incidente de apelación” – CNC

“Para configurarse la causal de impugnación invocada, no basta cualquier omisión de información, sino que el ocultamiento del activo debe responder a un deliberado dolo, en la acepción del CCiv.: 931, que requiere que se acrediten conductas objetivas de artificio, astucia o maquinación con la finalidad de inducir a los acreedores de la concursada a aceptar un acuerdo en condiciones más desventajosas que las que permitiría el estado patrimonial real de aquella antes que correr el riesgo de percibir en la liquidación en el proceso de quiebra un porcentaje menor de sus créditos ante un activo cuyo valor aparente resulta decisivamente menguado (CNCom., Sala B, 4.3.77, “Guido Spano S.A.; íd. Sala E, 9.10.98, “La Ganga S.A.”; entre otros).”

“La disimulación de activo se produce cuando se ocultan a los acreedores, en cualquier forma, bienes patrimoniales sustrayéndolos o haciendo figurar gravámenes inexistentes, no denunciar créditos y derechos o denunciarlos parcial o imperfectamente. Pero, aún cuando los hechos puedan ser relevantes en la quiebra, en la impugnación solo pueden ser evaluados en consonancia con la finalidad de la ley, que atiende al peso que haya tenido en la formación de la voluntad de los votantes (cfr. Heredia, Pablo D., “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2000, T° 2, pág. 191; y jurisprudencia allí citada).”

“El impugnante no ha logrado acreditar que las mayorías obtenidas por la concursada en la votación hayan sido el resultado de una maniobra dolosa y fraudulenta de ocultación de activos perpetrada por los deudores.”

“La mera vinculación en base a la relación comercial que mantiene con aquella o la que tendrían algunos accionistas de la concursada como directores en otros entes societarios, no importa dominio o propiedad de tenencia accionaria alguna.”

“Las circunstancias mencionadas por el impugnante respecto de la vinculación de los concursados con las sociedades extranjeras y nacionales podrían llegar a ser relevantes en caso de una eventual quiebra, pero no necesariamente en situación de concurso preventivo.”

Buenos Aires, 20 de febrero de 2007.//-

1. Apeló el acreedor Guillermo Fernández Vidal la resolución dictada en fs. 1070/1085 en cuanto desestimó la impugnación al acuerdo que en su hora formuló, fundada en la causal de “ocultación de activo” prevista en la LCQ: 50, 4.-
Los fundamentos del recurso obran expuestos en fs. 1155/1174, y fueron respondidos por la concursada en fs. 1205/1218 y por la sindicatura en fs. 1228/1232 .-
En fs. 1253/1258 se expidió la Sra. Fiscal General de Cámara.-

2. El recurrente, en la extensa impugnación formulada inicialmente, dió cuenta de la participación de los directores de la concursada en la administración de otras sociedades extranjeras, e imputó a Aldo Espósito, presidente de la concursada y garante -concursado- de varias de sus obligaciones, la propiedad del 20 % del paquete accionario de una de ellas (Anthem Leather Inc.)). En referencia a este punto, se arguyó que la venta instrumentada mediante el contrato de cesión de fs. 664/666 es simulado (fs. 1161).-
Invocó la existencia de un grupo económico más vasto del denunciado en el concurso, y la distracción de su operatoria mediante esas sociedades extranjeras y la sociedad nacional Yack S.A., considerando que dichos entes constituían un activo de la concursada. Alegó su ocultamiento no sólo en el proceso universal, sino en la información vertida en los estados contables de la deudora.-
Esgrimió que a través de Yack S.A. la concursada habría adquirido un inmueble de 9.000 m2, lindero a su planta industrial, activo que no () se hallaría reflejado en los estados contables de la deudora.-
Alegó, además, que Yack S.A., con un patrimonio mínimo y cuyo único proveedor es Antonio Espósito S.A., es una figura ficticia mediante la cual opera la concursada y refleja en sus estados contables como pasivo por facturación a pérdida.-
A fin de demostrar el control y dominio de las sociedades mencionadas, aludió a ciertas operatorias de compra de Obligaciones Negociables, avales o garantías otorgados a favor de aquellas, etc., para concluír que se tratan de activos ocultos.-
También se refirió a ciertas omisiones de información de los garantes concursados, relativas a la participación accionaria en otras sociedades, y sumas percibidas en el proceso judicial citado, que no resulta necesario individualizar en tanto no fue materia de agravio su rechazo.-

3. Liminarmente cuadra recordar que, según una inveterada doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recogida positivamente en el art. 386, segunda parte del código de rito, los jueces al sentenciar no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones;; ni tampoco lo están al tratar todas las cuestiones expuestas, ni a analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (”Filacchione de Cabezón, Adela M. c/ E.N.Tel”, Fallos 295:135; “Burger King Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; “Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; “Edelberg, Betina c/ Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; “Fernández Avello, Raúl Ambrosio”, Fallos 296:445; entre muchos otros).-
El detenido análisis del escrito en el cual se fundó la apelación revela que los pretendidos agravios fincan en:

(i) la relación de control que existiría por parte de la concursada respecto de ciertas sociedades extranjeras y nacionales, a través de sus accionistas o dependientes, ya sea como directores de aquellas o por sus vínculos comerciales con Antonio Espósito S.A., entendiendo que dichos entes societarios constituirían un activo oculto;

(ii) la distracción de bienes de propiedad de la concursada en favor de terceros, y la falta de denuncia de cuentas bancarias y manejo de fondos por fuera del concurso;

(iii) la omisión de denunciar participación accionaria que detentaba Aldo Espósito en Anthem Leather Inc. (20%); y (iv) la falsedad de los estados contables por transgresión de los artículos 63 a 67 del Código de Comercio.-
En el caso, los elementos obrantes en la causa resultan suficientes para dirimir el conflicto, en tanto los medios probatorios ofrecidos no se enderezan a demostrar aspectos relevantes que permitan arribar a una conclusión distinta a la que se llegó en la instancia inferior.-

4. Sentado lo expuesto, adelántase que los sólidos fundamentos vertidos por la señora Fiscal General en su meduloso y crítico dictamen de fs. 1253/1258 , que la Sala comparte y a los cuales se remite por razones de brevedad a fin de evitar reiteraciones innecesarias, y los propios del fallo apelado, son suficientes para desestimar el recurso sub examine.-
Resáltase en particular que, para configurarse la causal de impugnación invocada, no basta cualquier omisión de información, sino que el ocultamiento del activo debe responder a un deliberado dolo, en la acepción del CCiv.: 931, que requiere que se acrediten conductas objetivas de artificio, astucia o maquinación con la finalidad de inducir a los acreedores de la concursada a aceptar un acuerdo en condiciones más desventajosas que las que permitiría el estado patrimonial real de aquella antes que correr el riesgo de percibir en la liquidación en el proceso de quiebra un porcentaje menor de sus créditos ante un activo cuyo valor aparente resulta decisivamente menguado (CNCom., Sala B, 4.3.77, “Guido Spano S.A.; íd. Sala E, 9.10.98, “La Ganga S.A.”; entre otros).-
Ello porque la quiebra importa una alta probabilidad de incobrabilidad o, en todo caso, de percibir montos aún menores. La disimulación de activo se produce cuando se ocultan a los acreedores, en cualquier forma, bienes patrimoniales sustrayéndolos o haciendo figurar gravámenes inexistentes, no denunciar créditos y derechos o denunciarlos parcial o imperfectamente.-
Pero, aún cuando los hechos puedan ser relevantes en la quiebra, en la impugnación solo pueden ser evaluados en consonancia con la finalidad de la ley, que atiende al peso que haya tenido en la formación de la voluntad de los votantes (cfr. Heredia, Pablo D., “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2000, T° 2, pág. 191; y jurisprudencia allí citada).-

5. En el caso, el síndico informó en su oportunidad (LC: 39) que el activo de la concursada ascendía a $ 50.557.067,03, y que el pasivo consolidado -y finalmente declarado admisible- trepaba a $ 33.682.835,59 (v. cuerpo XI de los autos principales que en este acto se tiene a la vista, fs. 2320).-
Dicho informe no fue objetado por el recurrente -ni por ningún otro acreedor-, y resulta por demás ilustrativo y demostrativo de que los supuestos activos omitidos y denunciados en la impugnación carecen de relevancia para influir en el ánimo de los acreedores al votar la propuesta de acuerdo preventivo, ante el saldo favorable que arroja el activo consolidado que casi duplica el pasivo verificado -conformado del mismo modo-, y que indudablemente hubiera permitido a los acreedores cobrar íntegramente sus acreencias.-
Tales consideraciones resultan dirimentes para rechazar el recurso pues, como bien lo indica la señora Fiscal General, el impugnante no ha logrado acreditar que las mayorías obtenidas por la concursada en la votación hayan sido el resultado de una maniobra dolosa y fraudulenta de ocultación de activos perpetrada por los deudores.-

6. Sin perjuicio de ello, y como también lo señala la señora Fiscal en su dictamen, tampoco se critican eficazmente las conclusiones expuestas en el fallo apelado, en torno a que no configura ocultación de activo si no se acredita -ni se ha invocado u ofrecido probar- la participación social de la concursada en las referidas sociedades. La mera vinculación en base a la relación comercial que mantiene con aquella o la que tendrían algunos accionistas de la concursada como directores en otros entes societarios, no importa dominio o propiedad de tenencia accionaria alguna.-
Como bien lo refiere la señora juez a quo, las circunstancias mencionadas por el impugnante respecto de la vinculación de los concursados con las sociedades extranjeras y nacionales podrían llegar a ser relevantes en caso de una eventual quiebra, pero no necesariamente en situación de concurso preventivo.-
Además, por encima de cualquier consideración que pudiera formularse en torno al yerro en que incurriera el impugnante en su razonamiento al asimilar mecánicamente el valor de los activos de Anthem Leather Inc. -mercaderías- al patrimonio neto, y sostener que la concursada ha ocultado ese valor (U$S 6.500.000), no se advierte dada la alegada ocultación de activos, en la medida que estos han sido expuestos en los libros contables y en la denuncia del activo efectuada junto con la presentación concursal, aunque de un modo distinto al que se pretende, según lo señalara la sindicatura en su responde.-
En lo relativo al inmueble que adquiriera la concursada a Yack S.A., cabe observar que esto fue denunciado en la presentación concursal (v. fs. 137 en el cuerpo I del principal, que se tiene a la vista) y surge contabilizado (v. fs. 613 y 617, del cuerpo IV de estas actuaciones, lo cual descarta un ocultamiento como pretende hacerlo ver el impugnante, destacándose además que ello no pasó desapercibido para el síndico (v. fs. 756vta/757).-
Sólo resta añadir a lo ya expresado por la señora representante del Ministerio Público -para corroborar lo irrelevante de la cuestión-, que el síndico que interviene en el concurso preventivo de Yack S.A. aludió a tal situación en el informe previsto por la LC: 39 e incluyó al acto como susceptible de revocatoria concursal en virtud de lo establecido por los arts. 118 y 119 de la ley 24.522 (v. fs. 521). Ello tornaría abstracto el alegado ocultamiento de dichos bienes si estos, finalmente, no integraran el activo de la aquí deudora por efecto de una eventual acción de recomposición patrimonial.
A igual conclusión cabe arribar respecto de las cuentas bancarias en el exterior, dado que estas fueron denunciadas en la presentación concursal (v. cuerpo I del principal;; fs. 130), contrariamente a lo sostenido por el impugnante al respecto.-
En lo que se refiere a la participación accionaria (20%) que detentó Aldo Espósito en Anthem Leather Inc., tal como lo señaló la señora Fiscal General los argumentos esgrimidos por sí solos carecen de virtualidad como para demostrar una situación de control.-
A todo evento señálase que, aún en la mejor de las hipótesis para el recurrente, las sumas involucradas en cada caso serían insignificantes, por su magnitud frente al activo consolidado informado -que no fue impugnado-, para incidir en la voluntad de los acreedores a la hora de prestar su conformidad con la propuesta de pago presentada, teniendo en cuenta las consideraciones formuladas en la presente y en el bien fundado dictamen fiscal, que brinda sustento suficiente para confirmar la decisión apelada.-
En conclusión, no fue siquiera invocado que Antonio Espósito S.A tuviera participación accionaria en las sociedades extranjeras individualizadas o en la sociedad nacional Yack S.A., ni tampoco demostrado con las constancias arrimadas que exista una posición de control efectivo por parte de los concursados respecto de dichos entes, destacándose que la prueba en modo alguno se endereza a ello.-
No se aprecia acreditado que hubiera existido ocultación de bienes de los concursados, sino por el contrario ello fue denunciado en su momento. De todos modos, la prueba ofrecida a tales efectos resulta insuficiente y los valores informados que estarían en juego no alcanzan a incidir en la cuestión.-
Lo manifiestado en torno a una supuesta falsedad de estados contables se contrapone con lo informado en su momento por el síndico al presentar el informe previsto por la LC: 39 donde consideró que Antonio Espósito S.A. lleva una contabilidad organizada, un completo sistema de registración contable que satisface los requisitos exigidos por la legislación, y que los estados contables expresan razonablemente su situación patrimonial al 30.9.00, fecha del más reciente ejercicio económico concluído antes de elaborar ese informe (v fs. 2343 y la pieza inmediata posterior carente de foliatura, del cuerpo XI del principal), sin que el impugnante ni ningún otro acreedor lo hubiera observado (LC: 40).-
Las demás argumentaciones se vinculan con cuestiones fiscales e impositivas que exceden el marco de la causal impugnatoria, y que además es materia de investigación en la sede respetiva.-

7. El agravio enderezado a calificar la propuesta de pago como “un despojo” introducido en fs. 1156/1157 y vta., no puede ser considerado en esta instancia en razón del límite de conocimiento establecido por el cpr. 277, por no haber sido oportunamente propuesto ante el tribunal de orígen.-

8. Por último, contrariamente a lo sostenido por el recurrente en su memorial, el planteo impugnatorio resultaba manifiestamente improcedente, sin que hubiera incidido para ello la prescindencia de la producción de las pruebas ofrecidas, tal como quedó demostrado en la presente, ya sea por no estar enderezado a demostrar una verdadera ocultación de activos o por ser cuantitavamente irrelevante.-
Destácase, además, que en ningún momento el impugnante mencionó desconocer los hechos denunciados a la época que se desempeñaba como abogado de la concursada, ni haber tomado conocimiento de los mismos recién al formular su impugnación.-
En virtud de ello, se advierte que la imposición de costas a su cargo responde a la aplicación del principio objetivo de la derrota, en tanto debe soportarlas la parte sustancialmente vencida (cpr. 68, primer párrafo, y 69).-

9. Por ello, y de conformidad con lo aconsejado en fs. 1253/1258 , se RESUELVE:

a. Confirmar el pronunciamiento de fs. 1070/1085 .-
b. Imponer las costas al recurrente vencido.-
c. El decisorio de fs. 1070/85 fijó los honorarios de los profesionales intervinientes por la incidencia de impugnación al acuerdo preventivo deducida por Guillermo Fernández Vidal.-
La pauta para determinar el honorario que corresponde a los profesionales intervinientes en el incidente está dada por la LC 75, último párrafo, que dispone: “la regulación de honorarios, en caso de existir impugnaciones, será efectuada por el juez teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad de los trabajos realizados por los profesionales en el expediente, sin tomar en cuenta el valor económico o comprometido en el recurso, ni el monto del crédito del impugnante” (el subrayado pertenece al Tribunal).-
Dado que el texto legal es suficientemente claro a este respecto, se revisarán los honorarios apelados teniendo en cuenta las actuaciones desarrolladas en el marco de la incidencia deducida por el aquí impugnante, y considerando la derivación conceptual de lo establecido en la LC 75 in fine, como así también el sentido de los recursos, ya que, más allá de lo manifestado en el tercer párrafo de fs. 1174, el incidentista no dedujo apelación alguna contra los mismos.-
Teniendo ello en cuenta, corresponde proceder a dar tratamiento a la materia en análisis, merituando, además, la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados.-
En consecuencia.-
Notifíquese a la señora Fiscal General. Fecho, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes.//-

Fdo.: Gerardo G. Vassallo – Juan José Dieuzeide – Pablo D. Heredia
German Tarico Vera, Prose

NULIDAD DE TESTAMENTO PERICIA CALIGRÁFICA TESTIGOS.-Expte. N°: 49726 FAINSTEIN BERTA C/ GUTIERREZ SILVIA ALICIA S/ NULIDAD DE TESTAMENTO

Sentencia – Folio:

