El doctor Posse Saguier dijo:

I. Los actores Luis Alberto Fernández y Nora Nilda Ferrando de Fernández demandan a Irene Haydée Charlín, Ricardo Jorge Charlín y Nilda Nélida Rivera a fin de obtener la división de condominio de la unidad funcional N° 2 ubicada en la planta baja del inmueble sito en la calle Helguera 5437/39 de esta Capital Federal.

Por su parte, los emplazados no sólo contestaron la acción entablada sino que, a su vez, reconvinieron contra los actores por usucapión.

La sentencia de primera instancia desestimó la reconvención deducida y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda declarando la división del condominio existente respecto a la aludida unidad funcional e impuso las costas del proceso a los demandados.

Los demandados apelaron la sentencia y a fs. 313/322 obra su expresión de agravios.

II. Adelanto desde ya que el memorial en cuestión carece de la técnica recursiva necesaria exigida por el art. 265 del Cód. Procesal, ya que no aporta crítica concreta y razonada de los precisos fundamentos desarrollados en el decisorio en examen por la a quo. Adviértase que aun cuando los requisitos contemplados por la norma citada deban ser interpretados con amplia tolerancia, armonizándolos con la garantía constitucional de la defensa en juicio, cabe considerar que toda expresión de agravios debe contener la expresa mención de los errores u omisiones de que adolezcan las consideraciones de la sentencia en crisis y, a la vez, volcando los fundamentos que inducen al apelante a sostener esa opinión distinta.

Es más, la mayoría de las manifestaciones contenidas en la expresión de agravios no pasan de ser meras disconformidades o disentimientos con lo expuesto por la juzgadora. Adviértase que el apelante se queja de que la magistrada no le asigne el alcance pretendido a la circunstancia de que la familia Charlín siguiera ocupando en forma exclusiva y excluyente la unidad funcional N° 2 que intenta prescribir, pero, sin siquiera intentar cuestionar adecuadamente la conclusión extraída por ella acerca de que la ocupación exclusiva de dicha unidad por parte de los accionados -con el consentimiento de los restantes- debía entenderse como una continuación de la situación de hecho existente y admitida a través de la escritura de Reglamento de copropiedad, administración y división de condominio, mediante la cual quedaron adjudicadas las unidades y, en lo que aquí interesa, el condominio sobre la unidad N° 2. En ese sentido, es absolutamente insuficiente pretender contrarrestar esa conclusión afirmando que es «difícil de concebir que alguien adquiera el 50% o más de un condominio y, jamás durante dos décadas piense en obtener provecho económico o de otro tipo de su propiedad».

Por otra parte, esa situación es también la que llevó a la magistrada de la anterior instancia a desechar la prueba testimonial (véase fs. 158/158vta., 167/167vta., y 169/169vta.,), por lo que no basta que se intente señalar que los mismos habrían manifestado que los accionados eran los dueños de la unidad funcional N° 2 o que habrían hecho construcciones que ni siquiera proporcionan datos concretos acerca de su entidad ni la época en que se habrían producido, lo que demuestra la vaguedad e imprecisión de dichas declaraciones.

Por otro lado, la juez de grado consideró en su decisorio que el pago de impuestos, tasas y contribuciones por parte de los accionados no era, en el caso, una prueba relevante, ya que, precisamente, su ocupación exclusiva y el hecho de que los restantes comuneros no exigían ninguna contraprestación por dicho uso, le imponía a aquéllos abonarlos, conforme resulta de los usos y costumbres y en base a un elemental principio de equidad, pues, de lo contrario, ello hubiera constituido un abuso de derecho. Ahora bien, los apelantes tampoco ensayaron a este respecto una crítica fundada y concreta, limitándose a señalar confusamente que el pago de impuestos serviría de sustento para una u otra postura.

Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, y a fin de dar, una mayor satisfacción a los recurrentes, no quiero dejar de formular algunas reflexiones que me llevan a coincidir plenamente con la decisión adoptada por la a quo.

Por de pronto, la demandada no parece advertir que si bien es factible que la extinción del condominio se produzca cuando uno de los condóminos se convierte en propietario exclusivo de la cosa común por haberla poseído para sí durante el tiempo y en las condiciones prescriptas por la ley, para que ello suceda es preciso acreditar, en este caso, el momento en que se produjo la interversión del título por parte de quien dice poseerla en su totalidad.

Y, a este respecto recuerda Borda que en caso de que el condómino pretenda intervertir el título la dificultad reside en que frecuentemente el condominio es administrado por uno de los condóminos, quien se comporta exteriormente como dueño exclusivo de la cosa, aun cuando reconozca en los restantes el derecho que les corresponde. De allí, afirma, que se haya declarado -con razón- que los actos de posesión exclusiva que ejerce el copropietario sobre el inmueble común han de ser inequívocos, de modo que deba descartarse la hipótesis de un mero reparto de uso (conf.: «Tratado de Derecho Civil-Derechos Reales, t. I, N° 386, p. 35 y sigte.).

Como se ve, entonces, no basta sostener -como lo hacen los accionados- haber comenzado a poseer la totalidad de la cosa por la pasividad o el abandono que habrían hecho los restantes condóminos, sin demostrar a partir de qué momento se comenzó a poseer para sí, lo que debe hacerse en forma clara e inequívoca (conf.: CNCiv., sala E, LA LEY, 1997-B, 552; véase también nota al pie de Cura Grassi, D. «Prescripción Adquisitiva. Posesión del Condómino»; Andorno, L.O. «La usucapión pretendida por un condómino», JA, 1985-II-9).

A este respecto, no sólo ninguna probanza cierta hay sobre el punto, o sea, que demuestre, sin hesitación, que los accionados hubieran manifestado su voluntad de poseer con exclusión de sus condóminos -tal como se ha visto-, sino que, incluso, las constancias del interdicto de obra nueva contradicen claramente aquella pretensión.

En efecto, en dichas actuaciones -que se tienen a la vista en este acto y corren por cuerda- se desprende que los aquí actores promovieron en el año 1999 dicho interdicto invocando su condición de condóminos de la unidad funcional N° 2, extremo éste que no sólo no fue desconocido por los accionados sino que, por el contrario, fue expresamente reconocido (véase punto 3, primer párrafo de fs. 41), razón por la que su intento de relativizarlo al promover la acción reconvencional de prescripción -sobre la base de que habría estado dirigido sólo al pasillo de carácter común- no resiste el menor análisis, ya que en ningún momento en aquella oportunidad se intentó darle el alcance que ahora se pretende (véase fs. 49vta/50 de estas actuaciones). En realidad, ello tiene explicación: ni se pensaba en la acción de prescripción adquisitiva.

Lo dicho hasta aquí y las propias consideraciones de la juzgadora me llevan a desestimar la queja en este punto.

III. En subsidio, los apelantes reclaman que se declare que su parte en el condominio de la unidad funcional N° 2 es del 50% y no del 33% por entender que así surge de interpretar la escritura de adjudicación.

La petición que se formula carece de todo asidero.

Ante todo, resulta más que sugestivo que recién ahora en ocasión de solicitarse la división de condominio los accionados formulen esta petición, cuando de la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la unidad funcional N° 2 surge en el asiento N° 9, correspondiente al año 1986, que las proporciones pertenecientes a la familia Charlín alcanza al 33% y las de la familia Fernández y Ferrando, en el asiendo N° 12, al 66%.

Como se ve, entonces, los accionados sabían o debían saber, o sea, no podían ignorar que la manera en que quedó constituido el condominio implicaba que el mismo lo era en dichas proporciones. Lo expuesto justificaría la improcedencia de su pretensión, en función de la doctrina de los propios actos y del principio de que nadie puede alegar su propia torpeza.

Pero, además, como ya tuve oportunidad de señalarlo anteriormente, la inscripción registral, dada la publicidad que implica, tiene un valor «erga omnes», o sea, un efecto respecto de terceros. Sin embargo, como bien lo señala Borda, ello no quiere decir que la aludida inscripción no tenga efectos también respecto de las partes, entre los cuales menciona que inscripto un derecho real no puede inscribirse otro con posterioridad que le oponga o sea incompatible (conf.: op. cit. t. II, núm. 1442, p. 439 y sigtes.; véase esta sala en causa libre N° 237.613,11/06/1998).

Por último, lo expuesto hasta aquí es también demostrativo de que la conducta de los accionados no justificaba resistir a la pretensión incoada por los actores, por cuya razón no existen razones para apartarse del principio objetivo de la derrota que consagra el art. 68 del Cód. Procesal y, en consecuencia, las costas de ambas instancias habrán de ser soportadas por los demandados que resultan vencidos.

Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo se confirme la sentencia recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de agravios, imponiéndose las costas de alzada a la demandada que resulta vencida.

Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, el doctor Zannoni votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede se confirma la sentencia recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de agravios, imponiéndose las costas de alzada a la demandada que resulta vencida. Difiérese la regulación de los honorarios de alzada hasta una vez regulados y firmes los correspondientes a primera instancia.

La doctora Highton de Nolasco no firma por hallarse en uso de licencia. – Fernando Posse Saguier. – Eduardo A. Zannoni.

Cuestión: «Si el Registro de la Propiedad Inmueble está o no facultado, al examinar los instrumentos presentados para su registración, a controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil».

La mayoría, en forma impersonal, dijo: 1° — La cuestión sometida al tribunal se simplifica para quienes interpretan que el asentimiento conyugal exigido en los supuestos previstos por el art. 1277 del Cód. Civil, encuadra en una noción amplia de «formalidades», o de «formas extrínsecas» de los títulos que recibe el Registro. Efectivamente, el art. 3 inc. b) de la ley 17.801 exige para que los títulos puedan ser inscriptos o anotados, que tengan las «formalidades establecidas en las leyes» y el art. 8 preceptúa que «El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos…» (en esa línea de ideas se ubican los fallos de las salas E y C de este tribunal del 3 de abril de 1972 y del 22 de junio de 1973, publicados, respectivamente, en E. D., t. 45, p. 147 y t. 50, p. 290; la opinión de Lezana Julio I. vertida en su nota «Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción». Rev. LA LEY, t. 141, p. 966 y la Declaración apoyada por mayoría de la VII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, Rosario, 1970, Rev. del Notariado núm. 714, p. 213, punto 3° del Temario).

2° — Sin embargo, otra corriente doctrinaria jurisprudencial descarta que el asentimiento conyugal sea un problema atinente a las «formas» del título y se vincularía con los requisitos de fondo (sala A, fallos del 28 de marzo de 1969 y del 14 de julio de 1970 en Rev. LA LEY, t. 141, p. 45; sala C sentencias del 26 y 27 de junio de 1974 en Rev. del Notariado núm. 736, ps. 1471/73 Pelosi Carlos A. en sus valiosas notas doctrinarias en Rev. del Notariado núm. 726, p. 2334, núm. 730, p. 1447, núm. 731, p. 2106, núm. 736, p. 1473; Moiset de Espanés, Luis, en su importante aporte «La función del registrador y el art. 1277 del Cód. Civil», J. A., doctrina 1974, p. 122).

Para esta orientación, la calificación del asentimiento conyugal por el Registrador, o bien no cabe por trascender de las formas extrínsecas –Pelosi y fallos citados– o es admisible aunque interese al fondo del acto –Moisset de Espanés–. Con meditadas fundamentaciones también excluyen la calificación registral del asentimiento conyugal: Gattari, Carlos N. en «La falta de consentimiento y el registro» (Rev. del Notariado núm. 779, ps. 1189 y sigts.) y Raúl R. García Coni («Derecho Registral aplicado», La Plata, 1972, p. 229).

3° — Aunque se entienda que el problema del asentimiento conyugal excede la noción de «formalidades» o de «formas extrínsecas», son computables argumentos significativos que permitirían extender la calificación del Registrador más allá de esas «formas», para penetrar en cierta medida en el contenido del acto, sin detenerse en su continente.

El art. 8 de la ley nacional 17.801 encuentra su antecedente inmediato en el art. 10 de la ley 17.417 (aplicable en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur) y antecedente mediato en el art. 6° del dec.-ley 11.643/63 (aplicable en la Provincia de Buenos Aires). Como lo señala Pelosi (Rev. del Notariado núm. 730, ps. 1449/1451), el anteproyecto que dio origen al art. 7° del dec.-ley de la Provincia de Buenos Aires 11.643/63, tenía el siguiente contenido: «El Registro calificará bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite y la validez de los actos dispositivos que contengan por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro». Su comparación con el texto aprobado de ese art. 7° y los paralelos de la ley 17.417 (art. 10) y de la ley nacional 17.801 (art. 8), demuestra que ha desaparecido la expresa referencia de ese anteproyecto a la calificación de «la validez de los actos dispositivos». Se advierte, que aunque ese anteproyecto, a diferencia de la fuente extranjera principal de la ley 17.801, o sea la ley hipotecaria española de 1944/46, no previó también la calificación de la «capacidad de los otorgantes» (art. 18 de esa ley), no es difícil concluir que los supuestos de capacidad de los otorgantes del acto hacen a la «validez de los actos dispositivos» y en esa medida esa mención comprendía implícitamente también al supuesto de la capacidad.

Es indudable la relevancia que asume para el intérprete la supresión del párrafo referido a la «validez de los actos dispositivos», pues en principio haría pensar que no es sostenible frente a ese antecedente extender la calificación más allá de las formas extrínsecas.

No obstante, la desaparición de esa previsión no asume la relevancia puntualizada, porque hay preceptos concretos de esas leyes (dec.-ley 11.643/63, ley 17.417 y ley 17.801) que sólo tienen sentido en tanto se admita una facultad calificadora que eventualmente pueda penetrar en el fondo del negocio (v. interesantes reflexiones de Moisset de Espanés, en op. y loc. citados).

Efectivamente, el art. 15 de la ley 17.801, similar al art. 15 del dec.-ley 11.643/63 y al art. 37 de la ley 17.417, condiciona la registración a que aparezca en el documento como titular del derecho la persona que figura en la inscripción precedente. No se trata, sin duda, de un tema vinculado con las formas extrínsecas, sino derectamente relacionado con la legitimación del disponente, con su poder de disposición.

Por su parte, los arts. 30 a 32 de la ley 17.801, que contemplan las anotaciones personales, determinan que en atención a lo que resulte de los «asientos respectivos» del Registro no es posible la inscripción definitiva de existir una inhibición del disponente o en su caso una interdicción anotada. Igual solución se extrae de los arts. 29 del dec.-ley 11.643/63 y 58 a 60 de la ley 17.417. En las interdicciones está en juego, con toda evidencia, la capacidad de los disponentes, de donde aquí también se excede expresamente de la calificación limitada a las formas extrínsecas del título.

La construcción sugerida, tiende a mostrar que pese a la ausencia del contenido normativo expreso del art. 8 de una calificación que gravite sobre el fondo del acto, hay normas concluyentes que prolongan esa facultad calificadora más allá de las formas. Es que, preceptos como los de los arts. 15 y 30 a 32 de la ley 17.801, solo son compatibles con un sistema que no restrinja la facultad calificadora a las formas extrínsecas. Se puede aseverar que esas hipótesis no son más que casos especiales que funcionan como excepciones al art. 8, pero es innegable que con ellos se quiebra el carácter inconmovible de la afirmación de que el Registrador nunca puede penetrar en el fondo del acto.

Si bien puede afirmarse que la función calificadora unida a los arts. 15 y 30 a 32 surge de los propios asientos registrales, con ello se perdería el enfoque de la cuestión, pues si esta mayoría invoca esas facultades del Registrador, es para resaltar que en supuestos inequívocos éste ejercita la calificación, ateniéndose a lo que resultare de los documentos y de los asientos respectivos, tal como lo impone el art. 8 de la ley 17.801, sin la cortapisa de las formas extrínsecas.

No debe aprehenderse un texto aislado de la ley, mutilado en su elaboración, sino captar todo su sistema, lo que permite concluir que la calificación «de la validez de los actos dispositivos» es reconocida al Registrador, pese al intento de impedir esas atribuciones, frustrado por la subsistencia de normas sólo explicables en tanto el Registrador pueda acceder al fondo del acto que se quiere inscribir.

4° — También es importante para dilucidar la controversia que nos ocupa, aludir a los alcances del art. 9 de la ley 17.801.

Según el art. citado, «Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifesta; b) Si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente. Si éste no estuviere de acuerdo con la observación formulada, deberá solicitar al Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisión no fuese rectificada, podrá promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional…»

Quiere decir, que si el documento revela una nulidad absoluta y manifiesta, se rechaza la inscripción, mientras que si el defecto manifiesto es subsanable, se practica una inscripción provisional hasta que se lo rectifique.

Si los defectos subsanables son los del inciso b) del art. 9, ha de inferirse que los que llevan a la nulidad absoluta y manifiesta del inc. a) son los insubsanables. La terminología de faltas insubsanables, es la que emplea el art. 65 de la ley hipotecaria española de 1944/46.

Si a tenor del razonamiento antecedente, los defectos insubsanables son los que implican una nulidad absoluta (y manifiesta); los defectos subsanables son de menor entidad. Entre los defectos subsanables, los que llevan a la inoponibilidad del acto, pueden ser objeto de ratificación del omitido; los que determinan nulidades relativas, son materia de confirmación (art. 1058 del Cód. Civil). Hasta puede haber defectos que no generen inoponibilidades, ni nulidades, que no son estrictamente de forma –en sentido técnico– ni tampoco vinculados con el fondo del acto, como la ausencia de datos catastrales.

Intenta destacar, que si se maneja con sentido técnico la expresión formas extrínsecas, las nulidades por defecto de forma, por ser nulidades instrumentales, originarían siempre nulidades absolutas (v. LLambías, Jorge Joaquín, «Tratado de derecho civil. Parte general», Buenos Aires, 1970, t. II, núm. 1199, apart. 4°).

Si se acude a ese concepto restricto de las formas, siempre estaríamos en presencia de nulidades absolutas, lo que dejaría vacío de contenido al inc. b) del art. 9, ya que no habría defectos subsanables en orden a las formas.

Si para darle sentido al inc. b) debe optarse por una noción más amplia de las formas, no puede negarse que con igual espíritu expansivo se sostenga con apoyo en una interpretación sistemática que los defectos subsanables pueden ser también del fondo del acto. Incluso la ley 17.417 cita en su art. 12 hipótesis de defectos subsanables que exceden las formas extrínsecas.

5° — Adviértase que si se admite la calificación por el Registrador en el caso del art. 15 de la ley 17.801, o sea en un supuesto de legitimación del disponente, porque tal calificación, aunque no hace a la formalidad del título, emplea los propios asientos registrales, con igual razonamiento puede argüirse que la condición de ganancial de un inmueble surge o puede surgir de los asientos registrales y en una gran cantidad de casos vinculados con el art. 1277 tampoco debería negarse igual facultad calificadora al Registrador.

