«Como este proceso se dirige a consolidar y formalizar la simulación ilícita, vale decir, a obtener el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio y nó a «dejar sin efecto el acto», como lo exige el ya citado artículo 959 del Código Civil, debe reconocerse que el demandante no está legitimado para demandar como lo hace y que su pretensión debe ser rechazada, por resultar contraria al orden jurídico y violatoria de la regla moral que consagra el art. 953 del mismo código.»

«En este caso es, en mi opinión, enteramente aplicable la doctrina que surge del reiteradamente citado artículo 959 del Código Civil, tal como la ha consagrado inequívocamente la doctrina judicial (confr.C. N.Civ., Sala C., en L.L., 1999-F, pág. 152, fallo nº 99.574, voto del Dr. Alterini; id. en Rev. del Notariado, nº718, pág. 1477, cit. en Cifuentes, «Cód. Civil Comentado…», t. I, pág. 688 y 689, coment. art. 959; id. en E.D., t.77, pág.533, fallo 30.685, entre otros).»

«Me surge un primer interrogante: como es posible que dos personas mayores de edad y capaces, titulares del dominio de un importante inmueble, con un valor cercano al millón de dólares, hayan accedido a la celebración de un negocio jurídico que se calificó como «simulado», para pagar algo menos de impuestos u honorarios, comprometiendo así la disponibilidad del inmueble desde el año 1993 hasta la actualidad. A ello se aduna la circunstancia de que Basano era un desconocido para los vendedores o locadores, con quienes se habría contactado a través del intermediario, como parece desprenderse del propio escrito de demanda. En tales condiciones creo inimaginable el negocio; mucho menos que lo formalizaran sin adecuado asesoramiento y, naturalmente, sin un contradocumento, salvo que se piense que los vendedores se encuentran en la situación prevista por el art. 152 bis del mismo código, lo que tampoco parece razonable. En definitiva, llego a la conclusión, creo que inevitable, de que las sumas que pagó Basano lo fueron en concepto de precio de la locación y que no se ha conseguido probar la simulación que, además, por su carácter ilícito, no permite promover acción alguna entre las partes, dirigida a su formalización y nó a dejarlo sin efecto. En consecuencia, voto por la afirmativa, para que se confirme la sentencia en recurso en todo lo que decide y fue materia de agravios.»

Texto completo

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de Diciembre de Dos Mil Cinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «BASANO, EDUARDO MARIO C/ SCHNAIDLER, HÉCTOR NATALIO Y OTRO S/ SIMULACIÓN «y su acumulado «SHNAIDLER, HÉCTOR NATALIO Y OTRO C/GUNDIN, JUAN CARLOS Y OTRO S/HOMOLOGACION DE ACUERDO, respecto de la sentencia de fs. 458/61, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es nula la sentencia apelada;; caso contrario, es ajustada a derecho?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores OMAR JESÚS CANCELA – CARLOS ALFREDO BELLUCCI- LEOPOLDO MONTES DE OCA-

A las cuestiones planteadas el Señor Juez de Cámara Doctor Cancela dijo:

I.- La sentencia cuyo original se encuentra agregado a fs. 458/61 del expediente «Basano E.M. c/ Schnaidler, H.N. y otro s/ simulación» (confr. copia de fs. 639/42, del expediente acumulado, «Schnaidler H.N. y otro c/ Gundín, J.C. y otro s/ homologación de acuerdo»)), dispuso rechazar la demanda sobre simulación promovida por el nombrado Eduardo M. Basano, contra los Sres. Schnaidler y Sztein y, como lógica derivación de tal decisorio, rechazar el planteo de nulidad de fs. 195 del expediente agregado, dirigido contra el convenio de desocupación celebrado por los últimos nombrados, como titulares del dominio, con el locatario de la propiedad de Belgrano nº 2349/57, Capital Federal y los fiadores, entre los que se contaba Basano.//-

Contra ese pronunciamiento de la instancia de grado y sus aclaratorias en materia de imposición de costas (fs. 465, juicio sobre simulación; fs. 649, homol. de acuerdo), se alzó la parte actora e incidentista, de conformidad con las constancias de fs. 470 (simulación), 648 y 657 (homologación), concedidos a fs. 471, 649 y 664 de las causas que corresponden. A fs. 687/702 del proceso sobre homologación de acuerdo, el apelante expresó sus agravios, atribuyendo a la sentencia «insuficiencia analítica y expositiva», lo que le permite calificarla como arbitraria (cap. I, fs. 687), criticando el criterio expuesto en materia de carga probatoria (fs 688 vta., cap. II) y de manejo de la prueba de presunciones (fs. 691, cap. III), el examen parcial y la omisión en considerar pruebas esenciales (fs. 692vta., cap. 4 y fs. 693 vta., cap. V), para concluir señalando las evaluaciones omitidas por el sentenciante (fs. 700, punto VI), la falta de tratamiento del incidente sobre nulidad de la pericial de ingeniería (punto VII, fs. 700 vta.), plantear la nulidad del pronunciamiento (punto VIII, fs. 701 vta.) y fundar los recursos deducidos contra las aclaratorias (punto IX).-

II.- Es menester señalar, «ab initio», que la expresión de agravios del apelante no constituye, en mi opinión, un modelo de orden expositivo, como sencillamente puede advertirse al reparar que el planteo de nulidad del pronunciamiento recién se expone en el penúltimo punto de los agravios, en lugar de serlo en el primero, puesto que, de ser admitido, resultaría innecesario que me ocupe del resto de las numerosas cuestiones a que se refiere el memorial de las quejas.-

Da la impresión que ni el propio demandante creyó demasiado en la procedencia de esta pretensión, por su precariedad en la fundamentación y su colocación casi terminal en el escrito. Tan es así que su rechazo se impone con el solo argumento de que los eventuales vicios u omisiones que se atribuyen a la sentencia en crisis, pueden recibir adecuado remedio mediante la consideración del recurso de apelación, de acuerdo con el inveterado criterio expuesto por este tribunal (confr. esta Sala, L. 197.550, «Halac M. c/ Lijtemberg P.G. s/ cump. de contrato», sent. del 22-VIII-96, voto del Dr. Bellucci y sus citas; id. L. 291.676, » Soprano J.A. c/ Calderón C.D. s/ resol. contrato», sent. del 27-VI-2000, voto del Dr. Bellucci y sus citas, entre otros muchos antecedentes).-

Ante el rechazo de esta pretensión, debemos abocarnos a resolver la segunda cuestión, es decir, si el fallo en crisis es ajustado a derecho.-

III.- Desde la fundamental obra de Ferrara, se ha conceptualizado a la simulación como una declaración de voluntad no () real, emitida conscientemente y por acuerdo de partes, para hacer caer en engaño a terceros sobre la existencia de un negocio jurídico que en verdad no existe o que es distinto del que realmente se ha llevado a cabo. Frente a esa noción que, verdaderamente, capta los elementos esenciales del acto jurídico simulado, el art. 955 del Código Civil contiene una forma descriptiva o ejemplificativa de señalar las distintas situaciones que pueden configurar un negocio simulado, incurriendo, en algún caso en la confusión con otras figuras, como ocurre con el mandato oculto.-

De esta breve semblanza del instituto, coincidente con la expuesta por el Sr. Juez en los primeros considerandos de la sentencia (ver fs. 459 y vta., expte. sobre simulación), se desprende una doble clasificación, que, si bien tiene una clara función explicativa y docente -con lo cual escaparía al cometido de un pronunciamiento judicial-, tiene una enorme influencia sobre la cuestión sometida a estudio, a punto tal que, tal como se verá, su sola exposición, confrontada con los términos de la expresión de agravios, pone de manifiesto el inevitable rechazo que, en definitiva, habrá de merecer la pretensión del demandante.-

Por un lado, la simulación puede clasificarse como absoluta o relativa, según encubra o no, bajo la apariencia creada por el acuerdo de las partes, un acto real y verdadero; en el caso de autos y, como lo reconoce el propio demandante, se habría encubierto, bajo la apariencia de un contrato de locación, un negocio jurídico de compraventa de inmueble (confr. escrito de postulación, fs. 66 y sgtes., juicio sobre simulación; art. 956, Cód. Civil). Desde otro punto de vista, la simulación puede ser lícita, cuando a nadie perjudica ni tiene por finalidad una violación de la ley o ilícita, cuando produce daño a terceros o incurre en violación de normas de orden público (art. 957,cód. cit.), situación en que la propia ley dispone que ninguna de las partes que hubieren simulado un acto con ese propósito contrario al orden jurídico o para perjudicar a terceros podrán ejercer acción alguna uno contra el otro, salvo cuanto dicha acción tenga por finalidad dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación (art. 959, Cód. Civil).-