JUNIN, a los 29 días del mes de Marzo del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURAN Y JUAN JOSE GUARDIOLA (excusado el Doctor Patricio Gustavo Rosas), en causa Nº 49726 caratulada: «FAINSTEIN BERTA C/ GUTIERREZ SILVIA ALICIA S/ NULIDAD DE TESTAMENTO», a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Castro Durán y Guardiola.-
La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a.- ¿ Se ajusta a derecho la sentencia apelada ?
2a.- ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Castro Durán dijo:I- A fs. 272/274vta. el Sr. Juez de primera instancia dictó sentencia, por la que, haciendo lugar a la demanda entablada por Berta Fainstein contra Silvia Alicia Gutierrez, declaró la nulidad del testamento ológrafo presentado por esta última en el expediente donde tramita la sucesión de Luisa Fainstein. Impuso las costas al demandado y difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, hasta tanto se alleguen pautas. Para adoptar esta decisión, el Dr. Cognigni destacó la importancia de la pericia caligráfica para determinar si la escritura del testamento pertenece o no a la causante; y en base al resultado negativo arrojado por la practicada en autos, declaró la nulidad del testamento impugnado, por carecer de dicho recaudo esencial.Asimismo, el «a quo» descartó la impugnación efectuada por la parte demandada al peritaje caligráfico, considerando que primero consintió los elementos indubitados a cotejar por la perito; y luego, una vez conocido el resultado adverso del dictamen, cuestionó uno de esos elementos.
II- Contra este pronunciamiento, el Dr. Manuel Anibal Solana, en su rol de apoderado de la demandada, interpuso apelación a fs. 283.
III- Concedido libremente dicho recurso, el expediente fue remitido a esta Alzada, donde a fs. 297/303 el Dr. Solana presentó la expresión de agravios.Allí, en primer lugar, sostuvo que el peritaje caligráfico resulta inválido por haberse realizado tomando como elemento indubitado a la tarjeta de salutación acompañada por la actora, la que carece de autenticidad, por haber sido expresamente desconocida por su parte, en la oportunidad procesal apta para hacerlo, que es la contestación de demanda.Agregó que guardó silencio ante la solicitud de la perito para que las partes aporten textos manuscritos y firmas de la testadora, por carecer de otros elementos que los oportunamente ofrecidos; pero que ello no implica contradicción con la posterior impugnación del dictamen, basada en la falta de autenticidad de la misiva oportunamente desconocida. También sostuvo que la pericia es defectuosa porque no pueden cotejarse las firmas con un texto manuscrito.
La perito -siguió diciendo el Dr. Solana- no explicó en que elementos se basó para determinar que la tarjeta de salutación pertenece al puño y letra de la Sra. Fainstein, ya que no tuvo un texto auténtico con letra cursiva para compararlo. Y concluyó en que resulta imprescindible contar con un texto de esas características para compulsar el testamento ológrafo cuestionado.Asimismo, expuso que ante la endeble tarea de la perito, el juez debió tener en cuenta las declaraciones de las testigos Macías y Hopua, quienes se expidieron acerca de la existencia del testamento y de la voluntad de la causante de dejar todos sus bienes a Silvia Gutierrez.Por último, el Dr. Solana se agravió de la imposición de costas a su mandante, sosteniendo que, ante las particulares circunstancias de la causa, la misma pudo creerse con derecho a litigar.
IV- Corrido traslado de la expresión de agravios reseñada precedentemente, a fs. 307/309vta. lo contestó el Dr. Santiago A. Fernandez, en su carácter de apoderado de la actora, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada; luego de lo cual, se dictó el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a las presentes actuaciones en condiciones de resolver.
V- En tal labor, creo útil recordar que la perito calígrafo interviniente dictaminó al concluir su peritaje, que el texto manuscrito existente en el testamento en cuestión y el texto manuscrito luciente en el anverso de la misma hoja de papel en la que aquel fue redactado, pertenecen a una misma persona, que no es Luisa Fainsten, a quien sólo pertenece la firma colocada al pie del testamento.
El embate impugnativo de la demandada se basa en que entre los documentos tomados como indubitados por la perito, se encuentra una misiva atribuida a la causante, que carece de autenticidad por haber sido expresamente negada por su parte; y por lo tanto, al no existir un texto manuscrito auténtico para cotejar con el texto del testamento, no puede determinarse la autoría del mismo, ya que a tal efecto resultan insuficientes las firmas auténticas de la causante.Opino que estas críticas, pese a que fueron temporáneamente deducidas -dado que en la contestación de la demanda fue categóricamente desconocida la misiva (ver fs. 67 último párrafo, arts. 354 inc. 1° y 391 inc. 2° C.P.C.)-, fueron despejadas convincentemente por la perito, quien en la contestación a las impugnaciones formuladas a su dictamen, explicó cuáles fueron los pasos seguidos para arribar a sus conclusiones, detallando textualmente que: «Primero, se obtuvieron firmas en entidades y/o reparticiones públicas originales, de su análisis y estudio comparativo surge uniprocedencia escritural; vale decir, que fueron realizadas por una misma persona. Segundo, el conjunto de signaturas obtenidas y que se hace mención «supra» se cotejan con el texto y firma de la «tarjeta de salutación»; este grupo de elementos así formados -las signaturas obtenidas y grafías de la tarjeta-, permiten su estudio por separado y posterior confronte por tratarse de escrituras en letra cursiva, legibles y automatizadas y una conclusión; pertenecen a un mismo puño y letra. Tercero, reitera que al concluir el estudio de los elementos que integran la base cotejal, se tiene la certeza que las firmas y el texto y firma de la «tarjeta de salutación» pertenecen a un mismo manuscribiente…Las firmas estudiadas revisten carácter de indubitadas, indicativo de identidad y si éstas se corresponden con las grafías de la «tarjeta de salutación»; entonces, todos los elementos tenidos a la vista que integran la base cotejal forman una unidad gráfica. Cuarto y último, al tener la posibilidad de contar con la cantidad suficiente de elementos que integran una base cotejal, con posterioridad realiza un análisis de los elementos dubitados y su posterior cotejo entre sendas ramas de elementos así formadas y concluir que existe correspondencia escritural entre las firmas dubi-indubitadas y no así entre los elementos comparativos con el texto dubitado» (ver fs. 224vta./225). Al respecto, cabe señalar que el dictamen pericial es el acto mediante el cual el perito presenta las conclusiones a las que arribó sobre los puntos sometidos a su examen, brindando además la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en los que funda su opinión (art. 472 C.P.C.). Este dictamen puede ser impugnado por las partes (lo que resulta de una interpretación flexible del art. 473 C.P.C.), quienes deben demostrar cabalmente las falencias técnicas que le achacan. O sea que la impugnación del dictamen debe fundarse en una argumentación sustentada en los principios técnicos o científicos inherentes al saber del perito, constituyendo una «contrapericia» (conf. Hernán Cuadri, «La prueba en el proceso civil y comercial de la provincia de Buenos Aires», pág. 345).En el presente caso, a pesar del valorable esfuerzo desplegado por el apoderado de la parte demandada, la impugnación formulada no logra rebatir el poder convictivo del dictamen pericial de fs. 183/194vta. complementado por las ampliaciones de fs. 212/213vta. y fs. 224/225, donde constan los principios técnicos seguidos por la perito actuante (arts. 384 y 474 C.P.C.).No debe perderse de vista que la parte demandada, al cuestionar el dictamen pericial, pese a afirmar que consultó a una calígrafo particular, no acompañó un dictamen técnico extraprocesal, sino que la crítica de índole técnica fue formulada directamente por el letrado apoderado, quien carece de idoneidad profesional acerca de la materia caligráfica.Tampoco puede prevalecer sobre el dictamen pericial, las declaraciones de las testigos Macías y Hopua, dado que éstas si bien manifestaron saber acerca de la intención de la causante de dejar sus bienes a la demandada, e incluso, la primera afirmó haber leído el testamento, no dijeron haber visto a aquella redactarlo o haber estado presente en ese momento. Por ello, tales declaraciones no tienen entidad para formar convicción acerca de la autoría del testamento por parte de Luisa Fainstein (arts. 384 y 456 C.P.C.).En consecuencia, demostrado que el texto del testamento impugando no fue redactado de puño y letra de la causante, se impone la declaración de nulidad del mismo.Vale recordar que el requisito de la escritura autógrafa ha sido impuesto como una forma de solemnidad absoluta, cuya inobservancia priva de validez al testamento ológrafo, siendo insuficiente, ante su inexistencia, que la firma sea auténtica o que se haya acreditado la intención de testar del causante (art. 3639 C.Civil, conf. Delfina Borda, «Código Civil Comentado. Sucesiones. Directores Ferrer y Medina», Tomo II, pág. 269).
VI- Por último, abordando el agravio referido a la imposición de las costas decidida en la sentencia apelada, adelanto que resulta procedente, ya que en este caso se presentan circunstancias especiales que justifican excepcionar el principio general en la materia, basado en el hecho objetivo de la derrota.Y tales circunstancias especiales se configuran por el hecho de que el testamento bajo análisis estaba depositado en una escribanía, siendo retirado de allí por la demandada (ver informe de la escribana Silvia B. Porta agregado a fs. 121/122); a lo que se suma el hecho de que la firma estampada en el mismo pertenecía a Luisa Fainstein, de acuerdo a lo dictaminado por la perito calígrafo interviniente en autos.Estas circunstancias valoradas conjuntamente, tienen aptitud para generar en la demandada una razonable convicción acerca del derecho alegado, lo que habilita a la distribución de las costas de primera instancia en el orden causado (art. 68 C.P.C.).
VII- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada, disponiendo que las costas de primera instancia se distribuyan en el orden causado (art. 68 C.P.C.); y mantenerla en lo relativo a la nulidad del testamento ológrafo decidida (art. 3639 C.Civil). Atento al resultado del recurso, las costas de Alzada se imponen en un 90% a la parte demandada y en el 10% restante a la parte actora (art. 71 C.P.C.). ASI LO VOTO.El señor Juez Doctor Guardiola, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.-A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez Dr. Castro Durán, dijo:Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, corresponde:
I)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido a fs. 283, modificando la sentencia de fs. 272/274vta., disponiendo que las costas de primera instancia se distribuyan en el orden causado (art. 68 C.P.C.); manteniéndose lo decidido en relación a la nulidad del testamento ológrafo declarada (art. 3639 C.Civil).
II)- Las costas de Alzada se imponen en un 90% a la parte demandada y en el 10% restante a la parte actora (art. 71 C.P.C.), difiriendo la regulación de honorarios correspondiente para cuando sean determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904).ASI VOTO.
El Señor Juez Dr.Guardiola, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí:
//NIN, 29 de Marzo de 2011.-AUTOS Y VISTOS:Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC, SE RESUELVE:I)- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido a fs. 283, modificando la sentencia de fs. 272/274vta., disponiendo que las costas de primera instancia se distribuyan en el orden causado (art. 68 C.P.C.); manteniéndose lo decidido en relación a la nulidad del testamento ológrafo declarada (art. 3639 C.Civil).II)- Las costas de Alzada se imponen en un 90% a la parte demandada y en el 10% restante a la parte actora (art. 71 C.P.C.), difiriendo la regulación de honorarios correspondiente para cuando sean determinados los de primera instancia (art. 31 Ley 8904).Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.-

Osorio Nelida Patricia s/ quiebra (incidente de exclusión de bien)» –

Buenos Aires, 16 de septiembre de 2011.-

I. Agréguese.-

II. Y VISTOS:

1. Viene apelada la resolución de fs. 191/195, por medio de la cual la Juez de primera instancia dictó nuevo pronunciamiento en autos en relación con la demanda de exclusión de un bien que se encuentra registralmente anotado a nombre de la fallida, Sra. Nélida Patricia Osorio.-

2. Es éste un incidente en que la Sra. Nélida Merlo de Osorio, madre de la fallida, procuró que se excluyera del acervo falencial un bien inmueble.-

Como antecedentes de su pretensión, la incidentista adujo que, si bien el inmueble había sido escriturado a nombre de su hija, en realidad, y conforme surgía de un contradocumento, la operación había sido realizada con dinero que no era de la adquirente sino de sus padres, es decir la aquí incidentista y su difunto esposo.

Con sustento en tal instrumento privado que luce en fs. 6 y cuya firma fue certificada por escribano según foja de actuación de fs. 7, e invocando otras constancias que conducirían a demostrar quiénes son los dueños del inmueble más allá de la anotación registral, la incidentista pidió que aquél fuera excluido de la quiebra.-

El síndico se opuso a la admisión del incidente (v. dictamen de fs. 187/188).-

Cabe consignar que un primer pronunciamiento en autos, por el que el magistrado sentenciante rechazó liminarmente el incidente, fue declarado nulo por sentencia de esta Sala obrante en fs. 118/120.-

Asignada la causa a un nuevo juzgado, la Sra. Juez a quo dictó nueva resolución sobre la base de entender que, si bien medió un mandato oculto por el cual la compra la había hecho la aquí fallida en favor de sus progenitores, esa circunstancia no era oponible a la quiebra ya que prevalecía el régimen de inscripción registral establecido por el art. 2505 CC.-

3. La incidentista apeló (memorial de fs. 206/209). Sostiene en su memorial que lo relativo a la inoponibilidad del acto instrumentado por medio del contradocumento había sido dejado de lado por esta Sala en su anterior pronunciamiento en este incidente. A ello añade que, dado el carácter universal de la quiebra y que este incidente importaría un proceso de conocimiento, la inoponibilidad mencionada por la primer sentenciante no podría tener lugar.-El síndico mantiene su tesitura contraria a la admisión del incidente (v. dictamen de fs. 211/212).-La Sra. Fiscal ante la Cámara aconseja el rechazo del recurso sobre la base de invocar lo dispuesto por los arts. 960 y 2505 CC (dictamen de fs. 218).-

4. La Sala considera que el recurso no puede prosperar. En términos generales, puede afirmarse que el memorial recursivo no satisface la carga que pesa sobre todo recurrente en los términos del art. 265 CPCC. En tal sentido, es claro que no hay en el argumento de la recurrente una crítica concreta y razonada sobre los alcances dados por la primer sentenciante a la inscripción registral del inmueble a nombre de la persona cuya falencia se trata en el principal.-

La apelante no cuestiona que la operación se haya exteriorizado del modo en que se hizo, es decir no controvierte tal asiento registral, sino que pretende dar eficacia a cierto documento privado con firma certificada, el cual, junto con otras pruebas, indicios e inferencias, darían pie a excluir el bien de la masa patrimonial de la fallida. He aquí donde el argumento recursivo dista de controvertir los fundamentos de la sentenciante.-Esta última, correctamente, consideró que la fallida es la titular del inmueble a juzgar por la respectiva e indiscutida inscripción registral de la escritura obrante en copia de fs. 1/5.-Ahora bien, la Juez no negó la posibilidad de que haya existido un acuerdo entre la ahora fallida y sus padres en virtud del cual éstos habrían aportado a aquélla fondos para la adquisición del bien. Lo que hizo fue considerar a ese convenio relativamente ineficaz en este incidente por ser inoponible a la masa activa de la quiebra. Y esa apreciación no se ve desvirtuada por lo insinuado por la apelante.-En efecto, ésta sólo arguye que no podría predicarse la inoponibilidad del «mandato oculto» o del acuerdo con su hija debido a que esta Sala, al anular el anterior fallo dictado en autos, habría desestimado la posibilidad de invocar la inoponibilidad. Se trata de una observación errónea, ya que en la sentencia de fs. 118/120 este Tribunal no fundó la nulidad en la cuestión de la oponibilidad o no del invocado acuerdo, sino en la omisión de producir prueba. Expresamente, la Sala dispuso que debía dictarse nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta todo el material probatorio del incidente. Nada de eso puede señalarse como impedimento para declarar la inoponibilidad del acto que surgiría instrumentado mediante el referido contradocumento.-

Por lo demás, que la quiebra constituya un proceso universal, o que este incidente pueda considerarse un juicio de conocimiento, en nada inhibe la factibilidad de proceder como lo hizo la Juez de primera instancia. Al contrario, era lógico que así lo hiciera en autos, en que fue invocada frente a la masa de acreedores la simulación (relativa) de un acto jurídico.-

De modo, pues, que los argumentos recursivos son inconducentes y dejan al recurso sin la apoyatura crítica pertinente. Pero además, hay datos que relativizan la tesitura de la apelante.-Puesto que, si se entiende que el acto simulado perjudicó a los acreedores de la compradora del inmueble, la simulación es reprobada por la ley y no sería aquí invocable (conf. art. 957, CC).-Es precisamente esto lo que en el caso aconteció.-En efecto, como medida para mejor proveer, este Tribunal requirió los autos de la quiebra, de cuyo examen se desprende que luego de la escrituración de la operación simulada -inscripta en 1995-, se devengaron diversos créditos admitidos al pasivo concursal, incluyendo uno originado en la garantía ofrecida por la cesante denunciando dentro de su patrimonio el inmueble en cuestión en el marco de un contrato de locación concertado en el año 2001 (v. fs. 37/38; informe del art. 35 LCQ en fs. 173/176, auto de verificación de fs. 179/182, fs. 404, auto de fs. 406/407, informe art. 39 en fs. 416/417 de la quiebra; información registral de fs. 14 y 541).

Extremo significativo es que la simulación aconteció luego de la fecha fijada como de inicio de la cesación de pagos (1993). Acótase que la presentación en concurso preventivo fue en 2003 y la quiebra indirecta se decretó el 10.11.04. Conviene consignar que el crédito del locador aludido fue admitido al pasivo concursal (v. autos de fs. 179/182 y fs. 406/407 de la quiebra).-En tales condiciones, y como las consecuencias de la simulación -sobre lo cual no hay discrepancia en esta instancia- no pueden exorbitar el ámbito restringido de la relación entre las partes del acto en cuestión, resulta justo mantener la sentencia de primera instancia, a los efectos que el inmueble permanezca en el patrimonio falimentario hasta el momento en que, salvados los intereses de la quiebra, corresponda dar por agotada su función de garantía, sin perjuicio del derecho de la fallida al remanente que pueda resultar de su eventual realización (conf. art. 228 LCQ).-Basta, en fin, observar que en el instrumento al que se atribuye la eficacia de contradocumento, se lee que la aquí fallida se obligó «a firmar toda la documentación necesaria para inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble la titularidad dominial del inmueble a nombre de los verdaderos propietarios, si éstos así lo requieren» (v. fs. 6). Si no ha habido un requerimiento por parte de la aquí incidentista en el sentido de instar la inscripción registral aludida, no parece admisible su tesitura de pretender ahora, contra sus actos precedentes, retrovertir la titularidad dominial en perjuicio de la masa activa.- 4Por todo ello, se concluye que los fundamentos de la resolución apelada no han sido rebatidos, correspondiendo su confirmación.-

Por la forma como se decide, se considera apropiado aplicar en materia de gastos del recurso, el principio objetivo del art. 68, 1er. párr., CPCC.-

Por ello, de conformidad con lo dictaminado en lo pertinente por la Fiscalía ante la Cámara, se RESUELVE:

Rechazar la apelación y, en consecuencia, confirmar lo resuelto en fs. 191/195, con costas a cargo de la recurrente (conf. art. 68, 1er. párr., CPCC).-Hágase saber a la Sra. Fiscal General ante la Cámara, a cuyo fin pasen estos autos, sirviendo la presente de nota de remisión.-Hecho, devuélvase al Juzgado de primera instancia, encomendándose a la Sra. Juez cursar las notificaciones del caso.-El Dr. Alfredo A. Kölliker Frers quien actúa conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara n° 26/10 del 27.4.10, no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).-El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana suscribe la presente en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo General de esta Excma. Cámara nro. 20/2011, del 2.8.2011.-Fdo.: Juan R. Garibotto, Juan Manuel Ojea QuintanaAnte mí: Manuel R. Trueba

Aportes irrevocables

http://www.malvestuto.com/aportes_irrevocables.pdf
http://www.malvestuto.com/aportes_irrevocables.pdf

Trabajo dirigido por E H Richard del Dr F Malvestuto
Sobre aportes irrevocables y aumento de capital.
Universidad Austral

Registro Nacional de Sociedades RNS

Significativo avance en la implementación del
Registro Nacional de Sociedades

En el último año tomó gran impulso la iniciativa del gobierno nacional que busca implementar una base única de datos y conformar el Registro Nacional de Sociedades (RNS). Mendoza, Jujuy, La Pampa, Tucumán, Río Negro, Chaco y La Rioja ya adhirieron a la normativa, mientras que en varias provincias el proyecto está en tratamiento en las legislaturas
Según afirmaron desde la Inspección General de Justicia, organismo dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, «la propuesta apunta a lograr una mayor transparencia a fin de evitar la utilización de instrumentos societarios con el objetivo de violar la ley o los derechos de terceros».
Dr. Gonzalo de la Colina, Dr. Ernesto Kreplak, Dr. Felipe Álvarez y Dr. Marcelo Mamberti en la firma del convenio de cooperación entre la provincia de la Rioja y la IGJ.
Los datos de las registraciones societarias se integrarán en la base federal del RNS, facilitando el acceso a la información y la construcción de datos estadísticos. «De esta manera los terceros interesados, la justicia y los organismos estatales nacionales y provinciales podrán consultar los datos de una sociedad o entidad civil constituida en cualquier lugar del territorio nacional», aclararon desde la IGJ.
A su vez, señalaron que «contar con un registro nacional de sociedades permitirá asegurar la validez de los actos societarios en todo el país, evitar homonimias, incrementar la seguridad jurídica, a la vez que profundizar los mecanismos de transparencia fiscal, prevenir fraudes y facilitar la lucha contra otras prácticas delictivas, como el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo».
La implementación del Registro Nacional de Sociedades no altera las facultades de registro y control que tienen los organismos provinciales; es un registro de segundo grado al cual las provincias adhieren mediante la sanción de una ley local, conforme lo establece la Ley 26.047.

Articulo publicado Diario Registrado, el 14 de septiembre de 2011. Revista Digital Nro. 4

CNCom., DE ABAJO MÓNICA ISABEL c/ KARASIK DAVID s/ SUMARIO»,

1.-La norma prevista en el art. 99 de la ley 24522 regula lo atinente a la responsabilidad del acreedor por cuya petición se dictó una sentencia de quiebra que después resulta revocada, situación que no se presenta cuando no se interpuso recurso alguno contra la sentencia de falencia del deudor, quedando ella firme y procediéndose a la liquidación de distintos bienes del quebrado.

2.-La legitimación activa de la acción autorizada por el citado art. 99 corresponde exclusivamente al recurrente , es decir, al declarado en quiebra que obtuvo la revocación de la sentencia de falencia y, eventualmente, a sus sucesores universales, o sea, la legitimación no corresponde a terceros, sean o no acreedores del fallido.

3.-Cuando se trata de daños sufridos por terceros a causa de la declaración de quiebra o de actos procesales posteriores ejecutados como consecuencia de ella, la demanda indemnizatoria que pudieran promover tales terceros tiene una causa petendi diversa de la comprendida en la acción prevista por el art. 99 de la ley 24522 y la procedencia de la pretensión respectiva debe examinarse a la luz de las normas y principios generales sobre responsabilidad civil por actos ilícitos, comprensión a la cual, valga señalarlo, no se opone lo prescripto por el art. 142 , tercer párrafo, de la ley 24522 en cuanto establece que …La quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de daños por aplicación de esta ley… , pues los terceros mencionados por tal norma no son otros, en primer lugar, que los acreedores del fallido, cuyas pérdidas originadas en la quiebra no pueden ser objeto de resarcimiento, y en segundo lugar, quienes hubieran contratado con el quebrado y vieran que la falencia incide sobre la relación contractual que corresponda resolviéndola, haciéndola inoponible, dejando a opción del síndico su continuación o no, etc., ya que nada de esto origina un incumplimiento susceptible de reparación (cabe advertir, en este sentido, que la doctrina interpretativa uniformemente alude, de manera exclusiva y excluyente, a los acreedores y a los referidos co-contratantes del fallido como los sujetos aprehendidos por el precepto antes trascripto.

4.-Dejando de lado a los citados sujetos alcanzados por lo normado en el art. 142, tercer párrafo, de la ley 24522, todo otro tercero tiene a su alcance la posibilidad de reclamar por resarcimiento de daños que tengan causa en una declaración de quiebra a la que es ajeno, con tal que el perjuicio sufrido sea personal, directo y representa una lesión a un interés jurídicamente protegido; y ello, como se dijo, a la luz de las normas y principios generales sobre responsabilidad civil por actos ilícitos.

5.-Por razón de una quiebra mal decretada y de las consiguientes medidas adoptadas que afectaron ilícitamente a un tercero ajeno a ella (inhibición de bienes; interdicción de salida del país; clausura e incautación de bienes; etc.) puede llegar a responsabilizarse al apoderado del acreedor que la pidió, al juez que la dictó y aun al Estado Nacional por una defectuosa prestación del servicio de justicia.