Para quienes piensan que sobre los bienes gananciales existe una «copropiedad» y que por ello el art. 1277 impone el «consentimiento» de ambos cónyuges –terminología legal que comparten– ver Fassi, Santiago Carlos, «El consentimiento del cónyuge del art. 1277 del Cód. Civil», Rev. LA LEY, t. 1976-B, p. 528, apart. III), les bastará para justificar la calificación del Registrador invocar el art. 15 de la ley 17.801.

6° — El precedente de la sala C de este tribunal del 26 de junio de 1974 (Rev. del Notariado núm. 736, p. 1471), expresa entre otras fundamentaciones encaminadas a negar las facultades de calificación al Registrador, que «si se facultase al Registro a detener la inscripción de títulos afectados de nulidad relativa por vicios sutanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta a examinar, se conferiría a la autoridad administrativa la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (art. 2505, Cód. Civil y 2° D. Ley 17.801) lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que sólo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047, Cód. Civil)».

Ante todo, el agravio del solicitante de la inscripción definitiva cuando se advierte un defecto subsanable, es relativo, pues ese título se inscribe provisionalmente, lo que permite resguardar la prioridad del derecho de aquel solicitante. Además, es evidente que cuando se advierte un defecto manifiesto y se lo califica como subsanable, no se trata de una nulidad absoluta y manifiesta, pues en caso contrario se rechazaría el documento (art. 9). Y es que el art. 9 de la ley 17.801 autoriza expresamente a dilatar la inscripción definitiva y a practicar una inscripción provisional ante defectos subsanables, que insistimos no son los generadores de nulidades absolutas. La posibilidad legal de diferir la inscripción definitiva ante defectos que no impliquen nulidades absolutas (inc. b) del art. 9), revela que la cuestión desborda la mera aplicación de los principios del Cód. Civil en materia de nulidades.

Tampoco debe olvidarse, que la resolución denegatoria de la inscripción definitiva puede ser objeto de rectificación por el mismo Registro ante petición del interesado y siempre queda abierta la posibilidad de acudir a los tribunales para remover una calificación errónea (arts. 9°, ley 17.801 y 14 y sigts., ley 17.417).

7° — Se puntualiza por quienes niegan facultades al Registro para controlar el cumplimiento de los requisitos del art. 1277, que un principio básico de nuestro sistema registral es que «la inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes» (art. 4°, ley 17.801).

Que la inscripción no purgue los defectos de los títulos, no quiere decir que una política legislativa atinada no propenda a que en el Registro exista la menor cantidad de títulos defectuosos. A ese objetivo obedece la calificacion del Registrador, que la ley le reconoce, aunque se polemice sobre sus limites. Como dice Jeronimo González y Martínez, de no existir un adecuado ejercicio de la calificación registral, «los asientos sólo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos litigios» («Estudios de derecho hipotecario y derecho civil», t. I, p. 434, Madrid, 1948).

Si la ley registral incluye una directiva como la del art. 4°, es ante la necesidad de que se defina el criterio al respecto, máxime que la calificación registral –más o menos limitada– tiene siempre un vallado que no puede superar, los defectos no manifiestos. El art. 4° prevé el ingreso al Registro de títulos con defectos no manifiestos y por eso admitidos, o con defectos manifiestos no advertidos por el Registrador, o acaso no controlables por exceder sus facultades.

Pero una vez más predicamos la interpretación estructural y no de un texto aislado. Si bien el art. 4° resta a la inscripción todo significado purificador de los defectos del título, la congruencia del régimen jurídico, que no se agota con un precepto de la ley registral, ni con el contenido total de ese ordenamiento, nos revela que no deben omitirse las proyecciones del art. 1051 del Cód. Civil. Según ese artículo el subadquirente de buena fe y a título oneroso queda resguardado de las consecuencias de la nulidad o anulabilidad del título de su antecesor, de donde la inscripción al facilitar la disposición del derecho por su titular (art. 15, ley 17.801), aunque en principio no sanee los defectos de los títulos, abre la vía de la posible configuración del supuesto del art. 1051, lo que equivale a decir que con referencia a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, la inscripción registral ha contribuido a sanear su titularidad, pese a la norma aparentemente inmutable del art. 4°.

Es precisamente, la posibilidad de la aplicación del art. 1051 del Cód. Civil un argumento de particular fuerza para explicar la calificación registral del asentimiento conyugal. No es discutible, que aunque se condicione la buena fe exigida por el art. 1051 con la previa investigación de títulos, esa investigación puede no ser siempre idónea para revelar la violación del art. 1277.

8° — Si el incumplimiento del art. 1277 no es generador de una, nulidad relativa, como sostiene una importante corriente doctrinario-jurisprudencial, sino origen de una inoponibilidad del acto al cónyuge omitido (v. panorama de la cuestión en Guastavino. Ehas P. «Naturaleza del requisito de asentimiento conyugal en el art. 1277 del Cód. Civil», Rev. LA LEY, t. 153, p. 632 y Cichero Néstor. «El asentimiento del cónyuge en la venta de inmuebles gananciales», E. D., t. 63, p. 470), acaso podría sostenerse la aplicabilidad de los arts. 2777 y 2778 –interpretados a contrario– que garantizan la estabilidad de las adquisiciones por subadquirentes de buena fe y a título oneroso, pero siempre que el enajenante sea de buena fe.

Ya con el art. 1051, ya con los arts. 2777 y 2778, la situación es básicamente similar, pues el incumplimiento del art. 1277 podrá derivar en consecuencias inevitables.

9° — En la exposición de motivos de la ley 17.711 se destaca entre los objetivos básicos de la reforma del Código Civil, que la «protección de la familia, núcleo fundamental necesario para el desenvolvimiento de la personalidad, ha merecido especial consideración, previéndose disposiciones para defensa de los bienes de la sociedad convugal…».

El mismo día en que comenzó a regir la ley 17.711, o sea el 1° de julio de 1968, también inició su vigencia la ley 17.801, y no se trata de una mera coincidencia, sino que respondió a la necesidad de armonizar las normas registrales introducidas por la ley 17.711 (art. 2505) con las incorporadas a la ley nacional de registros de la propiedad inmueble, tanto que a pesar de que la ley 17.801 se difundió en el Boletín Oficial del 10 de julio de 1968, retrooperó al 1° de julio.

No subestimamos el valor de los razonamientos de la tesis que niega las mentadas facultades al Registrador, pero si como mera hipótesis conceptual se admitiera que la fuerza de convicción de ambas orientaciones, la que sustenta la mayoría del tribunal, y la restrictiva, son igualmente fundadas, motivaciones finalistas definirían la cuestión en favor de la postura que adoptamos.

Ante dos interpretaciones posibles, de equivalente asidero legal, el intérprete, y con mayor razón si es juez, debe inclinarse por la que más satisface a los principios de justicia y de seguridad jurídica. Descartar la calificación registral en torno del art. 1277, importaría renunciar a un mecanismo que en medida importante contribuirá a estimular el cumplimiento del art. 1277 y a proteger la familia a través de la defensa de su patrimonio.

10. — No se nos escapa que el asentimiento conyugal contemplado por el art. 1277 hasta puede ser tácito, pero ello no implica que el acceso del título al registro no se lo pueda condicionar con la constancia de ese asentimiento, de su innecesariedad, o de la autorización judicial, eon el objetivo de que al mismo tiempo que se defiende el patrimonio familiar, exista una correspondencia mayor entre la realidad registral y la extraregistral, y se tienda a despejar una fuente de incertidumbres para los terceros interesados destinatarios de la publicidad registral.

11. — Los fundamentos legales que abonan la corriente que sostenemos, hacen estéril e inconducente que se trate el planteamiento de inconstitucionalidad de la Orden de Servicio N° 8 del Registro de la Propiedad Inmueble, formulado en el caso que motiva este llamado a tribunal plenario, puesto que cualquiera fuese la fuerza vinculante de esa Orden de Servicio, la conclusión en derredor del tema del plenario sería la mísma.

12. — La interpretación que auspiciamos, no pretende alentar un ejercicio irrazonable de la facultad calificadora del Registro, que la Exposición de Motivos de la ley 17.801 quiso que fuera limitada –aunque sin precisar sus alcances– sino antes bien que la generalidad de los notarios y no solo la gran mayoría como en la actualidad, como naturales depositarios de la fe pública, asuman en plenitud la relevante función calificadora que les cabe en aras del interés superior de la comunidad.

Por lo expuesto, corresponde que este tribunal plenario establezca la siguiente interpretación legal:

«El Registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces.».

Disidencia: Los doctores Collazo, Vernengo Prack, Cifuentes, Belluscio, Gnecco y Cichero, dijeron:

1° — El art. 8 de la ley 17.801 confiere al Registro de la Propiedad Inmueble la atribución de examinar «la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos». A tal efecto. el art. 9 añade que «rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta» (inc. a), y que «si el defecto es subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique».

Otras disposiciones de la misma ley permiten al Registro avanzar sobre el examen de recaudos sustanciales de los instrumentos inscribibles. Tales son: el art. 15, que impone la observancia del requisito del tracto sucesivo, al establecer que «no se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente»; y los arts. 30 a 32, de los cuales se desprende, también, que debe ser tenido en consideración el poder de disposición del transmitente de derechos, aun cuando limitado a lo que resulte de las constancias del propio registro, esto es, a la ausencia de inhibiciones o de toda otra registración de carácter personal dispuesta por las leyes, que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles.

Fuera de esos supuestos, que resultan expresamente de los textos legales, no existe otra posibilidad prevista de examen de requisitos sustanciales de los actos jurídicos registrables o de los instrumentos que comprueban su otorgamiento. Por cierto, pues, no sería exacto afirmar que el Registro únicamente tiene facultades para examinar las formas extrínsecas –como parecería resultar del art. 8– pero no existe base jurídica para sostener que el de recaudos sustanciales de los mencionados actos o instrumentos pueda ir más allá de los casos expresamente contemplados en otras disposiciones de la ley registral.

Refuerza esa conclusión la circunstancia –señalada por Carlos A. Pelosi, en su nota publicada en la «Rev. del Notariado», núm. 730, ps. 1449/51– de que el antecedente mediato del art. 8 es el art. 7 del decreto-ley de la Provincia de Buenos Aires 11.643/63 –similar al art. 8 de la ley vigente en el orden nacional–, que suprimió del proyecto que le dio origen la facultad del Registro de calificar, no solo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la validez de los actos dispositivos contenidos en los documentos presentados, en cuanto resultase de ellos y de los asientos registrales. El proyecto era, a su vez, coincidente con el art. 18 de la ley hipotecaria española. Media, pues, una deliberada supresión por el legislador de la facultad genérica de examinar la validez de los actos mismos, aun cuando se la limitase a lo resultante de ellos y de los registros.

No alcanza a modificar esas conclusiones la circunstancia de que los incisos del art. 9 contrapongan, por un lado, los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta y, por otro lado, los que contuvieren defectos subsanables. La utilización, en el segundo caso, de una terminología que no encuadra en la de nuestra legislación, tomada –al parecer– del art. 65 de la ley hipotecaria española, no permite afirmar que comprenda las nulidades que no reúnan los caracteres de absolutas y manifiestas (es decir, las absolutas no manifiestas, y las relativas, manifiestas o no). Pues no ha de perderse de vista que se trata de inscribir –como principio, y con la excepción del párrafo final del art. 3– actos resultantes de instrumentos públicos, a través de sus testimonios. Reducido el examen, por las circunstancias del tema sometido a decisión del tribunal, a las escrituras públicas por las que se otorgan actos de disposición sobre inmuebles, que se llevan a registro a través de sus correspondientes copias o testimonio, resulta claro que la subsanación de los defectos únicamente puede referirse a los que existieren en los testimonios presentados para la inscripción mas no en las escrituras mismas: en efecto, la devolución prescripta en el inc. b tiene por finalidad la rectificación, y no es concebible sino que se rectifique el testimonio, ya que la escritura matriz no podría serlo sin el otorgamiento de una nueva escritura por las partes intervinientes. De ahí que corresponda inferir que, con arreglo al primero de los incisos, debe rechazarse el instrumento del que resulte el otorgamiento de una escritura o de un acto viciado de nulidad absoluta y manifiesta, y que, conforme al segundo, debe devolverse para su rectificación el testimonio que adolezca de defectos subsanables, como si la copia careciera de la firma del escribano, o tuviese interlineados o enmendaduras no salvadas por éste. El inciso b contempla, pues, defectos formales, mas no del acto o de la escritura pública, sino de su copia, que son los únicos subsanables. Los casos resultantes de los arts. 30 a 32 quedan, por otra parte, fuera de las previsiones del art. 9 –lógicamente concatenados con el 8– ya que la falta de observancia del tracto sucesivo no plantea un supuesto de nulidad absoluta y, sin embargo, la inscripción no es posible; mientras que de las inhibiciones y otras registraciones personales no resulta, en principio, la nulidad de los actos –en el primer caso serán inoponibles al inhibiente mas no nulos– y, sin embargo, la inscripción debe obviamente ser detenida.

Cabe señalar, además, que la facultad otorgada al Registro de detener la inscripción de títulos afectados de nulidad relativa por vicios sustanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta examinar, implicaría que la autoridad administrativa tuviese la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (arts. 2503, Cód. Civil y 2 ley 17.801), lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que sólo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047. Cód. Civil). Frente a ello, no cabe argumentar sobre la base de que solo se dilata la inscripción definitiva, pues se hace la provisional; ya que la inscripción provisional es válida por un tiempo determinado (art. 9, inc. b), a cuyo vencimiento la situación jurídica sería la misma que si el instrumento no se hubiera presentado.

2° — Así limitada la facultad calificadora del Registro a las formas extrínsecas de los actos jurídicos o de los instrumentos presentados para su registración, queda excluída la posibilidad de examen de la prestación del asentimiento conyugal que prevé el art. 1277 del Cód. Civil.

En efecto, en primer lugar, el asentimiento del cónyuge es un requisito sustancial del acto, no meramente formal (conf. Moisset de Españés, Luis, «La función del registrador y el art. 1277 del Código Civil», J. A., t. 1974-doctrina, p. 122; Pelosi, Carlos A., «El requisito del art. 1277 del Código Civil no pertenece a la forma extrínseca de la escritura», Rev. del Notariado», núm. 726, p. 2334; fallos de este tribunal, sala A, 28/3/69 y 14/7/70, Rev. LA LEY, t. 141, p. 45; sala C, 26 y 27/6/74, Rev. del Notariado, núm. 736, ps. 1471 y 1473, Rev. LA LEY, t. 156, ps. 371 y 373; J. A., t. 24, p. 301; E. D., t. 57, ps. 609 y 611); y, en segundo término, de su ausencia solo deriva la nulidad relativa –no absoluta– del acto en el cual se ha prescindido de su presentación (conf. Borda, Guillermo A., «La reforma del Código Civil. Sociedad conyugal», E. D., t. 35, p. 755; Mazzinghi Jorge A., «Derecho de familia», t. II, núm. 275; Guastavino Elías P., «Modificación del régimen jurídico conyugal», Rev. del Notariado, núm. 699, p. 491, parág. XII, y «Naturaleza del asentimiento conyugal en el art. 1277 del Código Civil», Rev. LA LEY, t. 153, p. 632; Lezana Julio I., «Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción», Rev. LA LEY, t. 141, p. 956; Belluscio Augusto C., «El régimen matrimonial de bienes en la reforma del Código Civil», Rev. LA LEY, t. 131, p. 1458, núm. 20).

Por otra parte, en virtud del principio del libertad de forma de los actos jurídicos establecido en el art. 874 del Cód. Civil, el asentimiento conyugal puede ser prestado no solo en el mismo acto de otorgamiento de la escritura pública por la cual se dispone del inmueble, sino también por cualquier otro instrumento, público o privado, o aun verbalmente. Cierto es que el adquirente de derechos sobre el inmueble tiene derecho de exigir que se lo otorgue en escritura pública, por su legítimo interés destinado a despejar toda duda sobre la bondad de su título, pero al no estar sujeto a la forma impuesta en el art. 1184 del Cód. Civil, si es dado en un instrumento privado igualmente cubre al adquirente de la posibilidad de una acción de nulidad del acto por omisión del requisito del art. 1277 (conf. Belluscio, Augusto César, «Promesa de enajenación de inmueble ganancial sin asentimiento del cónyuge del enajenante», Rev. LA LEY, t. 1975-A, p. 212, núm. 4). Por lo tanto, en caso de conformarse éste con la prestación de una manera distinta, no tiene por qué el Registro observar el título que no ostenta el mentado asentimiento.

El resguardo de los intereses privados que el art. 1277 del Cód. Civil contempla, deriva en nulidad del acto que puede ser confirmado por el cónyuge omitido, y la acción correspondiente prescribirse. Pero, además, frente al sentido finalista de la interpretación, pretendiendo evitar las consecuencias de la aplicación del art. 1051 del citado Código, supuesto que se transfiriera el derecho a un tercero a título oneroso y de buena fe, no tiene la importancia ni cumple el papel que se supone, pues en el negocio entre partes se produce una intervención bilateral que debe prevenirla del estado civil de ellas y de la necesidad del asentimiento. En cambio, desde ese mismo punto de vista teleológico, encuentra menoscabo un principio de suma importancia, como es el de que solamente corresponde reconocer formalidades como conjunto de prescripciones impuestas por la ley, cuando la norma exige su observancia en la formación del acto. La forma solemne no puede ser creada por interpretación donde la ley no la impone, y la calificación registral, en este caso, importaría crear una formalidad ad solemnitatem que no ha estatuido el art. 1277 ni impone ninguna otra disposición legal. Ello llevaría a rodear de recaudos formales el consentimiento conyugal, creándole entorpecimientos que la ley no ha querido, y dificultando la realización de los actos en desmedro del tráfico negocial y de la rapidez de las transacciones inmobiliarias.

Por tales consideraciones, la minoría del tribunal se expíde por la siguiente interpretación legal:

«El Registro de la Propiedad Inmueble, al examinar los instrumentos presentados para su registración, no esta facultado para controlar si ha sido prestado el asentimiento del cónyuge del disponente en los casos en que lo impone el art. 1277 del Cód. Civil».

Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que:

«El registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces».