IV.- Como el propio actor lo ha reconocido, sin ninguna clase de empacho o reticencia, la mentada «simulación» habría tenido por finalidad evitar la constitución de un derecho real de hipoteca por casi la totalidad del precio, lo que obligaba a escriturar consignando el monto real de la operación, lo cual encarecía el costo de honorarios e impuestos, además de eludir el pago de la comisión al intermediario (confr. escrito de demanda, fs. 67 del proceso sobre simulación; expresión de agravios, fs. 699 vta. del juicio sobre homologación). En otras palabras, los que hicieron esa invocada declaración no real de voluntad, habían pretendido dos fines igualmente ilícitos: por un lado, defraudar al fisco en cuanto al pago de los gravámenes inherentes al otorgamiento de la escritura traslativa de dominio; por el otro, perjudicar tanto al intermediario en la operación de venta como al escribano, reduciendo de manera injustificada la retribución que les correspondería por su trabajo.-
Como este proceso se dirige a consolidar y formalizar la simulación ilícita, vale decir, a obtener el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio y nó a «dejar sin efecto el acto», como lo exige el ya citado artículo 959 del Código Civil, debe reconocerse que el demandante no está legitimado para demandar como lo hace y que su pretensión debe ser rechazada, por resultar contraria al orden jurídico y violatoria de la regla moral que consagra el art. 953 del mismo código. Por ese motivo, me ha llamado la atención la cita parcial de un antecedente jurisprudencial de esta Cámara, referida a la dificultad de obtener el contradocumento, cuando la simulación es ilícita, con íntegro olvido de que en ese caso los que demandaron el desconocimiento del acto aparente o simulado eran los sucesores de una de las partes, perjudicados en sus intereses hereditarios, actuando como un tercero que carecía de toda posibilidad de obtener el contradocumento (confr. C.N.Civ., Sala C, en E.D., t. 94, pág. 319, fallo nº 34.646, voto del Dr. Cifuentes y sus citas del considerando 2º). En este caso es, en mi opinión, enteramente aplicable la doctrina que surge del reiteradamente citado artículo 959 del Código Civil, tal como la ha consagrado inequívocamente la doctrina judicial (confr.C. N.Civ., Sala C., en L.L., 1999-F, pág. 152, fallo nº99.574, voto del Dr. Alterini; id. en Rev. del Notariado, nº718, pág. 1477, cit. en Cifuentes, «Cód. Civil Comentado…», t. I, pág. 688 y 689, coment. art. 959; id. en E.D., t.77, pág.533, fallo 30.685, entre otros).-

V.- Este solo argumento bastaría para concluir en la necesidad de confirmar el fallo apelado. Sin embargo, considero oportuno hacer una breve referencia, lo más breve posible a los pretendidos elementos probatorios que tan enfáticamente ha invocado el apelante, esencialmente a los que rodean al motivo de no haberse otorgado del «contradocumento» y a lo que de manera eufemística denomina «contexto negocial» y «causa simulandi».-

El artículo 960 del Código Civil, modificado por la ley 17.711, en lo referente a la acción sobre simulación entre las partes, es decir, entre quienes emitieron la declaración de voluntad no real, exige, además del requisito de licitud, la comprobación de su existencia mediante un instrumento público o privado, denominado «contradocumento»; solo podrá prescindirse de tal instrumento cuando existan elementos de prueba o circunstancias que hagan inequívoca la simulación. En otros términos, no basta la existencia de simples presunciones, aún cuando sean graves, precisas y concordantes.-

En el sentido indicado, me surge un primer interrogante: como es posible que dos personas mayores de edad y capaces, titulares del dominio de un importante inmueble, con un valor cercano al millón de dólares, hayan accedido a la celebración de un negocio jurídico que se calificó como «simulado», para pagar algo menos de impuestos u honorarios, comprometiendo así la disponibilidad del inmueble desde el año 1993 hasta la actualidad. A ello se aduna la circunstancia de que Basano era un desconocido para los vendedores o locadores, con quienes se habría contactado a través del intermediario, como parece desprenderse del propio escrito de demanda (fs. 66 y sgtes., juicio sobre simulación). En tales condiciones creo inimaginable el negocio; mucho menos que lo formalizaran sin adecuado asesoramiento y, naturalmente, sin un contradocumento, salvo que se piense que los vendedores se encuentran en la situación prevista por el art. 152 bis del mismo código, lo que tampoco parece razonable.-

Si cambiamos el enfoque, tampoco es razonable que el presunto adquirente formalizara un contrato de locación simulado, con dos desconocidos, utilizando testaferros como locatarios y figurando personalmente como fiador, en tanto utilizaba una forma societaria familiar en la explotación del negocio (que culminó con su quiebra; confr. fs. 66vta, y sgtes. del mismo escrito de demanda ya citado, casi similar al escrito de postulación del incidente de nulidad de convenio de desocupación). Ello, sin tratar de asegurar la prueba de que el objeto de su contratación era, en realidad, la adquisición del dominio del inmueble y no su alquiler, mediante un contradocumento que hiciera más razonable la operación y que, por lo menos, tratara de disimular el propósito ilícito que tanto en la demanda como en la expresión de agravios se vio precisado a reconocer.-

Todas estas dudas, que poco menos que hacen desaparecer esos argumentos referidos a la «causa simulandi» y al «contexto negocial», se ven reforzadas por el examen de la restante prueba y de la conducta desplegada por el accionante en el trámite de la causa, que se vió dificultada en forma constante con sus recursos y maniobras que, en mi opinión, llevaron el ejercicio de su «derecho de defensa» a extremos inaceptables.-

La confesión ficta que se pretendió con relación al codemandado Sztein (fs. 181 del proceso s/ simulación; fs. 462, homol. de acuerdo) constituye una imposición al juez, respecto de los hechos personales del absolvente, «…teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas…» (Art. 417, C.Pr.). En este caso en particular, entiendo que no corresponde aplicar dicho apercibimiento, a poco que se examine la negativa de ambos codemandados en ambas contestaciones y la cerrada negativa de Schnaidler a su propio interrogatorio (ver fs. 182, simul. y fs. 463, homol. de acuerdo).-

Si pasamos a examinar la testimonial, nos encontraremos, en primer término, con que debemos desechar las declaraciones testimoniales prestadas por Juan Carlos Gundin y Aída B. Machado, por resultar ascendientes por afinidad respecto del actor Basano, según sus propias declaraciones (art. 427, Cód. Procesal; fs. 210 y 234, juicio s/ simulación; generales de la ley). Norberto Rodriguez es empleado de Basano y conoce de los hechos por haber escuchado algunas conversaciones entre las partes o manifestaciones de su principal (fs. 212 del juicio de simulación y fs. 494 del acumulado), lo mismo que el testigo Altube (fs. 499, juicio sobre homologación). Finalmente, la Sra. Graciela S. Perez, resulta una testigo muy poco creíble, dada su actuación como «fiadora cuasi-profesional» del demandante (fs. 237, juicio de simulación, 2a. repreg.).-

Finalmente, debo referirme a la invocada ausencia de la prueba pericial de ingeniería, cuya pendencia, cual «espada de Damocles», provocaría la nulidad de la sentencia, según se indica a fs. 690 «in fine» y vta., ya que tal ausencia es más aparente que real. En efecto, dicha experticia fue concretamente producida según constancias de fs.533/34 del juicio 22.965/01, con los resultados que indican las respuestas al cuestionario sobre valor de venta y locativo del inmueble. Inmediatamente, con el aporte de unas cuantas fotografías del local que viene usando desde hace largos años(fs. 548/60), el actor impugnó el dictamen sobre la base de su «pobreza» o «falta de fundamentación técnica» (fs. 561 y sgtes.), pero sin aportar ningún elemento de convicción serio y convincente acerca del error u omisión del dictamen. Ello le sirvió, ulteriormente, para recusar al perito en el proceso sobre simulación, recusación que fue rechazada según constancias de fs. 264, sin que el recurso de apelación, concedido «con efecto suspensivo» a fs. 302, se hubiera instado debidamente (ver memorial de fs. 307/8), dentro del plazo previsto por el art. 310, inc. 2º del Código Procesal ni se hubiera promovido incidente alguno de nulidad del procedimiento, ante la clausura de la etapa probatoria (confr. presentaciones de fs. 410/11 y 421; resolución de fs. 422). De alguna manera, la «omisión» favorecía la postura del demandante, en tanto, le «permitiría» plantear ulteriormente la nulidad del fallo de primera instancia como el de este colegiado, en caso de ser desfavorable a sus intereses. A todo evento, entiendo que el informe pericial tiene la autoridad del profesional que lo suscribe y la presunción de imparcialidad que le concede el origen de su designación; para invalidarlo se requiere la demostración del error u omisión del experto, en la respuesta a los puntos de pericia propuestos por las partes, lo que no ha ocurrido, como antes queda dicho.-

Para culminar con este examen del material probatorio, debo remarcar la importancia de dos circunstancias; en primer término, que Basano, sedicente comprador del inmueble y experto «buceador» de presunciones de simulación, no hubiera producido ninguna prueba acerca de su capacidad económica para afrontar una adquisición como la que en autos se pregona;; es inimaginable, como dije antes, que los vendedores le permitieran dicha compra si su sola solvencia dependía de la explotación del mismo local que estaba «comprando». Por otro lado, tampoco encuentro ninguna razón, más o menos lógica (y la cuestión referente a su situación matrimonial no me lo parece, confr. fs. 70 y vta., juicio sobre simulación), como para que el adquirente que dijo haber tomado posesión del inmueble -toma de posesión que exteriorizó solo ante terceros, fs. 69vta. del mismo juicio-, suscribiera el convenio de desocupación con firmas certificadas obrante a fs. 5/7 y pretendiera que no le es oponible, como si fuera un tercero ajeno a toda esta cuestión y nó el verdadero titular de toda esta maraña de relaciones jurídicas reales o ficticias que ha creado.-

En definitiva, llego a la conclusión, creo que inevitable, de que las sumas que pagó Basano lo fueron en concepto de precio de la locación y que no se ha conseguido probar la simulación que, además, por su carácter ilícito, no permite promover acción alguna entre las partes, dirigida a su formalización y nó a dejarlo sin efecto. En consecuencia, voto por la afirmativa, para que se confirme la sentencia en recurso en todo lo que decide y fue materia de agravios. Las costas de alzada deben imponerse al apelante vencido, por no existir mérito para apartarme del principio objetivo que consagra el art. 68 del Código Procesal.-

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos Alfredo Bellucci y Leopoldo Montes de Oca votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Cancela. Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «G» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.-