6.-No puede responsabilizarse al acreedor peticionario de la quiebra o de medidas procesales ulteriores inherentes a la ejecución colectiva cuando ha actuado por apoderado pues respecto de los actos ilícitos no puede haber representación, toda vez que en lo que concierne a los daños extracontractuales la regla general es que el obligado a repararlos es su autor. De tal suerte, si el representante viola el derecho de un tercero al no tomar las precauciones para evitarlo, es el mandatario quien debe cargar con las consecuencias de los daños que provoque, ya que lo obrado con tal alcance constituye un acto que no se vincula necesariamente con el mandato, por lo que no puede ser imputada tal conducta y sus consecuencias al representado (art. 1946 CCiv.).

7.-Desde el momento que el derecho de propia justicia únicamente se acuerda por excepción, en la medida indispensable para excluir el peligro (vgr. art. 2470 CCiv.), va de suyo que el acceso a los tribunales constitucionalmente organizados, con el objeto de obtener el reconocimiento de los derechos, no admite cortapisas.

8.-Cada uno, por consiguiente, es libre de ocurrir ante los jueces exponiendo sus pretensiones, bien o mal fundadas, sin que ni siquiera la torpeza de los hechos que se invocan para justificar la demanda, sea circunstancia que autorice a cerrar las puertas del pretorio. Tan amplia es esta facultad, que bien ha podido verse en ella, antes que una obra puramente egoísta, el cumplimiento, más o menos conciente, de una verdadera función social, desde que defendiendo cada uno su propio derecho, no es solamente su particular interés que salvaguarda, sino el derecho y el interés de todos.

9.-Atento la amplia extensión y naturaleza del derecho de ocurrir a la justicia, que el ejercicio de una acción, o de una defensa, no puede por sí constituir una falta o entrañar, en principio, responsabilidad alguna, aun cuando se la hubiera declarado inadmisible: nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur.

10.-Aun tratándose de sociedades irregulares o de hecho, solo la inscripción otorga oponibilidad a la disolución frente a terceros. Nissen

En Buenos Aires, a 29 de noviembre de 2010, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «DE ABAJO MÓNICA ISABEL c/ KARASIK DAVID s/ SUMARIO», registro n° 21031/1998, procedente del JUZGADO N° 23 del fuero (SECRETARÍA N° 46), donde esta identificada como expediente Nº 32591, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo. El doctor Dieuzeide no interviene en el presente acuerdo por encontrarse recusado (fs. 386).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1°) El señor David Karasik logró que el 11/5/95 se decretara la quiebra de Abraham Geler, con quien la señora Mónica I. De Abajo había formado una sociedad de hecho para la explotación de la empresa identificada con el nombre comercial «A.G. Automotores». Como consecuencia de ello y a requerimiento también del peticionario de la quiebra, se clausuró el local en el que funcionaba la citada empresa, incautándose nueve automotores y dos ciclomotores (fs. 48/50, 69, 77/78 y 129/134 de la causa n° 63.735 «Geler, Abraham s/ quiebra», que se tiene a la vista). Posteriormente, la señora De Abajo se presentó explicando que la sociedad de hecho que había formado con Abraham Geler se encontraba disuelta al momento de decretarse la quiebra de este último, y que, aplicándolo a un negocio propio desvinculado de cualquier actividad realizada por el fallido, había continuado con el uso del nombre comercial «A.G. Automotores» por razones de economía y para aprovechar los elementos publicitarios existentes.En ese marco, requirió el levantamiento de la clausura, la restitución del local y de los vehículos incautados, petición a la cual la sindicatura designada en la quiebra prestó oportunas conformidades tras comprobarse que se trataba de bienes que no estaban alcanzados por el desapoderamiento (fs. 13/19, 136/137 de la causa n° 34.685 «Geler s/ quiebra s/ inc. restitución inmueble calle Lope de Vega 2323», y 186 de la causa n° 34.686 «Geler s/ quiebra s/ inc. restitución de vehículos» que se tienen a la vista).

2°) Con base en los antecedentes reseñados, la señora de Abajo promovió la presente demanda contra David Karasik para hacer efectiva la responsabilidad civil de este último por los daños y perjuicios que, dijo, sufrió a consecuencia de la clausura e incautación de bienes antes referida. Al efecto, calificó de ilícita la conducta del demandado imputándole dolo o, cuanto menos, negligencia por haber peticionado la referida clausura y procedido a la incautación de los vehículos alojados en el local de la calle Lope de Vega 2323 sin previamente haber constatado en forma debida que tales bienes no eran de pertenencia del quebrado Abraham Geler. Reclamó la indemnización del daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y por pérdida de chance (fs. 9/19). El demandado resistió la demanda oponiendo una excepción de prescripción y un planteo de inconstitucionalidad de la ley 24.573 . Asimismo, en cuanto al fondo, solicitó el rechazo del reclamo en función de otras defensas y sosteniendo especialmente no hallarse reunidas las exigencias que resultan del art. 99 de la ley 24.522, y ser además aplicable lo dispuesto por su art. 142, tercer párrafo (fs.42/51).

3°) La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de prescripción así como el planteo de inconstitucionalidad articulados por el demandado, y en cuanto al fondo del asunto resolvió desestimar la demanda argumentando, en prieta síntesis, que no podía juzgarse ilícita la actuación cumplida por el aquí demandado al peticionar en la quiebra de Abraham Geler la clausura e incautación cuestionada por la actora, toda vez que la disolución de la sociedad de hecho que ambos habían formado no fue debidamente inscripta de conformidad con lo ordenado por el art. 98 de ley 19.550, de manera tal que ese acto societario resultaba inoponible respecto del señor David Karasik. Al par de lo anterior, destacó el fallo de primera instancia que tampoco habían sido probado los daños invocados ni el dolo del demandado y que, por el contrario, la actuación de este último en la referida quiebra podía entenderse justificada en razón de la apariencia que la actora había generado al haber continuado con el uso del nombre comercial «A.G. Automotores» después de la invocada disolución de la apuntada sociedad de hecho.

Contra tal decisión apeló la parte actora (fs. 373), quien expresó agravios a fs. 387/392, que el demandado resistió en fs. 394/398.

4°) En primer lugar, se queja la parte actora por el silencio observado por la sentencia en cuanto a las costas derivadas del rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la ley 24.573 y de la excepción de prescripción. Entiende, en tal sentido que, por su carácter de vencido, el demandado debe ser condenado al pago de las expensas correspondientes a tales desestimadas defensas (fs.387 vta., punto II). Más allá de la interrelación que, por el modo en que fueron propuestas, se estableció en autos entre las dos defensas mencionadas (la prescripción fue opuesta bajo el presupuesto de la previa declaración de invalidez constitucional de la ley 24.573 en cuanto asigna a la mediación previa un efecto suspensivo del plazo extintivo aplicable), lo cierto es que se trata, conceptualmente, de articulaciones distintas que, consiguientemente, generan cada una su propio régimen de costas.

Teniendo ello en cuenta, juzgo que el agravio debe resolverse como sigue.

(a) Cuando el demandado planteó la inconstitucionalidad de la ley 24.573, la jurisprudencia contaba con un único precedente favorable a esa articulación. Dicho precedente fue mencionado por el demandado en fs. 43 vta. (CNCom. Sala B, 29/10/98, «Baterías Sil-Dar S.R.L. c/ Barbeito, Walter s/ sumario»). Sin embargo, posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó ese antecedente jurisprudencial, declarando la constitucionalidad de la ley 24.573 (Fallos 324:3184, sentencia del 27/9/2001 en la citada causa «Baterías Sil-Dar S.R.L. c/ Barbeito, Walter s/ sumario»). En otras palabras, al tiempo de promover el demandado la tacha de inconstitucionalidad de la ley 24.573, pudo considerar que le asistía razón para hacerlo, pero a partir de que fue conocido el fallo de la Corte Suprema sobre el asunto, debió aquél adecuar su conducta a tal novedad y no permitir la prosecución del pleito hasta el dictado de la sentencia de mérito manteniendo el planteo de que se trata; esto es así, especialmente teniendo en cuenta que el recordado fallo del Alto Tribunal estableció un criterio definitivo sobre el asunto, que necesariamente habría de ser observado por los tribunales inferiores en razón del acatamiento que deben a las decisiones de índole constitucional por la Corte Federal (CSJN, doctrina de Fallos 9:53; 25:368; 212:59; 212:253: Bidart Campos, G., La Corte Suprema, Buenos Aires, 1982, p.27). En esas condiciones, corresponde al demandado cargar con las expensas pertinentes pues, según aceptado criterio, no procede la exención de costas si la parte toma conocimiento del cambio de jurisprudencia y, no obstante ello, deja proseguir el litigio hasta la sentencia en lugar de desistir sin demora (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 100).

(b) El art. 76 del Código Procesal determina que las costas deben ser distribuidas en el orden causado si el actor se allana a la prescripción. En la especie no se presentó esta última situación. Por el contrario, la actora pidió el rechazo de la excepción respectiva y la imposición de las correspondientes expensas al demandado (fs. 63 vta.). Al ser ello así, ha de jugar el principio general aprobado por el art. 68, primera parte, del Código Procesal, imponiendo las costas al demandado vencido (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, p. 194; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, p. 108).

(c) En síntesis, las costas de las dos defensas referidas deben quedar a cargo del demandado, salvándose así la omisión incurrida en este aspecto por el fallo de la instancia anterior (art. 278 del Código Procesal).

5°) En segundo lugar, se agravia la parte actora por la decisión de fondo correspondiente al rechazo de su demanda. Al respecto señalo, ante todo, que la cita que el demandado hizo del art. 99 de la ley 24.522 no es pertinente, habida cuenta que esa norma regula lo atinente a la responsabilidad del acreedor por cuya petición se dictó una sentencia de quiebra que después resulta revocada (conf. Cámara, H., El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, 1982, t. III, p.1843; Argeri, S., Responsabilidad del acreedor peticionario de la quiebra, luego revocada, LL 1979-B, p. 1148), situación que no es la del presente caso en el que no se interpuso recurso alguno contra la sentencia del 11/5/95 que decretó la falencia de Abraham Geler, quedando ella firme y procediéndose a la liquidación de distintos bienes del quebrado.

Por lo demás, la legitimación activa de la acción autorizada por el citado art. 99 corresponde exclusivamente al «recurrente», es decir, al declarado en quiebra que obtuvo la revocación de la sentencia de falencia y, eventualmente, a sus sucesores universales (conf. Menéndez, A., Responsabilidad del peticionario de la quiebra, Buenos Aires, 1988, ps. 80/81), o sea, la legitimación no corresponde a terceros, sean o no acree dores del fallido. En rigor, cuando se trata de daños sufridos por terceros a causa de la declaración de quiebra o de actos procesales posteriores ejecutados como consecuencia de ella, la demanda indemnizatoria que pudieran promover tales terceros tiene una causa petendi diversa de la comprendida en la acción prevista por el art. 99 de la ley 24.522 y la procedencia de la pretensión respectiva debe examinarse a la luz de las normas y principios generales sobre responsabilidad civil por actos ilícitos (conf. Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, 2001, t. 3, p. 794), comprensión a la cual, valga señalarlo, no se opone lo prescripto por el art. 142, tercer párrafo, de la ley 24.522 (citado por el demandado a fs.47 vta.) en cuanto establece que «.La quiebra no da derecho a los terceros al resarcimiento de daños por aplicación de esta ley.», pues los terceros mencionados por tal norma no son otros, en primer lugar, que los acreedores del fallido, cuyas pérdidas originadas en la quiebra no pueden ser objeto de resarcimiento, y en segundo lugar, quienes hubieran contratado con el quebrado y vieran que la falencia incide sobre la relación contractual que corresponda resolviéndola, haciéndola inoponible, dejando a opción del síndico su continuación o no, etc., ya que nada de esto origina un incumplimiento susceptible de reparación (cabe advertir, en este sentido, que la doctrina interpretativa uniformemente alude, de manera exclusiva y excluyente, a los acreedores y a los referidos co-contratantes del fallido como los sujetos aprehendidos por el precepto antes trascripto; conf. Maffìa, J., Derecho Concursal, Buenos Aires, 1994, t. III-A, p. 288; Quintana Ferreyra, F., Concursos, Buenos Aires, 1986, t. 2, ps. 495/496, nº 2; García Martínez, R- y Fernández Madrid, J., Concursos y quiebras, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 937; Florit, S. y Rossi, J., Comentario teórico práctico a la ley de concursos, Buenos Aires, 1988, t. II, p. 429/430, nº 1041; Gebhardt, M., Ley de concursos y quiebras, Buenos Aires, 2008, t. 2, ps. 179/180, n° 2; Rivera, J., Roitman, H. y Vitolo, D., Ley de concursos y quiebras, Santa Fe, 2000, t. II, ps. 344/345; Heredia, P., ob. cit., t. 4, ps. 1070/1071; idéntica solución en el derecho italiano: Provinciali, R., Tratado de derecho de quiebra, Editorial AHR, Barcelona, 1958, t. II, ps. 305/306, n° 234). En otras palabras, dejando de lado a los citados sujetos alcanzados por lo normado en el art.142, tercer párrafo, de la ley 24.522, todo otro tercero tiene a su alcance la posibilidad de reclamar por resarcimiento de daños que tengan causa en una declaración de quiebra a la que es ajeno, con tal que el perjuicio sufrido sea personal, directo y representa una lesión a un interés jurídicamente protegido; y ello, como se dijo, a la luz de las normas y principios generales sobre responsabilidad civil por actos ilícitos. Es precisamente dentro de tal marco conceptual que, por ejemplo, por razón de una quiebra mal decretada y de las consiguientes medidas adoptadas que afectaron ilícitamente a un tercero ajeno a ella (inhibición de bienes; interdicción de salida del país; clausura e incautación de bienes; etc.) puede llegar a responsabilizarse al apoderado del acreedor que la pidió, al juez que la dictó y aun al Estado Nacional por una defectuosa prestación del servicio de justicia, tal como lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Tortorelli, Mario Nicolás c/ Provincia de Buenos Aires y otros» , sentencia del 23/5/06 (Fallos 329:1881 y LL 2006-D, p. 342, con nota de Andrada, A., Responsabilidad del Estado y de los jueces en razón de una equivocada declaración de quiebra). Pero, en cambio, no puede responsabilizarse al acreedor peticionario de la quiebra o de medidas procesales ulteriores inherentes a la ejecución colectiva cuando ha actuado por apoderado pues, como lo explicó el Alto Tribunal en el considerando 9° del fallo precedentemente, respecto de los actos ilícitos no puede haber representación (conf. Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. I, p. 221/222, n° 178, y t. IV-A, ps. 257/258, n° 2456, edición 1976), toda vez que en lo que concierne a los daños extracontractuales la regla general es que el obligado a repararlos es su autor (conf. Diez Picazo, L., La representación en el derecho privado, Madrid, 1979, p.97).

De tal suerte, si el representante viola el derecho de un tercero al no tomar las precauciones para evitarlo, es el mandatario quien debe cargar con las consecuencias de los daños que provoque (conf. Colombo, L., Culpa Aquiliana – Cuasidelitos, Buenos Aires, 1965, t. I, ps. 281 y 283), ya que lo obrado con tal alcance constituye un acto que no se vincula necesariamente con el mandato, por lo que no puede ser imputada tal conducta y sus consecuencias al representado (art. 1946 del Código Civil).

6°) Pues bien, según resulta de la lectura del juicio de quiebra, no fue personalmente el señor David Karasik sino su apoderado judicial quien denunció que en el local de la calle Lope de Vega 2323 ejercía su actividad comercial el señor Abraham Geler, solicitando su clausura (fs. 68, punto 2, de la causa n° 63.735 «Geler, Abraham s/ quiebra»). En tales condiciones, a tenor de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación reseñada anteriormente, la indemnización de los perjuicios invocados en autos, derivados de haber tenido que tolerar la actora los efectos de la ya mencionada clausura e incautación de bienes, debió ser reclamada, en su caso, contra dicho apoderado y no, como lo hizo, contra su mandante David Karasik, máxime ponderando no haber sido acreditado que las referidas medidas de aseguramiento que instó el mencionado apoderado se hubieran originado en datos aportados por el demandado, y sin que, por otra parte, del poder oportunamente otorgado por este último a aquél pueda extraerse conclusión alguna diversa a poco que se advierta su carácter general (fs. 6/7 de la causa n° 63.735 «Geler, Abraham s/ quiebra»). Bastaría señalar lo anterior para constatar la improcedencia de la demanda pues habiéndose fundado ella en un acto reputado ilícito, no se la dirigió contra quien hubiera correspondido, presentándose así una hipótesis de falta de legitimación pasiva que incluso podría ser declarada de oficio (conf. Palacio, L y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 7, p.356).

7°) Empero, solo para brindar una más amplia respuesta jurisdiccional al asunto, acorde con los alcances del debate postulado en autos por las partes, me permitiré todavía señalar lo siguiente.

(a)

Desde una perspectiva amplia, la demanda de autos se inscribe en el ámbito de la responsabilidad por el ejercicio de pretensiones procesales. Pues bien, tal como lo he destacado en diversas oportunidades (véase mis votos en esta Sala, 11/5/09, «Scheimberg, Samuel s/ sucesión y otros c/ The First Nacional Bank of Boston s/ ordinario»; íd. 4/6/09, «La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Botazzi, Eduardo Pablo s/ ordinario»; íd. 29/7/09, «Gasulla, Eduardo y otro s/ Altos Los Polvorines S.A. y otros s/ sumario»; íd. 31/8/10, «Jacobez, J. H. c/ Volkswagen Compañía Financiera S.A.»), desde el momento que el derecho de propia justicia únicamente se acuerda por excepción, en la medida indispensable para excluir el peligro (vgr. art. 2470 del Código Civil), va de suyo que el acceso a los tribunales constitucionalmente organizados, con el objeto de obtener el reconocimiento de los derechos, no admite cortapisas. Cada uno, por consiguiente, es libre de ocurrir ante los jueces exponiendo sus pretensiones, bien o mal fundadas, sin que ni siquiera la torpeza de los hechos que se invocan para justificar la demanda, sea circunstancia que autorice a cerrar las puertas del pretorio. Tan amplia es esta facultad, que bien ha podido verse en ella, antes que una obra puramente egoísta, el cumplimiento, más o menos conciente, de una verdadera función social, desde que defendiendo cada uno su propio derecho, no es solamente su particular interés que salvaguarda, sino el derecho y el interés de todos (conf. Acuña Anzorena, A., Estudios de responsabilidad civil, La Plata, 1963, p. 186; Josserand, L., El espíritu de los derechos y su relatividad, México, 1946, ps.51/52, n° 39). Es por ello, atento la amplia extensión y naturaleza del derecho de ocurrir a la justicia, que el ejercicio de una acción, o de una defensa, no puede por sí constituir una falta o entrañar, en principio, responsabilidad alguna, aun cuando se la hubiera declarado inadmisible: nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur (conf. CNCom. Sala D, 30/5/2008, «Gysin, Norberto y otros c/ Garovaglio y Zorraquin S.A. s/ nulidad de asamblea» , voto del suscripto). Absurdo sería pensar, sin embargo, que por sagrado e intangible que este derecho aparezca, ante la amplitud que legalmente se le acuerda, deba verse en él una prerrogativa absoluta, de la que pueda disponerse arbitrariamente, sin limitación alguna. Si cada uno fuese libre de recurrir a las vías legales, de utilizar en su favor «el arsenal formidable del procedimiento» (según la expresión de Josserand, L., ob. cit., p. 53), sin preocuparse antes de hacerlo de calcular la legitimidad de sus pretensiones y la honestidad de sus propósitos, indudablemente se alteraría con ello el orden social tanto más, sin duda, que si se permitiera a cada uno hacerse justicia por su mano, porque bajo la forma disimulada de una garantía legal, podrían ocultarse las intensiones más aviesas e inconfesables. Es precisamente para evitar que esto suceda, para impedir que un medio de prosecución del orden se convierta en causa de desorganización social, que según principio de unánime reconocimiento doctrinario, el derecho de estar en juicio deja de ser tal cuando se lo ejercita de manera abusiva, o, lo que es lo mismo decir, cuando quien de él se sirve lo hace torticeramente (conf. Acuña Anzorena, A., ob. cit., p. 187; en análogo sentido: Spota, A., Tratado de derecho civil – parte general, Buenos Aires, 1960, t. I, vol. 2-2, ps. 433/434, n° 341 y espec. p.456, n° 351). Ahora bien, el control que puede hacerse del derecho potestativo relativo al ejercicio de las acciones judiciales por vía de la noción del abuso del derecho, está sujeto a calificaciones especialmente rigurosas. Por eso, en el derecho francés, la Corte de Casación ejerce un control según el cual para calificar el carácter abusivo de las acciones judiciales no bastan fórmulas estereotipadas como que «la demanda carece de base objetiva», o que «la acción es abusiva» y semejantes (conf. Cadiet, L. y Le Tourneau, Abus de Droit, en Répertoire Dalloz de Droit Civil, París, 2002, p. 23). En consecuencia, el solo hecho de que la demanda hubiera sido interpuesta erróneamente no supone responsabilidad sin otras calificaciones, aunque haya causado daño al demandado, sin perjuicio de la facultad del juez para condenar en costas. Todo indica que la responsabilidad por acciones judiciales es correlativa a deberes de conducta que tiene un litigante de buena fe. La mala fe, en su caso, se expresa no sólo en la conducta maliciosa, sino también en la imprudencia temeraria en el ejercicio de la acción. El problema radica precisamente en determinar cuál negligencia es necesaria para que la actuación judicial sea tenida por abusiva. Todo indica que habiendo bienes institucionales en juego (como son el derecho a la acción y el interés por la observancia del derecho), el estándar de cuidado no puede ser excesivamente exigente. Por eso, el establecimiento de la responsabilidad requiere una circunstanciada relación del hecho dañoso que muestre una actuación calificable de abusiva respecto de la contraparte. En otras palabras, no basta atribuir negligencia para que haya lugar a la responsabilidad, sino que debe demostrarse por qué la imprudencia es tan grave que pueda ser tenida por abusiva (conf. Barros Bourie, E., Tratado de la responsabilidad extracontractual, Santiago de Chile, 2007, ps. 644/645, n° 451, ap.»a» y «b»). Cabe observar que la responsabilidad por actuaciones judiciales no sólo puede producirse con ocasión de la promoción de una demanda o de una ejecución abusiva, sino también durante el proceso, caso este último que debe entenderse comprendido en el ilícito civil más general de ejercicio abusivo de las actuaciones, si aparece una mala fe o negligencia temeraria por parte de quien provoca el daño (conf. Barros Bourie, E., ob. cit., p. 645, n° 451, ap. «c»).