En consecuencia, déjase sin efecto la resolución de fs. 73/73 bis y pasen los autos a Presidencia a los fines previstos en el art. 300 del Cód. Procesal. Se deja constancia que la vocalía núm. 6 se encuentra vacante. — Francisco Vocos. — Félix R. de Igarzábal. — Jorge Escuti Pizarro. — Jorge A. Alterini. — Eduardo A. Coghian. — Noé Quiroga Olmos. — Jorge M. Fliess. — Marcelo Padilla. — Andrés A. Carnevale. — Agustín J. G. Durañona y Vedia. — César D. Yañez. — Antonio Collazo (en disidencia.) — Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia). — Santos Cifuentes (en desidencia). — Augusto C. Belluscio. (en disidencia). — Emilio P. Gnecco (en disidencia). — Néstor D. Cihero (en disidencia). (Sec

La existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el Registro de la Propiedad, pero omitido en el certificado en virtud del cual actuó el escribano al autorizar la escritura de venta, ¿obstaculiza o no la inscripción de este acto?

A la cuestión planteada el Dr. Yáñez dijo:

1. En materia de derechos reales, el Código Civil -antes de la reforma por el decreto ley 17.711/1968 – exigía la concurrencia de tres elementos: el título, el modo y la forma.

El primero, es el que confiere a una persona la facultad de exigir la transmisión o constitución del derecho real sobre una cosa determinada. El segundo, consiste en la tradición de la cosa (arts. 577 y 3265 CCiv.). El tercero, la exigida por la ley.

Sin embargo, al margen del Código Civil, los registros de la propiedad locales, venían estableciendo la necesidad de la publicidad registral de los actos para ser opuestos a terceros.

Ello había dado lugar en el ámbito de la Capital Federal al dictado de un fallo plenario resolviendo la cuestión conforme la constante jurisprudencia de la Corte Suprema (Fallos 174:105; 180:21; 274:431), en el sentido de dar prevalencia al sistema del Código Civil por sobre todas las leyes locales, que no contiene la exigencia de la inscripción, pues lo contrario importaría violar lo dispuesto por el art. 67 inc. 11 CN. (conf. Young, Tomas M., 16/8/1971, ED, 38-358).

El decreto ley 17.417/1967 que reorganizó el funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal (estableciendo los efectos de la inscripción en el registro y de las certificaciones con relación a terceros), dejaba la cuestión en el mismo lugar habida cuenta que también se trataba de una ley local como la 1893.

Así las cosas, el art. 2505 CCiv. es modificado por el decreto ley 17.711, estableciendo: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”.

Las dudas interpretativas que suscitó la nueva norma respecto de los alcances de la inscripción, quedaron aventadas con el posterior decreto ley 17.801/1968 (8) intitulado “Registro de la Propiedad Inmueble. Régimen nacional”.

En términos generales, tal ordenamiento dispone que las inscripciones son declarativas y no constitutivas (arts. 2 y 20); consagrando el principio de “prioridad”, en el sentido que el acto registrable que primero ingrese al registro, tiene preferencia a cualquier otro acto que se pretenda inscribir, aunque el título fuese de fecha anterior (conf. arts. 17/19).

La publicidad en materia de derechos reales, ha sido entendida como “la exteriorización para la sociedad de la adquisición y mutación de los derechos reales, previa a su ejercicio público y notorio” (conf. Mustapich, José M., “Tratado teórico práctico de derecho notarial”, t. 3, 1957, p. 13).

La publicidad es el objeto y fin del registro. En el principio de publicidad halla su razón de ser la registración de los derechos reales, a partir de su nacimiento, modificaciones, mutaciones, transformaciones, etc., con relación a los terceros que beneficia o perjudica precisamente ese anuncio o publicidad (conf. Fontbona, Francisco I. J., “Las certificaciones y el principio de prioridad registral”, en “Revista del Notariado”, n. 688, Centenario del Colegio de Escribanos, p. 841, n. 2).

2. Para comprender bien el alcance del sistema registral organizado por el decreto ley 17801/1968, nada mejor que acudir a los fundamentos del proyecto, referidos al tema en estudio.

“El sentido comúnmente atribuido al vocablo `publicidad’ se relaciona con dar `noticia’, es decir, conferir un efecto informativo que resulta de propia existencia de las inscripciones y anotaciones y de la posibilidad de consultarlas”.

“Pero en el proyecto `publicidad’, equivale a notificación hecha a terceros con la finalidad de amparar la buena fe, favorecer la circulación de la riqueza inmobiliaria y procurar asegurar los resultados de tráfico”.

“Casi todos los registros inmobiliarios del país son reparticiones públicas centralizadas. De ahí que gran número de las inscripciones y anotaciones que se realizan en ellos correspondan a inmuebles que están situados a muchos kilómetros de distancia del asiento del registro”.

“En consecuencia, es natural que ni el escribano ni los otorgantes del documento notarial puedan verificar directamente las constancias de los asientos”.

“Por esta razón, la publicidad registral se opera entre nosotros mediante “certificaciones” expedidas por el registrador, sistema vigente en todo el país desde hace muchos años, sin que se presenten mayores dificultades en la contratación inmobiliaria”.

“Estas certificaciones revisten las características propias de los instrumentos públicos administrativos. Son expedidos por el registrador (funcionario público), o por funcionarios del registro autorizados para hacerlos”.

“Tienen igual valor y eficacia que los asientos originales y suplen a éstos, siendo el medio técnico (y legal; arts. 22 y 23 del proyecto) de hacer público el registro, movilizando los asientos, haciendo que los mismos estén donde se los necesite. Su contenido debe reputarse como expresión misma de la inscripción tabular”.

“La eficacia operativa de la certificación resulta de los arts. 23 a 25 del proyecto que establece sus lineamientos básicos, dejando a las provincias y a la Capital Federal reglamentar la forma de solicitar y producir la certificación. Al respecto, cabe señalar que, con la adopción del folio real, lo más práctico y seguro es expedir las certificaciones mediante reproducciones fotocopiadas pues se evitan toda posibilidad de error en la información”.

“Pero la disposición más importante del proyecto respecto de las certificaciones es, sin duda, la que expresa su art. 25 análoga a la vigente en la Provincia de Buenos Aires y, últimamente en Capital Federal”.

“Según este artículo, expedida una certificación, el registro tomará nota en el folio correspondiente y para protección de la buena fe negocial no dará otra sin la advertencia de las que estuvieron vigentes. Además, según el párrafo final de este artículo, esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en término legal, la inscripción del documento en cuyo otorgamiento se hubiere solicitado”.

“Certificación de características semejantes no se puede considerar como simple publicidad formal puesto que produce efectos de carácter sustantivo”.

“En primer lugar, esta certificación es expresión misma del asiento registral, pues sólo con ella se puede acreditar la plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición con relación a terceros (art. 22)”.

“Ningún escribano o funcionario público puede autorizar documentos relativos a derechos reales sin tener a la vista esta certificación y los documentos que se otorguen deberán referirse expresamente a ella (art. 23)”.

“Durante su vigencia, los otorgantes de los documentos y el escribano interviniente tienen la seguridad que respecto al derecho real que se instrumenta no variará la posición registral”.

3. Ello significa que los certificados que expide el Registro de la Propiedad constituye el medio técnico que la ley se vale para darle carácter público, sin perjuicio de la exhibición de los asientos registrales respectivos (conf. arts. 21 decreto ley 17.801/1968 y 43 decreto ley 17.417/1967).

El art. 22 decreto ley 17.801/1968 constituye -a mi juicio- una norma definitoria de la cuestión sometida a tribunal plenario, al decir: “la plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición sólo podrán acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes”.

Respecto de quién se entiende como “tercero registral” a los fines de la ley, digamos que como principio se llama a tercero a todo aquél que no es parte. Pero no todo tercero reviste el carácter amparado por las norma; su concepto es más restringido ya que es menester tener un interés legítimo, vgr., los sucesores particulares, los titulares de otros derechos reales, la masa del concurso o de la quiebra, los acreedores privilegiados, retentores simples quirografarios (conf.: Alterini, Jorge H., “Gravitación de la reforma al art. 2505 CCiv. [con especial referencia a las proyecciones de la tradición y al concepto de terceros]”, ED, 43-1181, p. 1191/92).

4. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 2 del decreto ley citado, en concordancia con los arts. 2505, 3135 y concs. CCiv., la adquisición o transmisión de derechos reales no serán oponibles a terceros mientras no se encuentren registrados de conformidad a dicho decreto (17.801/1968).

Los “terceros” a que se refiere el art. 22 se informan del estado del inmueble sujeto a una modificación o cambio, precisamente por medio de las certificaciones expedidas por el Registro de la Propiedad; actividad que está a cargo de funcionarios del Estado (registrador).

Por otra parte, el notario o funcionario público, debe necesariamente tener a la vista la certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas (art. 23).

Estos dos artículos (que reproducen los arts. 46 y 47 decreto ley 17417/1967), son complementarios del Código Civil y consagran el principio de la fe pública registral.

5. A los tres requisitos establecidos por el Código Civil (en su versión originaria): título, modo y forma, se ha sumado ahora la inscripción registral para ser oponible a terceros. Faltando este recaudo de publicidad, frente a terceros, continuará siendo el titular del derecho real quien figura como tal en los asientos registrales.

La apariencia jurídica que presupone frente al adquirente la certificación registral, como elemento indispensable para acreditar debidamente respecto de terceros la situación jurídica del bien y la libertad de disposición de quien transmite el derecho, por elementales principios de seguridad tiene que ser oponible al asiento registral en donde figura con un embargo el inmueble implicado.

Esta solución, que tiene base legal (art. 22 decreto ley 17.801/1968), garantiza y ampara a los terceros que obrando de buena fe han confiado en la exactitud de las certificaciones que expide el Estado por intermedio de funcionarios en el ámbito de sus funciones específicas. Asimismo, resulta concordante con el nuevo texto del art. 1051 “in fine” CCiv, (según decreto ley 17.711/1968), que deja a salvo de los actos anulados los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable.

6. Esta tesitura parece ser la que cuenta con mayores sufragios.

Lezama se inclina a favor del adquirente. Sostiene -entre otras cosas- que el registro (o el oficial registrador) -art. 1112 CCiv.- será responsable del perjuicio que resulte “al acreedor” la falta de mención en sus certificados de las inscripciones o tomas de razón existentes (“Efectos de un embargo sobre un inmueble, que no figuró en el certificado utilizado para la venta” en JA, 15-1972-304).

Carpel (seudónimo de Carlos A. Pelosi), considera que aunque en nuestro sistema no rige el principio de la fe pública registral, en los términos del art. 34 ley hipotecaria española, del juego armónico de los arts. 22 y 23 ley 17.801/1968 toda vez que el certificado importa trasladar a la escribanía el contenido del asiento, el embargo no informado equivale al embargo no inscripto; teniendo así, indirectamente vigencia aquel principio por medio de la publicidad material que resulta de la certificación expedida por el registro, que es un instrumento público y garantiza al adquirente la realidad de la situación registral. Menciona además (citando a Lacruz Berdejo, José L., “Derecho Inmobiliario Registral”, 1969, Barcelona, p. 207), que una de las conveniencias de esta doctrina es la que inspira la reforma hipotecaria española de 1944/1946, consiste en que la presunción “iuris tantum” en favor del titular inscripto se convierte en “iuris et de iure” para el tercero adquirente que contrata sobre la base de una inscripción anterior (“Hacia el plenario”, “Revista del Notariado”, n. 725, p. 1780, set./oct. 1972).

Roberto Martínez Ruiz, tiene por correcta la tesis de quienes consideran el embargo anterior no informado como inexistente, encontrando su sustento en el respecto debido a los terceros que han otorgado actos jurídicos de buena fe sobre la base de certificados libres de restricciones y en una norma complementaria del Código Civil, el art. 22 ley 17.801, que determina que los certificados registrales acreditarán con relación a terceros la plenitud o limitación de los derechos inscriptos y la libertad de disposición.

Miguel N. Falbo entiende que los fines del certificado -instrumento público- (arts. 993 a 995 CCiv.) referido como elemento de publicidad “formal” y “material”, siendo esta última de más importancia por vincularse a la fe pública y a la legitimación registral. Recuerda que el certificado -en otro orden de ideas- constituye una “conditio jure” desde que aparte de ser monopolizado por el Estado, es el único medio de publicidad oficial previsto (art. 22 ley 17.801). También se inclina, por la obligación que le cabe al registro de inscribir el acta regularmente otorgado (“Revista Notarial”, año 1971, p. 1625 y ss., n. 799, en consulta).

Ana R. Nuta, afirma, citando a Angel Sanz Fernández (“Instituciones de derecho hipotecario”, t. 1, p. 35), que el contenido de los asientos registrales crea una presunción “iuris tantum”, la cual se transforma en “iuris et de iure” cuando se trata de proteger a los contratantes de buena fe, en virtud del llamado principio de fe pública registral. De allí que el certificado no sólo prueba la “exactitud” sino también la “integridad”. A su vez los terceros, en mérito a lo dispuesto por el art. 22 ley 17.801 (asimismo el art. 23), disponen de los certificados como única forma de conocer en su beneficio la situación registral del inmueble (conf. Miguel N. Falbo, “Certificación registral; error en la certificación”, “Revista Notarial” n. 799, sec. consultas, p. 1628). Concluye, sosteniendo que el registro se encuentra obligado, por el servicio que presta y sin perjuicio de su responsabilidad, a inscribir el acto regularmente otorgado (“Errores en la certificación registral y sus efectos”, en “Revista Notarial”, 1972, n. 785-802).

Quiero poner de resalto la importancia que reviste la opinión de Falbo (que junto con Scotti) redactaran el proyecto de la ley registral al que sigue sustancialmente el decreto ley 17801/1968.

7. Si bien es cierto que la jurisprudencia de las distintas salas de la C. Nac. Civ., se encontraba dividida sobre el tema motivo de esta convocatoria plenaria (por ello se llamó plenario, precisamente), coinciden con la solución hasta aquí propuesta: la C. Nac. Civ., sala A, 17/12/1970, ED, 36-761; íd., sala A, R.C.A., n. 498 del 4/5/1972, Escribano Vitaver s/recurso de recalificación (9); íd., sala B, 23/8/1971, ED, 40-437; íd., sala B, 3/8/1972, ED, 46-716; íd., sala D, 6/6/1972, JA 15-1972-303; íd., sala F, 14/3/1972, JA 14-1972-358.

Básicamente pueden sintetizarse los fundamentos de la jurisprudencia transcripta, en los siguientes términos: que en mérito de lo dispuesto por los arts. 22 y 23 ley 17801, el embargo no informado en el certificado en cuya virtud se ha obrado equivale a embargo no inscripto o inexistente frente al tercero registral; máxime cuando el Código Civil no reconoce cargas ocultas. También se aduce en sustento de este criterio la primacía que actualmente se concede a la buena fe (art. 1051 CCiv.) cuando el hecho de que la existencia del embargo no pudo ser conocida por defecto del medio que obligatoriamente establece la ley para hacerlo público; añadiendo que el registro, efectuada una inscripción, asume el ineludible deber de hacerla saber en la forma que reflejan sus asientos.

Finalmente, se acepta la responsabilidad del Estado, la que debe ventilarse por la vía y forma que corresponda.

8. En el conflicto de intereses entre el embargante (cuyo gravamen no figura en el certificado expedido por el registro) y los otorgantes de buena fe de la escritura de venta que se pretende inscribir (en base al certificado registral libre de gravamen), estimo que debe resolverse a favor de estos últimos. En efecto, no sólo se protege así la buena fe de los terceros, sino también se robustece la validez formal de los actos del Estado por intermedio de sus órganos pertinentes, como medio de asegurar la inscripción definitiva de las escrituras públicas, lo que hace al proceso dinámico del tráfico económico jurídico.

Desde luego, que debe quedar a salvo el derecho del embargante que vio así frustrada su tutela cautelar para obtener la debida reparación de daños y perjuicios contra el Estado y/o sus dependientes (arts. 43, 1109, 1112, 1113 CCiv.).

9. En definitiva, y respondiendo al temario convocado (art. 300 CPCCN. [10]), doy mi voto para que sea doctrina plenaria: “La existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el registro de la propiedad, pero omitido en el certificado en virtud del cual actuó el escribano al autorizar la escritura de venta, no obstaculiza la inscripción de este acto”.

El Dr. Espiro dijo:

En mi entender, las consideraciones a que arriba el distinguido juez preopinante sobre el tema sometido a plenario, deciden ajustadamente la doctrina legal aplicable.

Por compartir totalmente los fundamentos expuestos y estimar suficientemente agotados los argumentos jurídicos contenidos en la opinión que antecede, al adherir a los mismos, voto también por la negativa.

La Dra. Estévez Brasa adhirió a los votos precedentes.

El Dr. Monferrán dijo:

Que habiendo hecho suyas en su momento las argumentaciones y el criterio del voto del Dr. Trujillo, en estas circunstancias en uso de licencia, lo reitera en este acto.

“Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor que el que tiene” (art. 3270 CCiv.), y si el deudor no tiene el poder de sustraer sus bienes de la ejecución, tampoco puede tenerlo el tercero a quien él hubiera transferido su derecho”.

Estas normas y principios legales, sustentados y defendidos desde antiguo (Corte Sup., 3/5/1934, JA 46-453), más otros no menos valederos y a los que me referiré seguidamente, me parecen decisivos para no acompañar el voto negativo de mis colegas preopinantes en la cuestión sometida a consideración de este tribunal en pleno.

No puede discutirse la seriedad jurídica de algunos de los argumentos que reiteradamente en la doctrina y en la jurisprudencia -y que será ocioso repetir ahora- se han vertido en apoyo de los derechos del adquirente para obtener la registración de su título dominial una vez logrado, a través de los organismos competentes del Estado, la certificación de que el inmueble es de libre disponibilidad. Pero todo ello, que es válido no sólo, naturalmente, para situaciones normales sino incluso para alguna controvertida, deja de serlo en tanto y en cuanto se le otorga el derecho legítimo incuestionable y anterior de otro tercero registral.

Dado esto último y frente a una aparente colisión de prioridades, resulta, en mi entender, diáfanamente injusto amparar el derecho del adquirente en términos absolutos, sin limitaciones de ninguna especie, soslayando y postergando derechos preferenciales, nacidos de una decisión judicial, y efectivizando de esa manera aquel peligroso e infundado aforismo, sostenido algunas veces, de que el embargo no informado equivale a embargo no registrado.

Según el art. 17 ley 17.801, inscripto o anotado un documento no podrá registrarse otro de igual o de anterior fecha (y mucho menos de una posterior), que se le oponga o sea incompatible. Sobre la base de esta norma fundamental, es mi opinión equivocado el alcance que se pretende dar al art. 22 de esa ley.

En efecto: la publicidad, esencialmente, reconoce como antecedente la inscripción, y se formaliza con la exhibición del asiento registral (art. 21) y con la certificación (art. 22). El certificado -publicidad formal- no obstante la validez que la acuerda esta última norma, no puede tener preeminencia sobre el primer asiento registral que constituye la publicidad material.