Buenos Aires, de Diciembre de 2005.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs.458/61 en cuanto decide y fue materia de agravios, con costas de alzada al apelante vencido. Los honorarios profesionales se regularán una vez fijada la retribución profesional en la instancia de grado. La presente sentencia debe ser agregada al proceso sobre simulación, dejando copia en el referido a homologación de convenio.-

Notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: OMAR JESÚS CANCELA – CARLOS ALFREDO BELLUCCI- LEOPOLDO MONTES DE OCA-

Poder Judicial de la Nación

“El precepto constitucional, en consecuencia, manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad a las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse. Los términos “libre y democrática” que mienta el art. 14 bis, no por su especificidad y autonomía, dejan
“Por otra parte, no está controvertido en autos que, a través de la resolución 682 del 24/09/2004 modificada por la resolución 203 del 12/03/2005, el Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, en el marco del art. 22 de la ley 23.551, dispuso la inscripción gremial de N.Or.T.E. Provincia de Santa Fe, con carácter de Asociación Gremial de Primer Grado, «…con el objeto de agrupar a trabajadores estatales que bajo relación de dependencia presten servicios (entre otros) en los siguientes organismos: Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSPJ);…todos con zona de actuación en la Ciudad de Rosario Provincia de Santa Fe…»
“Es decir, el ámbito de representación respecto al cual la recurrente peticiona la concesión de la personería gremial está comprendido expresamente en el ámbito delimitado en la resolución en virtud de la cual la autoridad de aplicación le otorgó la inscripción gremial; en consecuencia, la decisión ministerial de rechazar aquella petición resulta manifiestamente contraria a la denominada teoría de los actos propios.”
“En el marco de la ley de asociaciones sindicales, la inscripción gremial es uno de los requisitos para acceder a la denominada personería gremial, y, en definitiva, las asociaciones sindicales con personería gremial son las “más representativas” en un ámbito de representación determinado, entre las simplemente inscriptas que ostentan un mínimo de representación.”
“Es decir, en el sistema precitado la inscripción gremial y la actuación en tal carácter durante un período no menor de seis meses es un paso previo insoslayable para acceder a la personería gremial y no advierto la existencia de norma alguna que permita justificar el otorgamiento de la simple inscripción para un ámbito de representación y, sucesivamente, denegar el reconocimiento de la personería gremial para ese mismo ámbito con el solo argumento de que el tipo pretendido no estaría incluido en el sistema.”
“En estas condiciones, la resolución denegatoria de la personería gremial de la recurrente con el sólo argumento de que el ámbito de representación pretendido no está incluido en el llamado “modelo sindical argentino” regulado por la ley 23.551 resulta inconsecuente con un acto propio del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, consistente en el otorgamiento de la simple inscripción gremial.”