(b)

En el sub lite la conducta ilícita imputada al demandado se refiere, como se sabe, no al pedido de quiebra que dedujera respecto de Abraham Geler, sino al acto procesal posterior determinado por el pedido de clausura de un local que, seguido de cierta incautación de bienes, afectó finalmente a la actora en su condición de tercera ajena al proceso falencial, situación esta última que, bien se ve, enmarca estrictamente en lo dicho en el párrafo anterior, y a la que no es ajena, desde luego, el criterio de ponderación circunstanciado igualmente referido. Ahora bien, la apreciación de los hechos del caso permite concluir que la petición de clausura y la incautación de bienes ejecutada en su consecuencia, no fue derivación de una actuación abusiva o de una falta de diligencia susceptible de generar responsabilidad, y menos de dolo. Para así concluir cabe ponderar, en primer término, que del citado requerimiento de clausura se corrió traslado al síndico, quien al contestarlo hizo propia la petición respectiva (fs. 70, 75 pto. XIII y 76 pto.XVII «b», de la causa n° 63.735 «Geler, Abraham s/ quiebra»). Es decir, la orden de clausura dispuesta por el juzgado actuante tuvo la conformidad del síndico designado en el juicio de quiebra de referencia. En segundo término, es significativo observar que al ser cumplida la clausura, quienes en ese momento se encontraban en el local sito en Lope de Vega 2323 (uno de ellos el cónyuge de la demandante) entregaron a dicho funcionario concursal el contrato de disolución de la sociedad de hecho formada por Abraham Geler y la actora Mónica Isabel de Abajo, cuyo objeto había sido la «.compra y venta de Planes de Ahorro y a la venta de autos por mandato, la que gira en plaza bajo la razón social de «A.G. Automotores», con domicilio legal en la Av. Lope de Vega 2323, Capital Federal.» (fs. 127 de la causa n° 63.735 «Geler, Abraham s/ quiebra»). Tal documento es sustancial para entender por qué la petición de clausura del apuntado local no puede ser concebida como el resultado de una «telenovela» a contrario de lo señalado en fs. 388 vta., sino como la natural consecuencia de un estado de cosas muy particular representado por la aparente subsistencia de una actuación cumplida en la plaza por la referida sociedad de hecho bajo un nombre comercial que reproducía las letras iniciales del nombre del quebrado Abraham Geler; estado de cosas aparente que, como lo señaló la sentencia apelada, frente a terceros no podía entenderse desaparecido en la medida que el referido contrato de disolución nunca fue inscripto en el registro público de comercio, debiendo recordarse, en tal sentido, que aun tratándose de sociedades irregulares o de hecho, solo la inscripción otorga oponibilidad a la disolución frente a terceros (art. 98 de la ley 19.550, texto según ley 22.903 ; Nissen, R., Sociedades irregulares y de hecho, Buenos Aires, 2001, p. 150; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General (sociedades nulas, irregulares y de hecho), Buenos Aires, 1997, t.6, ps. 545/546). Por lo demás, el apuntado estado de cosas aparente no podía juzgarse descartado, a contrario de lo igualmente señalado a fs. 388 vta., por el hecho de que los cheques que fundaron el pedido de quiebra indicaran como domicilio de pago uno distinto del de Lope de Vega 2323, ya que tal domicilio no es el del librador sino el del banco girado (art. 2 , inc. 4°, la ley 24.452; Martorell, E., Tratado de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2010, t. XIV, ps. 577/578); y que tampoco descarta el tenor de la notificación de fs. 43 de la causa n° 63.735 «Geler, Abraham s/ quiebra», ya que dicho tenor no es suficiente para reputar que los peticionarios hubieran conocido, a ciencia cierta, la disolución de la sociedad de hecho indicada, única situación frente a la cual no podrían ellos beneficiarse de la ignorancia inculpable que deriva de la falta de inscripción antes referida (conf. Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 480, texto y nota n° 1656).

(c)

Las particularidades señaladas precedentemente, en cuanto a que la petición de clausura y la consecuente incautación de bienes no puede ser desvinculada de un estado de cosas aparente que, en rigor, debe entenderse generado por la propia actora al continuar una actividad comercial a nombre propio sin cumplir previamente con lo dispuesto por el art. 98 de la ley 19.550, con el agravante de haberlo hecho valiéndose de un nombre comercial que reproducía la letras iniciales del nombre y apellido del quebrado, ponen de relieve que, en última instancia, los daños invocados en autos reconocen fuente en la propia conducta discrecional de la actora, a cuyas consecuencias debe estar (arg. art.1111 del Código Civil). (d)En fin, la prueba de los daños que la expresión de agravios dice suficientemente lograda pero no ponderada por la sentencia recurrida, no es bastante por sí sola para hacer progresar la demanda, toda vez que para lograr una condena por responsabilidad civil no basta con acreditar la existencia de un perjuicio sufrido causalmente relacionado, sino que es menester también que él sea imputable al presunto deudor, requisito este último que no concurre en la especie (conf. Llambías, J., ob. cit., t. I, ps. 121/122, n° 98).

8°) Por lo expuesto, propongo al acuerdo establecer -en los términos del art. 278 del Código Procesal- que las costas derivadas de las defensas de inconstitucionalidad y prescripción se impongan al demandado, y confirmar el fallo recurrido en lo demás que fue materia de apelación. Las costas de alzada deben distribuirse en el orden causado en atención al resultado obtenido (art. 68 , segunda parte, del Código Procesal). Así voto. El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo, adhiere al voto que antecede. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Imponer al demandado las costas derivadas de las defensas de inconstitucionalidad y prescripción.

(b) Confirmar el fallo recurrido en lo demás que fue materia de apelación.

(c) Distribuir las costas de alzada en el orden causado en atención al resultado obtenido (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

(d)Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean fijados los de la anterior instancia.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen. Pablo D. Heredia Gerardo G. Vassallo Fernando M. Pennacca Secret

CNCom., Transportes Bermejo S.H. c/ Petrobras Energía S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 24 días del mes de noviembre del año dos mil diez reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: «Transportes Bermejo S.H. c/ Petrobras Energía S.A. s/ordinario», en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 858/863?

El Señor Juez de Cámara, doctor Sala dice:

1.La sentencia de fs. 858/863 rechazó -con costas- la demanda deducida por Transportes Bermejo sociedad de hecho contra Petrobrás Energía S.A.

Para así decidir, el Juez de grado comenzó por destacar que la defensa había negado «rotundamente» que el vínculo con la actora hubiere derivado o se hallare regido por un «contrato marco tácito».

Señaló, al respecto, que se había demostrado la existencia aquel convenio; y resaltó que nada había dicho la iniciante sobre sus alcances, limitándose únicamente a invocarlo.

Afirmó que tanto el art. 1193 del Código Civil como el 209 del Comercial exigían la prueba escrita para todo contrato cuyo monto fuera superior a los valores expresados en dichas normas, no pudiendo suplirse esta omisión por la vía testimonial ni por presunciones.

Y enfatizó en que si bien era cierto que -como excepción- el mencionado art. 209 en su inc. 2° admitía los referidos medios de prueba en asuntos de mayor cuantía, siempre y cuando existiera principio de prueba por escrito (coincidentemente con lo previsto por el art.1192 in fine de la normativa civil); en la litis no se hallaba elemento alguno que, aún en vía indiciaria, permitiera presumir la realidad del vínculo basado en la invocada convención.

Empero, destacó el Magistrado que fue reconocido sucesivos contratos de transporte que la actora celebró con las antecesoras de la defendida y con esta última, entendidos como una locación de obra donde lo comprometido era un resultado pero con naturaleza, finalidad y características propias, que permitían afirmar que se trataba de un contrato sui generis, regido por principios especiales, que debían tenerse en cuenta para resolver las cuestiones jurídicas que podían presentarse en los distintos casos particulares; y, juzgó desde tal óptica que procedería analizar el caso.

Así, explicó que resultaba indudable que la actora brindó sus servicios de transporte para la demandada; mas no para ella sola sino que, además, prestó igual trabajo a otras empresas.

En cuanto a este punto, trajo a colación:

(i) el contenido de lo informado por otras firmas -no impugnado- como Rodolfo Alberto Donnet S.A. (fs. 536), Transpatagón (fs. 556), Ramón Rosa y Cía. S.A. (fs. 559), Transporte Maida (fs. 561), Integral Agropecuaria (FS. 592), Luis y Mario Andreoli S.A. (fs. 594), Don Mario S.A. (fs. 596), Transporte Mugas S.A. (fs. 601), suc. de Carlos H. Prósperi (fs. 633/5), Transporte Morala S.A. (fs. 655/6), Félix J. Nondedeu (fs. 668), Eduardo A. Wibaux (fs. 670), Carlos A. Sabatini (fs. 672), Aibal Servicios Agropecuarios S.A. (fs. 677), Logística Misqui Hué S.R.L. (fs. 678) y Transportes Sergio Frongia S.A. (fs. 698); y

(ii) lo declarado por los testigos Luis E. Acevedo (fs. 540/2, respuesta a las 4° y 5° repreg.), Walter N. Ornella (fs. 550/4, respuesta a la 11° del interrogatorio de fs. 549), Ramón Ramírez (fs. 566/7, respuesta a la 5° preg. del interrogatorio de fs. 565), y Santiago Casas Castano (fs. 584/8, respuesta a la 6° preg. del interrogatorio de fs.583), todos ellos dependientes de Petrobrás Energía S.A., cuya idoneidad no mereció objeciones.

Por ello, concluyó que no hubo exclusividad sino que la actora realizó su actividad libremente tanto para la demandada, cuanto para terceros ajenos a Petrobras Energía S.A. Esta última a su vez recurrió a diversos transportistas, y no sólo a la pretensora.

En cuanto a la operatoria que la accionada ideó para el transporte de sus productos, estimó el Magistrado que no podían efectuársele reproches en tanto no hubo contrato marco, por lo que nada pudo alterarse -y menos aún, incumplido.

Adicionó que no parecían irrazonables las exigencias y condiciones impuestas en el documento de fs. 105/16, por ser usuales en este tipo de negocio.

En cuanto a la invocada reducción de los volúmenes transportados por orden de Petrobras Energía S.A., describió que se demostró pericialmente que desde el 04.08.2003 hasta el 23.09.2003, la actora transportó algo más de 15.000 Tn; que desde el 02.01.2004 hasta el 30.12.2004 cargó alrededor de 19.300 Tn, y que desde el 21.01.2005 hasta el 29.12.2005 transportó 6.857 Tn (pericia contable, fs. 618, punto f). Mas puso énfasis en que esa evidente reducción del tonelaje transportado aparecía explicada merced a las testificaciones de Daniel O. Jousset, Walter N. Ornella, Santiago Casas Castano y Eduardo L. Hedegarard, todos dependientes de la demandada.

Así, subrayó que el primero había recordado un trabajo de auditoría realizado que arrojó por resultado que los volúmenes transportados por la pretensora fueron disminuyendo con el correr de los años, la falta de camiones (fs. 543/5, respuesta a las 12° y 15° preg. del interrogatorio de fs. 432 vta.); que el segundo había dicho que no siempre los vehículos de la actora se hallaban disponibles, y que esa situación se acrecentó con el paso del tiempo (fs. 550/4, respuestas a la 10° del interrogatorio de fs.549 y su ampliación); y, que el tercero y el cuarto coincidieron en cuanto a que no siempre tuvo disponibles sus unidades (fs. 584/8 y fs. 589/91, respuesta a la 17° preg. del interrogatorio de fs. 583).

Resaltó que si bien otro testigo -Germán A. Bértolo, también empleado de la demandada hasta el año 2007- dijo no haber sabido de incumplimiento alguno en que hubiere incurrido la accionante y desconoció las causas por las que la última dejó de cargar fluidos (fs. 766, respuestas a las 11° y 15° preg. del interrogatorio de fs. 736), lo cierto fue que preguntado respecto de si la sociedad actora siempre dispuso de camiones para ser cargados, respondió que en general era así, pero no siempre.

Concluyó que ninguno de los testigos examinados siquiera sugirió que la demandada disminuyera el volumen de carga a la actora; y expresó que nada se probó en cuanto a que la nueva operatoria ideada por «Petrobrás» fuera la causante del comprobado detrimento.

Por el contrario, señaló que todo indicaba a la luz de lo que surgía de esos testimonios, que el origen de aquél detrimento en el año 2005 obedeció a la ausencia de disponibilidad de camiones en que incurrió la reclamante.

Describió también el Juez de grado que recién a mediados del año siguiente «Transportes Bermejo» cursó a la demandada la misiva de fs. 414, en la que recordó a «petrobrás» su desempeño con sus antecesoras, aludió a la merma de los volúmenes transportados y a cierto reclamo ante la gerencia comercial, acusó a la accionada de haberle dispensado un trato discriminatorio «evidenciado en la falta incausada de carga de fluidos» y la «inexistencia de preaviso de la decisión de interrumpir la relación contractual», y le intimó a que en el plazo de 72 hs. ratificara o rectificara esa conducta bajo apercibimiento de promover acciones legales; resaltando que la actora había probado la existencia de aquellos reclamos referenciados en la epístola aludida mediante las declaraciones de Acevedo, Jousset, y Bértolo.Sin embargo, explicitó que el primero había dado cuenta de que luego de culminada la investigación, no había logrado evidenciarse ninguna conducta inapropiada por parte de Petrobrás Energía S.A.; que el segundo nada aclaró en cuanto al resultado de esa indagación; y, que el último explicó no haber conocido incumplimiento alguno que pudiere ser atribuido a la demandada.

Y que si bien ninguna respuesta recibió aquella misiva de fs. 414, la causa por la que a la accionante le fue impedida la carga fue explicada por los testigos Ramón Ramírez y Casas Castano -también dependientes de Petrobrás Energía S.A., cuya idoneidad no mereció impugnación, quienes sostuvieron que a Transportes Bermejo, en el curso del año 2006 le había sido impedido cargar fertilizantes, en virtud de su negativa a colocar en los vehículos un sistema de rastreo satelital denominado «Sitrac», cuyo gasto de instalación estaba a cargo de Petrobras Energía S.A.

Asimismo, destacó el Magistrado que el 23 de junio de MJJ3910l mismo año 2006, «Transportes» dirigió a la demandada la carta documento de fs. 418 por la que le comunicó su decisión de resolver el contrato por culpa de la destinataria de esa epístola.

Determinó en consecuencia que no medió trato discriminatorio ni fue incausada la decisión por la que la demandada dejó de abastecer los camiones de la actora sino que, por el contrario, quedó probado que la causa por la que en el año 2005 disminuyó el volumen de lo transportado fue la ausencia de disponibilidad vehicular y la negativa de la empresa actora a implementar el sistema de rastreo satelital que la demandada había impuesto con suficiente base contractual. Hizo mérito en que si bien fue la demandante quien decidió resolver el vínculo, su propia actuación aparejó tal resultado.

2. Apeló «Transportes Bermejo» (v. fs. 866) y fundó su recurso con la expresión de agravios glosada a fs. 877/898, respondido por Petrobrás a fs.903/911.

Las críticas de la accionante se encuentran encaminadas a cuestionar que la sentencia de grado: (i)haya errado en la calificación del vínculo habido entre las partes, que dice debió catalogarse de «contrato de distribución»; (ii)haya omitido considerar que la disminución de carga de fluidos fue consecuencia de un trato discriminatorio e incausado de parte de la demandada; (iii)haya justificado la variación del volumen transportado por la accionante; (iv)haya entendido que fue la propia actuación de la recurrente la que aparejó la resolución del vínculo; (v)haya efectuado una equivocada y parcializada interpretación de la prueba para arribar a tales conclusiones.

3.No sin antes recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo a pronunciarse acerca de las que estimen conducentes para fundar sus conclusiones y que resulten decisivas para la solución de la controversia (Fallos 307:2216 y precedentes allí citados), y que -de conformidad con el art. 386 del Código Procesal- tampoco están constreñidos a ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquellas que -según su criterio- sean pertinentes y conducentes para resolver el caso (Fallos 274:113; 280:320; entre otros); examinaré los agravios de la apelante.

3.a.Corresponde dilucidar cuál fue la naturaleza jurídica de la relación, pues aunque no medió controversia en cuanto a su existencia, no hay acuerdo respecto de la calificación de la misma.

Así, la accionante se mostró errática al definirla pues sostuvo un discurso pendular: al demandar calificó el vínculo como un contrato de transporte que se habría desarrollado dentro de los límites de lo que dio en llamar «acuerdo marco» (v. fs. 423, 423 vta., 427 vta. y 427 bis del escrito inaugural), mientras que al fundar su recurso se aferró a la idea de que era un contrato de distribución (v. fs. 889 vta.y ss.), agraviándose especialmente de que el a quo no se hubiera pronunciado en tal sentido (v. fs. 892).

La accionada argumentó, en cambio, que se trataron de sucesivos contratos de transporte instrumentados -a partir del ingreso de Petrobrás en escena- en distintas «órdenes de compra» (v. fs. 450 vta., 451 vta., y 452 de la contestación de demanda, y fs. 852 vta. del alegato).

Sabido es que el pacto de distribución es un contrato atípico que no se halla regulado especialmente, que puede caracterizarse como aquél en que el empresario comercial actúa profesionalmente por su propia cuenta, intermediando en tiempo más o menos extenso y negocio determinado, en una actividad económica que indirectamente relaciona al productor de bienes y servicios con el consumidor (Saúl Argeri, «Contrato de distribución», LL 1982-B-1039); y que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, siendo que su ganancia consiste, generalmente, en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominado impropiamente comisión y más acertadamente «margen de reventa» (CNCom., sala B, in re «López, G. v. Bodegas y Viñedos Grafignia Ltda.», del 17.02.1987 y publicada en ED 123- 461; «Barnech v. Cargill», del 27.12.2005; y, «Vázquez, Hugo A. v. Compañía de Alimentos Fargo S.A.», del 22.08.2007).

Es precisamente por ello que no puede sino estimarse que la estipulación que unió a los contendientes no consistió en un acuerdo de distribución pues no hubo suministro de un bien final al distribuidor, para que éste procediera a su colocación masiva a través de su propia organización en una zona determinada, a cambio de un porcentaje sobre el precio de venta del producto (conf. Osvaldo J. Marzorati, «Sistemas de distribución comercial», Editorial Astrea, p.53). Según los dichos de la propia accionante -corroborados por las declaraciones de los testigos- ésta se limitaba a trasladar los fertilizantes líquidos que la accionada le entregaba.