Es evidente que ni el articulado de la ley, ni del espíritu que la informa, ni de sus antecedentes legislativos (ley hipotecaria española reformada en 1944/1946), puede inferirse que la certificación tenga efectos probatorios “iuris et de iure”. Y no podría ser de otra manera, desde que, siendo el certificado copia o extracto del asiento respectivo, su eficacia probatoria sólo será plena en tanto su contenido coincida con este último (arts. 1009 y 1010 CCiv.). Eventualmente cabría señalar que las disposiciones del art. 1051 CCiv., son inaplicables al caso por referirse a la causa o al título anterior que conserva su validez (conf. Krichmar, F. “¿Adquirente o embargante?…” JA Doctrina 1973-395 y ss.).

Si se reconoce, como se hace, que la publicidad se cumple con la certificación y la exhibición de los asientos registrales, no puede comprenderse de qué modo es posible negarle el mismo alcance y los mismos efectos al embargo tratado y asentado con todos los recaudos legales y que por ello mismo automáticamente, la ha hecho posible. Cuando, sobre esa base, se diga en favor de un adquirente en cualquier otro caso, puede y debe aplicarse con mayor y mejor razón en pro del embargante anterior, pues aparte la prioridad registra indiscutible de este último, la certificación que invoca el primero en el supuesto de autos, es sólo legítima en la forma, pero espuria en lo sustantivo por su contenido falso o erróneo. Y el error no es fuente de derechos.

La plenitud o libertad de disposición a que se refiere el art. 22, no existe en la especie por la existencia anterior de una anotación que la restringe, y la certificación no tiene el imperio suficiente para cambiar la verdadera situación registral, soslayando los derechos suscriptos pero no informados. Por ese procedimiento se llegaría, incluso, a una suerte de cancelación de embargos, ampliando inopinadamente las causales enumeradas en el art. 36 ley 17.801.

El desplazamiento de las prioridades establecidas enfáticamente por la ley implica, por otra parte, imponer un régimen de excepción no contemplado, olvidar la irretroactividad consagrada por el art. 2505 CCiv., tornando oponible una transmisión al embargante que anotó su derecho en el registro con anterioridad, y alterar sustancialmente el objetivo de la ley específica que no reconoce ni admite, además, que existan, a los fines perseguidos, negocios o documentos jurídicos más importantes y dignos de protección que otros.

La apariencia jurídica derivada de una certificación errónea, no puede oponerse en ningún caso a la realidad jurídica de un asiento registral anterior inobjetable, y supondría el avasallamiento administrativo de un derecho jurídicamente reconocido y, por tanto, de las facultades jurisdiccionales que son privativas de los magistrados (arts. 86, 95 y concs. CN.).

Voto, pues, por la afirmativa, sin perjuicio, obviamente, de los derechos que el adquirente puede hacer valer frente a su tramitente o al Estado por la vía que corresponda.

El Dr. de Igarzábal dijo:

Al adherir al voto del Dr. Yáñez señalo, por mi parte, que dentro de nuestra economía jurídica formal y/o sustancial, no cabe descartar la preeminencia de unos valores respecto de otros, a fin de determinar la conveniencia de aplicar la norma, sino en detrimento de uno o alguno de ellos, con criterio de equidad, acorde con los intereses en juego.

La inscripción registral de las escrituras públicas se ha de referir, obviamente, a derechos si no definitivamente adquiridos, seguramente concretos y aceptados con validez objetivada, precisamente, por la registración.

En cambio, la expectativa que supone la anotación de una medida precautoria, debe ceder ante aquélla, máxime si como ocurre en el caso de autos, por deficiencias de orden administrativo, es “res inter alios acta” respecto de todos los intervinientes en el acto jurídico protocolizado.

Voto, en consecuencia, en tal sentido.

Los Dres. Goitía y Foglia adhirieron al voto del Dr. Yáñez.

El Dr. Valldeneu dijo:

Al igual que el Dr. Yáñez, juzgo que el art. 22 decreto ley 17.801 es definitorio del tema sometido a plenario: “La plenitud, limitación, o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición, sólo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes”. En homenaje a la brevedad adhiero a los términos del voto preopinante, Dr. Yáñez y doy el mío en igual sentido.

Los Dres. Salvadores, de Mundo, Belluscio, Seeber y Bauzá adhirieron al voto del Dr. Yáñez.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara: “La existencia de un embargo sobre el inmueble, anotado en el Registro de la Propiedad, pero omitido en el certificado en virtud del cual actuó el escribano al autorizar la escritura de venta, no obstaculiza la inscripción de este acto”. —César D. Yáñez. —Carlos A. Espiro. —Teresa M. Estévez Brasa. —José M. Monferrán. —Félix R. de Igarzábal. —Florencio I. Goitía. —Ricardo A. Foglia. —Jaime J. Valldeneu. —Luis M. Salvadores. —José M. de Mundo. —Augusto C. Belluscio. —Julio G. Seeber. —Salvador E. Bauzá

Cuestión: «Si corresponde levantar el embargo trabado sobre un inmueble, para posibilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura pública traslativa de dominio de ese inmueble, otorgada por el propietario con anterioridad a la traba del embargo y que no se presenta para su inscripción dentro del plazo de vigencia del certificado de libre disponibilidad.

Consideraron:

Que en el régimen anterior al vigente ahora en virtud de la reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711 (art. 2505), la preeminencia, expresamente invocada en su escrito inicial por el recurrente, de las normas de este Código sobre las de una ley local como la 1893 había sido reiteradamente reconocida por la Corte Suprema declarando que si dicho Código «sólo requiere para la constitución del dominio la concurrencia de la escritura pública y de la tradición no pueden las leyes locales aumentar tales exigencias o condiciones sin invadir la facultad expresamente conferida al gobierno nacional por el art. 67, inc. 11, de dictar códigos comunes» (conf. Fallos, t. 174, p. 105; t. 180, p. 21 [Rev. La Ley, t. 9, p. 528, fallo 4221]; t. 274, p. 431, entre otros).

Que resultando de las constancias del caso que a la fecha en que se planteó el conflicto entre el escribano recurrente y la Dirección del Registro de la Propiedad se encontraban en vigencia normas de ese Código que no incluían entre sus previsiones precepto alguno referente a la pérdida de efectividad del derecho de propiedad en caso de falta de registro, el tribunal considera que la cuestión debe resolverse en los términos de la doctrina transcripta de la Corte Suprema.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara: «Que corresponde levantar los embargos trabados sobre el inmueble para posibilitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura traslativa del dominio del mismo, pasada con anterioridad a éstos, aunque su presentación ante dicho Registro lo haya sido con posterioridad al plazo de vigencia del certificado de libre disponibilidad, supuesto que, con antelación a aquellos embargos, se hubiera cumplido, también, con el requisito de la tradición» por lo que se deja sin efecto el fallo recurrido de fs. 67, y pasen los autos a la sala que sigue en orden de turno a los fines previstos en el art. 300 del Cód. Procesal. —Rafael M. Demaría. —Jorge I. Garzón Maceda. —Luis A. Navarro. —Jorge J. Llambías. —Jorge M. Fliess. —José V. Martínez. —Luis N. Perrone. —Marcelo Padilla. —Santiago E. Foutel. —Miguel Sánchez de Bustamante. —Néstor D. Cichero. —Mario E. Calatayud. —Agustín M. Villar. —Antonio Collazo. —Noé Quiroga Olmos. —María L. Anastasi de Walger

Y VISTO:

El expediente del registro de la INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA número 32.160/1.520.370, correspondiente a la “COLECTIVIDAD BOLIVIANA DE ESCOBAR ASOCIACIÓN CIVIL”,

Y CONSIDERANDO:

1. Que en las presentes actuaciones corren agregados los siguientes libros rubricados correspondientes a la entidad: Actas de Asamblea N° 1, rubricado el 6 de febrero de 1992 (fs. 20); Actas de Comisión Directiva N° 1 rubricado en idéntica fecha; Registro de Asociados N° 1 rubricado en la misma fecha; Registro de Asociados N° 2 rubricado el 23 de junio de 2000; Actas de Comisión Directiva N° 2 Rubricado el 26 de febrero de 2002; y Registro de Asociados N° 3 rubricado el 20 de marzo de 2002.

2. Que los dos últimos libros fueron rubricados cuando los anteriores aun se encontraban en uso o afectados a los presentes autos, no correspondiendo – en consecuencia – el pedido de nueva rúbrica.

3. En razón de ello, se solicita informe al Área Intervención y Rúbrica de Libros de este Organismo, cuyo informe obra a fs. 674/675, surge que la escribana, Dra. María Cristina Aristizábal de Doldán, interviniente obtuvo las nuevas rúbricas en base a una denuncia de extravío, cuando en realidad los libros no se perdieron, tanto es así que se encuentran agregados en autos desde el 26 de abril de 2002.

4. Resulta entonces a todas luces evidente la ilegitimidad de las rúbricas obtenidas mediante tal denuncia, por lo que procede declarar su irregularidad e ineficacia a efectos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad que incumba a la profesional dictaminante.

5. Por ello, lo establecido en los Arts. 6° y 10° de la ley N° 22.315; los artículos 103 y siguientes de las NORMAS DE LA INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA y lo dictaminado por el Departamente de Asociaciones Civiles y Fundaciones,

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA DE LA NACION

RESUELVE:

Artículo 1°: Declarar irregulares e ineficaces a efectos administrativos las rúbricas de los Libros Actas de Asamblea N° 2, Actas de Comisión Directiva N° 2 y Registro de Asociados de la “COLECTIVIDAD BOLIVIANA DE ESCOBAR ASOCIACIÓN CIVIL”.

Artículo 2°- Remitir copia de la presente al Colegio de Escribanos, a los efectos de analizar la conducta de la escribana María Cristina Aristizábal de Doldán, a tenor de lo expresamente dispuesto por el artículo 3° de la Resolución General n° 3/87.

Artículo 3°- Regístrese. Notifíquese a Benjamín Villafuerte en Ramón Falcón 7252 y a Luciano Gutiérrez en la calle Uruguay 385 piso 2° “202”.

RESOLUCIÓN I.G.J. N°0000857/04

VISTO: El expediente Nº 1.699.437 del registro de esta inspeccion general de justicia, correspondiente a la solicitud de personería jurídica presentada por la “FUNDACION PARA EL DERECHO COMPARADO”; y

CONSIDERANDO:

Que a fs. 1/23 fue solicitada la personería jurídica de “FUNDACION PARA EL DERECHO COMPARADO”, motivando dicho trámite las observaciones de fs. 26 y 28 formuladas por el Departamento Precalificación.

Que dichas observaciones fueron respondidas por la entidad con las presentaciones de fs. 29 y 30, que a su vez dieron lugar a la vista de fs. 31, nuevamente respondida con el escrito y documentación agregada a fs. 32/58.

Que al presente subsisten dos cuestiones observadas por el Departamento Precalificación en el dictamen de fs. 60.

Que la primera se refiere al objeto social de la Fundación al que se considera “impreciso” (fs. 60, punto 1). La segunda se relaciona con la denominación de la entidad, la que se aprecia confundible con la de otra preexistente (fs. 60, punto 2), llamada “Asociación Argentina de Derecho Comparado” (conf. informes de fs. 26 y 28, y constancias del expediente Nº 1.692.788, tenido a la vista).

Que en cuanto a la primera observación vinculada a la imprecisión del objeto social, el señor Inspector interviniente citó el dictamen recaído en el expediente nº 1.692.788, en el que se expresó que “El ‘derecho comparado’ no es una rama del derecho, ni compone una categoría jurídica autónoma. Con dicha expresión se designa usualmente, a la tarea de comparación que el intérprete o estudioso de una disciplina jurídica, realiza cuando confronta la regulación jurídica de una determinada institución en los ordenamientos de distintos países o lugares. Consiguientemente no existe un ‘Derecho Comparado’, sino, en todo caso, los derechos de distintos países —entendidos como el conjunto de normas vigentes en un estado—.”

Que en el presente caso, la Fundación se propone “la promoción, en todo el territorio de la Nación y del extranjero, de la investigación, el estudio y la difusión del derecho comparado” (art. 2º, fs. 7), más en el inciso a) del mismo artículo se estableció que para alcanzar aquel objetivo, podrá dedicarse al “estudio y la investigación de la historia y el derecho argentino y extranjero abarcando todo lo referente a sus antecedentes, posterior evolución, desarrollo de sus instituciones y análisis comparativo entre los diversos regímenes jurídicos”, lo que viene a dar precisión a la genérica expresión contenida en la primera parte de la norma estatutaria. En consecuencia, estando suficientemente determinada la actividad que la fundación habrá de cumplir, no se aprecia violación al art. 3º inciso c) de la Ley Nº 19.836, correspondiendo por ello dejar sin efecto la observación de fs. 60, punto 1), lo que así se decide.

Que distinta es la cuestión referida a la denominación social. La entidad se denomina “fundacion para el derecho comparado” (art. 1º, fs. 7), más consta a fs. 28 in fine que bajo el Nº 359.950 está registrada la “ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO COMPARADO”.

Que la fundación en cuanto persona jurídica, debe tener una denominación (art. 3º inc. b, Ley N° 19.836) que le permita identificarse y diferenciarse de las demás personas jurídicas, denominación que constituye un atributo de su personalidad, que le pertenece (arts. 27 y 28, Ley N° 22.362) y que debe reunir ciertas cualidades como la novedad y la inconfundibilidad (se prohíbe el uso de denominaciones idénticas para personas jurídicas distintas), la identificación (posibilidad de distinguirla fácilmente de cualquier otra entidad) y la veracidad (evitar denominaciones que induzcan a error sobre la verdadera actividad de la entidad) (Resolución I.G.J. Nº 000923 del 12 de noviembre de 2001).

Que el art. 8° de las Normas de la I.G.J. (Res. Gral. I.G.P.J. N° 6/80) impide conformar actos constitutivos de entidades con denominación igual o similar a otras ya existentes, pues la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA “en virtud de las funciones que cumple por aplicación de las leyes 22.280 y 22.315, cuenta con facultades para observar y denegar inscripciones que puedan inducir al público en general a confusión como es el caso de sociedades homónimas, ya que el nombre de la sociedad tiene por finalidad la identificación por el conocimiento del público en general y sirve para su diferenciación en el ámbito mercantil (conf. CNCom, sala D, junio 30-1986 ‘in re’KIMSA S.R.L.)” citado en la Res. I.G.J. N° 1003/00, “Intelligent Systems S.A.” en Revista de las Sociedades y Concursos, N° 6, p. 245, Ad Hoc.

Que la denominación de la persona jurídica es un instituto de policía civil destinado a proteger el interés general (Res. I.G.P.J. Nº 1328 del 08-05-1972, en Digesto de Justicia, II-409), en defensa del cual se ha dotado al Organismo de control de facultades suficientes para evitar la registración de entidades con nombres confundibles, puesto que tales atribuciones se hallan en consonancia con “los principios que exigen dar adecuada protección al tráfico mercantil, a la seguridad de las relaciones jurídicas y a la protección de los terceros en general. De allí que ante la posible similitud o confundibilidad de una denominación social, es obligación del órgano de contralor evitar su registración” (Res. I.G.J. N° 1003/00, op. cit. p. 247).

Que la simple comparación de las denominaciones sociales de ambas entidades evidencia notoria similitud, pues el vocablo predominante en ellas es “Derecho Comparado”, habida cuenta que las demás palabras respectivamente agregadas en cada uno de los nombres (“Asociación”, “Argentina” y “Fundación”), por su generalidad, falta de originalidad, difusión y uso común, no se aprecian suficientes para reputárselos distintivos, pues “para que haya homonimia basta que exista entre las denominaciones semejanzas gramaticales o fonéticas susceptibles de producir confusión sobre la distinta identidad de las personas jurídicas involucradas, no siendo preciso que la identidad de los nombres sea plena o total sino que basta con que el análisis sistemático o de conjunto de la totalidad de los vocablos suscite posible confusión” (CNCom, Sala A, agosto 1-989, “Medilab S.R.L. c/Mediclab S.A.”).

Que poco interesa que las dos entidades pertenezcan a distintos “tipos” (en el caso asociación civil y fundación, respectivamente), pues la similitud debe apreciarse a través del examen global de las denominaciones susceptibles de confundirse (conf. CNCom, sala A, julio 20, 2001 “Just S.A. c/Justy S.R.L.”, en El Derecho, ejemplar del 06 de diciembre de 2001).

Que siendo “derecho comparado” los vocablos predominantes en ambas denominaciones, es dicha expresión la que “en la práctica ha de retener el público, por ser elemento substancial y característico, ya que las demás denominaciones genéricas referidas al tipo o naturaleza de la sociedad, no influyen en la confrontación, pues solo designa la citada naturaleza de la misma y no son idóneas para establecer una distinción entre nombres que indudablemente resaltan y predominan gráfica, fonética y auditivamente” (fallo de la Cámara Federal de Tucumán, citado a fs. 123 del expediente I.G.P.J. Nº 25.647, dictamen del 14-04-1972), pues “Para la diferencia no basta la indicación del tipo social. El principio de veracidad tiene aplicación en todos los signos distintivos” (CASANOVA, “Le Imprese Commerciale”, Torino, 1955, pág. 308, citado en el mencionado dictamen).

Que justamente por ello, en el trámite del “Registro Preventivo de Denominación Social” (arts. 14 y 15 de las Normas I.G.J.) que se gestiona ante este Organismo, la existencia o no de homonimia se informa prescindiendo del tipo social de la entidad a constituir, en el entendimiento que las distinciones fundadas solamente en su diversidad, son insuficientes para diferenciar denominaciones confundibles, parecidas o idénticas.

Que no se objeta la utilización de la expresión “Derecho Comparado”, pues por su generalidad no cabe admitir su uso exclusivo por ninguna entidad, más resulta evidente que se lo deberá acompañar de otros vocablos o expresiones suficientemente distintivas como para evitar toda posibilidad de homonimia y confusión.

Por ello, lo dictaminado a fs. 60 por el Departamento Precalificación, lo dispuesto en la Ley Nº 19.836, en el art. 10 inc. a) de la Ley Nº 22.315 y art. 8º de las Normas I.G.J. (Res. Gral. I.G.P.J. N° 6/80),

EL INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA
RESUELVE

ARTICULO 1º: Intimar a “FUNDACION PARA EL DERECHO COMPARADO” para que dentro del plazo de treinta (30) días de quedar firme la presente resolución, modifique su denominación social, bajo apercibimiento de denegar la autorización para funcionar como persona jurídica.