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 31 días del mes de agosto de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el doctor OSCAR ZAS dijo:
I) Mediante la resolución agregada a fs. 590/594 esta Sala consideró que el escrito denominado “recurso de reconsideración” presentado por Nueva Organización de Trabajadores Estatales (N.Or.T.E.) ante la autoridad administrativa del trabajo el 12/10/2007 (ver fs. 1/11 del expediente 540.085/2007, agregado a fs. 377) constituía el recurso previsto en el art. 62, inc. b) de la ley 23.551, sin adelantar opinión alguna acerca de la cuestión de fondo controvertida, y -teniendo en cuenta las constancias procesales enunciadas- lo estimó debidamente sustanciado.
Asimismo, corrió vista acerca de la cuestión substancial planteada por la recurrente al Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, quien se expidió a fs. 595/596.
II) A través de la resolución 953 del 30/08/2007 el Ministro de Salud, con fundamento en los dictámenes de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y del Procurador del Tesoro de la Nación, rechazó la solicitud de personería gremial efectuada por N.Or.T.E. En lo esencial, la decisión cuestionada se basó en los siguientes argumentos:
1) La conjunción de la tipología adoptada inicialmente por la entidad requirente y la forma en que luego ha formulado la solicitud de personería gremial, no encontraría expreso reconocimiento en el marco de la ley 23.551.
2) Según la inscripción gremial N.Or.T.E. aparece registrada como una asociación sindical de actividad, agrupando a personal estatal de diferentes organismos y entes nacionales, provinciales y municipales, con asiento territorial en la provincia de Santa Fe, y el requerimiento de personería gremial de aquélla se dirige a un sector interno correspondiente a un ente como el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, por lo que la petición pretendería un reconocimiento en el ámbito sectorial de una empresa, si a estos fines se encuadra al instituto en el art. 5, L.C.T.
3) En el ejercicio de la personería gremial solicitada la recurrente funcionaría como un sindicato de sucursal o subempresa, representando exclusivamente a una porción, numéricamente reducida del personal de un determinado ente, situación que no estaría contemplada en la ley 23.551.
4) El art. 17 de la ley 14.250, cuando alude a la representación de los trabajadores en la negociación del convenio colectivo de empresa, establece que aquélla estará a cargo del sindicato cuya personería gremial los comprenda.
5) Aún con los efectos que ha tenido en la negociación colectiva el principio de pluralidad sindical en el sector público, derivado de la Resolución M.T.E. y S.S. Nº 255/03, se ha respetado la coherencia existente entre los “tipos” sindicales de la ley 23.551 y los “tipos” convencionales de la ley 14.250 (t.o. 2004), asegurando la integridad conceptual entre la representación sindical, la capacidad convencional y la unidad técnica del instituto empleador.
6) N.Or.T.E. debería acreditar las condiciones o circunstancias particulares que, por su finalidad distintiva o magnitud de los establecimientos involucrados en el ámbito pretendido, permitan evaluar la procedencia de la solicitud de personería gremial, por excepción al carácter único e integrado que constituye el instituto como empresa y al ámbito territorial natural del mismo configurado por todo el territorio nacional.
7) Lo contrario podría suponer la admisión de un nuevo tipo de representación sindical, definido por establecimiento o grupo de establecimientos, no coincidente con el llamado “modelo sindical argentino” cuyo diseño actual se encuentra regulado por la ley 23.551 y encuentra reflejo en el régimen de convenciones colectivas de trabajo (ley 14.250 -t.o. 2004-) (ver fs. 298/303, 313/320 vta. y 342/353).
III) La libertad sindical o, en otros términos, la «organización sindical libre y democrática», es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional y supralegal, proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos contenido en su artículo 75, inc. 22, primer y segundo párrafos: art. XXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), arts. 20 y 23.4 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 22.1/3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), art. 8.1.a. y c, y 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y art. 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) (PSS) (conf. C.S.J.N., R. 1717. XLI., 9/12/2009, «Rossi, Adriana María c/Estado Nacional – Armada Argentina»).
Todos los textos normativos mencionados tributaron al desarrollo progresivo de un designio que ya revistaba en el acto de creación de la O.I.T., y contenido en el Preámbulo de su Constitución: el “reconocimiento del principio de libertad sindical” como requisito indispensable para “la paz y armonía universales”.
Incluso, la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998 destacó que “todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de estos convenios”, inter alia, “la libertad de asociación y la libertad sindical”.
Resulta nítida la integración del Convenio 87 de la O.I.T. al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vía de su art. 8.3, so riesgo de vaciar a este de contenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco recomendable de exégesis normativa (conf. C.S.J.N., “Madorrán c/Administración Nacional de Aduanas”, Fallos: 330:1989, 2001/2002 – 2007). Análoga conclusión surge del criterio del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al recomendar a los Estados en repetidas oportunidades, que adecuen su legislación al Convenio 87 (v. Concluding Observations: Australia, 3-8-2000, E/C.12/1 Add. 50, párr. 29; Concluding Observations: Germany, 31-8-2001. E/C.12/1/Add. 68, párr. 22, entre otras). Del mismo modo corresponde discurrir en orden al art. 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, teniendo en cuenta la aplicación que ha hecho del Convenio 87 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Huilca Tecse vs. Perú, sentencia del 3-3-2005, párr. 74).
Todo el corpus iuris de los derechos humanos pone de resalto el contenido del derecho de asociación sindical en las dos inseparables dimensiones de éste: individual y social. Según lo juzgó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los términos del art. 16.1 de la Convención Americana establecen “literalmente” que “quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto un derecho de cada individuo”, sino que, “además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad” (Caso Huilca Tecse vs. Perú, párr. 69 y su cita). La libertad de asociación en “materia laboral”, por ende, así como en su dimensión individual “no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad”, en su dimensión social resulta “un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos” (ídem, párr. 70/71). Y esta libertad radica “básicamente” en la facultad tanto de constituir organizaciones sindicales, cuanto de “poner en marcha su estructura interna, actividades y programas de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho” (Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia del 2-2-2001, párr. 156). En todo caso, son dimensiones que “deben ser garantizadas simultáneamente”, puesto que “la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga” (Caso Huilca Tecse vs. Perú, párr. 70 y 72).
Llegan a análogas conclusiones todos los restantes instrumentos internacionales de derechos humanos precitados, especialmente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo.
Por otra parte, la sustancia de los principios a los que debe responder la reglamentación del derecho de asociación sindical, están contenidos con igual vigor en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que lo consagra clara y precisamente: “organización sindical libre y democrática”.
La libertad, en el plano individual, enunciada a fin de que el trabajador sin ataduras disponga afiliarse, desafiliarse o no afiliarse y, de ser lo primero, en la organización que escoja. La libertad para los sindicatos con el propósito de que puedan ser fundados y realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado, que reduzcan injustificadamente las funciones que les son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden sindical.
La democracia, a su turno, fue reconocida como prenda de convivencia, de apertura franca y amplia hacia el pluralismo y la participación, tanto para la persona que libremente se incorpora a una organización, cuanto para las relaciones entre todas y cada una de éstas en el concierto de los sindicatos que, no menos libremente, los trabajadores deseen formar. La democracia gremial es un “signo” expresamente consagrado por el art. 14 bis (Albornoz c/Nación Argentina”, Fallos: 306:2060, 2064 – 1984; Sindicato de Empleados de Comercio Capital Federal, Fallos: 310:1707 – 1987).
El precepto constitucional, en consecuencia, manda que el régimen jurídico que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe dejar en libertad a las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el propio universo laboral quiera darse. Los términos “libre y democrática” que mienta el art. 14 bis, no por su especificidad y autonomía, dejan de ser recíprocamente complementarios (conf. C.S.J.N., 11/11/2008, “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo”).
Cabe destacar que contemporáneamente a la aprobación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y con anterioridad a la aprobación de las demás normas internacionales precitadas, y del art. 14 bis de la Constitución Nacional, cuya legitimidad fue ratificada expresamente por la reforma constitucional de 1994, ya había sido adoptada en nuestro ámbito regional la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, cuyo art. 26 dispone en lo pertinente:
«Los trabajadores…sin distinción de sexo, raza, credo o ideas políticas, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos, que, a su vez, puedan federarse entre sí. Estas organizaciones tienen derecho a gozar de personería jurídica y a ser debidamente protegidas en el ejercicio de sus derechos. Su suspensión y disolución no puede imponerse sino en virtud de procedimiento judicial adecuado.»
«Las condiciones de fondo y forma que se exijan para la constitución y funcionamiento de las organizaciones profesionales y sindicales no deben coartar la libertad de asociación…»
La eficacia jurídica de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales ha sido reconocida por nuestro más Alto Tribunal (conf. C.S.J.N., A. 1792. XLII., 24/02/2009, «Aerolíneas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo», considerando 9º del voto concurrente de los jueces Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y E. Raúl Zaffaroni y considerando 10º del voto concurrente de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi).
Es más, en un reciente fallo el Supremo Tribunal Federal destaca que la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales fue adoptada por los Estados americanos al mismo tiempo y en el mismo marco en que fueron adoptadas la Carta de la Organización de los Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, relación esta por la cual, además, la primera debe servir para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de esta última, i.e., la Declaración Americana (Gros Espiell, Héctor, «Estudios sobre derechos humanos II, IIDH/Civitas, Madrid, 1988, p. 110). La mencionada Carta tuvo por objeto «declarar los principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de toda clase y constituye el mínimum de derechos de que ellos deben gozar en los Estados Americanos, sin perjuicio de que las leyes de cada uno puedan ampliar esos derechos o reconocerles otros más favorables» (art. 1; conf. C.S.J.N., A. 374. XLIII, 10/08/2010, «Ascua, Luis Ricardo c/SOMISA»).
El art. 2 del Convenio 87 de la O.I.T. establece en lo pertinente:
“Los trabajadores…, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”.
Según el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, el libre ejercicio del derecho de constituir sindicatos y de afiliarse a los mismos implica la libre determinación de la estructura y la composición de estos sindicatos (La libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, Quinta edición (revisada), 2006, párr. 333), los trabajadores deberían poder decidir si prefieren formar, en el primer nivel, un sindicato de empresa u otra forma de agrupamiento de base, tal como un sindicato de industria o de oficio (ídem, párr. 334), y en virtud del art. 2 del Convenio nº 87, los trabajadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, incluidas las organizaciones que agrupen trabajadores de centros de trabajo y localidades diferentes (ídem, párr. 335).
La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, L.L. 1995-D, p. 463).
El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (conf. C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”; 14/06/2005, “Simón, Julio Héctor y otros”, L.L. 2005-D, p. 845).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C Nº 154, caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (conf. C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., “Mazzeo, Julio Lilo y otros”).
Con posterioridad a lo resuelto en el caso «Almonacid», el tribunal americano ha profundizado este criterio en los siguientes términos:
“…Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. El Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana…” (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 193).
En fecha reciente, el Supremo Tribunal Federal asumió expresamente esta doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes términos:
“…cabe señalar que con particular referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos: 327:3117).”
“Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones…” (conf. C.S.J.N., V. 281. XLV., 31/08/2010, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo”).
En virtud de los criterios expuestos, cabe concluir que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.
Según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos en que se invoca la violación de la libertad sindical, corresponde tomar en especial consideración el criterio del Comité de Libertad Sindical -creado por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo en su 117ª reunión de noviembre de 1951-, destinado al examen de las alegaciones relativas a la violación de la libertad sindical (Compendio normativo aplicable al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, adoptado por el Consejo en su 292ª reunión, marzo de 2005, anexos I y II). Añade nuestro más Alto Tribunal que de esta fuente, por lo demás, hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto en el caso «Huilca Tecse» (párr. 75), cuanto en «Baena» (párr. 157, 164 y 165), por lo que es de importancia puntualizar los criterios elaborados por dicho órgano (conf. C.S.J.N., casos «Rossi c/Estado Nacional» y «ATE c/ Ministerio de Trabajo», citados precedentemente).
IV) La hermenéutica aplicable al caso exige un análisis contextual en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en que la interpretación tiene lugar, teniendo en cuenta el carácter evolutivo y progresivo del sistema de protección de la libertad sindical como derecho humano fundamental.
El control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162).
Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos. Cabe entonces admitir que estas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo (Fallos: 308:2268).
Como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida a las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (Fallos: 256:588).
Si las normas jurídicas, en general, y las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen (Fallos: 308:2268, voto del Juez Dr. Enrique Santiago Petracchi).
Son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como todo corpus jurídico, se nutre de reglas y principios. Algunos de estos últimos derivan en particular del derecho internacional público, y otros son propios de la disciplina, establecidos para hacer efectiva la aplicación de las normas. Sin duda, el más importante de ellos es aquel al que la doctrina llama “pro homine”.
Este principio es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria (conf. Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en “La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales”, Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, 1997, p. 163).
En el mismo sentido, nuestro más Alto Tribunal señala que el principio pro homine exige que los derechos humanos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva («Madorrán», Fallos: 330:1989, 2004 – 2007), cuanto más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de «preferente tutela constitucional» (C.S.J.N., «Vizzoti», Fallos: 327, ps. 3689 y 3690; «Aquino», Fallos: 327, ps. 3770 y 3797, «Pérez c/Disco», Fallos: 332, ps. 2054/2055; «Ascua c/SOMISA», citado en el considerando III).
El art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados prescribe:
«Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin…».
En tal sentido, cabe destacar que constituye criterio hermenéutico del cimero tribunal americano que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004, párr. 178).
La mayor garantía para un derecho humano consagrada en un ordenamiento jurídico no sólo puede consistir en el reconocimiento de más facultades a la persona titular del mismo, sino también en la autorización a establecer menos límites sobre las mismas o en la redacción de un texto que lleve a interpretar con un criterio más estricto el alcance de las restricciones.
Tanto los principios de interpretación consagrados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como los resultantes del art. 29 de la CADH, correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los Derechos Humanos, fundamentan la aplicación de criterios de interpretación e inclusive de integración principistas, finalistas y extensivos en orden a la mayor protección de los derechos consagrados. Esos criterios apuntan también a la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la CADH utilizando los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la CADH por virtud del art. 29.
Principios similares a los resultantes del art. 29 de la CADH son consagrados en los arts. 5 y 8.3 del PIDESC, 5 y 22.3 del PIDCP y 5 del PSS.
Los derechos humanos son, además de exigibles, progresivos y expansivos, caracteres estos que imponen una actitud interpretativa consecuente y, por ende, la necesidad de considerar en cada caso, no sólo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su texto literal, sino también su potencialidad de crecimiento, convertida en derecho legislado por los arts. 2 y 26 de la CADH, entre otros instrumentos internacionales sobre la materia; el primero, para todos los derechos; el segundo, en función de los derechos económicos, sociales y culturales (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, «Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización», voto separado del Juez Rodolfo E. Piza E., párr. 2 y 3).
En esa línea, se inscribe la Carta Democrática Interamericana aprobada en la primera sesión plenaria de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos celebrada el 11 de septiembre de 2001.
El Preámbulo de dicho instrumento internacional reza en lo pertinente:
«…REAFIRMANDO que la promoción y protección de los derechos humanos es condición fundamental para la existencia de una sociedad democrática, y reconociendo la importancia que tiene el continuo desarrollo y fortalecimiento del sistema interamericano de derechos humanos para la consolidación de la democracia;…».
«…TENIENDO PRESENTE que el Protocolo de San Salvador en materia de derechos económicos, sociales y culturales resalta la importancia de que tales derechos sean reafirmados, desarrollados, perfeccionados y protegidos en función de consolidar el régimen democrático representativo de gobierno;»