Se configuraron, entonces, sucesivos contratos de transporte entendidos como aquéllos por los cuales «una persona asume la obligación de transferir o hacer transferir una cosa de un lugar a otro, a cambio de una remuneración llamada, según el caso, porte, flete, precio, etc.» (Juan B. Siburu, «Comentario del Código de Comercio Argentino», t. III, Abeledo Editor, p. 167) y regidos por el art. 162 y ss., Código de Comercio, que habrían persistido con regularidad durante varios años.

3.b.No obstante la calificación que he efectuado en el apartado precedente, fuera que nos halláramos frente a un contrato de distribución o a uno o varios contratos de transporte, tal cuestión no es decisiva a fin de solucionar la controversia planteada en el sub lite.

En efecto, «Transportes Bermejo» persiguió la indemnización de los perjuicios que adujo le fueron causados a raíz de los incumplimientos que achacó a la demandada, y no aparece necesario para que los daños derivados fueran indemnizables, que hubiera un contrato de distribución. Aún en casos de ruptura de contratos de transporte que no cuentan con plazo determinado, es principio aceptado que cualquiera de los contratantes puede dar por concluido el acuerdo, pero no debe obrar abusivamente sin otorgar un preaviso adecuado, razonable para que la cocontratante pueda reorganizar su actividad; de lo contrario tal resolución deviene ilegítima (CNCom., sala A, 03.05.2007, «Paradiso Trans S.R.L. c/ Massalin Particulares S.A.», Lexis Nº 70039546; sala C, 06.02.2004, «Hermida, Daniel Mario c/ Pepsico Snacks S.A. s/ ordinario», Lexis Nº 11/37258; sala D, 16.10.2009, «Xibila, Miguel c/ Ciencia Al Servicio del Movimiento S.A»; y, sala E, 23.09.2004, «Defeo, Sergio A. v.Pepsico Snacks Argentina S.A.», Lexis Nº 70017731). Tampoco ha de tolerarse un abuso ilegítimo de la posición dominante que ostente una de las partes en desmedro de la otra (art. 1071 del Código Civil).

En cambio, lo determinante en la especie es dilucidar si medió ilicitud en la conducta de «Petrobrás» y, en su caso, si derivaron en perjuicios para la actora.

3.b.1.»Responder civilmente» es resarcir los daños ocasionados a otros, por una conducta lesiva antijurídica o contraria a derecho; de manera que resulta responsable quien está obligado a reparar, por medio de una indemnización, un perjuicio sufrido por otras personas (Félix A. Trigo Represas – Marcelo J. López Mesa, «Tratado de la Responsabilidad Civil», T. I, Editorial La Ley, p. 15).

La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la configuración de cuatro presupuestos: (i) el incumplimiento objetivo o material; (ii) un factor de atribución de responsabilidad; (iii) el daño; y (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño.

Sin la concurrencia de estos recaudos no hay responsabilidad.

3.b.2.La conducta es antijurídica, ilícita o ilegal, cuando está en contradicción con el ordenamiento jurídico, tomado éste en su conjunto (Julio César Rivera, «Instituciones de Derecho Civil -Parte General», LexisNexis, 2007, Lexis Nº 9204/009166).

Recuerdo que la accionante reprochó a «Petrobras» el haberle dispensado un trato discriminatorio que se habría configurado mediante la disminución injustificada del volumen de carga de mercadería, haciendo hincapié en que tal proceder habría tenido origen en su negativa a oblar a ciertos dependientes de la demandada una «comisión» sobre los importes que a ella se le facturaban y en la denuncia de tales hechos que habría formulado frente a los directivos de la demandada.Endilgó también a la accionada un obrar abusivo en virtud de su posición dominante, tanto en la redacción de las cláusulas contenidas en las órdenes de compra relativas a los volúmenes de carga comprometidos, como en la forma en la que dio por culminado el vínculo.

«Petrobrás» reconoció haber reducido los volúmenes de mercadería entregados mas justificándose en la propia conducta de la transportista al no tener a disposición los camiones necesarios para cumplir con los requerimientos que se le formularan y negarse a instalar un sistema de rastreo satelital.

Aprecio que la accionante no logró acreditar el obrar discriminatorio que dice le habría dispensado su co-contratante.

En cuanto a que la mengua de carga de mercadería obedeció a la negativa de la actora a oblar impropias «comisiones» requeridas por dependientes de la demandada, advierto que si bien algunos testigos dieron cuenta de que quienes determinaban a qué compañía de transportes se convocaba para efectuar el flete eran los encargados de depósito (v. declaración de los Sres. Acevedo -rta. 14 a fs. 541, Jousset -rta. 12 a fs. 544-, y Hedegarard -rta. a 7° repregunta formulada por la actora a fs. 591-), ninguno de ellos adujo tener conocimiento de que éstos requirieran pagos a cambio de ello (v. declaraciones de los Sres. Sabatini -rta. 12 a fs. 796 vta.-, Jouset -rta. a 2° repregunta formulada por la demandada a fs. 545-, Ornella – rta. 16, fs. 553-, y Ramírez -rta. 16 a fs. 567-). Aunque la pretensora formuló reclamos en la compañía con respecto a la falta de trabajo (v. rta. 17° y 19° de la testimonial Jouset -fs. 544 vta.- y rta. 17° de la de Acevedo), tampoco demostró que las averiguaciones realizadas al respecto hubieren arrojado resultados que favorecieran su postura. De la declaración del deponente Acevedo se desprende que en Petrobras se realizó una investigación en torno al asunto y no se constataron conductas inapropiadas del dependiente en cuestión (v. rta. 18 a fs. 541 vta.de su testimonial).

Como contrapartida, «Petrobras», logró evidenciar los motivos en los que justificó la merma en la carga.

En efecto, en diversos pasajes de las testimoniales se declaró que «Transportes Bermejo» no tenía siempre los camiones a disposición (v. fs. declaraciones Jousset -rta. 12 a fs. 544-, Ornella -rtas. 5, 10, 13 a fs. 551 y 552, y 4° a ampliación del interrogatorio formulado por la actora a fs. 554-, Casas -rtas. 17 y 27 a fs. 565 y 586-, y Hedegarard -rtas. 17 y 27 a fs. 590-); extremo que también quedó corroborado con el e-mail acompañado por la actora como prueba documental a su demanda -fs. 284- del Sr. Ornella al Sr. Bermejo, del 04.08.2005, en el que indica que pedían camión y la actora no contaba con disponibilidad.

No desvirtúa lo expresado la documentación glosada como Anexo XIV al escrito inaugural (fs. 206/363) continente de informes expedidos por la empresa Hawk y por cuadros elaborados en torno a ello por Transportes Bermejo, de los que surgiría la ubicación de 6 camiones de esta última firma -en el período comprendido entre el 01.04.2005 al 31.12.2005-, reconocidos en su autenticidad por «Petrobras» a fs. 452 in fine de su responde.

Ello por cuanto: (i) de sus propios gráficos fluye que dichos rodados se encontraron en varios momentos realizando otros trabajos (vgr. el patente «BNI018» desde el 01.04.2005 hasta el 28.05.2005 y desde el 14.10.2005 al 31.12.2005), o que no estaban en servicio (vgr. el patente «EZO618» desde el 01.04.2005 al 27.06.2005, o el «EMG 957» desde el 24.10.2005 hasta el 31.12.2005); (ii) del cotejo de dichos documentos con el ya referido e-mail del empleado de Petrobrás -Sr.Ornella- a Transportes Bermejo se advierten ciertas contradicciones, ya que en el correo electrónico se refiere que la accionante no tenía vehículos disponibles al 04.08.2005 sin que ello resultara controvertido en la respuesta a dicho correo por la transportista (acompañado a fs. 284 con la demanda), mientras que en el cuadro en cuestión se desprendería que los camiones «EZO618», «BNI018», «EMG957», «ARM258» y «ECC335» estaban «disponibles» en la misma fecha (v. fs. 299 y 301); (iii) si bien los informes de Hawk determinan que los camiones estaban en la zona de Campana, no resulta posible conocer el motivo por el que se hallaban allí (v. fs. 676 y 725 de las rtas. de dicha firma al pedido de informes que se le cursara); (iv) quedó acreditado que Transportes Bermejo prestaba también servicios para terceros e incluso para clientes de Petrobras (v. fs. 621 de la pericia; v. rta. 11 de la testimonial de Ornella -fs. 551-, rta. 14 de la de Ramírez -fs. 566 vta.-, y rta. 18. de la de Hedegarad; y contestaciones de oficio de «Ramón Rosa y Cía.» -fs. 559- e «Integral Agropecuaria SCC» -fs. 592-), razón por la cual sus vehículos pudieron encontrarse cerca de la planta de Campana de la demandada con el fin de cargar mercadería para ellos y no para Petrobras; y, (v) del e-mail cursado por «Petrobras» con motivo de la recepción del mentado informe surgen divergencias entre la planilla elaborada por Hawk y el cuadro realizado en base a las mismas por la accionante, como ser que el carguero patente «ECC335» figura como «disponible» los días 9, 10, 11, 12, 13, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 28 y 29 en este último pero en el detalle de movimientos de la empresa de rastreo no existe información sobre su ubicación en dichas fechas (v. fs. 307).

Asimismo, mediante los dichos de los Sres. Ramírez -rta. 15 a fs. 567- y Casas -repregunta demandada fs.586-, y el intercambio de correos electrónicos acompañado por la accionante a su escrito liminar (v. fs. 362/363), se demostró su negativa a instalar el sistema de rastreo «Sitrac» que exigía «Petrobras» a sus transportistas.

Por último y en lo referido a este punto, dos aspectos más me persuaden de que los motivos por los que mermó la carga a favor de la demandante tuvieron que ver más con su comportamiento que con un obrar imputable a la pretendida: (i) el hecho de que el dependiente de Petrobrás, a quien «Transportes Bermejo» imputara la solicitud de «comisiones», era el encargado del depósito de la ciudad de Tres Arroyos (v. fs. 591 de la testimonial del Sr. Hedegarard), de manera que si hubiera existido un actuar ilícito y la accionante se hubiera resistido, ello sólo hubiera afectado su trabajo en dicha zona pero no en las demás que operaba -como Bahía Blanca, Chacabuco, Trenque Lauquen, Campana, etc. (v. fs. 618/620 vta. de la pericial)-; y, (ii) ya existía disminución en la contratación de los servicios de Transportes Bermejo en el primer semestre de 2003, cuando todavía «Petrobras» no había adquirido «Pecom»; nótese que allí sólo se transportaron 7879,81 toneladas entre enero y julio de 2003, cuando en el año anterior se había fletado un total de 36.465,23 de la cuales más de 12.000 correspondieron al primer semestre (v. fs. 612/613 vta. de la experticia).

En lo atinente a que «Petrobras» contratara a otras empresas que no contaban con «órdenes de compra» -como sí lo hacía «Transportes Bermejo»- para que efectuaran trabajos de transporte, no observo en tal proceder actuar antijurídico. No existía ningún pacto de exclusividad que obligara a la demandada a contratar únicamente con quienes contaban con ellas. De la pericia contable fluye -además- que la propia demandante transportó mercadería sin contar con la emisión de dichos documentos a su favor (v. cuadro de fs.622 bis vta.).

En lo concerniente al obrar arbitrario y al abuso de la posición dominante, si bien no puede desconocerse que en una vinculación entre una compañía como la demandada y una de las dimensiones de la accionante puede existir, subordinación; he sostenido en diversas oportunidades que detentar una posición dominante en una relación contractual no implica de suyo «obrar abusivo» sino que se requiere una actuación deliberada a través de cláusulas destinadas a perjudicar al contrario, establecer relaciones desiguales o inequitativas, inducir a error a la contraparte con la intención de obtener un beneficio desmedido a expensas o en perjuicio de la otra.

En definitiva, aun aceptando que la parte demandada tuviera una posición más fuerte en la vinculación y haya impuesto las condiciones contractuales, ello no es causal que invalide per se lo pactado; pues además de la alegada asimetría económica, lo que debe probarse es que ha mediado abuso en la utilización de esa posición para causar daño, de modo que pueda calificarse a su conducta de ejercicio disfuncional del derecho en los términos del art. 1071 del Código Civil (esta sala, 20.11.2008, «Conosud S.A. v. Refinerías de Maíz S.A.I.C.» y sus citas).

En ese contexto, no parece que la actora se halle en condiciones de invocar que la demandada se haya «aprovechado» de ella. Ello se explica tanto porque, al momento en el que Petrobrás tomó el control de «Pecom» (2003, conf. fs. 424 de la demanda), «Transportes Bermejo» era una sociedad mercantil con vasta experiencia en el rubro que ya transportaba combustible para YPF desde el año 1967 y fertilizantes líquidos para una antecesora de la accionada -PASA- desde 1996 (v. fs. 422 vta. y 423 de la demanda); como por el hecho de que sus camiones servían para prestar servicios de transporte de diversas mercaderías (v. rta. 12 de la testimonial de Ornella -fs. 551 in fine/552-, 15 de la de Ramírez -fs.566 vta.- y 19 de la de Hedegarard -fs. 590-) y a otras firmas diferentes de la demandada (v. fs. 621 de la pericial contable de la que surge el porcentaje de facturación de la actora a otras empresas distintas de la accionada y sus antecesoras).

Además, tampoco se evidencia que «Petrobrás» contrarió la buena fe viciando el vínculo que la unió con la «Transportes» mediante la redacción de cláusulas contractuales abusivas; ni que dicha característica pueda predicarse respecto de las contenidas en las órdenes de compra relativas a los volúmenes de carga comprometidos.

Si bien en los «avisos de compra» que emitía se fijaba una específica cantidad de toneladas a transportar y un precio en dinero por dicho servicio, en todas ellas se destacaba que los volúmenes indicados eran aproximados y que no implicaban compromiso de cumplimiento alguno por parte de la petrolera (ver: fs. 115 del aviso de compra N° 5100063-001-OR del 18.08.2005, fs. 82 del N° 4100050-001-OR del 28.06.2004, y, fs. 67 in fine del N° 3100051-001-OR del 18.09.2003).

Tal cuestión resultó avalada por prueba de testigos, reveladora que las órdenes de compra para transportes de fertilizantes nunca comprometían el volumen o cantidad a transportar sino que sólo daban una indicación de los mismos, «.a los efectos internos de la compañía «PESA» o «Pecom» para el control presupuestario o niveles de autorización.» (v. fs. 766 -rta. 12°- de la declaración de Bertolo, y, fs. 541 y 542 -rtas. 12° y 2° a las repreguntas de la demandada- en la testimonial del Sr. Acevedo). También por el propio comportamiento desplegado por Transportes Bermejo en los períodos correspondientes a los años 2003 y 2004 (art. 218 del Código Comercial), en los que los avisos de compra consignaban una cantidad a transportar que resultó ampliamente superada en los hechos, siendo que realizó fletes por volúmenes mucho mayores a los consignados en tales documentos (v. «Totales» a fs. 619 y 620, y 622 bis vta.de la experticia).

Con respecto al supuesto abuso que habría existido en cuanto al modo en el que se concluyó la relación contractual, subrayo que quien dio por finiquitada la misma fue la demandante mediante la carta documento del 22.06.2006 (v. fs. 426 vta./427 de la demanda) y que, de todo lo antedicho, se desprende que los motivos que allí expusieron para resolver el contrato no resultaron fundados.

De modo que no encuentro configurada ninguna conducta antijurídica de parte de la accionada.

Destaco, finalmente, si bien para arribar a estas conclusiones he valorado -al igual que lo hizo el a quo- determinadas declaraciones prestadas por los dependientes de «Petrobras», tal relación no invalida su testimonio, aunque imponga que los mismos sean juzgadas con mayor estrictez (conf. CNCom., sala A, 12.08.1994, «Abbonizio, Carina S.a. c/ Garage Uruguay S.A.»; y, esta Sala, 17.09.2007, «Stenfar S.A.I.C. c/ Natoli Carlos Hernán s/ ordinario») pues -en el caso- sus dichos no son divergentes entre sí ni respecto de las demás pruebas producidas, ni tampoco se ha producido evidencia suficiente e idónea que los contradiga; cuestión a la que cabe adicionar que muchas veces son precisamente tales personas quienes pueden conocer las alternativas de la vinculación (esta Sala, «IBM Argentina c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos s/ ordinario» , del 22.03.2002), y que cuando los hechos materia de controversia pasan en su presencia, son quienes se encuentran en mejores condiciones de contribuir a su esclarecimiento (esta sala, «Sánchez Floreal y otro c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario», del 10.12.2004).

3.b.3. Soslayando las consideraciones que efectuara respecto de la inexistencia de obrar antijurídico de la demandada, juzgo que la acción entablada por Tran sportes Bermejo no podría además prosperar, en tanto el reclamo por los perjuicios efectuado no resulta admisible.

En efecto, el daño es el menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio, a causa del incumplimiento del deudor (Jorge J.Llambías- Raffo Benegas /Actualizador/, «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones», Lexis Nº 7006/003049); y, siguiendo a Henri y León Mazeaud y André Tunc, puede afirmarse que el primer elemento constitutivo de la responsabilidad civil es el detrimento padecido por el acreedor, ya que no puede haber responsabilidad sin un daño.

En esta materia, la regla general es: donde no hay interés no hay acción y ella es aplicable tanto a la responsabilidad delictual como a la contractual (v. «Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual», ed. 1961, capítulo III, págs. 293 y sgtes.; y, esta Sala -en integración diferente y con voto del doctor Ramírez- 11.12.1986, «Santiago, Erasmo Julián c/ Whitelow, Alfredo Antonio» y 06.03.2006, «Fernández, Horacio Daniel c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario», entre otros). Es al actor perjudicado a quien compete producir la prueba necesaria para contribuir a formar la convicción del juez tanto acerca del quantum del daño resarcible como de su existencia, ya que esta convicción constituye el presupuesto de la declaración contenida en la sentencia liquidatoria del mismo (conf. Adriano De Cupis, «El daño – Teoría General de la Responsabilidad Civil-«, Bosch Casa Editorial S.A., p. 540 y 232/233).

Tales principios resultan reafirmados tanto por el art.1067 de nuestro Código Civil al decir que «.no habrá ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar.»; como por el 377 del Código Procesal al disponer que «.incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido.».

En el caso, la accionante reclamó: (i)Margen de utilidad que habría dejado de percibir por incumplimiento de la orden de compra 5100063-001-OR del 18.08.2005, en tanto ella resultó emitida por $ 975.000 y sólo se llegaron a transportar $ 540.365,34, de manera que calculando un margen de utilidad neta del 25% de la facturación, se habría visto privada de percibir la suma de $ 135.091,33; (ii)Falta de preaviso, por la actitud de Petrobrás al pretender rescindir el contrato sin aviso previo -de facto, cuestión que dijo se tradujo en la ausencia injustificada e incausada de carga de fluidos- conformaba un abuso de derecho en los términos del art. 1071 de Código Civil, calculando este rubro tomando en consideración las utilidades netas correspondientes a la última orden de compra emitida (25% de $ 975.000), lo que arrojaba la suma de $ 243.750; y, (iii)Pérdidas acaecidas en el curso de la relación contractual, consistente en el resarcimiento de los márgenes de utilidad dejados de percibir de acuerdo a sus proyecciones, que habrían ascendido a $ 1.286.811.

Respecto del primer rubro relativo a las ganancias no obtenidas por incumplimiento del «aviso de compra» 5100063-001-OR del 18.08.2005 he de destacar que: (i)si bien resulta cierto que la misma resultó emitida por $ 975.000 (v. copia fs. 103), no lo es menos que -conforme ya lo refiriera en el apartado anterior- el «Anexo Condiciones Generales» formaba parte de ella y que también aclaraba que «El acuerdo adjunto es parte integrante del presente», siendo que allí se disponía que:»Las cantidades y/o volúmenes indicados son aproximados y no implican compromiso de cumplimiento alguno por parte de PETROBRAS ENERGIA S.A.» (v. fs. 115); (ii) de las testimoniales se desprende que los avisos de compra para transportes de fertilizantes nunca comprometían el volumen o cantidad a transportar sino que sólo daban una indicación de mismos, «.a los efectos internos de la compañía PESA o Pecom para el control presupuestario o niveles de autorización.» (v. fs. 766 -rta. 12°- de la declaración de Bertolo, y, fs. 541 y 542 -rtas. 12° y 2° a las repreguntas de la demandada- en la testimonial del Sr. Acevedo); (iii) del tenor del aviso N° 3100051-001-OR del 18.09.2003 (glosado en copia a fs. 60 y ss. y con vigencia entre el 01.09.2003 y el 31.12.2003 -v. fs. 67-) surge que «.las cantidades indicadas son aproximadas y NO IMPLICAN compromiso de cumplimiento alguno por parte de PESA» (v. fs. 67 in fine); y, del N° 4100050-001-OR del 28.06.2004 (glosado en copia a fs. 82 y ss. y con vigencia entre el 14.06.2004 y el 31.12.2004 -v. fs. 88-) y emitido por $ 250.000, también surgía una leyenda que indicaba que «.el monto indicado en la presente orden de compra, es un estimado del monto total a facturar por el proveedor desde el inicio de la vigencia de la presente y hasta la finalización de la misma.» siendo que «.no implica compromiso de cumplimiento alguno por parte de Petrobrás Energía S.A., siendo factible un volumen de facturación por parte del proveedor en exceso o en defecto respecto de lo indicado.». Mientras en la pericial contable se dictaminó que en ambos períodos el transporte de mercaderías por parte de la accionante a favor de la accionada excedió lo allí pactado tanto en el volumen de toneladas movilizado como en el precio del servicio acordado (v. fs.619 y 620) y que Transportes Bermejo efectuó otros transportes para la demandada sin contar con la emisión de dichos instrumentos a su favor (v. fs. 622 bis vta.); con lo que se demuestra que las órdenes de compra eran sólo a efectos estimativos; y, (iv) la propia actora postuló en su demanda que esperaba facturar en esos años muchas más toneladas que las contenidas en los referidos documentos y, por ello, reclamó diferencias de proyecciones (v. fs. 429 vta./430).