ARTICULO 2º: Regístrese, notifíquese por cédula al Escribano Dictaminante señor B. M. de E., en el domicilio constituido en Tucumán 326, piso 3º, Ciudad de Buenos Aires. Oportunamente, archívese. Fdo.: Dr. Guillermo Enrique Ragazzi, Inspector

En Buenos Aires, a 11 de mayo de dos mil once, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «Gazzolo María del Carmen contra Agropecuaria La Trinidad S.A. sobre ordinario», registros n° 33.814/2004 procedentes del JUZGADO N° 13 del fuero (SECRETARIA N° 25), donde está identificada como expediente nro. 088999 en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Vassallo, Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dice:
1.- Que corresponde conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en fs. 2553/2578 que rechazó la demanda promovida por aquella. Los agravios fueron expresados en fs. 2612/2621 y contestados en fs. 1624/2628 y 2629/2654.
a) Los antecedentes del proceso fueron adecuadamente reseñados en la sentencia apelada, no obstante lo cual es oportuno tener en cuenta que el objeto mediato de la pretensión de la actora era el de obtener la declaración de nulidad absoluta y en subsidio la de inoponibilidad, de la decisión adoptada en la asamblea extraordinaria de la demandada celebrada el 28.5.2002 (v. copia en fs. 1298/1300) de capitalizar aportes irrevocables y aumentar el capital social de $ 120.000 a $ 186.000. La señora juez rechazó la pretensión de la actora sustancialmente por los siguientes fundamentos:
I) Partió de la base de que aquélla no compareció a la asamblea ordinaria y extraordinaria del 28.5.02 y que las acciones de la sociedad nunca fueron emitidas -puntualizando que la actora nunca lo requirió- lo cual no le impedía participar en la asamblea puesto que en el caso de las acciones nominativas o escriturales es suficiente pedir la inscripción en el libro de asistencia, y que si bien se trataba de una sociedad de familia en la que las asambleas anteriores habrían sido celebradas tradicionalmente en forma unánime, no cupo disponer otra forma de notificación a la actora.
II) Tuvo en cuenta que la pretensión fue promovida el 28.5.04 por lo que se encontraba vencido el plazo trimestral de caducidad previsto por la L.S. 251. Si bien dicho plazo no es aplicable en el caso de las resoluciones de nulidad absoluta, contrarias al orden público o al régimen societario, consideró que el contenido de la decisión no resultó de tal naturaleza, sino que simplemente afectaba el interés particular del socio. Destacó que la resolución de esta sala -en anterior composición- dictada en fs. 1008/10 que revocó la sentencia interlocutoria dictada el 4.7.05 que declaró caduca la pretensión, no le impedía «reexaminar la cuestión en la sentencia definitiva». Sobre tal presupuesto concluyó en que la actora no acreditó ni la existencia de los abusos, ni la maniobra dolosa que se habría perpetrado en su perjuicio ni la inexistencia de la asamblea del 28.5.02. Particularmente respecto de este último punto destacó que si bien la actora y el codemandado Cordeyro coinciden en que no se realizó, la supuesta falta de deliberación quedó subsanada desde el momento en que los accionistas firmaron el acta, y evaluó la conducta contradictoria de este último quien pese a haberle sido restituída la suma de u$s 60.000 prestada a la sociedad permaneció como accionista y firmó actas. Valoró asimismo que la capitalización de aportes no fue abusiva en desmedro de la actora ni supuso la violación de su derecho de preferencia, puesto que existen distintos elementos de juicio que permiten inferir que en el año 2001 la situación financiera de la sociedad era sumamente delicada y que la codemandada María Mercedes Gazzolo fue quien aportó el dinero en conjunción con el préstamo de Cordeyro y su asunción como accionista, para lo cual tuvo en cuenta las declaraciones de los testigos Rodriguez, Minotti, Ordoñez, Carrera y Cavalieri, así como el informe de fs. 2011/2021. Finalmente, con relación a este punto, consideró que no son atendibles las conclusiones del informe pericial contable de fs. 2083/2105 ni la posterior presentación de fs. 2293/99 en cuanto a que no encontró justificada la necesidad de los aportes de la codemandada María Mercedes Gazzolo y que la sociedad hubiera podido recurrir al crédito bancario, en tanto no aparecen respaldadas por explicaciones y bases documentales mínimas, comenzando por los registros contables de la sociedad. Por todos estos motivos desestimó la declaración de nulidad de la decisión asamblearia de capitalizar aportes y aumentar el capital.
III) En cuanto a la pretensión subsidiaria de declarar inoponible a la actora tal decisión por configurarse los supuestos de la L.S. 54, los detalló y desestimó su configuración por falta de prueba suficiente, considerando que por tratarse de una excepción al principio básico de diferenciación de la sociedad con los socios constituía una causal de responsabilidad excepcional y restrictiva atribuíble a ellos de acuerdo con los principios del derecho común.
IV) Por último, también desestimó la pretensión subsidiaria de que se condene a los accionistas demandados a indemnizar los daños y perjuicios causados a la actora -incluyendo el agravio moral- con sus accesorios, puesto que tales daños no solo no fueron cuantificados sino que aquélla no acreditó la configuración de los presupuestos de la responsabilidad de tales accionistas, por lo que no puede tenerse por cierta su conducta dolosa y abusiva.
b) La actora expresó agravios en fs. 2612/2621. Después de efectuar ciertas consideraciones y un relato de antecedentes destacó que el agravio básico es que la sentencia no consideró demostrado el uso desviado de los mecanismos societarios, en franco abuso del derecho y en violación de la moral y las buenas costumbres, a pesar de la abundante prueba agregada a la causa. A continuación expuso separadamente sus agravios:
I) El primero concierne al rechazo de la demanda por estar vencido el plazo previsto por la L.S. 251 y por no haberse violado ninguna norma de orden público. Sostuvo que tal plazo es inaplicable porque la acción es imprescriptible al tratarse de la nulidad absoluta prevista por el c.c. 1047. Pese a que reiteró en varios párrafos que se utilizaron abusivamente los mecanismos societarios, el único hecho invocado en este agravio como demostrativo de tal abuso -planteado como interrogante- es el de haberse publicado sorpresivamente edictos en una sociedad de dos hermanas, luego de cuarenta años de asambleas unánimes (punto 1.2 fs. 2613 v.). Señaló asimismo que la cita en la sentencia del fallo «Gaspare Bona c/ CILSA Compañía Industrial Lanera» (CNCom., esta sala, 15.8.97, L.L. 1998-C-509) no guarda similitud con el caso juzgado, que en el precedente «Larocca D. c/ Argentina Citrus S.A.» (CNCom., sala E, 23.5.89) -también citado por la señora juez- no se acreditó la maniobra fraudulenta, y que es llamativa la cita de R. Manóvil en el comentario al fallo «Abrecht P. A. c/ Cacique Camping S.A. s/ sum.» (CNCom., esta sala, 1.3.96, E.D. 168/544) pues el autor concuerda con la sentencia que declaró la nulidad de la asamblea planteada fuera del plazo del art. 251 de la L.S. Afirmó -aludiendo a la «convalidación judicial»- que un fallo contrario a su postura conduce a «un verdadero escándalo jurídico, a crear un peligroso precedente jurisprudencial y un ejemplo que habrá de causar estupor y desconcierto en toda la sociedad» (v. punto 1.3. fs. 2615).
II) El segundo agravio cuestiona el fundamento de la sentencia para rechazar la demanda concerniente a que la actora «no acreditó la existencia de los abusos y maniobra dolosa perpetrados en su contra» sosteniendo que no se probó la inexistencia de la asamblea impugnada, que debe tenerse por consentida la resolución que cuestiona y que no cupo a la sociedad disponer otra forma de notificación. Se remitió a la parte de la expresión de agravios que sintetiza los antecedentes del caso, reiterando que todas las asambleas anteriores fueron unánimes y que nunca se publicaron edictos para convocarlas, con remisión al punto 8vo. del informe pericial contable (fs. 2126), a las declaraciones de los testigos Puiggari (fs. 1211, 9na. resp.) y Carrera (fs. 1237) y a la copia del libro Depósito de Acciones y Registro de Asistencia (fs. 1246/1262). Invocó el citado caso «Abrecht P. A. c/ Cacique Camping S.A. s/ sum.» y su doctrina.
III) El tercer agravio cuestiona el rechazo de la demanda con el argumento de que no hubo una capitalización abusiva en desmedro de la actora ni se violó su derecho de preferencia, que los aportes de la codemandada María Mercedes Gazzolo fueron comprobados por el perito contador y que el aumento de capital constituyó una salida a la crisis.
A) En primer lugar sostuvo que no era esencial establecer si hacía falta o no el dinero, ya que lo cuestionado son los métodos empleados y la finalidad perseguida. Por lo demás señaló que la actora contaba con disponibilidad económica tanto para aportar como para suscribir el aumento de capital, que ocuparse de realizar canales en época de inundación era el deber de la codemandada María Mercedes Gazzolo como presidente del directorio, y que el mutuo no fue contratado por la sociedad sino que fue un préstamo particular del accionista Cordeyro a dicha codemandada.
B) En segundo lugar destacó que -pese a no ser relevante para decidir el conflicto- el campo fue valuado en la tasación de fs. 1971/1981, que los aportes de María Mercedes Gazzolo fueron innecesarios como destacó el perito en fs. 2087 punto 4, que los ingresos de aquélla fueron «clandestinos» y convertidos en aportes irrevocables por asientos contables en libros llevados con atrasos y deficiencias de acuerdo con el informe de fs. 2089 y sin que el directorio los hubiere tratado conforme surge de las actas de fs. 1290/1296. Tales aportes se habrían hecho en inobservancia de la Resolución Técnica 17 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales, y si bien la Res. 25/04 de la I.G.J. es posterior indica claramente cómo debe instrumentarse un aumento de capital.
C) En tercer lugar con relación a este agravio, critica que la señora juez haya omitido considerar que el capital se aumentó sin prima de emisión, pese a la desproporción entre el aporte ($ 66.000) y la capitalización obtenida (u$s 360.000 de aumento proporcional proyectado sobre el valor del campo en esa época según la tasación de fs. 1971/1981), que refleja la diferencia entre el capital y el patrimonio social.
IV) El cuarto agravio se refiere al fundamento de la señora juez de no haberse afectado la legítima hereditaria que como heredera forzosa tenía la actora tal como expuso. Sostiene que la codemandada «no transmitió» libremente el casi dieciocho por ciento de este bien de la herencia de su madre sino que la hermana se «apoderó».
V) El quinto agravio critica las razones dadas por la señora juez de no haberse configurado la inoponibilidad prevista por la L.S. 54, y se remite a los agravios concernientes a la nulidad absoluta de la convocatoria y de la asamblea del 28.5.02.
VI) El sexto y último agravio atañe al rechazo de la reparación del daño moral y los demás daños pretendidos. Respecto del primero la apelante consideró innecesario explicar su sufrimiento emocional al descubrir la maquinación dolosa de su única hermana. Puntualizó que la magnitud del daño está acreditada por la licuación del campo de acuerdo con la tasación de fs. 1871/1881, y sostuvo que la condena a la codemandada María Mercedes Gazzolo debe ordenar la entrega a la actora de acciones de la sociedad hasta llegar al cincuenta por ciento de participación original, «con pago de los $ 33.000 correspondientes». Al referirse a los factores de atribución del daño aludió a «la conducta dolosa y abusiva» respecto de la cual «me remito a los hechos de la causa y a lo expuesto en el Segundo Agravio».
VII) Concluyó su escrito con una «reflexión final» en la que se pregunta entre otras cosas «¿Desde cuándo dos únicas hermanas se comunican por edictos?» y reiteró respecto de los hechos abusivos traídos a juzgamiento que «su ratificación judicial nos coloca en el ámbito de un verdadero escándalo jurídico y un nefasto precedente jurisprudencial» señalando «La irrealidad en que se desenvuelve la Juez».
2.- Sobre las bases reseñadas precedentemente se examinará la fundabilidad de los agravios, para lo cual juzgo útil establecer los hechos conducentes para decidir el recurso, acreditados en el proceso o admitidos por las partes:
a) En la escritura nro. 1881 del registro nro. 453 está transcripta el acta de la asamblea extraordinaria celebrada el 30.1.98 en la cual se dispuso la transformación en los términos de la L.S. 74 de «La Trinidad Sociedad en Comandita por Acciones Agropecuaria y Comercial» en «Agropecuaria La Trinidad Sociedad Anónima» y se aprobó el nuevo estatuto social. En el artículo cuarto se fijó el capital social en $ 120.000 (v. copia en fs. 226/237). En fs. 680 (punto II.1) la actora no negó categóricamente (c.p.c. 356 inc. 1ro. y 358) la autenticidad de tal escritura, aunque formuló una observación sobre su validez.
b) En fs. 34/36 fue agregada por la actora copia del acta de la asamblea ordinaria y extraordinaria cuya nulidad se pide, celebrada en segunda convocatoria el 28.5.2002 en cuyo punto séptimo se resolvió aumentar el capital social de $ 120.000 a $ 186.000 mediante la capitalización de los aportes irrevocables ya efectuados, y reflejados en la contabilidad. Asimismo, se resolvió que los accionistas suscribirían las acciones correspondientes al aumento de capital aprobado, conforme con los aportes irrevocables efectuados, siempre y cuando los restantes no ejercieran su derecho de preferencia en proporción a sus tenencias accionarias. El acta está suscripta por firmas atribuidas a los accionistas María Mercedes Gazzolo y Enrique Cordeyro y las copias pertinentes del libro de registros de acciones fueron agregadas por la actora en fs. 59/60. Merece ser tenido en cuenta que las partes no controvirtieron que Nilza Elena Luxardo de Gazzolo -la única socia comanditada y socia comanditaria principal de la S.C.A. que se transformó en la S.A., titular como socia comanditaria de 5.700 acciones frente a 200 que correspondían a sus hijas María del Carmen y María Mercedes Gazzolo- falleció el 12.2.99.
c) No fue objeto de agravio y está corroborado por la fecha cierta que surge del cargo de fs. 128 v. que la demanda fue promovida el 28.5.2004.
d) Debe puntualizarse, de acuerdo con las copias de actas de asamblea ordinaria agregadas por la misma actora obtenidas en un proceso judicial, con firma que se le atribuyó sin haber sido desconocidas, que después del fallecimiento de la accionista principal solo se realizaron tres asambleas unánimes, una extraordinaria y dos ordinarias: La primera celebrada el 30.7.99 (fs. 21) trató recaudos de transformación de la S.C.A. originaria en S.A., y fue suscripta por María del Carmen y María Mercedes Gazzolo quienes invocaron además de su calidad de accionistas actuar en representación de su madre Nilza Elena Luxardo de Gazzolo pese a que ésta ya había fallecido en esa fecha. Posteriormente, y antes de la asamblea impugnada, se celebraron dos asambleas generales ordinarias unánimes el 28.4.2000 y el 20.4.2001, instrumentadas en actas suscriptas por las dos socias mencionadas en último término quiénes actuaron por sí mismas (fs. 25 y 28). Las constancias del libro de registro de acciones de las tres asambleas mencionadas están copiados en fs. 51/52, 53/54 y 55/56 respectivamente. La relación de parentesco legal entre las nombradas no fue controvertida.
e) Respecto del valor del patrimonio societario, el elemento de juicio más relevante -sin abrir juicio sobre su aptitud probatoria- es el informe del martillero tasador de fs. 1971/1977 (no en fs. 1871/1881 como se indica en la expresión de agravios) que estimó el valor del establecimiento agrícola en u$s 4.400.000 en la fecha de la pericia y en u$s 2.100.000 en mayo de 2002.
f) El informe pericial contable de fs. 2083/2105 señaló -en lo que se juzga relevante- que si bien se constata la existencia de un asiento en el libro Diario realizado el 31.12.01 por $ 66.000 como anticipo irrevocable para futura suscripción de acciones (punto 3 propuesto por la actora) tal aporte no se justifica (punto 4 propuesto por la actora) ya que hubiera sido factible para la sociedad recurrir al sistema financiero (punto 5 propuesto por la actora). Asimismo, indica que el aumento de capital de $ 66.000 equivale al 6,37 % del activo y al 6,99 % del patrimonio neto de la sociedad y que las asambleas celebradas hasta el 20.4.01 fueron unánimes (punto 8 propuesto por la actora). Respecto de la ampliación de puntos de pericia propuestos por la actora en fs. 214 detalló el asiento contable que registra cada ingreso efectuado por la codemandada María Mercedes Gazzolo y puntualizó que no surge de las actas de directorio que se hubiera tratado la necesidad de fondos adicionales ni que se hubieran aprobado los préstamos de dicha codemandada. En cuanto a otros puntos señalados por la actora sostuvo que el libro Diario no está llevado legalmente ya que no se llevan libros auxiliares de los asientos globales (punto 3.2.1), que no puede atribuirse discrecionalidad al manejo de la cuenta caja y que el atraso en la contabilidad no es grave (punto 3.2.2). Respecto de las deudas provisionales y fiscales cuantificó su importe entre los ejercicios cerrados el 31.12.99 y el 31.12.03 ($ 50.130,57 y 29.633,29 respectivamente). Las codemandadas cuestionaron puntillosamente tales conclusiones en fs. 2144/2150 señalando que no hay razón contable para que el perito -quien omitió ponderar tanto la inundación del año 2000 cuanto la epidemia de la fiebre aftosa- hubiera concluído en que no se justificaron los aportes, y que se hubiera podido recurrir al sistema financiero sin tener en cuenta la contracción de este sistema en el año 2001. Asimismo, destacó que carece de utilidad comparar el aumento de capital con el activo y el patrimonio neto, puesto que la valuación del establecimiento es ajena a la aptitud profesional del perito y no hay una relación necesaria entre el aumento del capital social con el aumento del activo contable y del patrimonio neto. Finalmente, reiteró que la contabilidad se lleva con el programa «Bejerman» y que la sociedad ha ejercido la opción por los asientos globales de acuerdo con el c.com. 45.