«RECONOCIENDO que el derecho de los trabajadores de asociarse para la defensa y promoción de sus intereses es fundamental para la plena realización de los ideales democráticos…».
El art. 4º de la Carta establece en lo pertinente:
«Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia…el respeto por los derechos sociales…».
El art. 10 del mencionado instrumento prescribe:
«La promoción y el fortalecimiento de la democracia requieren el ejercicio pleno y eficaz de los derechos de los trabajadores y la aplicación de las normas laborales básicas, tal como están consagradas en la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, adoptada en 1998, así como en otras convenciones básicas afines de la OIT. La democracia se fortalece con el mejoramiento de las condiciones laborales y la calidad de vida de los trabajadores del Hemisferio».
Como los tratados sobre derechos humanos tienen como objeto y fin propios que tales derechos se hagan efectivos en la jurisdicción interna de los Estados Partes de dichos tratados, un sistema de derechos en un Estado Democrático debe interpretarse de tal modo que logre completitud y quede cerrado a través de dos fuentes en retroalimentación: la interna de cada estado, y la internacional.
Esa relación dinámica de influencia y complementariedad entre el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional en materia de derechos humanos, permite un reforzamiento mutuo de ambas disciplinas en beneficio de éstos. En efecto, tanto el Derecho Internacional como el Derecho Constitucional se complementan -lejos de excluirse-, en torno a la concepción, contenido, respeto, garantía y protección de los derechos humanos (conf. Ayala Corao, Carlos M., «El derecho de los derechos humanos (La convergencia entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos)», E.D., 9/12/94, P. 9).
Este fenómeno de complementación se pone en evidencia en la característica progresividad de los derechos humanos.
Los derechos humanos están en constante evolución, al menos desde 1948. Esta evolución ha ocasionado que, por un lado, un mismo derecho sea reconocido en forma cada vez más evolucionada en los diversos instrumentos internacionales a través de los años. En otros casos, ese mismo derecho, por la influencia ya sea internacional o interna, es consagrado en los textos constitucionales, con carácter cada vez más favorable a los ciudadanos.
Por lo cual puede ocurrir que un mismo derecho se encuentre regulado simultáneamente en varios instrumentos internacionales en diversos grados de beneficio a las personas. O también puede ocurrir que ese mismo derecho humano encuentre un reconocimiento mucho más favorable a las personas en el texto constitucional correspondiente (conf. Gianibelli, Guillermo y Zas, Oscar, «Estado constitucional en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales», pub. en Contextos, Revista Crítica de Derecho Social, Nº 1, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 192/193).
Con su habitual lucidez, Barbagelata sostiene que la respuesta que los constitucionalistas dieron, desde los inicios del proceso de universalización de los derechos humanos, -o sea, desde la adopción en 1948 de los primeros instrumentos regionales y universales sobre esta materia-, a la pregunta sobre sus consecuencias en los ordenamientos de cada Estado, fue muy clara en el sentido de la complementariedad de todas las normas sobre derechos humanos.
En su formulación actual, el criterio de la complementariedad se asocia con la idea de interdependencia de las normas sobre derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, para configurar un mandato al intérprete que apunta a considerar el universo constituido por la suma de todos los textos, -en el caso, los atinentes a los derechos humanos laborales-, cualquiera que sea su fuente, como un todo indisociable.
La interdependencia del derecho interno y el internacional, en materia de derechos humanos, conduce a la constitución de un derecho universal de los derechos humanos (conf. Barbagelata, Héctor-Hugo, «El particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos Laborales», Fundación de Cultura Universitaria, 2ª Edición actualizada y ampliada, Montevideo, 2009, p. 240/241).
La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros).
El razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (conf. C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, «Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/V.I.C.O.V. S.A.», considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).
El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (conf. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, “Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa”, D.T. LV, ps. 643/55).
Esta línea hermenéutica debe ser aplicada al denominado «control de convencionalidad» al que alude nuestro más Alto Tribunal en los casos «Mazzeo» y “Videla y Massera”, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Almonacid Arellano”, «Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)”, “Radilla Pacheco”, “Rosendo Cantú y otra”, “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña”, “Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”)”, “Cabrera García y Montiel Flores” y “Gelman”, todos ellos citados en el considerando III) de este voto.
La obligación de cumplir con las obligaciones internacionales voluntariamente contraídas corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional de los Estados, respaldado por la jurisprudencia internacional y nacional, según la cual aquellos deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda). Como lo dispone el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno, incumplir obligaciones internacionales. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos sus poderes y órganos, los cuales deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de su derecho interno (conf. CIDH, Caso Gomes Lund y otros, párr. 177).
De conformidad con los criterios sustentados precedentemente, en materia laboral rige el principio de interpretación y aplicación de la norma más favorable al trabajador, independientemente si la norma es interna o internacional, o si la interpretación es postulada por un tribunal nacional o un tribunal internacional u organismo de igual jerarquía encargados de la interpretación y aplicación de la norma internacional pertinente.
V) Desde la perspectiva hermenéutica delineada en los considerandos III) y IV), se impone la admisión del recurso de N.Or.T.E.
En primer lugar, resulta manifiestamente incompatible con la amplitud de la libertad sindical como derecho humano fundamental el supuesto carácter taxativo de la tipología del art. 10 de la ley 23.551, máxime que ni siquiera una lectura ciegamente literal de la norma precitada en el marco del ordenamiento jurídico que la contiene autoriza una interpretación como la sostenida por la autoridad administrativa del trabajo.
Las asociaciones sindicales que tengan por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores se regirán por la ley 23.551 (art. 2º); el interés de los trabajadores es todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo y la acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador (art. 3º).
Si se tiene en cuenta que los trabajadores tienen derecho a constituir libremente y sin necesidad de autorización previa, asociaciones sindicales (art. 4º, inc. a), no se advierte la razón por la cual la defensa del interés de los trabajadores entendido en el sentido amplio del art. 3º de la ley 23.551 sólo podría ser realizada a través de alguno de los tipos de asociación enunciados en su art. 10.
Corrobora la interpretación propuesta el sentido amplio que cabe atribuirle a la directiva establecida en el art. 6 de la ley de asociaciones sindicales, en sintonía con lo prescripto por el art. 8.2 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo.
No resulta consistente con un sistema de plena libertad sindical la imposición estatal de una determinada estructura sindical o de un listado cerrado de tipos asociativos, pues estas cuestiones deben ser resueltas libre y democráticamente por los propios trabajadores en defensa de sus intereses.
Por otra parte, no está controvertido en autos que, a través de la resolución 682 del 24/09/2004 modificada por la resolución 203 del 12/03/2005, el Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, en el marco del art. 22 de la ley 23.551, dispuso la inscripción gremial de N.Or.T.E. Provincia de Santa Fe, con carácter de Asociación Gremial de Primer Grado, «…con el objeto de agrupar a trabajadores estatales que bajo relación de dependencia presten servicios (entre otros) en los siguientes organismos: Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSPJ);…todos con zona de actuación en la Ciudad de Rosario Provincia de Santa Fe…» (ver fs. 6/9 y 10/12).
Es decir, el ámbito de representación respecto al cual la recurrente peticiona la concesión de la personería gremial está comprendido expresamente en el ámbito delimitado en la resolución en virtud de la cual la autoridad de aplicación le otorgó la inscripción gremial; en consecuencia, la decisión ministerial de rechazar aquella petición resulta manifiestamente contraria a la denominada teoría de los actos propios.
En el marco de la ley de asociaciones sindicales, la inscripción gremial es uno de los requisitos para acceder a la denominada personería gremial (conf. arts. 21, 22, 25, inc. a) y concs., ley 23.551), y, en definitiva, las asociaciones sindicales con personería gremial son las “más representativas” en un ámbito de representación determinado, entre las simplemente inscriptas que ostentan un mínimo de representación (conf. arts. 25, inc. b), 28 y concs., ley 23.551).
Es decir, en el sistema precitado la inscripción gremial y la actuación en tal carácter durante un período no menor de seis meses es un paso previo insoslayable para acceder a la personería gremial y no advierto la existencia de norma alguna que permita justificar el otorgamiento de la simple inscripción para un ámbito de representación y, sucesivamente, denegar el reconocimiento de la personería gremial para ese mismo ámbito con el solo argumento de que el tipo pretendido no estaría incluido en el sistema.
En estas condiciones, la resolución denegatoria de la personería gremial de la recurrente con el sólo argumento de que el ámbito de representación pretendido no está incluido en el llamado “modelo sindical argentino” regulado por la ley 23.551 resulta inconsecuente con un acto propio del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, consistente en el otorgamiento de la simple inscripción gremial.
Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con la anterior conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe. Esta última implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever.
Dicha regla gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la ejecución de los contratos, según lo disponen, respectivamente, los arts. 1071 y 1198 del Código Civil, y es aplicable por igual en el campo del derecho privado y del derecho administrativo (conf. C.S.J.N., Fallos: 321:2530, 325:2935 y S. 1192.XXXVI, 24/04/2007, “San Juan, Provincia de c/A.F.I.P.”).
No modifica la conclusión expuesta el argumento de la autoridad de aplicación según el cual N.Or.T.E. aparecería registrada como una asociación sindical de actividad.
En efecto, de las resoluciones en virtud de las cuales el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación dispuso la inscripción gremial de la entidad recurrente surge que su ámbito de representación es heterogéneo, en tanto comprende los trabajadores estatales que prestan servicios dependientes en distintos organismos y reparticiones públicos nacionales, provinciales y municipales con zona de actuación en las ciudades de Rosario y Granadero Baigorria y en la localidad de Fray Luis Beltrán, todas de la Provincia de Santa Fe.
Por tanto, no puede hablarse de un sindicato de una actividad homogénea, dadas las distintas jurisdicciones (nacional, provincial y municipal) de los organismos y reparticiones comprendidos.
Aun cuando se tratara de una actividad homogénea, nada obsta en el régimen de la ley 23.551 a que una asociación de actividad simplemente inscripta pretenda obtener la personería gremial respecto de un ámbito de representación comprendido expresamente en el ámbito delimitado en la resolución en virtud de la cual la autoridad de aplicación le otorgó la inscripción gremial.
La calificación de sindicato de «sucursal o subempresa» o de «establecimiento o grupo de establecimientos» tampoco constituye un óbice para la petición de la recurrente, en tanto ese ámbito de representación resulta compatible con un criterio amplio en materia de libertad sindical como un derecho humano fundamental.
Contrariamente a lo sostenido por la autoridad de aplicación, considero que en la materia no cabe exigirle a la peticionaria la acreditación de las condiciones o circunstancias particulares que, por su finalidad distintiva o magnitud de los establecimientos involucrados (Policlínicos I y II del PAMI de la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe), justifiquen el reconocimiento de la personería gremial para ese ámbito de excepción al carácter único e integrado del Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados como empresa y al ámbito geográfico natural del mismo configurado por todo el territorio nacional.
En principio, la apreciación de la fundabilidad de la petición debe realizarse con carácter amplio en tanto está en juego la libertad sindical como derecho humano fundamental, y sólo en casos de irrazonable y artificiosa atomización del ámbito de representación solicitado cabría denegar pretensiones como la incoada por N.Or.T.E., situación excepcional que no se configura en el «sub-lite».
Tampoco obsta formalmente a la petición de N.Or.T.E. la posible proyección al caso de las directivas establecidas en los arts. 29 y 30 de la ley de asociaciones sindicales, normas cuya incompatibilidad con los principios y las reglas consagrados por las normas de jerarquía constitucional y supralegal enunciadas en los considerandos III) y IV) de este voto es evidente, por lo que cabría declarar su inconstitucionalidad de oficio en este caso.
Cabe agregar, en apoyo de la solución propiciada en el párrafo que antecede los reiterados dictámenes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. respecto a la incompatibilidad de los arts. 29 y 30 de la ley 23.551 con el Convenio 87 de la O.I.T.
Según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde tomar en especial consideración el criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. -instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926)-, que ejerce el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI) (conf. C.S.J.N., “ATE c/Ministerio de Trabajo” y «Pérez c/Disco», citados en los considerandos III) y IV).
Por otra parte, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 30 y 29 de la ley 23.551 en los casos: «Ministerio de Trabajo c/Asociación Sindical de Intérpretes Masivos» (sent. nº 94.635 del 22/04/2010, con voto del suscripto) y «Ministerio de Trabajo c/Asociación Personal Universidad Católica» (sent. nº 94.664, del 14/05/2010), respectivamente, a cuyos fundamentos me remito en apoyo de la solución propuesta.
Por las razones expuestas precedentemente, tampoco impide formalmente el otorgamiento de la personería gremial lo dispuesto en el art. 17 de la ley 14.250 (t.o. 2004).
Ahora bien, tal como lo señala el Dr. Alvarez en su dictamen de fs. 595/596, correspondería revocar la resolución 953 del 30/08/2007 del Ministro de Salud, en cuanto materializa una suerte de denegatoria de «puro derecho», y remitir las actuaciones a la autoridad de aplicación para la continuación del trámite de disputa de personería gremial en los términos de los arts. 25, 28 y concs. de la ley 23.551.
Nada de lo expuesto en este voto implica emitir juicio alguno acerca de las cuestiones fácticas a dilucidar en el trámite administrativo ordenado en el párrafo que antecede.
VI) Dada la índole de las cuestiones planteadas y el modo en que fueron resueltas, propicio distribuir las costas en el orden causado (conf. art. 68 «in fine», C.P.C.C.N.).
LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:
Habré de sumarme a la propuesta del distinguido colega preopinante -que recepta la solución propiciada por el Sr. Fiscal Gral. a fs. 595/596, o sea la revocatoria de la resolución cuestionada- porque, sin perjuicio de que la enunciación del art. 10 de la ley 23.551 (ver citas de la resolución nº 953 de fs. 342 y sig., a fs. 347, 351) no es considerada como taxativa o excluyente por destacada doctrina (ver Etala, Carlos Alberto, Derecho Colectivo del Trabajo 2ª ed. actualizada y ampliada, págs. 116 a 118; y Corte, Néstor T., El Modelo Sindical Argentino, 2ª ed. actualizada, págs. 194 y 195), en el caso concreto que nos ocupa no cabe soslayar que ya existen otras entidades con personería gremial (Unión de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Unión del Personal Civil de la Nación, Asociación de Trabajadores del Estado y Asociación de Profesionales del Programa de Atención Médica Integral y Afines; ver lo que surge de fs. 121, 122, fs. 1 del expte. agregado a fs. 133, fs. 1/5 del expte. agregado a fs. 137, fs. 142/144 y 209/213), como así también que, tal como se lo señala expresamente en el voto del Dr. Zas, ya en el año 2004 la autoridad administrativa dispuso la inscripción gremial de Nueva Organización de Trabajadores Estatales, Pcia. de Santa Fe, como asociación gremial de primer grado, con el objeto de agrupar a los trabajadores estatales que bajo relación de dependencia presten servicios en diversos organismos, entre los cuales está el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSPJP) todos con zonas de actuación en la ciudad de Rosario -ver a fs. 6/9-, con las consecuencias que de ello se sigue en tanto se trató de un acto de la propia autoridad administrativa.
En consonancia con lo que vengo indicando, tampoco debe soslayarse que en el caso del sector público rige como principio el de la pluralidad sindical (Res. M.T.E. y S.S. nº 255/03, citada por el Director Gral. de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo a fs. 301 vta.).
Por tanto, por análogos argumentos a los vertidos en el primer voto en cuanto concuerdan con lo precedentemente expuesto, y sin que de ello derive opinión alguna en relación con casos de aristas diferentes del sub examine o que puedan corresponder a sindicatos de empresas de la actividad privada, o a asociaciones profesionales de trabajadores de ínfima representación, como así tampoco en relación a cuestiones o supuestos no involucrados en el presente, habré de sumarme a la solución propiciada por el Dr. Zas.
Adhiero asimismo al segmento de su voto en el que el colega destaca que la resolución nº 953 materializa una suerte de denegatoria de “puro derecho” (ídem dictamen fiscal fs. 596), de modo que deben remitirse las actuaciones a la autoridad ministerial de origen para la continuación del trámite de disputa de personería gremial en los términos de los arts. 25, 28 y conc. ley 23.551. Y me sumo también a la salvedad que efectúa sobre que nada de lo aquí expuesto implica emitir juicios de ningún tipo sobre las cuestiones fácticas a dilucidar en el trámite administrativo recién mencionado; y a lo propuesto sobre costas.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Revocar la resolución 953 del 30/08/2007 del Ministro de Salud. 2º) Devolver las actuaciones a la autoridad de aplicación para la continuación del trámite de disputa de personería gremial en los términos de los arts. 25, 28 y concs. de la ley 23.551. 3º) Costas en el orden causado. Reg., not. y dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.. Conste que el Dr. Enrique Nestor Arias Gibert no vota por encontrars en uso de licencia (art. 109 RJN)..
MMV
Oscar Zas María C. García Margalejo
Juez