Concluyo que, efectivamente, los avisos de compra emitidos por la demandada tenían efectos simplemente estimativos y no importaban compromiso de transporte -ni mínimo ni máximo- de las cantidades allí consignadas.

Adicionalmente advierto que la accionante no trajo al proceso prueba idónea destinada a demostrar que, en el período de vigencia de esta orden de compra, no hubiera realizado trabajos de transportes de mercaderías para otros sujetos con sus camiones o bajo la modalidad de contratación de fleteros externos con la que también se desempeñaba según la pericia (v. fs. 607); o de que, aún habiendo prestado servicios a terceros, hubiera obtenido por ellos un pago menor al comprometido por Petrobrás.

Así es que todo lo hasta aquí expuesto inhibiría -a mi juicio- el otorgamiento de la indemnización pretendida por este rubro.

En cuanto a la segunda reparación que solicitara con motivo en la «falta de preaviso» otorgado por Petrobrás, he de destacar que este tipo de indemnización ha sido reconocido a fin facilitar el reacomodamiento de la operatoria comercial (esta Sala -en integración anterior-, 24.03.2003, «Laiño, Néstor C. c/ Nestlé Argentina S.A.» , LL 2003-F, 569, entre muchos otros; y, en igual sentido: Rouillon, «Código de Comercio Comentado y Anotado», T. II, Editorial La Ley, p. 743) al co-contratante que sufre la rescisión del contrato.

La exigencia de tal preaviso posee justificación de índole jurídica y de naturaleza práctica y económica.La primera radica en el hecho de que constituye derivación del principio general de buena fe -art. 1198 del Código Civil- (CNCom., Sala C, «Hermida, Daniel Mario c/ Pepsico Snacks S.A. s/ ordinario», ya citado), que veda los comportamientos intempestivos y sorpresivos, contrarios a la confianza y cooperación propias de la relación de distribución; y, las segundas, se refieren a que el complejo entramado de relaciones económicas y comerciales que se produce entre las partes en este tipo de contratos, debe ser desmontado para avocarse a la implementación de nuevos esquemas de comercialización y permitir la búsqueda de alternativas comerciales, la reorganización de su empresa y la eventual liquidación de stocks remanentes (Rouillon, Ob. Cit., p. 743).

Empero, en el sub judice fue la propia accionante quien decidió poner fin a la relación que la vinculara con Petrobrás (v. fs. 426 vta. de la demanda y sus referencias a la CD fechada 22.06.2006) y no ha resultado acreditado que hubiere mediado conducta antijurídica de la demandada que justificara tal proceder, de manera que no resultaría tampoco pertinente el otorgamiento de indemnización por este concepto.

Finalmente, el ítem consistente en las llamadas «Pérdidas acaecidas en el curso de la relación contractual» consistentes en los márgenes de utilidad dejados de percibir por el actor de acuerdo a sus proyecciones, las mismas tampoco podían progresar.Si bien resulta viable la reparación de la pérdida de chance que resulta ocasionada al acreedor a raíz del comportamiento de su deudor, para ello es necesario que revista un grado de certeza acerca de que -conforme el orden natural o el curso ordinario de las cosas- las previsiones tenidas en mira ofrecen posibilidades serias de concretarse, pues de lo contrario se convierte en un daño eventual, no alcanzado por la obligación de reparar (Edgardo López Herrera, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», LexisNexis, Lexis Nº 7004/002146).

En el caso, Transportes Bermejo no logró comprobar que el perjuicio reclamado por este concepto haya configurado efectivamente una pérdida de chance, en el sentido antes apuntado, ni trajo al proceso prueba alguna que justificara las proyecciones de incremento que efectuó al demandar.

En efecto, los contratos de transportes habidos entre las partes se perfeccionaban año a año y variaban tanto en cuanto al volumen transportado cuanto a los importes contenidos en los mismos, de manera que la accionante mal puede invocar la existencia de certeza o de elevadas posibilidades de que fuera a ser contratada para efectuar la entrega de mayores cantidades, y menos aún justificar -sin ningún tipo de acreditación- la procedencia de los i ncrementos que proyectó a fs. 429 vta./430 vta. del escrito de inicio.

Reitero que al efecto, además, tendría que haber probado la reclamante que mantuvo parada total o parcialmente sus transportes por el proceder de «Petrobras», o, en su defecto, una disminución en sus ganancias.

4.En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con costas (art. 68 párrafo 1ero. del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

El Señor Juez de Cámara, doctor Baraglló no interviene en estos autos por haberse excusado a fs. 901. (art. 17 :1 Cod. Procesal).

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga.

Ante mí: Sebastián I. Sánchez Cannavó.

Es copia del original que corre a fs.del libro nº 30 de Acuerdos Comerciales, Sala «E».

SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ

Secretario de Cámara

Buenos Aires, 24 de noviembre de 2010.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora, con costas (art. 68 párrafo 1ero. del Código Procesal). Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.

ÁNGEL O. SALA

BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA

SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ

Secr

Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial AZUL, disolución sociedad conyugal

En la Ciudad de Azul, a los 14 días del mes de Julio de dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala I, Dres. Lucrecia Inés Comparato, Ricardo Cesar Bagú y Esteban Louge Emiliozzi, para dictar sentencia en los autos caratulados: «C. P. M. C/ R. C. R. S/ DISOLUCION SOCIEDAD CONYUGAL» (Causa Nº 55.130), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Doctores COMPARATO – BAGU – LOUGE EMILIIOZZI.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ra.-¿Es justa la sentencia de fs. 292/296vta.?

2da.-¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

-V O T A C I O N-

A LA PRIMERA CUESTION: la Señora Juez Doctora COMPARATO dijo:

I.a) El presente incidente de disolución de sociedad conyugal -reconducido en la sentencia como liquidación de sociedad conyugal fue promovido por la señora P. M. C., contra el señor C. R. R., solicitando se adjudiquen los bienes según el acuerdo arribado en los autos caratulados «C., P. M. y R. C. R. s/ Divorcio Vincular» (en trámite en el Juzgado de Paz Letrado de Rauch).

Relata, en su presentación inicial, que una vez llegado a su etapa final el trámite de divorcio surgieron los inconvenientes en relación a la disolución de la sociedad conyugal, debido al incumplimiento de su ex-esposo para concluir con lo que habían suscripto de común acuerdo. Que la situación generó un intercambio de notificaciones a través de cartas documentos entre las partes. Señala además que este incumplimiento, implicó la suspensión de un acto notarial a favor de sus hijos, y la imposibilidad de continuar con el proceso de divorcio, solicitando que al momento del dictado de sentencia se impongan costas al demandado.

Detalla los bienes que componen la sociedad conyugal a saber: a) un inmueble ubicado en el Partido de Tandil, identificado catastralmente como Circunscripción I, Sección C; Quinta 80; Manzana 80-b; Parcela 13-a; Partida 103-38025-4, Unidad Funcional 1, Polígono 00-01; Dominio Inscripto en Matrícula 21599 (103) Partido de Tandil, valuada en Pesos veintiséis mil quinientos cincuenta y cinco ($ 26.555.-); b) Un automotor Marca Chevrolet, Modelo Corsa 4 puertas Wind 1.6 Lts. Tipo Sedan Año 1999, Dominio CZA 749, valuado en Pesos nueve mil trescientos ($ 9.300.-), c)Semovientes: al día 8 de abril de 2003 por un valor de Pesos trece mil seiscientos ($ 13.600.-).- Estima que el valor del patrimonio de la sociedad conyugal asciende a la suma de Pesos cincuenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cinco ( $ 55.455.-).

Ofrece prueba, funda en derecho y concluye peticionando se haga lugar a la demanda planteada en todos sus términos, imponiendo las costas y costos del proceso a la demandada.

Una vez impreso el trámite de proceso sumario, a fs. 76/79vta. se presentó el demandado Sr. R. a contestar la demanda.

En la misma, niega las afirmaciones de la actora a excepción de lo vertido referente a la sentencia de divorcio y a la integración de los bienes de la sociedad conyugal por el inmueble ubicado en Larrea 512 de Tandil y el automotor Marca Chevrolet referido en la demanda.

Relata su versión de los hechos, manifestando las desavenencias originadas durante el desarrollo y finalización del juicio y disolución de la sociedad conyugal. Agrega que durante la tramitación del juicio habían tomado la decisión de donar el inmueble a sus hijos.Que ante la negativa de su hija de permitirle el ingreso a la vivienda y el reclamo del hijo respecto al dinero aportado para el pago de las cuotas del crédito, lo llevó a dejar sin efecto la promesa de donación efectuada. En razón de que no existía convenio homologado y revistiendo el carácter de gananciales considera se deberá realizar la partición en iguales proporciones, pues en caso de hacerse lugar a la petición de la actora singnificaría un enriquecimiento sin causa o una lesión de intereses patrimoniales.

Denuncia los bienes que integran la sociedad conyugal a liquidar limitándola al inmueble y al automotor, solicitando la realización de un inventario en el inmueble. Ofrece prueba.

b) Luego de producirse la prueba, certificada por el Actuario a fs. 192 y ampliatoria de fs. 212, en el lugar indicado al formular la cuestión, el señor Juez de la instancia inferior hizo lugar a la demanda promovida por P. M. C., disponiendo la liquidación de la sociedad conyugal que conformara con el Sr. C. R. R.; limitó el alcance y validez del convenio celebrado por las partes en los autos «C. P. M. c/ R. C. R. s/ Divorcio» que tramitara ante el Juzgado de Paz letrado de Rauch, a la adjudicación del usufructo a favor de P. M. C. sobre el inmueble ubicado en Larrea 512 de Tandil y de los semovientes y automotor marca Chevrolet ( detallados anteriormente) a favor de C. R. Asimismo, decide que a los fines de la liquidación del bien inmueble referido, una vez firme la sentencia se fijará audiencia. Impone costas en el orden causado.

c) Dicho decisorio es apelado por el demandado (fs.301), siendo concedida la apelación en forma libre a fs.302, y por la actora a fs. 308, también concedido libremente a fs. 309.

d) Una vez arribados los actuados a este Tribunal, la accionante expresa agravios a fs. 317/320.

Cuestiona que se hiciera lugar parcialmente a lo convenido en el acuerdo adjuntado en autos con fundamento en:1)El principio de ejecución de convenio: señala que el sentenciante sostiene que el convenio sobre disolución de sociedad conyugal es válido, pero lo limita a la adjudicación del usufructo vitalicio del inmueble a favor de la Sra. C., y de los semovientes y el automotor a favor del Sr. R. Manifiesta que ambas partes ejecutaron el convenio firmado con anterioridad a la sentencia de divorcio. Que la ejecución que siguió a la formulación del convenio constituye el argumento determinante a favor de su validez, ya que el demandado siguió obteniendo frutos de los semovientes y del vehículo que quedaron en su posesión, resultando contradictorio el cuestionamiento del Sr. R., hacia un convenio que fue suscripto voluntariamente y ejecutado en todos sus puntos por ambas partes.; 2)Voluntad de las partes: Expresa que el acuerdo firmado por ambos cónyuges se realizó teniendo en vista la equidad e igualdad en el valor de los bienes de la sociedad conyugal que se pretendía disolver, adjudicándose así al Sr. R. el 50% de los bienes gananciales y el restante 50% que le correspondía a la Sra. C. a los hijos de ambos. Además se dejó claro que se consideró la cantidad de ganado que se poseía hasta el momento y la parición de las vacas que llegarían a igualar junto con el automóvil el valor del inmueble, dejando en claro la voluntad del accionado en cuanto a la forma y porcentaje de liquidar los bienes; 3)Donación: Considera la recurrente que corresponde atribuir carácter vinculante a la donación comprometida a favor de los hijos del matrimonio, en virtud del acuerdo firmado en el proceso de divorcio, toda vez que al adjudicar la trasmisión del inmueble en forma gratuita a los hijos, se obligaban a escriturar y entregar la documentación necesaria para concretar la donación; y 4)Perjuicio económico: Entiende que si se realizase la división de los bienes tal cual ha fallado el juez de primera instancia, el Sr. R.quedaría con un porcentaje mayor de bienes que componen el acervo de la sociedad, perjudicándola de ese modo y desvirtuando el acuerdo arribado por las partes. Finaliza su exposición solicitando se tenga en cuenta las consideraciones expuestas y se tome a la donación referida como vinculante, o se le otorgue la propiedad exclusiva del inmueble del cual es poseedora.

A fs.326/327, el demandado contesta el traslado correspondiente solicitando su rechazo con costas.

A su turno, expresa agravios la parte demandada a fs. 322/324vta., sin que reciba responde.

Se agravia de la sentencia en crisis en cuanto decide hacer lugar a la demanda iniciada admitiendo la validez del convenio de partición cuestionado con el alcance que se fija en el fallo.

Fundamenta los agravios en cuanto considera: 1)La Ausencia de convenio de Disolución y Liquidación de sociedad conyugal: señala que las manifestaciones insertas por los cónyuges al instaurar la demanda de divorcio en forma conjunta en lo que respecta a la disolución de la sociedad conyugal, eran meras intenciones o deseos que no revestían la entidad para formalizar una cuerdo o convenio de adjudicación de bienes. Que en tal caso, el acuerdo o convenio requiere de una manifestación expresa, inequívoca y clara en tal sentido, no dejando margen de duda alguna, ni tampoco estar diferido a etapas posteriores o trámites ulteriores. Solo así, se estará en condiciones de afirmar la existencia de un verdadero acuerdo o convenio. Que al promover la demanda de divorcio las partes manifestaron que en lo que respecta a la liquidación de la sociedad conyugal de bienes, se establece que habrá de someterse a la respectiva etapa y procedimiento una vez dictada la sentencia que determine la disolución de la misma (art. 1306 C.C Ley 23515 ), demostrando que las partes iban a convenir la forma de dividir los bienes gananciales una vez dictada la sentencia de divorcio.Por lo expuesto considera deberá revocar la sentencia dictada declarando sin valor o efecto alguno el supuesto acuerdo celebrado y mandando a liquidar los bienes conforme las normas de liquidaciones de los bienes gananciales; 2) Imposibilidad de escindir el convenio: En subsidio, en caso que se admita que lo que se firmó al promoverse la demanda fuera un convenio o acuerdo de adjudicación de bienes, tampoco puede darse validez a unas cláusulas en desmedro de otras como lo hace el sentenciante. Éste ha resuelto admitir la validez del mismo sol o con relación al usufructo a favor de la parte actora y al automotor y semovientes, pero no con relación a la donación del inmueble a favor de los hijos, lo dejó sin efecto al no concretarse la misma. Manifiesta que el inmueble (bien de mayor valor) se había pensado donarlo a sus hijos, pero al cambiar las circunstancias familiares, no se efectivizó por lo que todo el convenio queda sin efecto. Por lo que reitera que debe revocarse la sentencia, dejándose sin efecto o vigencia el convenio oportunamente denunciado y ordenando liquidar los bienes según las normas del C.Civil para el caso de no acuerdo entre los cónyuges.

II) Como señalara se agravian ambas partes de lo resuelto por el Sr. Juez A-quo, la actora en razón de que a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal no se tuviera en cuenta la totalidad de lo acordado en el convenio suscripto en el apartado IV de la demanda de Divorcio (cuya copia consta a fs. 239/240), lo cual desvirtúa el equilibrio tenido en cuenta por las partes en la distribución de los bienes.Por lo que solicita se tome en cuenta la totalidad de lo convenido o en su caso se le otorgue la propiedad exclusiva del inmueble del cual es poseedora.

A su turno el demandado insiste, como lo hiciera al contestar demanda, con la ausencia de convenio de disolución y liquidación de sociedad conyugal, considera subsidiariamente que no puede escindirse el convenio, al no ser posible la donación (por su oposición) y que la misma no resulta válida al no haberse realizado en escritura pública, todas las cláusulas resultan inválidas. Solicita se ordene liquidar los bienes conforme las normas del Código Civil para el supuesto de no acuerdo entre los cónyuges.

III) Comenzaré diciendo que tal como lo calificara el Sr. Juez de grado, los presentes autos tratan de una liquidación de sociedad conyugal, toda vez que la disolución fue dispuesta por sentencia dictada en los autos de divorcio (constancia de fs.241/241 vta.).

A los fines de proceder a la liquidación la parte actora solicita que la misma se realice conforme el acuerdo suscripto por las partes en la demanda de divorcio, entre las cláusulas del acuerdo se encuentra la donación del bien inmueble de los cónyuges a favor de los hijos habidos en el matrimonio.

Surge sin duda alguna que lo acordado en la demanda de divorcio, resulta un convenio de adjudicación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, a contrario de lo sostenido en el primer agravio del demandado.

Si bien diferían su cumplimiento para la etapa de liquidación, no es ello argumento para estimar que nada se convino en relación a los bienes.

Liminarmente es dable señalar que los consortes tienen la facultad de celebrar los acuerdos previstos en el art. 236 del Código Civil (ley 23.515; conf. SCBA Ac. 37.392, sent. del 27-X-1987; Ac. 45.304, sent. del 10-III-1992; Ac. 84.162, sent.del 24-IX-2003).

En cuanto a la validez de estos convenios resulta ilustrativo citar lo resuelto por la Excelentísima Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: «La problemática que han generado los acuerdos de liquidación de la sociedad conyugal reconoce una larga evolución (Grosman, Cecilia P., Minyersky, Nelly, «Los convenios de liquidación de la sociedad conyugal, Abaco, Bs. As., 1976; Zannoni, Eduardo A., «Los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal previos a su disolución», «La Ley», 136-1; Bossert, Gustavo A., «Convenios de liquidación entre cónyuge», «La Ley», 149-968; Mizrahi, Mauricio L., «Familia, matrimonio y divorcio», 2da. ed., Astrea, Bs. As., 2006, pág. 432 y ss; Méndez Costa, María J., «Un caso más de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial», «Jurisprudencia Argentina», 1997-II-628; Chechile, Ana M., «Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta», R.D.F., 16-222; Lambois, Susana E., «Una vez más sobre los convenios de liquidación de la sociedad conyugal previos a su disolución», «La Ley Buenos Aires», 2000-257 ).»

«Ya cuenta con más de dos décadas aquel plenario de la Capital que sostuvo que: «Los convenios de separación de bienes, en los juicios de divorcio por presentación conjunta (art. 67 bis , ley 2393) formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y disolución de la sociedad conyugal, son válidos» (Cám. Nac. Civ., en pleno, 24-XII-1982, «La Ley», 1983-A-483). Por su parte esta Corte ha aceptado la validez de tales convenios (Ac. 84.162, sent. del 24-IX-2003).»

«En líneas generales hay consenso que, tal como lo prevé el art. 236, estos pactos no sólo pueden realizarse sino que es beneficioso que los esposos al decidir su divorcio sean también capaces de resolver sus consecuencias (Zannoni, Eduardo A., «Derecho civil. Derecho de Familia», 5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. 1, p.734).»

«Estos convenios están condicionados a que se dicte la sentencia de divorcio (o separación personal) y a la homologación judicial (Cifuentes, Santos: Dir.; Sagarna, Fernando A.: Coord., «Código Civil. Comentado y anotado». «La Ley Bs. As.», 2005, p. 202; Méndez Costa, María J., «Un caso más de convenio pactado antes de la extinción del régimen patrimonial», «Jurisprudencia Argentina», 1997-II-628; Mizrahi; ob. cit., p. 434; Chechile, Ana M., «Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta», R.D.F., 16-2000-222).»