g) En la causa se encuentran actuadas diversas declaraciones testimoniales. Entre ellas juzgo relevantes la de los siguientes testigos: I) Ordoñez, abogado que fue consultado desde la época de la S.C.A. en 1994/96 por deudas impositivas y cartulares, declaró que la sociedad no tenía dinero y lo necesitaba, y que Mercedes Gazzolo comenzó a ayudar a la madre en la administración y vendió un campo para pagar cuentas de la sociedad con su propio dinero. Que en los años 2001/02 el campo se inundó y que nuevamente hizo falta poner dinero, pero que la actora en una reunión en su estudio dijo que no estaban en situación de hacerlo porque estaban comprando con su marido un hotel en EE.UU. María Mercedes Gazzolo estaba de acuerdo en escindir la sociedad como quería Carmen, pero siempre insistiendo en que se le devolviera el dinero aportado o que se igualaran sus aportes. Cree que las asambleas societarias fueron unánimes hasta que las dos hermanas se pelearon (1ra., 2da., 3ra., 5ta., 6ta., 8va. y 9na. resp. y 1ra. repr. en fs. 1747/1752). II) Carrera -ex administrador de la S.C.A. hasta 1998- declaró que la situación era mala económicamente, que se debía el impuesto inmobiliario que era la obligación principal y probablemente el municipal y que el campo se había alquilado con una reducción importante por inundaciones. También declaró que nunca se publicaron edictos (1ra. y 5ta. resp. y 1ra. repr. en fs. 1235/1238). III) Cavalieri, es un productor agropecuario, presidente de la sociedad arrendataria del establecimiento. Declaró que hubo inundaciones aproximadamente en el año 2001 y que se hicieron varios canales por gente contratada por la S.A. demandada, y quien se ocupaba era María Mercedes Gazzolo. Declaró que la mayoría de los alambrados están en estado deficiente aunque los perimetrales están buenos (1ra., 2da., 4ta. y 6ta. resp. y 2da. repr. en fs. 1239/1242). IV) Rodriguez -licenciado en administración, administrador entre 1995/97 y ex conviviente de la codemandada María Mercedes Gazzolo-, declaró que en 1995 la situación era sumamente complicada por una deuda impositiva muy importante, que la sociedad no contaba con capital de trabajo y que se realizaron varias reuniones con la actora para considerar la situación financiera y la forma de revertirla. Que María Mercedes Gazzolo vendió un campo y destinó parte de los fondos a la sociedad lo cual era necesario porque la plata no alcanzaba, y que finalmente la sociedad se acogió a una moratoria, se arrendó el campo a Cavalieri y se cambió el estudio contable y la situación mejoró claramente aproximadamente entre 1995/96, y si había algún desfasaje María Mercedes Gazzolo aportaba personalmente (1ra., 2da., 3ra., 4ta., 5ta. y 7ma. resp. y 1ra. repr. en fs. 1329/1333). V) Minotti, fue el asesor contable e impositivo a partir de 1997/99, cuando la situación financiera era mala, se debía mucho por impuesto inmobiliario y otras deudas, y la sociedad no tenía ingresos. Relató que hubo muchas reuniones con las hermanas para armar un «cash flow» y se solicitaba plata, y que la actora María del Carmen Gazzolo decía que no tenía dinero para aportar aunque sabía que la codemandada María Mercedes Gazzolo ponía plata en la sociedad, la cual era necesaria porque en ese momento no había ingresos, situación que se revirtió a los cuatro o cinco años desde que el testigo comenzó como asesor (1ra. resp. al int. propuesto por el codemandado Cordeyro, 2da. resp. al int. propuesto por la actora, y 3ra., 4ta., 5ta. y 6ta. repr. en fs. 1334/1340). VI) Alston -productor agropecuario relacionado con la codemandada María Mercedes Gazzolo- declaró que en el año 2001 las hermanas no tenían conflictos, que en ese año se inundó el campo y se perdió la cosecha y se hicieron canales cuya responsable fue María Mercedes Gazzolo gracias a los cuales se pudo nuevamente sembrar la siguiente cosecha. María Mercedes Gazzolo también le comentó la necesidad de poner a un tercero como accionista para capitalizar la sociedad (1ra. y 10ma. resp. al int. del codemandado Cordeyro, 4ta. repr. de la demandada y 4ta. repr. de la actora en fs. 1341/1349).
3.- La materia sometida al conocimiento de este tribunal y los hechos reseñados precedentemente son suficientes a mi juicio para decidir los agravios. Por su íntima conexión considero metodológicamente más adecuado tratar en primer término los que fueron individualizados en el punto 1.b.I y II precedentes, que conciernen a la inaplicabilidad del plazo de caducidad fijado por la L.S. 251 por haberse utilizado abusivamente y con dolo los mecanismos societarios, lo cual sostuvo haber acreditado, conformándose uno de los casos de nulidad absoluta previstos por el c.c. 1047.
a) No es materia de controversia (v. “supra” sub. 2.b. y c.) que la pretensión de nulidad fue promovida cuando ya se encontraba largamente vencido el plazo de caducidad de tres meses fijado por la L.S. 251 para impugnar la validez de las decisiones asamblearias. Por lo tanto, debe establecerse para qué supuestos de nulidad dicho plazo es inaplicable, y si en este caso se configuran alguno de esos supuestos de inaplicabilidad:
I) Calificada doctrina, cuyo criterio comparto, postula que el plazo fijado por la L.S. 251 es inaplicable cuando el acto colegial está afectado por una causal de nulidad absoluta (c.c. 1047) consistente en la violación de una norma de orden público, teniendo en cuenta que no todas las normas imperativas lo son, por lo cual el ejercicio de la acción de impugnación de la decisión asamblearia por la sola violación de estas últimas están sujetas al plazo de caducidad de la L.S. 251 (conf. precisión formulada por los señores jueces Uzal y Kolliker Frers al adherir al voto de la mayoría en el fallo plenario «Giallombardo D.N. c/ Arrendamenti Italiani S.A.» -CNCom., en pleno, 9.3.07-; Manóvil, R.F. “El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluído de la caducidad del art. 251 de la L.S. en un fallo que marca un hito” E.D. 168-545, cap. III, nros. 4, 6 y 7 y doctrina allí citada; Zaldivar, E. y otros «Cuadernos de derecho societario», v. III, nro. 43.4.1.3, p. 491, ed. 1983; contra Sasot Betes M.-Sasot M. «Las asambleas», cap. IV, nro.12, p. 654, ed. 1978 para quien la caducidad rige para los vicios asamblearios de nulidad absoluta y relativa).
II) Desde esta perspectiva, siguiendo también a prestigiosa doctrina, considero que pese a la relativa imprecisión de su contenido, el orden público es el «conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la digna subsistencia de una organización social establecida» que no pueden ser alterados por la voluntad de los individuos (c.c. 21, conf. Llambías, J.J. “Tratado de derecho civil- Parte General”, t. I nros. 184, 195 y 197, pgs. 158, 163 y 197, ed. 1973).
III) Si se parte de la base de que en este caso la pretensión de nulidad de la decisión asamblearia de aumentar el capital puede ser materia de desistimiento del derecho o de un acuerdo transaccional o conciliatorio (c.p.c. 305, 308 y 309; c.c. 844 y 849), ya que no se advierte el motivo que pueda impedirlo (v. Llambías, J.J. “Tratado de derecho civil- Obligaciones”, t. III, nro.1828 y 1830, pgs. 106/107, ed. 1973), y tampoco hay razón para que el órgano judicial pueda declarar de oficio la nulidad de la asamblea cuestionada (c.c. 1048; Llambías, J.J. “Tratado de derecho civil-Parte General”, t. II, nro. 1081, p. 616, ed. 1973) se advierte con claridad que el interés patrimonial que la actora intenta proteger no afecta el orden público, y que por lo tanto el ejercicio de la acción caducó. Por lo demás, la decisión de aumentar el capital social que pudiera estar afectada por un vicio concerniente tanto al acto asambleario cuanto a la competencia de la asamblea, es una decisión que en cuanto a su contenido sería en principio subsanable por la ratificación de otra asamblea exenta de eventuales vicios, lo cual predica también acerca del carácter relativo de esta nulidad (v. Sasot Betes M.- Sasot M., op. cit., cap. IV. 3. b 1 y 2, pgs. 581/582).
b) Debe examinarse no obstante -y considero que la pretensión y el recurso apuntan a este propósito- si la inaplicabilidad del régimen de caducidad de la L.S. 251 no deriva de un supuesto de nulidad absoluta por vulneración de las normas de orden público, sino por haberse configurado la circunstancia excepcionalísima de que pese a tratarse de una nulidad relativa, la decisión asamblearia que dispuso el aumento de capital constituyó un mero instrumento formal para la consecusión dolosa de finalidades extrasocietarias, en situación similar a la juzgada en el caso “Abrecht P. A. c/ Cacique Camping S.A.” (CNCom., esta Sala con distinta integración, 1.3.96, E.D. 168-544). Entiendo que tal circunstancia no aparece comprobada, por cuanto:
I) En primer lugar, considero que el dolo de la codemandada María Mercedes Gazzolo no está acreditado. Por tratarse de un supuesto de nulidad relativa pero realizado con dolo para obtener finalidades extrasocietarias, tal dolo supone que el acto afectado fue realizado a sabiendas y con propósito de dañar la persona o los derechos de otro (Llambías, J.J. “Tratado de derecho civil- Obligaciones”, t. III, nro. 2279, p. 706, ed. 1973) y como tal debe ser probado por quien lo invoca como hecho constitutivo de la pretensión (c.p.c. 377, Palacio, L. «Manual de derecho procesal civil», nro. 195 b.1, p. 437, ed. 1977). Los únicos hechos invocados por la apelante (v. “supra” sub.1.b.I y II) son el de ser hermanas las dos accionistas principales, y el de haberse convocado por primera vez a una asamblea en la vida societaria mediante la publicación de edictos prevista por la L.S. 237 para decidir un aumento de capital que juzgó innecesario.
A) La relación familiar en principio no es concluyente en el ámbito patrimonial y en abstracto como presupuesto de obrar doloso y contrario a la buena fe, ya que las relaciones entre parientes pueden ser de todo tipo -caso contrario serían innecesarios el derecho de familia y el derecho sucesorio con sus normas imperativas-, y no hay concordancia testimonial en este caso de que el trato preexistente entre dos hermanas adultas y capaces en la fecha de fallecimiento de la madre hubiera permanecido sin conflictos y menos aún que hubiera sido afectuoso y cordial para esa fecha (v. declaraciones testimoniales reseñadas en los puntos 2.g.I, II y VI precedentes que difieren al señalar por una parte que no había conflictos y por otra que las hermanas «se pelearon»), a punto tal de ser impensable y absolutamente contraria a la buena fe la aplicación de las normas propias de la sociedad que conformaban. El derecho positivo vigente incluye figuras societarias de todo tipo adaptables a las relaciones extrasocietarias de los socios, pero contiene escasas previsiones generales sobre las relaciones de parentesco (vgr. L.S. 27 y 28) y la regulación de las sociedades por acciones no efectúa ninguna distinción sustentada en si los socios tienen relaciones familiares o no, mas allá de las observaciones que se puedan formular “de lege ferenda”. Por lo tanto entiendo que no es una conducta jurídicamente exigible “una más fraternal o siquiera caritativa información fuera de la publicación edictal” como la que propició el señor juez preopinante en el caso “Abrecht P. A. c/ Cacique Camping S.A.” (punto 7.E.v) -cuya falta de similitud con el presente examinaré “infra”-, puesto que tal conducta pudo ser requerible en las particularísimas circunstancias de hecho de esa causa pero no es una regla jurídica general aplicable por un órgano judicial para juzgar conflictos de terceros.
B) Por lo demás, si bien es cierto que por primera vez en la vida societaria se convocó a una asamblea mediante la publicación de edictos, también lo es que solamente se habían realizado tres asambleas unánimes -una extraordinaria el 30.7.99 y dos ordinarias el 28.4.2000 y el 20.4.2001- a partir de la muerte de la madre de las dos hermanas -quien detentaba la mayoría sustancial del capital societario (v. “supra” sub. 2.b.)- ocurrida el 12.2.99 y a partir de la adopción del nuevo tipo societario. Por lo tanto, no podía ser impensable en lo que se perfilaba claramente como una nueva etapa en la vida societaria, con un nuevo tipo en el cual las dos hermanas pasaron de ser socias muy minoritarias a tener entre las dos la totalidad del capital social, que se utilizaran los procedimientos habituales para la convocatoria a asamblea previstos en la L.S. 237, con mayor razón si hubo preexistentes situaciones de desavenencia entre las socias sobre los aportes a la sociedad y los efectuados por una de ellas (v. declaraciones testimoniales reseñadas «supra» sub. 2.g.I y 2.g.V). Debe tenerse en cuenta además que la asamblea extraordinaria del 28.5.2002 que decidió el aumento de capital coexistió temporalmente con la asamblea ordinaria cuyo orden del día era similar a las anteriores celebradas el 28.4.2000 y el 20.4.2001, es decir que tanto la asamblea extraordinaria impugnada cuanto la asamblea ordinaria se celebraron aproximadamente en el mismo período anual -exigible para la presentación de los estados contables- que las anteriores asambleas ordinarias de la nueva S.A., lo cual denota que era previsible que al menos la asamblea ordinaria debía celebrarse en esa época del año. En consecuencia no hay “usos y costumbres” de asambleas unánimes observados por décadas en una situación “caeteris paribus” sino que tal situación tuvo cambios significativos a partir del fallecimiento de la socia mayoritaria y el cambio de tipo societario.
C) Finalmente, para evaluar la existencia de una actuación dolosa de los codemandados, no puede soslayarse que siempre estaba la posibilidad de que la actora -cuyo comportamiento no está acreditado que pudiera ser previsible por su hermana tanto como accionista cuanto como directora- se interesara en la vida societaria, leyera los edictos o requiriera información, concurriera a la asamblea, suscribiera el aumento de capital y ejerciera el derecho de preferencia, o que impugnara la asamblea en los términos y plazos de la L.S. 251, lo cual a mi juicio también hace más dudoso el dolo atribuido por ser más aleatoria “a priori” la suerte de la convocatoria. Entiendo que una conducta medianamente previsora y cuidadosa de quien era titular del cincuenta por ciento de las acciones en una S.A. cuyo patrimonio es un campo de mas de ochocientas hectáreas en el partido de Chivilcoy de la Provincia de Buenos Aires, es cuanto menos en abstracto razonablemente exigible y esperable por los restantes socios en las circunstancias del caso y en los términos del c.c. 512 y 902 de acuerdo con el normal suceder de los hechos (Couture, E. «Fundamentos del derecho procesal civil», nro. 149, p. 231, ed. 1997), a menos que la hermana socia codemandada hubiera conocido circunstancias de hecho de la actora que la llevaran a suponer lo contrario, hipótesis esta última que ciertamente no ha sido comprobada.
D) En consecuencia, considero que no existe una conexión tan íntima entre los hechos examinados y el dolo atribuido a la convocatoria y a la decisión asamblearia, que permita afirmar sin ninguna duda razonable la existencia de la utilización dolosa de formalidades societarias para obtener fines extrasocietarios (v. Leguisamón, H. «Las presunciones judiciales y los indicios», cap. IX, nro. A.2., p. 91).
II) Desde otro punto de vista, a diferencia del citado precedente “Abrecht P. A. c/ Cacique Camping S.A.”, la causa del aumento de capital puede ser en este caso eventualmente opinable en cuanto a su necesidad, pero no fue simulada en cuanto a su existencia ya que los aportes se realizaron -la actora cuestionó su «clandestinidad» pero no su realidad- y no se distribuyeron casi simultáneamente como dividendos como si sucedió en aquel (v. “supra” sub. 2.f.).
III) Por último, cabe resaltar otras diferencias de presupuestos de hecho -además del expuesto precedentemente- del caso juzgado con el precedente citado, cuya doctrina considero excepcionalísima y ajustada a sus particularidades (v. puntos 1.A, 2 del voto del señor juez Alberti):
A) El señor juez preopinante en el precedente “Abrecht P. A. c/ Cacique Camping S.A.” consideró que el conflicto concernía “a dos partes de una familia”, en la cual era sospechable en una de las actoras una incapacidad mental que derivó en declaración de incapacidad (punto 6) y aclaró que se trataba de “una situación anormal, resultado de desventuras familiares con conflictos patrimoniales” (punto 7.F). En este caso la única particularidad es que se trata ciertamente de una sociedad de las denominadas “de familia”, donde ocurrieron acontecimientos lamentables pero habituales como el fallecimiento de una madre socia y el disenso de dos hermanas también socias.
B) La imprevisibilidad y la total sorpresa que juzgóse había ocurrido en el caso citado (punto 7.F.iii) no es asimilable a este por las razones expuestas supra 3.b.I.
C) En el precedente invocado la participación societaria de cada uno de los actores pasó de un octavo a la cuadragésima parte del capital social (punto 7.E.ii) en tanto que en este caso se redujo del cincuenta por ciento al 32,25 % por ciento (v. demanda, fs. 120).
D) En aquel caso el aumento de capital fue juzgado completamente innecesario (punto. 7.E.iii.a del voto del señor juez preopinante) en tanto que en este la necesidad de los aportes capitalizados -como señalé- es cuanto menos opinable (v. “supra” sub. 2.f. y g.).
E) Finalmente, las particularidades de hecho del precedente varias veces citado llevaron al tribunal a la conclusión de que la celebración de la asamblea y el aumento de capital tuvo inequívocamente una “intención lesiva” respecto de los actores, en tanto que en este caso considero que el dolo no fue acreditado (v. “supra” sub. 3.b.I.D).
IV) En consecuencia, tampoco se configura en el caso una excepción al régimen y plazo de caducidad de impugnación de la decisión asamblearia ajena al marco de la L.S. 251 derivado no ya de un supuesto de nulidad absoluta por transgresión del orden público, sino de haberse utilizado los mecanismos societarios como un mero instrumento formal para la consecución dolosa de finalidades extrasocietarias.
c) Por lo tanto, considero que los agravios individualizados en los puntos 1.b.I y II precedentes deben ser rechazados.
4.- El tercer agravio de la demandada (v. «supra» sub. 1.b.III) concierne a la innecesariedad de los aportes capitalizados, a la infracción de normas contables y al aumento de capital sin prima de emisión.
a) De acuerdo con lo expuesto (v. «supra» sub. 3.a.) tanto la regularidad formal cuanto la necesidad de los aportes cuanto si se debió aumentar el capital con la prima de emisión prevista por la L.S. 202, son cuestiones que atañen al interés particular de los socios y eventualmente de la sociedad, pero que son ajenos al orden público caracterizado en el punto 3.a.II precedente. Puesto que por las razones expuestas en el mencionado considerando 3 ninguna de estas cuestiones se consideró suficiente para establecer la existencia de una causal de nulidad absoluta en la asamblea cuestionada, ni para admitir que -pese a tratarse de supuestos de nulidad relativa- evidenciaban la utilización de los mecanismos societarios para arribar dolosamente a finalidades extrasocietarias, la impugnación a la asamblea sustentada en estas causales debió ser planteada en el plazo temporal fijado por la L.S. 251 y le resulta aplicable a la acción promovida con tal objeto la caducidad prevista en dicha norma.
b) No obstante tal conclusión, que decide la suerte de este agravio, estimo oportuno señalar siquiera «obiter dicta» que los tres argumentos expuestos por la apelante -reseñados «supra» sub. 1.b.III- como agravios a distintos fundamentos de la sentencia carecen de la contundencia que ésta les atribuye, teniendo en cuenta además que no es pacífica la doctrina judicial y la de los autores acerca de la justiciabilidad de la decisión de aumentar el capital societario (v. Molina Sandoval, C. «Tratado de las asambleas», cap. VIII, nro. XI y notas nros. 15 a 23, pgs. 71/72, ed. 2009).
