T:IV, págs. 53/9, coment. art. 619, & 9.2 a 9.9, con abundante cita jurisprudencial; Palacio, Lino E.»Derecho Procesal Civil», ed. Abeledo-Perrot, Bs.As. 1982, T.VII, págs. 56/7, & 943-c y citas) (C. Nac. Civ., sala C, 05/04/1994 -MOAVRO, Osvaldo Cayetano y Otros v. Terrazas De Honduras S.A. y Otros s/ interdicto de obra nueva, en AbeledoPerrot online).-

Y, además de todo, no ha logrado el apelante rebatir idóneamente las determinaciones del juez de grado expresadas en la sentencia. Creo que todo ello basta para el rechazo del agravio, lo que propongo al acuerdo.-

V. Por tales fundamentos, habré de proponer al acuerdo la confirmación del decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, imponiéndose las costas de alzada a la apelante vencida en esta instancia (cfr. Art. 69 Ley XIII Nro. 5, ex art. 68 CPCC).-

En cuanto a los estipendios profesionales, propondré la determinación de los de alzada correspondientes al Dr. E. R. V., letrado patrocinante del demandando en la alícuota del 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado; y para el Dr. P. O. A., letrada de la actora, el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado; tales porcentuales se corresponde con la importancia, mérito, trascendencia, calidad y resultado de las labores profesionales cumplidas en la alzada (arts. 5, 6, 8, 13, 18 y 46, Ley XIII N° 4).-

Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-

A ESTA MISMA CUESTIÓN, dijo el Dr. Carlos D. Ferrari: –

I. En el voto precedente el Dr. López Mesa ha hecho una reseña completa de los antecedentes del caso, de los fundamentos del fallo apelado y de los motivos de agravios expresados por el apelante, de manera que no resultará necesario abundar acerca de dichos aspectos. En consecuencia abordaré directamente las cuestiones planteadas, anticipando desde ya mi total coincidencia con las conclusiones expuestas por el distinguido colega preopinante.-

II. Un cotejo preliminar de los fundamentos del decisorio con los agravios vertidos por el recurrente revela la fragilidad argumental de la pieza glosada a fs. 353/357, y solo porque en caso de duda ha de estarse por la suficiencia técnica del recurso, abordaré a continuación las quejas planteadas por el apelante, si bien puedo desde ya adelantar la suerte adversa que han de correr las críticas expuestas.-

III. En primer lugar, señalaré que el fundamento central de fallo, consistente en la improcedencia formal de la vía elegida por haber sido intentada en forma tardía, no ha recibido una adecuada refutación por parte del apelante.-

En efecto, como lo señala en forma pacífica y monocorde tanto la doctrina como la jurisprudencia, es requisito de viabilidad para el interdicto de obra nueva que el mismo se articule «cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble…» (conf. art. 625 –antes 619– del C.P.C.C. – texto seg. Ley XIII N° 5), por lo cual la admisibilidad queda descartada cuando la obra se encontrase concluida al momento de su promoción (conf. Morello-Sosa-Berizonce-Tessone, «Códigos Procesales…» – t. VII-A – p. 93 y ss. – Ed. Platense-Abeledo Perrot, 1999 y sus citas). En el mismo sentido se pronuncia el maestro Palacio al expresar que, en consonancia con lo establecido en los arts. 2498 y 2499 del Código Civil, el primer requisito del interdicto consiste en que la obra se encuentre en estado de ejecución, pues si está terminada o próxima a terminarse no procede el interdicto de obra nueva sino los de retener o de recobrar, según el caso (conf. Palacio, Lino, «Derecho Procesal Civil», t. VII – p. 52 – Ab. Perrot, Bs. As., 1982).-

A partir de esta premisa, se advierte claramente que la promoción de esta demanda fue extemporánea, pues el propio actor narró que el demandado «…procedió a la demolición de espacio comunes, afectando la funcionalidad de los servicios esenciales de agua, gas y cloacas…» en julio de 2008 (conf. demanda, fs. 36) y la iniciación del pleito, según el cargo obrante a fs. 38 vta., tuvo lugar el 19/12/2008, es decir, cinco meses más tarde de conclusión de la obra cuya realización procura cuestionar en esta sede.-

IV. La constatación precedente – jurídicamente eficaz por sí misma para dar por tierra con la pretensión entablada – no solo no ha merecido una crítica concreta y razonada, sino que el propio apelante ratificó en su pieza de agravios la exigencia de este requisito –incumplido, en el caso– al efectuar las citas de jurisprudencia que así lo determinan en forma expresa (ver, por caso, fs. 355 vta./356).-

Por si ello fuera poco, los restantes fundamentos del fallo, referidos a la falta de prueba de los perjuicios invocados, tampoco han merecido un razonamiento superador por parte del recurrente, quien se limitó a referir las hipotéticas molestias sufridas por los consorcistas, mas sin refutar las conclusiones del a quo acerca de que los servicios de agua y cloacas no estaban suspendidos y que el servicio de gas estaba interrumpido porque el actor no había abonado las facturas correspondientes.-

V. A mérito de lo expresado y en plena coincidencia con la propuesta del colega preopinante, opino que debe confirmarse la sentencia apelada en todo cuanto ha sido motivo de agravios, con costas al actor (art. 69 –antes 68– del C.P.C.C.; texto seg. Ley XIII N° 5). Comparto asimismo las regulaciones de honorarios por las tareas cumplidas en esta alzada, dándolas aquí por reproducidas en mérito a la brevedad, ya que las mismas se compadecen con la extensión, calidad y eficacia de las tareas realizadas y los resultados respectivamente obtenidos, según las escalas arancelarias vigentes (arts. 5, 6, 8, 13, 18, 46 y conc., Ley XIII N° 4).-

Voto entonces a esta cuestión por la AFIRMATIVA.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:-

En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el siguiente:-

1) CONFIRMAR el decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-

2) IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida.-

3) REGULAR los estipendios profesionales de alzada correspondientes al Dr. E. R. V., letrado patrocinante del demandando en la alícuota del 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado; y para el Dr. P. O. A., letrada de la actora, el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado.-

4) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-

Tal mi voto.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Dr. Carlos D. Ferrari expresó:

Tal como ya lo adelanté, comparto la resolución propuesta por el Dr. López Mesa en todos sus términos, votando en sentido idéntico.-

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal, por haberse logrado la mayoría (art. 8 Ley V – Nº 17).-

Trelew, 30 de mayo de 2011.-

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala «A» de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente: S E N T E N C I A:

CONFIRMAR el decisorio impugnado en cuanto ha sido materia de recurso y agravios.-

IMPONER las costas de alzada a la apelante vencida.-

REGULAR los estipendios profesionales de alzada correspondientes al Dr. E. R. V., letrado patrocinante del demandando en la alícuota del 29% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado;; y para el Dr. P. O. A., letrada de la actora, el 25% de los honorarios que se le determinaran como honorarios de grado.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

REGISTRADA BAJO EL Nº 11 DE 2.011 – SDC.- Conste.//-

Jose Pablo Descalzi
Sec