«Claro está que «la validez del convenio podrá ser atacada probando vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, lesión) o de los actos jurídicos (simulación, fraude), etc.» (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ra., 21-X-1996, «Jurisprudencia Argentina», 1997-II-618).»

«La posibilidad de impugnar un convenio se limita, entonces, a alegar y probar la existencia de vicios del consentimiento o lesión (Mazzinghi, Jorge A., «Tratado de Derecho de Familia», T. 2, 4ta. ed., «La Ley Bs. As.», 2006, p. 501), e incluso el desistimiento anterior a la celebración de la segunda audiencia que se configuraría sencillamente no asistiendo a la misma, mas no es viable la retractación unilateral posterior a la sentencia que decretó el divorcio vincular.» (SCBA causa n° 96.142 «G., S. N. y V., A.D. s/ Divorcio vincular» del 10 de junio de 2009).

Ahora bien, todo ello es factible si el convenio es pasible de cumplimiento o en su caso de incoar su cumplimiento.

Y éste resulta el escollo en autos, en razón de haberse pactado que uno de los bienes sería donado a los hijos. Acto al cual se opone luego uno de los cónyuges.

Como bien lo señala el Sr. Juez A-quo tal cláusula corresponde ser analizada a la luz de la normativa que legisla la donación, y de la cual se deduce sin hesitación alguna que para su validez es obligatoria la realización mediante escritura publica. El art. 1810 inc.1° del Código Civil, impone la forma de escritura pública para la donación de inmuebles, como forma constitutiva o solemne. De modo tal que la donación de bienes inmuebles que no conste en escritura pública no vale como contrato ni como promesa de tal, encontrándose bajo este último aspecto excluido del principio general que, para otros supuestos, establecen los arts. 1185 y sgts. del Código Civil, así lo ha resuelto nuestro mas alto Tribunal conforme lo citara el sentenciante. De alli que no pueda obligarse -como lo pretende la actora- a quien se opone a otorgar la escritura de donación, toda vez que hasta ese mismo momento puede arrepentirse, no resultando por los mismos fundamentos oponible a ello, el principio de ejecución denunciado por la actora.

Es así que se ha resuelto que no resulta posible homologar un acuerdo en el que se prevé lo que podemos denominar una promesa de donación, si una de las partes donantes se opone, mas allá de las razones que alegue. Al respecto es dable citar el comentario a fallo realizado por Fama Maria Victoria-Fortuna Sebastián: «La C. Nac. Civ., sala H, con fecha 17/8/2010, en autos «H. R. F. y G. S. E. s/divorcio, art. 214, inc.2, CCiv.», resolvió revocar la sentencia de la instancia de grado, rechazándose así un pedido de homologación de convenio de liquidación de la sociedad conyugal, mediante el cual los ex cónyuges asumieron el compromiso de donar sus respectivas partes proporcionales a favor de las hijas habidas de la unión, donación que quedó entonces condicionada a la cancelación de una hipoteca que pesaba sobre aquel inmueble.

En la causa reseñada, el demandado, si bien reconoció la firma puesta en el convenio cuya homologación se pretendía, se opuso al pedido de la contraria argumentando que durante los nueve años transcurridos desde la firma del convenio hasta el pedido de homologación han nacido otros dos hijos, frutos de una segunda unión, «por lo que toda cesión o donación que él hiciera de su porción ganancial sobre el bien de autos, al ser éste el único inmueble que posee, afectaría la legítima de su nueva descendencia. Asimismo, mencionó que dicha finca constituye la actual vivienda de su nueva familia, por lo que el cumplimiento de lo acordado importaría poner en riesgo la habitación de su esposa y de sus dos hijos menores».

Los magistrados firmantes señalaron que el art. 1810 del CCiv., impone que las donaciones de bienes inmuebles deberán ser hechas ante escribano público en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad y que no es posible, en consecuencia, la aplicación del art. 1185 en tanto admite la reclamación de escrituración de aquellas donaciones efectuadas por instrumento privado.Es decir, «si para concretar la donación es indispensable ocurrir ante el escribano, hacer preparar la escritura y luego firmarla, transcurrirán varios días entre la promesa y la consumación del acto; días en los cuales el donante podrá reflexionar acerca de su liberalidad y arrepentirse o reafirmarse en su propósito de llevarla a cabo».

En ese orden de ideas, señalaron también los jueces intervinientes que «la promesa de hacer una donación no obliga al que la hace ni a sus herederos por distintas razones. Por un lado., la donación de inmuebles es un contrato solemne de solemnidad absoluta, por lo que la hecha en instrumento privado es nula y no da acción para obtener el otorgamiento de la escritura pública (conf. art. 1810 CCiv.); no existe la posibilidad de un `boleto de donación’ semejante al boleto de compraventa de inmuebles. Por otra parte, cuando la donación no ha sido aceptada por los donatarios -tal como ocurre en la especie-, el donante puede revocarla expresa o tácitamente., consecuencia del principio de la libre voluntad sentado por el art. 1789, que implica que no puede una persona quedar constreñida por un compromiso de realizar una donación ni permanecer vinculado por una oferta irrevocable perpetua o temporalmente» (base de datos Lexis Nexis Nº 0003/015373, autores citados, Actualidad en Derecho de Familia 1/2011. Segunda parte, en sección doctrina, SJA 13/4/2011).

Sentado ello, lo que da respuesta al agravio de la actora, he de decir que no resultan válidas las restantes cláusulas acordadas en cuanto a la forma de distribución de los bienes -dándose así respuesta a lo cuestionado por el demandado, toda vez que como lo dicen expresamente las partes (en cuestión que coinciden), no resulta equitativo y se desvirtúa el equilibrio tenido en cuenta al acordar la forma de distribución en la que se consideraron los valores de todos los bienes. Es así que no resulta divisible o escindible dicho convenio (doctr. art. 1039 del Cód.Civil). Ello no resulta óbice para otorgarle un valor extrínseco, esto es la denuncia de bienes allí determinados como pertenecientes a la sociedad conyugal al momento de su disolución,.

De lo hasta aquí expuesto resulta imperioso continuar con el tramite de liquidación conforme la normativa aplicable cuando no se logra un acuerdo entre las partes, conforme lo pretendido por el demandado.

Para proceder a la liquidación es necesario atravesar varias etapas: 1) Determinación de los bienes que integran la sociedad conyugal, 2) Determinación de las eventuales recompensas; 3) Valuación y ajustes de los eventuales créditos de los cónyuges; y 4) La adjudicación en partes iguales (conf. Ortiz de Rozas-Roveda «Régimen de bienes del matrimonio» ed. La Ley, 2° edición, pág. 183, arts. 236 , 1313 , 3465 y cctes. C.C).

En el mismo sentido Azpiri dice: «El procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal consiste en: 1º) Determinar con exactitud la masa de bienes gananciales que quedan sometidos al proceso liquidatorio, excluyendo los bienes que no son temporal o definitivamente partibles. Dentro de esta etapa tendrán que establecerse los créditos por recompensas que tiene la sociedad conyugal contra cada uno de los esposos, 2º) Efectuar la valuación de los mismos a fin de establecer numéricamente el activo de la sociedad conyugal, 3º) Establecer el pasivo que consistirá en la determinación de las cargas que deben ser solventadas con fondos gananciales y las deudas por recompensas que debe la sociedad conyugal a algunos de los cónyuges. Con la determinación del pasivo es preciso apartar bienes suficientes como para solventarlo. El remanente constituirá el líquido partible entre los cónyuges o entre uno de ellos y los herederos del otro» ( Jorge O.Azpiri, «Régimen de bienes en el matrimonio» pág.265/266copiar ).

En consecuencia, habiendo quedado firme lo resuelto en la sentencia de grado en cuanto se hace lugar a la liquidación de la sociedad conyugal que conformaban las partes de autos, como así también los bienes que la componían, toda vez que al respecto no se ha vertido ningún agravio, he de decir que, corresponde continuar con las etapas correspondientes a la liquidación de la sociedad en virtud de no haber arribado a un acuerdo las partes respecto de la forma en que se distribuirán, valorando las pruebas ya producidas en cuanto a la valuación de los bienes, debiendo estimar oportunamente las partes sus eventuales créditos y practicar lo que se denomina luego la cuenta particionaria, nombrándose un partidor conforme lo normado por el art. 1313 y su remisión a los arts. 3468 y ssgtes. C.C., aplicados analógicamente.

Así lo voto.

Los Señores Jueces Doctores Bagu y Louge Emiliozzi adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

A LA SEGUNDA CUESTION, la Señora Jueza Doctora COMPARATO, dijo:

Atento a lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1) Confirmar lo resuelto en el apartado 1) de la sentencia de fs. 292/296 haciendo lugar a la demanda promovida por P. M. C., disponiendo la liquidación de la sociedad conyugal que conformara la nombrada con C. R. R.

2) Revocar en lo demás la sentencia citada, desestimando la validez parcial otorgada al convenio celebrado por las partes en los autos «P. M. y R. C. s/ divorcio» en cuanto a la forma de distribución de los bienes, y en consecuencia ordenar que continúen las etapas de liquidación de la sociedad;

3) En lo que respecta a las costas, toda vez que el presente decisorio resultará modificatorio del de primera instancia, ello habilita al tribunal a modificar la imposición de costas (doctr. art.274 del C.P.C.C.), así entiendo que en este caso las de primera instancia deben imponerse al demandado. Ello así, toda vez que la demanda prospera en cuanto a la liquidación de los bienes, posponiéndose para una etapa ulterior la forma de distribución, en virtud de la actitud reticente del demandado en cumplir con aquello que había acordado (art. 68 CPCC).

En lo que respecta a las costas de Alzada, sabido es que rigen otros parámetros, ya que ha de estarse al resultado del recurso (S.C.B.A., C. 89.530, «Díaz.», del 25.02.09., entre muchas otras; esta Sala, causa n° 53.223, «O.», del 21.10.09., entre muchas otras). Haciendo aplicación de estos principios, entiendo que en el caso resulta equitativo imponer las costas de alzada por su orden atento los vencimientos parciales y mutuos (art. 68 del C.P.C.C.), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 del Decreto Ley 8904/77.

Así lo voto.

Los Señores Jueces Doctores Bagu y Louge Emiliozzi, adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se Resuelve: 1) Confirmar lo resuelto en el apartado 1) de la sentencia de fs. 292!296 haciendo lugar a la demanda promovida por P. M. C., disponiendo la liquidación de la sociedad conyugal que conformara la nombrada con C. R. R.; 2) Revocar en lo demás la sentencia citada, desestimando la validez parcial otorgada al convenio celebrado por las partes en los autos «P. M. y R. C. s/ divorcio», y en consecuencia ordenar que continúen las etapas de liquidación de la sociedad conyugal; 3)Modificar las costas de primera instancia imponiéndolas al demandado e imponer las de Alzada por su orden (art. 68 CPCC), diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 8904. Notifíquese y devuélvase.

«Furlan Sergio Oscar c/ Asociacion Civil Materdei s/ despido» – CNTRAB – SALAV – 27/09/2011

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 27 días del mes de setiembre de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente;; y LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

Contra la sentencia de fs. 164/167 que hizo lugar a la demanda, apelan la accionada a fs. 171/179 -escrito que mereció réplica de la contraria a fs. 183/185-, su letrado apoderado -por derecho propio- a fs. 178 vta., y el perito contador a fs. 181.//-

I. Los agravios de la demandada están dirigidos a cuestionar la decisión por la cual se reconoció naturaleza laboral al vínculo que la unió con el actor y ello así, dice, sobre la base de una errónea apreciación de los hechos y de las pruebas.-
Previo a iniciar el análisis sobre la cuestión de fondo, corresponde que me refiera al agravio por el rechazo de la excepción de prescripción que se deduce a fs. 172 y vta.-
El planteo del quejoso intenta convencer de que los dos únicos actos válidos para interrumpir el curso de la prescripción en el caso de acciones relativas a créditos provenientes de relaciones individuales de trabajo, lo constituyen o bien la demanda judicial, o el reclamo administrativo, que en el caso en estudio tendría fecha 19-2-2008 según fs. 172 vta., que es cuando se celebró la primera audiencia ante el conciliador laboral; siendo ello así, dice que debería hacerse lugar a la excepción de prescripción opuesta por su parte y, concretamente, al rubro «SAC segundo semestre del 2005».-
Pero a la luz de los elementos del expediente, no puede en mi opinión compartirse la postura del memorial, y ello así porque no () existe fundamento válido para restarle eficacia -a los fines de suspender el plazo prescriptivo de la acción- a la intimación que le formalizó el accionante a su empleadora con fecha 19-11-2007 y por la cual reclamó el pago de los aguinaldos y vacaciones adeudados (fs. 90)); tal acto constituye una interpelación fehaciente en los términos del art. 3986, 2° párrafo, C. Civil y que demuestra la voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho.-
Atendiendo entonces a aquella fecha (19-11-2007), a la suspensión por un año del art. 3986 C. Civil, a la fecha de interposición de la demanda (10-11-2008, cargo de fs. 16) y al plazo del art. 256 L.C.T., debe concluirse que los conceptos salariales reclamados y aquí derivados a condena, devengados con posterioridad al 19 de noviembre de 2005 no se encontraban prescriptos.-

II. A los fines de eximir su responsabilidad frente al crédito del demandante y convencer sobre la inexistencia de alguna vinculación laboral de aquel para con la asociación accionada, la defensa del memorial argumenta en torno a las características de la prestación, poniendo énfasis en la existencia de dos períodos perfectamente diferenciables dentro de la vinculación que mantuvo aquel con la demandada, el primero de ellos cuando se desempeñó para la empresa CPR Sistemas, de propiedad de los Sres. Perotti y Repossi, cuyo objeto es desarrollar soft aplicativo en salud y que brindaba su asistencia al sanatorio, siendo entonces aquella la real empleadora del actor y de quien emanaban las órdenes de trabajo, y quien además, le abonaba la retribución por sus servicios; y una segunda etapa que transcurre entre enero de 2007 y noviembre de 2007 en la cual el demandante estuvo directamente ligado al sanatorio a través de un contrato de locación de servicios, y por ende, con la calidad de trabajador autónomo, prestando aquellos servicios cuando le eran requeridos, y facturándolos. Remite a las declaraciones testimoniales producidas en el expediente que, dice, convalidarían los hechos expuestos.-
Pero no obstante el esfuerzo argumental del memorial, considero que la queja no debería prosperar. El análisis de la causa revela que la relación habida entre las partes reúne determinadas características que, a mi modo de ver, permiten tener por configurada la pretendida dependencia laboral, aclarando liminarmente que considero esencial el hecho de haberse prestado servicios dentro del ámbito del establecimiento de la accionada.-
Efectivamente, no es un hecho controvertido que el demandante, que a tenor de las facturas acompañadas al expediente a fs. 26/32 revestiría la calidad de ingeniero en sistemas, prestó sus servicios profesionales para la demandada, en la sede del sanatorio; y este hecho constituye uno de los elementos favorables para avalar la postura de la demanda y habilita, además, la presunción del art. 23 L.C.T. y ello aun cuando quien preste servicios sea un profesional, y ello porque la ley no distingue al respecto y no se dan circunstancias especiales en el sub examine para apartarse de tal premisa.-
En este último aspecto, «…si bien cuando se trata de trabajadores con conocimientos específicos del área que le compete, como en el caso de los profesionales, suele faltarle fuerza a la nota de dependencia técnica, presente en otros contratos de trabajo, ello no implica en modo alguno, que deba descartarse la existencia de una relación laboral, porque justamente esa capacidad de desenvolverse con independencia dentro del marco del área específica determinada por su especialidad o sus conocimientos, es uno de los extremos tenidos en cuenta por el empleador a la hora de incorporar a su plantel a este tipo de profesionales» (C.N.A.T., Sala IV sentencia n° 70.244 del 21-3-1994, in re «Esteve Marcia c/ Inst. Arg. del Riñón y Transplantes s/ despido»; Sala II, sentencia definitiva n° 70.294 del 7-7-1992 in re «Fischer Eduardo c/ Transportes Intercao S.A. s/ despido», citadas por el Dr. Scotti en «Porcello Mariel R. c/ INDER Instituto de Reaseguros Sociedad del Estado s/ despido», Sala X, sentencia definitiva n° 9328 del 26-3-2001).-
Y es desde esta perspectiva que carece de relevancia el hecho de que el Sr. Furlan no recibiera instrucciones relacionadas con el desempeño de su función, porque justamente por su carácter profesional asumía la responsabilidad técnica por los resultados de su labor.-
Ha sido la propia demandada la que admitió la efectiva prestación de servicios del hoy reclamante para ella: ver a fs. 38 vta./39 -más allá de la defensa que articula para intentar eximirse de responsabilidad, esta es la existencia en una primera etapa de la intermediaria CPR Sistemas, a quien sindica como la real empleadora, y de una segunda etapa en la cual las partes se habrían relacionado por un contrato de locación de servicios-, lo que es demostrativo de que aquel, en definitiva, se insertó en sus organizaciones y que le prestó su fuerza de trabajo para la prosecución de sus fines.-
El aquí reclamante prestó sus servicios para la quejosa en forma habitual durante los más de seis años en que se desarrolló la relación, integrándose en forma permanente a los medios personales y materiales de aquélla y dentro del ámbito de su establecimiento, para el logro de los fines de esta última; es por ello y en este marco, que resulta indiferente a los fines de resolver la controversia, que durante ese primer período o etapa, de abril de 2001 a diciembre de 2006, dicha prestación la haya brindado a través de la empresa CPR Sistemas con la cual el nosocomio contrató la operación del sistema de computación, y que por el período que corre a partir de enero de 2007 los servicios los prestara bajo la forma aparente de una locación, porque lo concreto es que sus tareas como «Help Desk», u operador del sistema, como se lo denuncia en el responde a fs. 38 vta. in fine, el actor las desarrolló siempre en el ámbito de la accionada, utilizando los equipos de ésta y en su beneficio.-
La recurrente pone el acento en la falta de exclusividad del accionante; pero soslaya que no se trata de una nota típica del contrato de trabajo, por lo que no resulta determinante para desconocer la naturaleza laboral de la relación en el caso.-
No empece la solución que aquí se propone, la circunstancia de que el demandante percibiese «honorarios», o que se encontrara inscripto como trabajador autónomo, porque más allá de la denominación que le hayan atribuido las partes predomina el principio de primacía de la realidad, y en el contexto de autos queda claro que tales circunstancias ocultaban el verdadero vínculo jurídico laboral dependiente.-
En el memorial la quejosa remite -a fs. 174/176- a las declaraciones testimoniales de Perotti (fs. 120/121), Kon-Segal (fs. 122), Cataldo (fs. 113/114) y Cloquell (fs. 103/104), a los fines de sostener su estrategia defensiva, pero soslaya que las referencias que efectúan dichos deponentes -al igual que los restantes testigos: Luján (fs. 105/106), Arriondo (fs. 115) y Carrasco (fs. 116/117) acerca del desenvolvimiento del sector u oficina de cómputos y/o del desempeño del reclamante en la misma desde el inicio de su prestación, no hacen sino convalidar las conclusiones a las que aquí se arriban y que llevan a reconocer la relación laboral subordinada.-
En ese sentido, los testigos refieren sobre la efectiva prestación de servicios del actor en el establecimiento del sanatorio, en la oficina de cómputos allí ubicada; en tareas como operador informático; recibiendo órdenes o instrucciones de labor tanto de los Sres. Perotti y Repossi, como del gerente del sector; cumpliendo tareas en días y horarios fijos (al decir de Cataldo, a la sazón, el Sr. Furlan –textual- «…podia estar a la tarde o a la mañna también y lo que eran fijos fijos eran sábados y domingos., y feriados…» -fs. 113)-; esta testigo dijo que el lugar físico de labor era el centro de cómputos ubicado en la planta baja del sanatorio Mater Dei; son contestes asimismo en que utilizaba los equipos pertenecientes a la demandada; y que las tareas que desarrollaba estaban relacionadas exclusivamente con la operatoria administrativa del nosocomio (al decir de Cloquell, el actor «…hacia la parte atencion a los usuarios hacia los procesos diarios…los procesos diarios son los que se corren al terminar la tarea diaria y salen resumenes de todo el día de parte administrativa listados administrativos que despues siguen su curso. como backup resguardo de información tambien…» -textual a fs. 104-.-
Desde esta perspectiva de análisis es que no encuentro fundamentos para apartarme de la solución adoptada en primera instancia en relación al reconocimiento de la naturaleza laboral subordinada que revistió la prestación, por lo que la pretensión de la accionada de que se rechacen las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 L.C.T. -a fs. 177 vta.- deberá desestimarse.-
La propuesta de mi voto, resuelve en forma desfavorable a la demandada, tanto el planteo de fs. 172 vta. por el cual se cuestiona la falta de tratamiento concreto de la defensa de falta de legitimación pasiva (ya que queda en evidencia su improcedencia ante las consideraciones precedentes y de las cuales surge reconocido su carácter de empleador del accionante), como el agravio que se deduce a fs. 173 vta. por el progreso de las indemnizaciones de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013, que deberían mantenerse dado que la relación no se encontraba registrada.-
Por otra parte, y a tenor del argumento que se esgrime a fs. 173 vta. primer párrafo, en torno a la fecha en que se habría producido la extinción del vínculo, es claro que el contrato entre las partes se resuelve por la decisión del accionante de considerarse despedido frente a la negativa de la demandada de desconocer la relación laboral reclamada, con lo cual el emplazamiento cursado por el Sr. Furlan (la copia del instrumento corre a fs. 90) resulta válido como intimación fehaciente para habilitar las indemnizaciones de la ley nacional de empleo (con el instrumento de fs. 87 y el informe de fs. 93 se acreditó la comunicación a la AFIP que exige el art. 11 inc. b L.N.E.).-
Advierto que a fs. 174 se invoca la improcedencia de acumular dichas indemnizaciones con «…la que prevee el art. 2 de la ley 25.323…» (textual); pero a más de que tal prohibición en dicho ordenamiento está establecida con relación al incremento indemnizatorio contemplado en el art. 1 y no con previsto en el artículo que se cita en la presentación recursiva, en el caso concreto, no hay condena por ese incremento del art. 1 (ver liquidación de fs. 166).-
Los rubros salariales: SAC 2ª cuota año 2005, SAC año 2006 y SAC 1ª cuota 2007, cuyo rechazo se peticiona a fs. 177 vta., 4º párrafo, son admisibles, a tenor de la propuesta que aquí se formula y dado que no existen constancias que acrediten su cancelación (art. 138 L.C.T.).-
Igual suerte correrá la indemnización del art. 80 L.C.T. -agravio de fs. 177 vta.-, ante la falta de entrega de las certificaciones; con el instrumento de fs. 92 se encuentra satisfecho y en los plazos legales, el recaudo exigido por el art. 3 del dec. 146/01.-
Y tampoco será admitido por mi intermedio el agravio por el incremento del art. 2 de la ley 25.323 -misma foja 177 vta. y 178-, porque en definitiva se encuentran reunidos los presupuestos de hecho para su admisión, ya que no se está ante un caso de ribetes tales que autorice a reducir o suprimir el incremento allí previsto.-