I) En primer lugar, aunque no sea esencial establecerlo como sostuvo la misma apelante, las declaraciones testimoniales de diversa procedencia que se refieren a este hecho son concordantes en indicar que en los ejercicios anteriores a la asamblea impugnada la sociedad carecía de liquidez, que el establecimiento había sufrido inundaciones y sequía, que debían afrontarse deudas societarias, que quién realizó adelantos en efectivo fue la codemandada María Mercedes Gazzolo, y que la actora conocía tal necesidad y tales aportes pese a lo cual no realizó ninguno (v. declaraciones reseñadas «supra» sub. 2.g.).
II) En cuanto a la innecesariedad de los aportes, las mismas declaraciones testimoniales reseñadas que se refieren a la cuestión (v. particularmente, las individualizadas en los puntos 2.g.I, II, III y V precedentes) son concordantes en señalar lo contrario. Por lo demás la señora juez expuso los fundamentos por los cuales la conclusión del informe pericial contable acerca de tal innecesariedad carecía de eficacia probatoria en los términos del c.p.c. 477, los cuales no fueron a mi juicio rebatidos por la apelante. Además, considero un hecho público y notorio, en el sentido de ser fácilmente verificable (Couture, E., op. cit., nro. 150, p. 233) la restricción en el ofrecimiento de créditos por parte de las entidades financieras en los años 2001/2002 en el marco de una crisis económica general del país, elemento de juicio macroeconómico que fue ignorado por el perito contador. Finalmente, con relación a este punto, debe destacarse que la res. I.G.J. 25/2004 -como admite la propia actora- fue posterior a la fecha de la asamblea impugnada, y que la R.T. nro. 17 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas que prevé la forma de contabilizar los aportes irrevocables (punto 5.19.1.3.1) fue recomendada para los ejercicios que se iniciaran a partir del 1.7.01 (punto 2do. de la resolución) en tanto que el aprobado en la asamblea fue el cerrado el 31.12.01 (v. acta de directorio agregada en fs. 33 por la actora y edicto en fs. 313) por lo cual no pudo ser iniciado después de entrar en vigencia la citada R.T. Mal puede entonces predicarse la inobservancia de tales pautas, si se tiene en cuenta además que caracterizada doctrina contable evidencia que no era uniforme la forma de contabilizar aportes irrevocables (v. Fowler Newton, E. «Contabilidad Superior», t. I, nro. 5.2.e, p. 159, ed. 1982).
III) Si bien prestigiosa doctrina de los autores considera como un derecho del socio el del mantenimiento de la integridad de su participación societaria y por lo tanto a la emisión con prima de los aumentos de capital (v. Zaldívar, E., op. y t. cit., nro. 40.1.12, p. 336), como principio comparto la doctrina judicial que postula que la decisión de emitir con o sin prima de emisión es privativa de la sociedad sin que constituya un derecho de los socios, tal como se fundó en el «leading case» «Augur c/ Sumampa» (CNCom., sala C, 28.12.84 voto del señor juez Anaya). Por lo tanto, la relación entre el importe nominal del aumento del capital y el patrimonio neto no resultaba un elemento decisivo en cuanto a la juridicidad del aumento en la fecha de la asamblea -aunque posteriormente se pudiera sostener lo contrario con base en lo dispuesto por las Normas de la Inspección General de Justicia art. 67 de acuerdo con el texto aprobado por la Res. Gral. 7/2005 y demás normas administrativas concordantes-, siempre reiterando que en todo caso la decisión de emitir sin prima constituía una causal de nulidad relativa de la asamblea que debió ser invocada en el plazo previsto por la L.S. 251.
c) Por lo tanto, considero que este agravio debe ser desestimado.
5.- El cuarto agravio concierne a que se habría afectado la legítima hereditaria que la apelante tenía como heredera forzosa, ya que no transmitió libremente el porcentaje de capital disminuído en virtud del aumento y del ejercicio del derecho de preferencia, sino que la hermana se apoderó de tal aumento. Si bien este agravio resulta difícil de aprehender, tal como lo entiendo considero que debe ser desestimado puesto que el heredero forzoso entra en posesión de la herencia con la muerte del causante (c.c. 3410) por lo cual las viscisitudes posteriores al fallecimiento de aquél son propias del patrimonio del heredero y en principio ajenas a lo dispuesto por el c.c. 3565, 3593 y conc. Por lo demás, no se trata en este caso de la existencia de herederos forzosos cuya vocación a la legítima hereditaria hubiera sido excluída por formas societarias preexistentes al fallecimiento del causante, sino que las únicas dos hermanas fueron socias del cincuenta por ciento del capital societario cuando falleció la madre por lo cual tampoco hay terceros herederos forzosos supuestamente excluídos.
6.- El quinto agravio critica las razones dadas por la señora juez de no haberse configurado la inoponibilidad prevista por la L.S. 54 3er., párrafo, y se remite a los que fueron formulados con relación a la nulidad absoluta de la convocatoria y de la asamblea del 28.5.02. Esta crítica de cuatro párrafos carece de la suficiencia exigida por el c.p.c. 265 puesto que la señora juez estableció con precisión los recaudos de la L.S. 54 3er. p. que no consideraba acreditados (v. fs. 2575/2576), y tal fundamento es apropiado puesto que la apelante consideró como causales de atribución de responsabilidad a los socios en los términos de tal norma, los mismos «abusos y maniobra dolosa perpetrados en su contra» que fueron desestimados en el punto 3 precedente sin invocar otras conductas distintas. Por lo tanto, este agravio debe ser desestimado.
7.- El sexto y último agravio atañe al rechazo de la reparación del daño moral y los demás daños pretendidos. Como se señaló «supra» sub. 1.b.VI, la apelante centró su crítica en la existencia y cuantía de los daños, pero al referirse a los factores de atribución de responsabilidad se limitó a aludir a «la conducta dolosa y abusiva» respecto de la cual «me remito a los hechos de la causa y a lo expuesto en el Segundo Agravio». Por lo tanto y por la misma razón que lleva a la desestimación del quinto agravio (v. considerando 6to. precedente) éste debe ser igualmente desestimado ya que no se consideró acreditada en el punto 3 la maniobra y los abusos dolosos.
8.- Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citadas, si mi voto es compartido propongo al acuerdo desestimar los agravios de la parte actora y confirmar la sentencia apelada en todas sus partes, con costas de esta instancia a la apelante vencida (c.p.c. 68).
El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo dice:
I. Inicialmente debo pedir disculpas a las partes y mis colegas por haber demorado este voto más allá de lo que hubiera deseado.
Sin embargo, amén del cúmulo de tareas que pesa sobre la Sala, la complejidad del litigio, los pormenores fácticos del mismo, y el profundo voto desarrollado por el vocal que me precedió en el estudio de la causa, me generaron profundas dudas que no permitieron un más rápido desenlace.
Debo señalar, además, que a mi juicio este tipo de pleitos, donde amén de cuestiones jurídicas, subyace un severo desencuentro familiar que empaña todo emprendimiento común, no es resuelto en general, salvo en cuestiones incidentales como la que aquí nos reune, por una sentencia judicial. Ello cualquiera fuere la solución a la que se arribe.
Tengo para mí, y así lo he intentado reiteradamente tanto como juez de Primera Instancia como en la actualidad en mi calidad de miembro de un Tribunal de Apelación, que un arreglo definitivo de estas disputas debe ser encauzado mediante el acercamiento de las partes en una audiencia de conciliación donde, con el auxilio de los jueces, es posible componer las diferencias entre las mismas, aquí hermanas.
Es que mediante esa metodología es factible ingresar en aspectos que exceden lo que estrictamente constituye el objeto del pleito, aquellos que quizás traduzcan con mayor precisión la ratio de las desavenencias familiares.
Sin embargo, aún cuando fue mi primera intención hacerlo, he desistido de tal vía, muy a mi pesar, al advertir los infructuosos esfuerzos en esa línea realizados por mi colega el Dr. Dieuzeide.
Entendí agotadas tales gestiones, por lo cual reiterarlas lo estimé una dilación innecesaria y una desconsideración hacia el vocal que intentó componer los intereses de los aquí litigantes.
Realizadas estas aclaraciones, que sentía necesarias, ingresaré en el estudio del conflicto.
II. Luego de un profundo estudio de la causa, adelanto que propiciaré una solución distinta a la propuesta por el vocal preopinante.
En el caso, la señora María del Carmen Gazzolo demandó a la sociedad Agropecuaria La Trinidad S.A., a su hermana María Mercedes Gazzolo, y al restante accionista Enrique Cordeyro, a fin que sea declarada la nulidad absoluta de la asamblea general extraordinaria de accionistas presuntamente realizada el 28 de mayo de 2002. Ello en punto a la decisión de capitalizar aportes irrevocables y aumentar el capital de la sociedad. Como pretensión alternativa requirió la inoponibilidad de tal decisión; y en subsidio, para el caso de ser rechazadas las anteriores, solicitó la condena de los accionistas demandados a indemnizar los daños y perjuicios que estos le habrían causado. En particular, el daño moral.
Cabe aclarar en este punto, que el aumento de capital dispuesto en la reunión impugnada, en tanto capitalizó aportes realizados a la sociedad por María Mercedes Gazzolo, le permitió a esta acrecer su porcentaje accionario, que históricamente fue paritario con su hermana y en ese tiempo se había reducido al 45% por una presunta venta del 5% al codemandado Enrique Cordeyro, al 67% lo cual, obviamente redujo la participación de María del Carmen en forma drástica (aproximadamente quedó con un 30%).
Posteriormente, amplió la demanda reclamando nuevamente la nulidad de la asamblea del 28 de mayo de 2002, en este caso persiguiendo la declaración de carencia de todo efecto jurídico de ciertos aportes por violar lo dispuesto en las leyes 23.345 y 25.413.
La sentencia de primera instancia (fs. 2553/2578) rechazó todas las pretensiones encauzadas por María del Carmen Gazzolo y le impuso las costas del proceso.
El fallo fue apelado sólo por la vencida quien, al presentar agravios, criticó la decisión in totum.
Efectuado un resumido detalle de las cuestiones litigiosas, ingresaré en la esencia del conflicto, obviamente limitado por el thema decidendum.
Previo a considerar las puntuales impugnaciones propuestas por la apelante, cabe indagar a mi juicio si la asamblea cuya nulidad se persigue fue efectivamente realizada o sólo constituyó un acto aparente.
Tal duda deriva de los dichos del codemandado Cordeyro quien, al evacuar el traslado inicial, admitió no haber asistido al acto pese a que, según el acta que lo instrumentó, habría estado presente en la reunión, luego de anticipar su asistencia mediante el depósito de acciones e inscripción en el libro respectivo.
Recordemos los dichos de Cordeyro.
Refirió al contestar demanda (fs. 869/875) mantener con las hermanas Gazzolo, con más intensidad con María Mercedes, una larga y respetuosa amistad que data de la infancia de ambos.
Con motivo de una operación comercial encarada por María Mercedes, presumo en representación de Agropecuaria La Trinidad S.A., dio en préstamo a su amiga la suma de U$S 60.000, importe que en su tiempo restituyó.
Al tiempo de concretar el préstamo María Mercedes, aún con cierta resistencia de Cordeyro por sentirlo innecesario, ofreció entregarle en garantía del mutuo el 5% del capital social en acciones de su propiedad. Esta oferta se efectivizó en tanto el codemandado pasó a ser accionista de Agropecuaria La Trinidad S.A. conforme libros.
Sin embargo aclaró que nunca tuvo en sus manos acción alguna emitida por Agropecuaria La Trinidad S.A., omisión que parece no haberle ofrecido reparos pues, como sostuvo, no se sentía un real socio de la empresa. Al punto que, cree recordar, firmó un contradocumento en el estudio jurídico que representaba a la codemandada.
Empero, al saldar el préstamo la señora María Mercedes le requirió que permanezca como socio, aunque Cordeyro afirmó no existir causa para mantenerse como accionista. De todos modos dijo haber aceptado el pedido en honor a su amistad con la nombrada y por entender que no se perjudicaba a nadie en tanto María del Carmen mantenía su 50%.
Afirmó no haber participado en reunión de directorio ni en asamblea alguna (fs. 871/871v:último párrafo; fs. 874:segundo párrafo). Sólo haber suscripto las actas de las asambleas del 28 de mayo de 2002 y 27 de mayo de 2003. A tal efecto dijo haber concurrido, a pedido de María Mercedes al estudio contable del Contador Hugo Minotti, lugar donde se encontraban tales instrumentos ya redactados.
Dijo no presumir con ello ninguna irregularidad pues entendió inhabitual en sociedades familiares y con tan pocos integrantes, que se formalizara una reunión de socios con todos los recaudos legales.
Los dichos de Cordeyro son por demás graves pues, uno de los supuestos asistentes a la reunión de accionistas dijo no haberlo hecho; en rigor afirmó no presenciar ninguna, lo cual arroja sombras sobre la real concreción de la aquí impugnada.
Y de comprobarse ello, podría justificar declarar su inexistencia o, en su defecto y dada la discusión doctrinaria sobre el particular, la nulidad absoluta de la reunión.
Para ello cabe analizar la demás prueba producida, aunque el punto de partida lo juzgo relevante, pues uno de los dos presuntos asistentes al acto asambleario, afirmó ser falso el contenido del acta que suscribió al no reflejar un acto real. Y su confesión, en principio, no ha sido invalidada por la prueba producida en la causa. Antes bien, la entiendo confirmada.
Cabe señalar aquí, antes de indagar sobre lo ocurrido, que no es aplicable al caso el impedimento previsto por el artículo 1047 del código civil para las nulidades, en tanto dispone que cualquiera que tenga interés en ella pueden reclamarla judicialmente, aunque luego veda tal invocación a quienes han ejecutado el acto, “…sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. A diferencia de este último, en el caso del acto inexistente, su articulación puede ser efectuada, como ocurre con la nulidad, por cualquier interesado en su declaración. Pero como sensible diferencia con aquella, también “…por el que lo ha ejecutado sabiendo o debiendo saber el impedimento que obstaba al nacimiento del acto…” (Llambías J., Tratado de Derecho Civil – Parte General, T. II, página 519, número 1915, Abeledo Perrot 2007).
Las probanzas propuestas y producidas por las partes, a efectos de acreditar los hechos relevantes en que basaron sus posiciones plasmadas en importantes y fundados escrito de demanda y defensa, han sido numerosas y variadas.
Entiendo, entre ellas, que la prueba testimonial producida, confirma los dichos de Cordeyro.
Quien se denominó escribano de la familia Gazzolo, afirmación que no fue controvertida por ninguna de las partes, testificó en fs. 1212/1215 (escribano Arias).
Sostuvo que previo a la asamblea cuestionada, un año antes aproximadamente, las hermanas Gazzolo encararon tareas preliminares para dividir el campo (pregunta 3 y 4); que todas las asambleas se hacían sin la previa publicación de edictos “…como corresponde a una sociedad de hermanos” (pregunta 5); que presumió (interpreto que este es el alcance de la respuesta a pesar que en la misma se lo interrogó sobre “…cómo sabe…”) que para la asamblea del 28.5.2002 no se habían publicado edictos por existir “…una perfecta armonía entre las hermanas…” (tercera repregunta); que la escisión de la sociedad fracasó porque ambas hermanas querían quedarse con el casco de la estancia (segunda repregunta); entendió que el aumento de capital lo hizo para quedarse con el casco, pero considera que al efecto fue mal asesorada (pregunta quinta).
El escribano Puiggari confirma que durante la gestión de la madre de las litigantes todas las asambleas siempre fueron unánimes y sin la previa publicación de edictos (fs. 1219: pregunta novena).
El testigo Sasso, profesional que realizó la mentada tasación del campo cuando las hermanas habían acordado su división, presume que la publicación de edictos realizada para convocar a la asamblea del 28 de mayo de 2002, lo fue derivada de la desinteligencia de las partes en punto a la porción de campo con la que se quedarían (fs. 1230:pregunta 5).
El señor Carrera, primo de las hermanas Gazzolo y administrador en su momento del establecimiento agropecuario, ratificó que nunca se había citado por edictos a las socias a una asamblea (fs. 1237:pregunta quinta). Entiendo relevante la declaración del contador Minotti quien dijo inicialmente no saber si Cordeyro había asistido a alguna asamblea, aunque “…pasó con posterioridad por el estudio, a firma (r) el libro registro de asamblea, esto fue cuando le habrán avisado que tenía que pasar, no recuerda en qué tiempo fue esto. Aclara que no estaba en las asambleas, las asambleas se realizaban en el domicilio legal de la sociedad, Lavalle 715, 3 piso, esto es en el estudio contable del dicente…” (fs. 1337/1338: pregunta 6).
Al referirse al aumento de capital dijo que “…se lo dieron hecho y el dicente solamente transcribía en los libros, esto se lo dio un abogado cuyo nombre no recuerda en este momento” (fs. 1338:pregunta 8), aunque luego aclaró que era el Dr. Ordoñez. En la respuesta siguiente manifestó que el abogado, “…mandaba por mail armadas las actas…” agregó luego que “…el directorio le dijo que Ordoñez le iba a enviar las actas para transcribirlas…” aclarando luego que el directorio estaba constituido por María Mercedes como directora titular y su hermana como suplente (pregunta 9).
El señor Alston, quien fuera pareja de María Mercedes desde diciembre de 1998 a diciembre de 2001 ratificó que hasta esa última fecha, Cordeyro nunca intervino en una reunión de directorio o asamblea. Si bien la impugnada es de mayo de 2002, ello constituye un indicio en punto a la veracidad de lo dicho por el codemandado. Recuérdese que este se incorporó como accionista, cuanto menos formalmente, durante el año 2001 como Cordeyro afirmó en su contestación de demanda.
La presencia de Cordeyro en la sociedad podría presumirse de los dichos de Alston al responder la pregunta cuarta. Allí dijo que María Mercedes le comentó su intención de incorporar a un tercero a la sociedad pues “…la finalidad era para incrementar las acciones, lo que quería hacer para capitalizar la sociedad” (fs. 1349).
El Dr. Felipe Ordoñez al declarar ratificó una vez más que hasta el momento de la pelea entre las hermanas, las asambleas siempre se hicieron unánimes (fs. 1751:primera repregunta).
El perito contador reiteró que de los libros contables no surgían antecedentes en punto a que se hubiere citado a asambleas mediante edictos con anterioridad a marzo de 2002. Congruente con ello sostuvo que las asambleas hasta el 20.4.2001 fueron unánimes (fs. 1681), aspecto que no fue materia de impugnación por las demandadas (fs. 2312/2322).
La prueba descripta permite obtener algunas conclusiones.