Visto el Expediente Nº 4097/09 del Registro del Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social, y

CONSIDERANDO:
Que en el dictado de las Resoluciones Nros. 2038/03 y 3026/06 se tuvo presente la necesidad de implementar, con la urgencia que el caso ameritaba, la materialización de entidades cooperativas tendientes a que cada uno de sus integrantes pueda comprometerse en comunidad y solidariamente, en las políticas que a tal efecto lleva cabo el Gobierno Nacional a través del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL.
Que mediante Resolución Nº 3374 del 17 de septiembre de 2009 se otorgó un plazo de ciento ochenta (180) días hábiles administrativos, a los efectos que las cooperativas que se hubieran constituido de acuerdo a las previsiones establecidas en las citadas resoluciones puedan regularizar su situación, con la remisión de la documentación establecida por los artículos 41, 48, 56 y concordantes de la Ley 20337 hasta el ejercicio correspondiente al año 2009.
Que mediante Resolución N° 1.467, de fecha 1° de junio de 2.010 dicho plazo fue ampliado, a partir de su vencimiento, en ciento ochenta (180) días hábiles, lo que además había sido solicitado por la FEDERACION ARGENTINA DE CONSEJOR PROFESIONALES EN CIENCIAS ECONOMICAS.
Que la Secretaría de Contralor a través del Memorando N° 161/2011 manifiesta la necesidad de conceder una nueva ampliación al plazo otorgado mediante las Resoluciones antes mencionadas a los fines de que las entidades regularicen su situación.
Que asimismo la CONFEDERACION NACIONAL DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ha solicitado en el mismo sentido la ampliación del plazo otorgado atendiendo a la situación de vulnerabilidad social y económica de particular por la que atraviesan este tipo de este tipo de entidades.
Que siendo este Organismo, la autoridad de aplicación del régimen legal de las cooperativas y en virtud de tener como función principal la promoción y desarrollo de las mismas, se ha evaluado como oportuno y necesario otorgar la ampliación solicitada al plazo establecido por Resolución Nº 1467/2010 INAES, hasta el cierre del ejercicio correspondiente al año en curso.
Que el Servicio Jurídico Permanente ha tomado la intervención que le compete con carácter previo al dictado del presente acto administrativo.

Por ello, y en uso de las facultades conferidas por la Ley 20.337 y los Decretos Nros. 420/96, 723/96, 721/00 1192/02

EL DIRECTORIO DEL
INSTITUTO NACIONAL DE ASOCIATIVISMO Y ECONOMÍA SOCIAL
RESUELVE:
ARTICULO 1º.- Amplíase, a partir de su vencimiento el plazo establecido en la Resolución Nº 1467/2010 INAES, a efectos que las cooperativas que se constituyeron de acuerdo a las previsiones establecidas en las Resoluciones Nros. 2038/03 INAES y 3026/06 INAES, puedan regularizar su situación, con la remisión de la documentación establecida por los artículos 41, 48, 56 y cc. de la Ley N° 20.337, hasta el cierre del ejercicio correspondiente al año en curso.
ARTICULO 2º.- Las cooperativas citadas en el artículo 1º deberán regularizar su situación ante este Instituto dentro de los cuatro meses posteriores al cierre de su próximo ejercicio social.
ARTICULO 3º.- Instrúyese a la SECRETARIA DE DESARROLLO Y PROMOCION para que adopte las medidas que aseguren el cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución y elabore una propuesta para la presentación de documentación simplificada de la que estas entidades deben remitir a la autoridad de aplicación.
ARTICULO 4°.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional

del Registro Oficial y archívese.