III. A fs. 179 en «Otrosi digo», la demandada controvierte exclusivamente, la base de cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso; por lo que la queja, y en el marco en que se encuentra deducida, no debería prosperar en mi opinión; y no porque no sea cierto que en los casos de remuneraciones variables deba acudirse a un promedio de los últimos seis meses, sino porque entiendo que de lo que surge de la pericial contable a fs. 140 vta. no se está ante reales sueldos variables, sino que había un ingreso fijo de $ 1.060 y que luego se incrementó a $ 1.360, y en ese caso corresponde estar al último salario que es el que razonablemente se iba a percibir en caso de que el preaviso hubiera sido otorgado.-
En definitiva, la sentencia habría de ser confirmada.-

IV. En lo que atañe a las costas, no encuentro fundamentos para apartarse de la imposición efectuada en la instancia de grado, a tenor de la solución adoptada y suerte de la reclamación en lo fundamental, considerando los rubros admitidos, y su importancia (art. 68 C.P.C.C.N.);; y que propongo hacer extensiva para las costas de alzada.-

V. En materia de honorarios -apelados por altos por la demandada y por bajos por el letrado apoderado de dicha parte y el perito contador- teniendo en cuenta las tareas desarrolladas, su extensión, mérito e importancia y el valor económico del litigio, los porcentajes establecidos lucen equitativos (arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 ley 21.839, 3 decreto-ley 16.638/57).-
Por los trabajos de alzada, propongo fijar a los Dres. Leandro Recalde y Pedro F. Etcheberry López French, el 3,75% y el 3% respectivamente, sobre la misma base que la indicada a fs. 166 vta.-

EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.-

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de recursos y agravios. 2º) Imponer las costas de alzada a cargo de la accionada y regular los respectivos emolumentos como se sugiere en el punto V último párrafo, del primer voto de este acuerdo. 3º) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que el Sr. Juez Dr. Enrique Néstor Arias Gibert no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345.//-

Fdo.: María C. García Margalejo – Oscar Zas

LEY 19.836

LEY N° 19.836

Bs. As., 15/9/72

En uso de las atribuciones conferidas por el artículo 5° del Estatuto de la Revolución Argentina, EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA SANCIONA Y PROMULGA CON FUERZA DE LEY:
CAPITULO I

Autorización, Objeto y Patrimonio Concepto

Artículo 1° – Las fundaciones a que se refiere el artículo 33 del Código Civil son personas jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines. Para actuar como tales deberán requerir la autorización prevista en el artículo 45 del citado Código. Patrimonio inicial

Art. 2° – Es requisito para la autorización que el patrimonio inicial posibilite razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos; a estos efectos, además de los bienes que fueren donados efectivamente en el acto de constitución, se considerará su posible complementación por el compromiso de aportes de integración futura, contraído por los fundadores o terceros. Sin perjuicio de ello, podrán resolverse favorablemente los pedidos de autorización cuando de los antecedentes de los fundadores, de los funcionarios contratados por la entidad o por las características del programa a desarrollar, resulte la capacidad potencial del cumplimiento de los objetivos perseguidos.
CAPITULO II

Constitución y Autorización Estatuto

Art. 3° – Las fundaciones se constituyen por instrumento público, o privado con las firmas certificadas por escribano público. Dicho instrumento debe ser otorgado por los fundadores o apoderado con poder especial, si la institución tiene lugar por acto entre vivos, o persona autorizada por el juez de la sucesión si lo fuere por disposición testamentaria. El instrumento deberá ser presentado a la autoridad administrativa de control a los efectos de obtener la autorización para funcionar, y contendrá:

a) Los siguientes datos de los fundadores:

I– Cuando se tratare de personas físicas, su nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad y, en su caso, de los apoderados o autorizados.

II– Cuando se tratare de personas jurídicas, la razón social o denominación y el domicilio, acreditándose la existencia de la entidad su inscripción en el Registro Público de Comercio cuando fuere exigible y la representación de quienes comparecieren por ella.En cualquier caso, cuando se invocare mandato debe dejarse constancia del documento que lo pruebe;

b) Nombre y domicilio de la fundación;

c) Designación del objeto, que debe ser preciso y determinado;

d) Patrimonio inicial, integración y recursos futuros, lo cual deberá ser expresado en moneda argentina;

e) Plazo de duración;

f) Organización del consejo de administración, duración de los cargos, régimen de reuniones y procedimiento para la designación de sus miembros;

g) Cláusulas atinentes al funcionamiento de la entidad;

h) Procedimiento y régimen para la reforma del estatuto;

i) Fecha del cierre del ejercicio anual;

j) Cláusulas de disolución y procedimiento atinentes a la liquidación y destino de los bienes.En el mismo instrumento se designarán los integrantes del primer consejo de administración y las personas facultadas para gestionar la autorización para funcionar.

Aportes

Art. 4° – El dinero en efectivo o los títulos valores que integren el patrimonio inicial deben ser depositados durante el trámite de autorización en el banco oficial que corresponda a la jurisdicción en que se constituye la fundación. Los aportes no dinerarios deben constar en un inventario con sus respectivas valuaciones, suscripto por contador público. Promesas de donación

Art. 5° – Las promesas de donación hechas por los fundadores en el acto constitutivo serán irrevocables a partir de la resolución de la autoridad administrativa de control que autorice a la entidad para funcionar como persona jurídica. Si el fundador falleciere después de firmar el acto constitutivo, las promesas de donación no podrán ser revocadas por sus herederos a partir de la presentación a la autoridad administrativa de control solicitando la autorización para funcionar como persona jurídica.

Cumplimiento de las promesas

Art. 6° – La fundación tendrá todas las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas, a las que no serán oponibles excepciones fundadas en los artículos 1793 y 1810 del Código Civil.

Fundaciones extranjeras

Art. 7° – Las fundaciones constituidas regularmente en el extranjero pueden actuar en el territorio de la República registrando ante la autoridad administrativa de control la autorización de que gozan, estatutos y demás documentación. Asimismo deben acreditar el nombre de sus representantes, poderes de que están investidos y los requisitos mencionados en el artículo 9. La representación se reputará subsistente mientras no se registre ante la misma autoridad la revocación del mandato y la designación del sucesor en la representación.Las fundaciones mencionadas no pueden iniciar sus actividades sin la previa aprobación de aquella autoridad. Su funcionamiento queda sometido al régimen establecido para las fundaciones constituidas en el país. El patrimonio local responde con carácter preferente por el cumplimiento de las obligaciones contraídas en la República.

Responsabilidad de fundadores y administradores

Art. 8° – Los fundadores y administradores de la fundación son solidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones contraídas hasta haber obtenido la autorización salvo su recurso contra ella, si hubiera lugar.

Planes de acción

Art. 9° – Con la solicitud de otorgamiento de personería jurídica deben acompañarse los planes que proyecte ejecutar la entidad en el primer trienio, con indicación precisa de la naturaleza, características y desarrollo de las actividades necesarias para su cumplimiento, como también las bases presupuestarias para su realización. Dicha información será suscripta por el o los fundadores, apoderados especiales o persona autorizada por el juez de la sucesión del instituyente.
CAPITULO III

Gobierno y Administración

Consejo de administración

Art. 10. – El gobierno y administración de las fundaciones estará a cargo de un consejo de administración, integrado por un mínimo de TRES (3) personas. Tendrá todas las facultades necesarias para el cumplimiento del objeto de la fundación, dentro de las condiciones que se establezcan en el estatuto.

Derecho de los fundadores

Art. 11. – Los fundadores podrán reservarse por disposición expresa del estatuto la facultad de ocupar cargos en el consejo de administración como también la designación de los consejeros cuando se produzcan el vencimiento de los mandatos o vacancia de los mismos. Designación de miembros

Art. 12. – La designación de miembros del consejo de administración puede ser conferida a instituciones públicas y a entidades privadas sin fines de lucro.

Carácter de los miembros

Art. 13. – Los miembros del consejo de administración podrán tener carácter de permanentes o temporarios. El estatuto puede establecer que determinadas decisiones requieran siempre el voto favorable de los primeros, como también que quede reservada a éstos la designación de los segundos.

Comité ejecutivo

Art. 14. – El estatuto puede prever la delegación de facultades de administración y gobierno en favor de un comité ejecutivo integrado por miembros del consejo de administración; aquél ejercerá sus funciones entre los períodos de reuniones del citado consejo. Igualmente puede delegar facultades ejecutivas en una o más personas, sean éstas miembros o no del consejo de administración.

Reuniones, convocación, mayorías, decisiones y actas

Art. 15. – El estatuto debe prever el régimen de reuniones ordinarias y extraordinarias del consejo de administración y, en su caso, del comité ejecutivo, y el procedimiento de convocatoria; el quórum será de la mitad más uno de sus integrantes. Debe labrarse en libro especial acta de las deliberaciones de los órganos mencionados, en la que se resumirán las manifestaciones hechas en la deliberación, la forma de las votaciones y sus resultados, con expresión completa de las decisiones. Las decisiones se tomarán por mayoría absoluta de votos de los presentes, salvo que la ley o el estatuto establezcan mayorías especiales. En caso de empate, el presidente del consejo de administración o del comité ejecutivo tendrá doble voto

Quórum, supuesto especial

Art. 16. – Las mayorías establecidas en el artículo anterior no se requieren para la designación de nuevos integrantes del consejo de administración cuando su concurrencia se hubiere tornado imposible.

Remoción del consejo de administración

Art. 17. – Los miembros del consejo de administración pueden ser removidos con el voto de por lo menos las dos terceras partes de los integrantes del cuerpo. El estatuto puede prever la caducidad automática de los mandatos por ausencias reiteradas y no justificadas a las reuniones del consejo.

Acefalía del consejo de administración

Art. 18. – Cuando vacasen cargos en el consejo de administración de modo que su Funcionamiento se hiciera imposible y no pudiera tener lugar la designación de los nuevos miembros conforme al estatuto, o éstos rehusaren aceptar los cargos, la autoridad administrativa de control procederá a reorganizar la administración de la fundación y a designar sus nuevas autoridades, modificando el estatuto en las partes pertinentes.

Derechos y obligaciones de los miembros

Art. 19. – Los derechos y obligaciones de los miembros del consejo de administración serán regidos por las reglas del mandato, en todo lo que no esté previsto en esta ley, en el estatuto o en las reglamentaciones. En caso de violación de las normas legales o estatutarias, los miembros del consejo de administración se harán pasibles de la acción por responsabilidad que podrá promover la fundación o la autoridad administrativa de control, sin perjuicio de las sanciones de índole administrativa y medidas que esta última pueda adoptar respecto de la fundación y de los integrantes de dicho consejo.

Carácter honorario del cargo

Art. 20. – Los miembros del consejo de administración no podrán recibir retribuciones por el ejercicio de sus cargos.

Contratos con el fundador o sus herederos

Art. 21. – Todo contrato entre la fundación y los fundadores o sus herederos, con excepción de las donaciones que éstos hagan a aquélla, como también toda resolución del consejo de administración que directa o indirectamente origine, en favor del fundador o sus herederos, un beneficio que no estuviere previsto en el estatuto, debe ser sometido a la aprobación de la autoridad administrativa de control, y será ineficaz sin esta aprobación

. Destino de los ingresos

Art. 22. – Las fundaciones deben destinar la mayor parte de sus ingresos al cumplimiento de sus fines. La acumulación de fondos únicamente se llevará a cabo con objetos precisos, como la formación de un capital dotal suficiente o el cumplimiento de programas futuros de mayor envergadura. En estos casos deberá informarse a la autoridad administrativa de control, en forma clara y concreta, sobre objetivos buscados y posibilidad de su cumplimiento. Asimismo, las entidades informarán de inmediato a la autoridad administrativa de control la realización de gastos que importen apreciable disminución de su patrimonio.
CAPITULO IV

Contabilidad y Documentación

Contabilidad

Art. 23. – Las fundaciones deben llevar contabilidad sobre las bases uniformes y de las que resulte un cuadro verídico de sus operaciones y una justificación clara de todos y cada uno de sus actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva.

Estados contables

Art. 24. – Los inventarios, balances y estado de resultados serán presentados en la forma que reglamente la autoridad administrativa de control, de modo que expresen con veracidad y exactitud el estado patrimonial de la fundación.

Libros de contabilidad

Art. 25. – Los libros que sean necesarios conforme con la ley y las reglamentaciones que dicten las autoridades administrativas de control estarán encuadernados y foliados y serán individualizados en la forma que determinen dichas autoridades.

Ejercicio anual

Art. 26. – Dentro de los CIENTO VEINTE (120) días de cerrado el ejercicio anual, el consejo de administración debe confeccionar y aprobar el inventario, balance general y estado de resultados correspondiente a ese ejercicio. Tales estados contables deberán ser acompañados de una memoria sobre la situación de la fundación, en la que se detallarán concretamente:

a) Los gastos realizados, clasificados según su naturaleza;

b) Las actividades desarrolladas, descriptas en detalle;

c) Las actividades programadas para el ejercicio siguiente, descriptas en igual forma, su presupuesto, los gastos de administración y los recursos con que todos ellos serán cubiertos;

d) Las actividades programadas para el ejercicio vencido que no hubieran sido cumplidas, y las causas que motivaron el incumplimiento.
CAPITULO V

Información y Control

Deber de información

Art. 27. – Las fundaciones deben proporcionar a la autoridad administrativa de control de su jurisdicción toda la información que la misma requiera.

Colaboración de las reparticiones oficiales

Art. 28. – Las reparticiones oficiales deben suministrar directamente a la autoridad administrativa de control la información y asesoramiento que ésta les requiera para una mejor apreciación de los programas proyectados por las fundaciones.
CAPITULO VI

Reforma del Estatuto y Disolución

Mayoría necesaria. Cambio de objeto

Art. 29. – Salvo disposición contraria del estatuto, las reformas del mismo requerirán por lo menos el voto favorable de la mayoría de los miembros del consejo de administración, y de los dos tercios en los supuestos de modificación del objeto, fusión con entidades similares y disolución. La modificación del objeto sólo procede cuando el establecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposible.

Destino de los bienes

Art. 30. – En caso de disolución, el remanente de los bienes deberá destinarse a una entidad de carácter público o a una persona jurídica de carácter privado de bien común, sin fines de lucro y domiciliada en la República, salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras. Las decisiones que se adopten en lo referente al traspaso del remanente de los bienes requerirán la previa aprobación de la autoridad administrativa de control.

Revocación de las donaciones

Art. 31. – La reforma del estatuto o la disolución y traspaso de bienes de la fundación, motivada por cambios en las circunstancias que hayan tornado imposible el cumplimiento de su objeto en la forma prevista al tiempo de su creación, y aprobada por la autoridad administrativa de control, no dará lugar a la acción de revocación de las donaciones por los donantes o sus herederos, a menos que en el acto de tales donaciones se hubiere establecido expresamente como condición esencial la modalidad de cumplimiento que posteriormente se haya tornado imposible.
CAPITULO VIIF

undaciones por Disposición Testamentaria

Intervención del Ministerio Público

Art. 32. – Si el testador dispusiere de bienes con destino a la creación de una fundación, incumbirá al Ministerio Público asegurar la efectividad de su propósito, coadyuvantemente con los herederos y el albacea testamentario.

Facultades del juez

Art. 33. – Si los herederos no se pusieren de acuerdo entre sí o con el albacea en la redacción del estatuto y acta constitutiva, las diferencias serán resueltas por el juez de la sucesión, previa vista al Ministerio Público y a la autoridad administrativa de control.
CAPITULO VIII
Autoridad de controlAtribuciones

Art. 34. – La autoridad administrativa de control aprueba los estatutos de la fundación y su reforma; fiscaliza el funcionamiento de la misma y el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias a que se halla sujeta, incluso la disolución y liquidación

. Otras facultades

Art. 35. – Además de las atribuciones señaladas en otras disposiciones de esta ley, corresponderá a la autoridad administrativa de control:

a) Solicitar de las autoridades judiciales la designación de administradores interinos de las fundaciones cuando no se llenasen las vacantes de sus órganos de gobierno en perjuicio del desenvolvimiento normal de la entidad o careciera temporariamente de tales órganos

;b) Suspender en caso de urgencia el cumplimiento de las deliberaciones o resoluciones contrarias a las leyes o los estatutos, y solicitar de las autoridades judiciales la nulidad de esos actos;

c) Solicitar de las mismas autoridades la suspensión o remoción de los administradores de la fundación que hubieran violado los deberes de su cargo, y la designación de administradores provisorios;

d) Convocar al consejo de administración a petición de alguno de sus miembros, o cuando hubiera comprobado irregularidades graves.
Cambio de objeto, fusión y coordinación de actividades de las fundaciones

Art. 36. – Corresponderá igualmente a la misma autoridad:

a) Fijar el nuevo objeto de la fundación cuando el establecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposible, procurando respetar en la mayor medida la voluntad de aquél. En tal caso tendrá las atribuciones necesarias para modificar los estatutos de conformidad con ese cambio;

b) Disponer la fusión o coordinación de actividades de DOS (2) o más fundaciones cuando se dieran las circunstancias señaladas en el inciso anterior, o cuando la multiplicidad de fundaciones de objeto análogo hiciere aconsejable la medida para su mejor desenvolvimiento y fuere manifiesto el mayor beneficio público.

Recursos

Art. 37. – Las decisiones administrativas que denieguen la autorización para la constitución de la fundación o retiren la personería jurídica acordada podrán recurrirse judicialmente en los casos de ilegitimidad y arbitrariedad. Igual recurso cabrá en la hipótesis de que se tratare de fundación extranjera y se denegare la aprobación requerida por la misma, o ésta fuere revocada.El recurso sustanciará por vía sumaria ante el tribunal de apelación con competencia en lo civil. Los órganos de la fundación podrán deducir igual recurso contra las resoluciones que dicte la autoridad administrativa de control en las situaciones previstas en los artículos 35, inciso b), y 36.

Art. 38. – Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

LANUSSE – Ezequiel Martínez – Carlos G.N. Coda – Gervasio R. Colombres.