Ha sido señalado por los testigos Arias y Sasso que las hermanas Gazzolo habían aceptado dividir el campo a fin que cada una pudiera manejar con libertad la porción que le fuera asignada. A tal fin fue confiada la tarea de división del predio al testigo Sasso, aparentemente integrante de la firma Malabe.
Presentada la propuesta de partición, las hermanas no se pusieron de acuerdo, pues ambas pretendían quedarse con el casco de la estancia (testigos Arias y Minotti).
En esta situación, que parece haber provocado un distanciamiento entre las señoras Gazzolo, María Mercedes decide aumentar el acervo accionario, capitalizando los aportes que dijo haber realizado con anterioridad.
Tal intención fue anticipada al testigo Alston algún tiempo antes, como expresamente reconoció, al punto que para su concreción le ofreció asociarse al ente.
Parecería razonable tal decisión de María Mercedes pues, como resulta nítido de la declaración de buena parte de los testigos, era quien administraba la explotación agropecuaria, realizado aportes frente a situaciones coyunturales de la empresa, mientras que María del Carmen negó toda colaboración económica y personal, en tanto estaba orientada a otro tipo de actividades (adquirir un hotel en Miami).
Para concretar tal medida, dispuso como única directora (María del Carmen era suplente), convocar a asamblea para incrementar el capital social, con base en los aportes previamente realizados (ver peritaje contable que enuncia tales ingresos, fs. 1716v).
A fin de cumplir con los recaudos legales, publicó edictos anunciando la convocatoria. Sin embargo esta medida, que podría no presentar reproches, no se compadecía con lo actuado hasta allí, cual era la convocatoria personal de los accionistas (tres en vida de la madre de las hermanas, para luego reducirse a estas). Medida que se justificaba por el exiguo número de socios, amén de ser una medida habitual en las sociedades de familia. Así lo declaran varios testigos (Arias, Puiggari, aunque restringido a la etapa en que la señora Nylsa Luxardo de Gazzolo vivía, y Carrera), y el perito contador conforme libros sociales. Conforme adelanté, esta afirmación del perito no mereció reproche alguno por parte de las demandadas.
En algún caso (testigo Sasso) se afirmó que esta novedosa medida, aunque formalmente irreprochable, tuvo justificación en las desinteligencias de las hermanas.
La doctrina ha cuestionado el régimen de publicidad previsto por la LS 237, adecuado a la estructura de la sociedad anónima, pero no para el caso de sociedades cerradas o de familia. Así Vítolo propone modificar aquel régimen en caso de sociedades cerradas y publicar la convocatoria, en estos particulares casos, mediante una notificación por medio fehaciente al domicilio del accionista (Vítolo D., La regulación de las empresas conformadas como sociedades cerradas y de familia: el desafío legislativo, en La Empresa Familiar, publicación colectiva dirigida por Eduardo Favier Dubois h, página 221).
El mismo autor refiere en la misma obra diversas características de la empresa familiar que la alejan de la concepción tradicional de una sociedad anónima (página 213).
Empero son pareceres de lege ferenda que, como tales, sólo quedan en la propuesta doctrinaria y no pueden aplicarse para resolver un conflicto específico. Como ha sostenido esta Cámara, la publicación de edictos es la forma legal de publicidad para anoticiar la convocatoria a los accionistas, insustituible y obligatoria para toda sociedad, sin que pueda aplicarse un régimen excepcional si se tratase de una sociedad de familia (CNCom Sala C, 29.10.1990, “Schillaci, Irene M. y otra c/ Establecimiento Textil San Marco S.A.”; LL 1991-E, 109; CNCom Sala C, 6.6.2006, “Inspección General de Justicia c/ José Negro S.A.”, LL 2006-F, 64).
Volviendo al estudio de la causa puesta a consideración de la Sala, esta cadena de hechos, que estimo probada con los elementos que he señalado en cada caso, tiene su corolario en una situación que, a mi juicio, define la solución del pleito: la inexistencia de la asamblea del 28 de mayo de 2002.
Es que los dichos de Cordeyro, quien negó haber estado en la reunión, son ratificados por el contador Minotti, bien que no de modo explícito. Sin embargo una interpretación congruente y lógica de los dichos del profesional, permite arribar a la conclusión que he adelantado.
Veamos:
El contador Minotti afirmó no saber si Cordeyro asistió a la asamblea, aunque de seguido señaló que el nombrado pasó por el estudio para firmar las actas que le habían sido remitidas por email por el abogado de la codemandada María Mercedes, Dr. Ordoñez (pregunta 9). El testigo Alston amigo de Cordeyro y de la codemandada Gazzolo, afirmó con mayor énfasis que aquel no concurrió a ninguna asamblea, cuanto menos hasta diciembre de 2001.
Si bien no se refiere específicamente a la que se intenta anular, lo dicho por Alston demuestra cierto patrón de conducta que no puede ignorarse y que constituye un indicio que, como adelanté, se compadece con la confesión de Cordeyro.
Pero volviendo a la declaración de Minotti, luego de afirmar desconocer si Cordeyro concurrió a alguna asamblea, se justifica señalando que él no se encontraba presente en las mismas, aunque luego se contradice, conforme una interpretación lógica y acorde al curso natural y ordinario de las cosas (art. 901 código civil). Y digo que se contradice si se advierte que luego reconoce que las asambleas se realizaban en su propio estudio, que era la sede social de la codemandada Agropecuaria La Trinidad S.A.
Resulta mendaz, en mi opinión, desconocer si una persona concurrió o no a una asamblea que se realizaban en su propio estudio.
Es que aún cuando el contador no se encontrara presente en las deliberaciones, es claro que debió anoticiarse de las personas que concurrían a su estudio para concretar una asamblea. Reunión que necesita de un ámbito especial que, habitualmente, es preparado con antelación; por lo cual es más que probable que el titular del inmueble conociera o debiera conocer la realización de la asamblea (como explícitamente admitió “…las asambleas se realizaban… en el estudio contable del dicente…”).
A su vez no se lo interrogó sobre una asamblea específica, sino se le preguntó si Cordeyro fue a alguna asamblea (el subrayado me pertenece).
Pero luego afirma, curiosamente, que la única actividad que presenció respecto de Cordeyro, fue la suscripción de las actas, previamente redactadas por un letrado, actividad más simple y ordinaria que la realización de una reunión de accionistas.
Parecería también poco creíble que su única actividad respecto de las asambleas fue pasar a libros las actas previamente redactadas, cuando en la declaración del contador reconoció una actividad prolongada de asesoramiento económico a las hermanas Gazzolo, en especial a María Mercedes única directora y administradora de la sociedad (ver generales de la ley, tercera y cuarta repregunta). Al punto que fijaron en su estudio la sede social del ente.
Así, como dije, parece poco veraz que su actividad se viera relevada a cuestiones meramente administrativas, en lugar de participar antes, durante o después de las asambleas para asesorar sobre cuestiones económicas o financieras, o ejecutar lo allí decidido.
La confesión de Cordeyro, sumada a la serie de indicios detallados que resulta de las probanzas producidas en la causa, y no impugnadas por ninguna de las partes, me lleva a concluir que la asamblea del 28.5.2002 nunca se realizó, limitándose María Mercedes Gazzolo y Enrique Cordeyro a firmar un acta que reflejó una reunión inexistente.
Cabe ahora analizar cuál es la calificación que debe asignarse a lo ocurrido y cuál la consecuencia jurídica que debe ser propiciada.
Entiendo que estamos en presencia de un acto inexistente.
No ignoro que se trata de una categoría sumamente discutida en nuestro derecho, al punto que un buen número de los autores nacionales sostiene que los actos inexistentes no son una categoría autónoma de ineficacia de los actos jurídicos, sino que por tratarse de actos carentes de algún requisito esencial deben ser enmarcados en la categoría que les corresponda dentro de la clasificación que prevé la legislación y explica la doctrina en materia de nulidades.
Quienes aceptan la categoría de acto inexistente sostienen que para postular la nulidad de un acto jurídico es presupuesto necesario su existencia. Como didácticamente señala López Mesa, para desviarse de un camino, primero es condición haber transitado la senda; o para padecer una patología, es menester que exista vida, pues un ente que no nació no puede padecer enfermedades (López Mesa, M., La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos, LL 2006-C 1421).
Como he dicho, la discusión sobre la existencia, valga la paradoja, del acto inexistente ha dividido la doctrina presentándose a favor de esta tesitura, desde una óptica civilista, importantes autores como Moyano, Llambías, Borda, López Olaciregui, Fassi, Imaz, Cordeiro Álvarez, Compagnucci de Caso, Belluscio, Abelenda, Rivera, Boffi Boggero, Molinario, Bidart Campos, entre otros (enumeración realizada por López Mesa en el artículo antes mencionado).
Sin embargo se presentan contrarios a esta categoría, Segovia, Salvat, Lafaille, Nieto Blanc, Buteler Cáceres, Aráuz Castex, Spota, Lloveras de Resk y Zanonni (detalle realizado por Nissen R., Impugnación Judicial de Actos y Decisiones Asamblearias, página 39).
También la doctrina comercialista se ha dividido en este tema, pudiendo mencionar, entre los que están a favor a Halperín y Fargosi, mientras postulan la tesis contraria, Etcheverry y el mismo Nissen.
Específicamente en materia societaria, Halperín indica como un supuesto de inexistencia del acto la “…falta efectiva de la reunión…” (Halperín I., Sociedades Anónimas, página 643).
Y, en el caso, concluyo que ello ha ocurrido.
Tengo para mí, conforme las pruebas producidas, que la codemandada María Mercedes decidió, frente al conflicto suscitado con su hermana y quizás, con el propósito de capitalizar sus aportes y obtener así una posición de superioridad frente a ella, ampliar el capital social.
Para ello, según sostuvo el testigo Minotti el directorio, únicamente integrado por ella, llamó a asamblea a tal efecto. Decisión que publicó por edictos, conforme lo dispone la ley 19.550 (art. 237) con lo cual pretendió convocar a los únicos dos socios restantes.
Si bien cumplió con ello las formalidades de ley, no debe dejar de advertirse que puede calificarse ello de una medida sorpresiva, pues como ya adelanté, diversos testigos, y el propio perito contador, ratificaron que siempre se habían realizado asambleas unánimes, sin que fuera utilizado el edicto como modo de convocación.
No ingresaré en el estudio o las consecuencias que pudieren asignarse a esta metodología que, si bien legal, podría ser impugnada por revelar “…un acto extrínsecamente societario, obra de una voluntad cuya intencionalidad fue ilegítima porque tendió al desapropio de bienes de otros, configuró un supuesto inequívocamente reprobado por el art. 953 del cciv” (CNCom Sala D, 1.3.1996, “Abrecht, Pablo A. y otra c/ Cacique Camping S.A. s/ sumario”; ED 168:546).
Sin embargo entiendo que la solución debe encaminarse por caminos algo más definidos y acreditados eficientemente, como es la declaración de inexistencia del acto.
Siguiendo el iter que entiendo siguió la codemandada María Mercedes Gazzolo para lograr su objetivo, síguese de los dichos de los testigos y de Cordeyro, que al saber que este último era sólo un socio ficticio, que actuaría conforme los pedidos de su amiga y presidenta de Agropecuaria La Trinidad S.A., esta se limitó a requerir a su letrado la redacción del acta que reflejara una reunión que nunca ocurriría.
Según se advierte con facilidad, dicho instrumento es del todo falaz (fs. 1298/1300), pues indica no sólo la presencia virtual de dos de los tres socios (María Mercedes y Cordeyro), sino que intenta reflejar la existencia de una presunta deliberación en muchos de sus puntos (vgr. “…cambio de ideas…”; ver punto 7 fs. 1299), y luego de una votación que tampoco ocurrió.
Cabe indicar como clara curiosidad el supuesto pedido de Cordeyro que sea ratificada la actuación del directorio a quien elogia, requerimiento que sólo pudo ser propuesto por el nombrado al ser la restante asistente la única integrante del órgano de administración.
Si el acto que se esgrime no ha existido, no puede seguirse de aquel, obviamente, efecto jurídico alguno. Esta conclusión abona una solución favorable respecto de la pretensión sustantiva perseguida por María del Carmen Gazzolo.
No ha existido el necesario acto colegial que regula la ley societaria en materia de asambleas y que permite adoptar las decisiones de gobierno que correspondan en cada etapa de la vida del ente y según sea las circunstancias que la involucran.
“El acto colegial es un acto único formado de la fusión de las declaraciones de los miembros de un solo órgano” (Vaselli, M., Deliberazzioni nulle e anullabili della societá per azioni, citado por Manovil R., El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 de la LS en un fallo que marca un hito, ED 168:545).
Tengo como evidente que en el caso, no se produjo el referido acto colegial en tanto no hubo reunión, menos aún deliberación y por último, no medió votación. Se trató entonces de una construcción ficticia orientada simplemente a obtener la plataforma jurídica para lograr el ansiado aumento de capital, como necesaria herramienta para imponer a su hermana su voluntad.
El iter asambleario se incumplió casi totalmente. Sólo se efectivizó la publicación de la convocatoria, que se realizó mediante edictos conforme lo regula la ley 19.550 (art. 237). Empero, la asamblea no se constituyó (LC 233), por tanto no hubo deliberación, quórum, emisión del voto y consecuente decisión. Se cumplió también con la redacción del acta (LC 249), aunque como ya dije, reflejó una falacia.
Así, como dije como juez de primera instancia, la actuación de la demandada al “fabricar” una asamblea, mediante la sola redacción de un acta falsa, afectó sustancialmente los derechos sociales de la actora, conclusión que se adopta aún cuando fuera aplicado un criterio restrictivo al meritar los criterios de invalidez (Juzgado Comercial N° 5, 13.11.1998, “Escasany María Isabel c/ Rivadeo S.A. s/ sumario”, firme).
No ignoro que esta metodología puede haber sido adoptada en otras ocasiones, en particular con anterioridad al conflicto entre las hermanas y/o en vida de su madre. Véase la reiterada afirmación de haber sido hasta allí todas las asambleas unánimes. Sin embargo este procedimiento, que puede ser habitual en sociedades cerradas o de familia, no puede ser consentido cuando, como en el caso, constituye una afectación a los derechos de un socio.
Es cierto que la inexistencia no fue la hipótesis esgrimida por la actora al tiempo de demandar. Es más, al criticar la sentencia, expresamente sostuvo que su pretensión no se encauzaba por la vía de la inexistencia sino que propiciaba la nulidad de la asamblea (fs. 2615v).
Empero, aún frente a la omisión de su planteo, la inexistencia puede ser declarada de oficio, aún vencido el plazo establecido por la LS 251, no es susceptible de ser convalidada, puede ser invocada aún por quien ha intervenido en el acto simulado sin que sea aplicable, como sostuve más arriba, la limitación prevista por el 1047 del código civil; por último no produce efecto alguno y nadie puede extraer consecuencias del mismo.
Todo ello permite, aún en la situación procesal antedicha, aplicar de oficio este concepto, en tanto de la prueba derive la presencia de un acto inexistente, como entendí acreditado.
Lo hasta aquí expuesto permite, a mi juicio, fundar mi posición disidente a la solución propuesta por el Dr. Dieuzeide, y propiciar la revocación del fallo.
Empero, aún cuando se optara por la doctrina que desconoce a la inexistencia como una categoría del régimen de invalidez societaria, la solución no variaría.
Es que comprobado este hecho (la no realización de la asamblea de accionistas), puede tal irregularidad ser juzgada como vicio que afecta la presencia de elementos esenciales que caracterizan el acto y que abonan su nulidad. Nulidad que en el caso, y conforme las razones de hecho que la acreditan, debe ser calificada como absoluta, lo cual permite invalidar la reunión impugnada.
Debo recordar que, para quienes critican la inexistencia como categoría jurídica, el régimen de nulidad (en el caso nulidad absoluta), es el único previsto por la ley y resulta eficiente para atender situaciones como la planteada en la causa (Nissen, Ricardo, obra citada, páginas 43/45; Etcheverry R., Análisis del sistema de invalidez e ineficacia en la ley de sociedades comerciales, LL 150:1101; Derecho Comercial, Sociedades, Doctrinas esenciales, T. I, página 205).
De allí que, como adelanté, la solución también puede encauzarse por vía de declarar nula la asamblea del 28.5.2002.
Como es sabido, ella también puede declararse de oficio, por tratarse de un supuesto de nulidad absoluta, lo cual permite al Juez, en este caso en línea con el planteo efectuado por la actora, adoptar esta solución de ser constatada con la prueba producida en la causa.
No ingreso aquí en aspectos algo más críticos como ser la aparente utilización de la estructura social a fin de obtener fines extrasocietarios como ocurre en el caso donde se intenta ordenar una complicada relación familiar (CNCom Sala B, 7.3.2008, “Quercia, Antonio c/ Rumbo Esperanza S.R.L.”; LL 2008:E, 300). Supuesto que podría sumergir a la demandada María Mercedes en una conducta dolosa; ello como maquinación espuria para desapropiar a su hermana de parte de su activo accionario mediante un acto jurídico (a mi juicio inexistente), que sólo aparenta ser una reunión social destinada a fines societarios (caso similar al tratado brillantemente en la causa “Abrecht” ya citada). Ello por ser innecesario, pues los fundamentos ya desarrollados bastan para sustentar la solución que de seguido propiciaré.
Va de suyo que esta solución vuelve innecesario analizar otros temas que fueron desarrollados en agravios específicos, pues esta construcción argumental los ha tornado abstractos.
III. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo revocar la sentencia en estudio declarando la invalidez de la asamblea del 28 de mayo de 2002.
Las costas de ambas instancias deberán ser impuestas, a mi juicio, a los demandados Agropecuaria La Trinidad S.A. y María Mercedes Gazzolo por ser los vencidos en la litis (art. 68 código procesal).
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Heredia adhirió al voto del doctor Vassallo.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara por mayoría acuerdan:
(a) Revocar la sentencia declarando la invalidez de la asamblea del 28 de mayo de 2002.
(b) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados Agropecuaria La Trinidad S.A. y María Mercedes Gazzolo por ser los vencidos en la litis (art. 68 código procesal).
(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.
Notifíquese a las partes por cédula y una vez vencido el plazo del c.p.c. 257, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Pablo D. Heredia Gerardo G. Vassallo Juan José Dieuzeide
Fernando M. Pennacca Secretario de Cámara