RESOLUCION Nº 1410/11

FIRMADO: Dr. Patricio Juan GRIFFIN – Presidente, Dr. Roberto Eduardo BERMUDEZ – Vocal, Dr. Ernesto E. ARROYO – Vocal, Arq. Daniel Omar SPAGNA – Vocal, Ing. José H. ORBAICETA – Vocal y Sr. Ricardo D. VELASCO – Vocal.

VISTO el trámite Nº 2.612.857 de denuncia iniciado contra la sociedad “G.D.A. S.A.”, Expediente de Estatuto Nº 1.772.385 del registro de esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, y

CONSIDERANDO:

Que se presenta en estos actuados el Sr. M.H.L.M., con patrocinio letrado, invocando su carácter de accionista y Vicepresidente de la sociedad “G.D.A. S.A.”, a fin de formular denuncia contra la sociedad y su presidente, Sr. R.H.C..

Que en la denuncia formulada se enuncian una serie de irregularidades en las que incurriera el presidente de la sociedad. En tal sentido manifiesta que la sociedad no presentó balances, conforme a lo dispuesto por el artículo 67 de la Ley 19.550, que en las actas de directorio y de asamblea no constaban las deliberaciones, decisiones ni oposiciones, que no se ha transcripto correctamente la asamblea desarrollada el 21 de marzo de 2008. Expone que el 2 de marzo de 2009 intimó al presidente, por última vez, a que regularizara todas las cuestiones, tomando finalmente la decisión de renunciar al cargo de vicepresidente mediante el envío de la carta documento Nº CBK0064641. Continúa su relato manifestando que se le negó sistemáticamente el ingreso a la sociedad y toda información que solicitara.

Que verificadas las inscripciones efectuadas por la sociedad, se advierte que a la fecha de inicio de la denuncia “G.D.A. S.A.” registró únicamente el estatuto de constitución siendo elegidos en el mencionado acto el Sr. R.H.C. en carácter de presidente y el Sr. M.H.L.M. como vicepresidente.

Que las cuestiones denunciadas, precedentemente enunciadas, a excepción de lo que resulta materia de fiscalización, son de competencia judicial, requiriendo de una actividad probatoria propia de dicho ámbito, pues conforme lo establecido por el artículo 5 de la Ley nº 22.3015: “… También son de competencia judicial las resoluciones de las cuestiones que versen sobre derechos subjetivos de los socios de una sociedad comercial entre sí y con respecto a la sociedad”.

Que en virtud de lo expuesto sólo se sustanciaron las cuestiones planteadas en la presentación que resultan de la competencia del Organismo.

Que a fojas 26/27 se intima a la sociedad “G.D.A. S.A.” para que en el plazo de diez días regularice la presentación de los ejercicios económicos adeudados, acreditándolo documentalmente en estos actuados, e Informe si la sociedad funciona efectivamente en la última sede social registrada sita en Bolívar Nº , de esta Ciudad.

Que a fojas 32 obra agregada la cédula dirigida a la sociedad, librada al domicilio de la calle Bolívar Nº de esta Ciudad, a efectos notificar la intimación dispuesta a fojas 26/27, siendo informado por el notificar que el local comerciales se encontraba cerrado.

Que a fojas 43/43 obra agregada la carta documento y aviso de recepción remitida a la sociedad “G.D.A.S.A.” y a su presidente, Sr. R.H.C. en el domicilio de éste último sito en Congreso , Haedo, Provincia de Buenos Aires, a efectos de cursar la intimación dispuesta a fojas 26/27.

Que en respuesta, se presenta en estos actuados el Sr. F.S.C., invocando su carácter de apoderado de la sociedad, carácter oportunamente acreditado en la copia simple del poder que obra a fojas 60/65, a fin de informar que la nueva sede social se encuentra ubicada en Avenida Belgrano Nº de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires solicitando una prórroga de 20 (veinte) días para proceder a la inscripción del cambio de sede social en este Organismo y presentar los estados contables adeudados a la fecha.

Que a fojas 45 vta. se ordena efectuar una visita de inspección en el domicilio informado, a efectos de compulsar los libros sociales y verificar si en el domicilio denunciado de la Avenida Belgrano … de esta Ciudad existen signos visibles que permitan prima facie determinar si en dicho lugar funciona efectivamente la sede social.

Que a fojas 46/47 consta el acta labrada en oportunidad de la vista de inspección realizada. En dicha ocasión ante el requerimiento de que se informe si en el domicilio mencionado funciona la sede social de la empresa, el Sr. F.S.C., respondió afirmativamente indicando que se dedican especialmente a la venta de productos de librería para despachantes de aduana, rótulos, precintos y formularios. Que ante la solicitud de exhibición de los libros sociales, informó que con excepción del Libro de Inventario y Balances Nº 1, los demás se encuentran en una escribanía a los fines de dar cumplimiento con la vista cursada por el Organismo.

Que en consecuencia se requirió a la sociedad la presentación en la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, dentro de los 5 (cinco) días, de los libros Actas de Directorio, Actas de Asambleas, Registro de Acciones y Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas, para su compulsa bajo apercibimiento de las sanciones previstas en la legislación vigente, intimación que fuera cumplida en tiempo oportuno, adjuntando fotocopia del poder de administración y disposición otorgado a favor del señor F.S.C. y exhibiendo los libros solicitados: Libro de Actas de Directorio Nº 1, rúbrica Nº 81251-06, de fecha 26/09/06, copiador,, de 100 páginas, último folio utilizado 15; Libro de Actas de Asambleas nº, rúbrica Nº 81250-06, de fecha 26/9/06, copiados, de 100 páginas, último folio utilizado 6; Libro Registro de Acciones/Accionistas Nº 1, rúbrica Nº 81247-06, de fecha 26/9/06, de 49 folios, último folio utilizado 2; Libro de Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas nº 1, rúbrica nº 812488-06, de fecha 26/9/06, de 40 folios, último folio utilizado 5, Libro Inventario y Balances nº 1, rúbrica nº 81252-06, de fecha 26/9/06, copiador, de 250 páginas, último folio utilizado 36.

Que como consecuencia de la intimación cursada la sociedad presentó los ejercicios económicos adeudados, y cumplió con el pago de las tasas anuales.

Asimismo, se verificó que con fecha 22 de abril de 2010 procedió a inscribir el cambio de domicilio y la designación de directores, actos registrados bajo el número 7309 del Libro 49 de Sociedades Anónimas.

Que en virtud de lo expuesto y acreditado la sociedad el cumplimiento de todos los requerimientos efectuados por el Organismo, corresponde declarar abstracta la presente denuncia.

Que el Departamento de Sociedades Comerciales y Regímenes de Integración Económica y la Dirección de Sociedades Comerciales han tomado la intervención de su competencia.

Que la presente se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 6 inciso c) de la Ley Nº 22.315 y demás normas concordantes.

Por ello,

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- DECLÁRESE abstracta la denuncia formulada por el Señor M.H. L. M..

ARTÍCULO 2º.- REGÍSTRESE. Notifíquese por cédula al peticionante, Sr. M.H. L. M., al domicilio constituido en la calle Nueva York 5087 y a la sociedad “G.D.A. S.A.” al domicilio de Av. Belgrano .., ambos de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Para su cumplimiento pase al DEPARTAMENTO DE SOCIEDADES COMERCIALES Y REGÍMENES DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA. Oportunamente Archívese. Dr. MARCELO O. MAMBERTI – INSPECTOR

Filial como el empresario que debía responder por los resultados de la explotación comercial. –
De tal suerte, la ausencia de posibilidad de «lucro» le resta realidad a la relación bajo la forma de concesión. –
Consecuentemente no existiendo una real posibilidad de «lucro» no se configura uno de los elementos tipificantes del contrato bajo análisis, lo que conduce al convencimiento de que en los hechos la concesión no existió habida cuenta de resultar evidente que el A.C.A. era el único que podía lucrar con ía actividad desplegada por los actores, pues disponía unilateralmente de la facultad de fijación de los precios de compra y venta de los productos que se expendían en la filial La Rioja, recaudando los fondos obtenidos por las ventas y pagando los bienes adquiridos para ello.-
Que en otro orden de cosas y apuntando al capital social de la S.R.L. «Moreno e Hijos» que operaría como concesionaria del A.C.A. puede advertirse que a la fecha asciende a $ 500 pues si el monto de $ 1.000.000 por el que se constituyó la sociedad a Octubre/79 se traduce a moneda constante a un dólar de $ 2.000 vigente a esa época (ver contrato de fs. 21/24), transformándolo en pesos de la convertibilidad se obtiene el aludido resultado.-
De todo lo expuesto precedentemente entiendo que sólo puede concluirse afirmando que mas allá de la documentación suscripta entre las partes la figura del contrato de concesión se diluye por inconsistente ante la evidencia de los hechos que son claramente demostrativos de que existía una verdadera relación de subordinación laboral vinculante entre las partes.-
Juzgo convencida que la típica nota de un contrato laboral: subordinación ha quedado claramente demostrada no sólo por el manejo de los fondos con que supuestamente operaba la pretensa concesionaria sino hasta por detalles mucho más sencillos, que quedan acreditados con la documental que glosa a fs. 31/33 bis de autos. –
Que por otra parte obra asimismo glosada en autos la prueba documental de fs. 194/202 que demuestra que el A.C.A. al mantener en su poder a la misma trataba con tal actitud cubrirse de eventuales problemas laborales. –
Repárese en que «Si bien el fraude a la ley laboral es un recaudo esencial para que se configure la responsabilidad empresaria solidaria del Art. 3J L.C.T., ello no significa que deba probarse el dolo del empleador o un propósito fraudulento del mismo. No se requiere una intención subjetiva de evasión de normas laborales tuitivas del trabajador, ni la demostración de una intención evasiva.-
Basta para cumplimentar la exigencia de la norma que la conducta empresarial en concreto se traduzca en una sustracción a las normas laborales.-
El fraude laboral queda así configurado con intención o sin ella.». C.N.A.T.-Sala II-Marzo 19 de 1984-«Ramírez de De Bari Celeste A. c/Integral S.A-Carp. D.T. N° 2173,-
Por lo que he expuesto entiendo que la plataforma táctica descripta debe quedar subordinada a las disposiciones de los Arts, 14 y 23 de la L.C.T, sancionando de nulidad al contrato de concesión a la sazón suscripto por las partes por haber sido celebrado en fraude a la Ley laboral –
En mérito a ello, y a lo que dispone el citado Art. 23, 2° ap. L.C.T. se consagra la presunción de la existencia de contrato de trabajo cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato. –
Cabe aclarar que la posibilidad de tener personal a cargo no es sino la variable prevista en el Art. 28 L.C.T. ya que la circunstancia de que el nuevo concesionario incorporase al personal del anterior respetando la antigüedad de trabajo de c/u no es sino la prueba más acabada de que se trata de una relación laboral –
De cara a lo expresado y concluyendo que la relación que unió a las partes es de carácter laboral deben analizarse las pretensiones esgrimidas por los actores al articular la demanda. –
Corresponde entonces en primer lugar analizar la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada, la que debe ser rechazada sin mas trámite, si se repara en la circunstancia de que la misma no fue planteada en la forma que lo prescribe la ley adjetiva,
En otro orden, entiendo que debe admitirse como fecha de inicio de la relación laboral el día 1/6/59 respecto del Sr. Jesús María Moreno (ver fs. 1 10) y el año 1965 la del Sr. Luis Benjamín Moreno, y como de conclusión para ambos el 31/10/88 según acta que glosa a fs. 17/18 de autos y escrito de fs. 287,-
De ello se sigue que queda determinada así una antigüedad de trabajo de 23 años para el Sr. Luis Benjamín Moreno y de 48 años para Jesús María Moreno. Ello conforme la regla del Art. 375, ap. 1° del C.P.C.-
Que a los efectos de poder determinar los montos a que asciende la indemnización pretendida entiendo que no estando fijada por las partes la remuneración correspondiente a los trabajadores ni contemplada por Convenio Colectivo de Trabajo, estos deberán determinarse siguiendo las pautas establecidas en el Art. 114 L.C.T.-
De las constancias animadas a la causa puede interpretarse -sobre este particular- que evidentemente existían tareas que corrían a cargo de los actores pero que no había remuneración establecida inter-partes. Que la circunstancia de que uno de los actores (Sr. Jesús María Moreno) permaneció 48 anos en la empresa, y el Sr. Luis Benjamín Moreno ío hizo 23 años permite inferir sin temor a equivocación alguna que ambos trabajadores observaron una conducta adecuada y eficiente en el trabajo desempeñado, pues de no haber sido así mucho antes se hubiere producido la ruptura del vínculo. –
A tales fines y de conformidad a lo establecido por el Art. 132 de la C.P. que obliga a los juzgadores a expedirse con un criterio jurídico de actualidad, de modo que su aplicación importe la realización de la justicia juzgo convencida que resulta justo y equitativo apegarme al dictamen pericial que glosa a fs. 359 de autos en todo lo atinente a los fundamentos y procedimientos seguidos para la determinación de los sueldos de los actores, no así en los montos obtenidos, que en mi opinión resultan excesivos y propicio que si se comparte mi criterio se fije como base para el posterior cálculo en $ 1.000 (PESOS UN MIL) como sueldo mensual del Sr. Jesús María Moreno y en $ 700 (PESOS SETECIENTOS) el del Sr. Luis Benjamín Moreno.-
En base a los mismos y siguiendo el procedimiento establecido en la pericia deberá determinarse en la etapa de ejecución de sentencia la liquidación de las sumas adeudadas previa deducción de las percibidas, Arts ,248y377CP.C.-
Que en otro orden de cosas y de conformidad al modo con que propicio resolver esta causa conforme a la legislación vigente el Sr. Jesús Maña Moreno se encontraba a mero de 1989 en condiciones de obtener su jubilación ordinaria, para lo cual debía contar con los aportes provisionales de ley, que en el sub-examen consta que no se han efectuado, por razón de la forma en que se ha desenvuelto la relación laboral. Entiendo que siendo responsabilidad de la patronal efectuar los aportes que le competen, reteniendo a su vez aquellos con los que debe cargar la parte obrera -cosa que no se hizo por el fraude laboral que juzgo configurado- esta situación impedía e impide que el Sr. Jesús María Moreno pueda obtener el beneficio jubilatorio a que tiene derecho, por lo que entiendo también en la etapa de ejecución de sentencia deberá efectuarse la pertinente liquidación de los mismos a efectos de que sean oblados en el organismo previsional para obtener el reconocimiento de la jubilación pertinente.-
Que con igual sentido y temperamento deberá efectuarse la liquidación de los aportes pertinentes al Sr. Luis Benjamín Moreno en ambos casos en un todo de conformidad a los montos que en este fallo se establecen como sueldos mensuales de ambos.-
Para el logro de las pretensiones jubilatorias el demandado A.C.A. deberá otorgar a los actores las pertinentes certificaciones de servicios por todo el tiempo en que los mismas prestaron servicios bajo su dependencia.-
Que en mérito a lo expuesto propicio acoger la demanda instaurada por las razones de hecho y de derecho que he desarrollado suficientemente, condenando a la demandada a pagar a los actores la suma que resulte de practicar la planilla de liquidación pertinente, conforme los rubros reclamados al articular la acción y de acuerdo a los lineamientos dados en este voto.-
Asimismo considero justo y equitativo fijar en un 30% del total de la Planilla referida la suma que deberá abonarse al Sr. Jesús María Moreno en concepto de reparación por todo el tiempo en que por las razones expuestas en el fallo, el trabajador no pudo obtener el beneficio jubilatorio.-
Los intereses deberán calcularse en base a las fluctuaciones de la tasa activa, conforme pacífica
doctrina y jurisprudencia.-Con costas, Art. 159CP.C-EL DR. VÍCTOR CESAR ASCOETA, DIJO: Que por los fundamentos expuestos adhiero al voto precedente.-
EL DR. GUILLERMO LUIS BARONI, DIJO: Que por los fundamentos de hecho y de derecho
expuestos adhiero al voto de la Dra. Marta Cristina
Romero de Reinoso.-
Por ello, la Cámara Primera en lo Civil, Comercia] y de Minas; RESUELVE:
1°)- HACER LUGAR a la demanda laboral interpuesta a fs. 85/88 por los Sres. Jesús María Moreno y Luis Benjamín Moreno en contra del Automóvil Club Argentino, conforme lo expuesto en los Considerandos.-
2°)- CONDENAR a la demandada a pagar a los actores la suma que resulte de practicar la PLANILLA DE LIQUIDACIÓN en la etapa de Ejecución de Sentencia, conforme los rubros reclamados y de acuerdo a los lineamientos dados en los Considerandos del presente pronunciamiento.-
3°)- FIJAR en un 30% (TREINTA POR CIENTO) del total de la planilla referenciada en el punto anterior la suma que deberá abonarse al Sr. Jesús María Moreno en concepto de reparación por todo el tiempo en que, por las razones expuestas en este fallo, el mismo no pudo obtener el beneficio jubilatorio-
4°)- CALCULAR los intereses en base a las fluctuaciones de la TASA ACTIVA, conforme pacifica doctrina y jurisprudencia.-
5°)- RECHAZAR la Excepción de Prescripción opuesta por la demandada.-
6)- IMPONER las COSTAS al vencido.-
7°)- DIFERIR la regulación de honorarios hasta contar con elementos suficientes que permitan su estimación –
8°)- PROTOCOLÍCESE Y HÁGASE SABER.-
Fdo.: Dr. Víctor César Ascoeta, Dra. María Cristina Romero de Reinoso, Dr. Guillermo Luis Baroni. Ante mí Sra. Susana del Carmen Carena.

Partes:

Actor: MORENO, JESÚS MARÍA Y OTRO C/ AUTOMÓVIL CLUB ARGENTINO-COBRO DE HABERES-AGUINALDO, ETC N° 7-LETRA «M»-AÑO 1989-CARATULADO: «MORENO, JESÚS MARÍA Y OTRO C/ AUTOMÓVIL CLUB ARGENTINO-COBRO DE HABERES-AGUINALDO, ETC.»,

Fecha Resolución:

03/11/1997 Tribunal:

Cra 1era B-Civil Comercial y de Minas-1era Cº
Voces:

Contrato Laboral – Relación de Dependencia -Negación de vínculo laboral – Contrato de Concesión – Ley Aplicable – Prestación de Servicios – Relación de Dependencia – Presunción Excepción Prueba en contrario – Concesión privada -Contrato Atípico – Regulación expresa -Regulación administrativa – Concepto – Relación Laboral -Legislación específica – Empresario: noción de riesgo – Empleador – Trabajador – Vínculos –Diferencias – Ley de contrato de trabajo – Transferencia del Personal – Elementos tipificantes – Inexistencia – fraude – Presunción de contrato laboral – Indemnización- Monto de la Antigüedad – Remuneración: determinación – Remuneraciones: determinación – Pautas – Criterio jurídico de actualidad – Obligación constitucional – Aportes Provisionales – Contribuciones Patronal -Falta de Aportes Provisionales – Jubilaciones -Indemnización – Intereses – Tasa Activa
Jurisprudencia Obligatoria: SI

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