En Buenos Aires, a los nueve días de agosto de dos mil diez, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «JUHAL EDUARDO JOSÉ c/ FUMO CLAUDIO ALEJANDRO Y OTROS s/ ORDINARIO», registro n° 41.709/2002, procedente del Juzgado n° 25 del fuero (Secretaría n° 50), donde está identificada como expediente n° 42.362, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Dieuzeide.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. José Eduardo Juhal promovió acción contra Claudio Alejandro Fumo, Carlos Jorge Marangi y Claudio Varela con el objeto que le fuera reconocida judicialmente su calidad de socio de Sistema Dosmiluno S.R.L. con una titularidad del 50% del total de las cuotas del ente. A su vez reclamó el pago de $ 80.000 como resarcimiento de los daños y perjuicios que dijo haber padecido.

Al reseñar los hechos en que el actor apoyó su reclamo, recordó que desde el año 1992 trabajaban como empresa instaladora de diversas operadoras de televisión por cable con el codemandado Claudio Fumo; tiempo después afirmó haber constituido con éste la sociedad New Quality S.R.L. en la que ambos además eran socios gerentes. Luego en el año 1995 crearon con el ya mencionado Fumo, otra sociedad (Preven House S.A.) con la que realizaban tareas de servicios de reparación para el hogar; ente que, según sostuvo, tuvo una vigencia de un año y medio.

Alrededor del año 1998, y frente a la vinculación con un nuevo prestador de cable (Direct TV) y por “expresa recomendación” de los profesionales que los asistían (abogado y contador), decidieron con el codemandado Fumo crear la sociedad Sistemas Dosmiluno S.R.L., para lo cual recurrieron a dos testaferros, los restantes codemandados Marangi y Varela, quienes hasta ese momento habían trabajado para ellos como empleados administrativos en otras empresas. Estos últimos fueron indicados como socios y gerentes de la sociedad.

Dijo haber acordado con el señor Fumo que transcurridos dos años volverían las cosas a su realidad, asumiendo éstos la calidad de gerentes. De todos modos, sostuvo haber plasmado la operatoria en un contradocumento, el cual no pudo aportar por haber quedado en la empresa retenido por el señor Fumo.

También afirmó haberse confeccionado un instrumento suscripto por Marangi y Varela en el cual expresaban que cedían el 50% de toda la ganancia neta del contrato con la empresa Galaxi, mientras que los bienes afectados al cumplimiento del convenio citado, eran en un 50% de propiedad de Dosmiluno S.R.L. y la mitad restante de Juhal. Dijo acompañar una copia simple de tal documento por no poder hallar su original.

Manifestó que en el año 2001 se produjeron desavenencias entre el actor y los socios, al punto que Fumo afirmó que estos últimos no querían trabajar más con el actor y que le ofrecían el retiro de la sociedad.

Refirió luego ciertos hechos que mostraron su alejamiento forzado del ente y que lo obligaron a acudir a esta vía.

Por último, reclamó un monto total de $ 80.000 o lo que en más o en menos surgiera de la prueba a producirse, por las pérdidas sufridas como consecuencia directa del obrar de los demandados, que habría afectado tanto su esfera personal como patrimonial.

II. a. Claudio Varela y Claudio Alejandro Fumo opusieron excepción de prescripción; y contestaron en subsidio la demanda en fs. 54/57. La excepción de prescripción fue rechazada en fs. 84/86.

Al formular sus defensas, luego de un nutrido desconocimiento de hechos, los codemandados destacaron que entre Juhal y Fumo existía una relación familiar, pues eran cuñados.

De todos modos apuntaron que la sociedad Sistemas Dosmiluno S.R.L. fue constituida por Varela y Marangi, mientras que el actor sólo cumplió tareas técnicas manteniendo así una mera relación laboral con aquélla.

Sostuvieron que el traumático divorcio del matrimonio Fumo (casado con Graciela Juhal), fue el desencadenante del obrar temerario y malicioso del aquí actor.

b. Carlos Jorge Marangi contestó demanda en fs. 75/76.

En esa pieza negó la condición de testaferro y que hubiera suscripto contradocumento alguno para instrumentar lo afirmado por el actor.

Sin embargo, alrededor de un año después, se retractó de la contestación de demanda en su integridad (fs. 160/161).

Sustancialmente indicó que conjuntamente con Varela integró la sociedad Dosmiluno S.R.L. como socio formal y aparente pues los únicos y reales socios eran Fumo y Juhal. A su vez admitió haber firmado los contradocumentos junto con Varela, a favor de Fumo y Juhal, para dejar plasmada la simulación y atribuirles a ellos el carácter de únicos y verdaderos socios.

Finalmente señaló que la sociedad a esa fecha no se encontraba operando y que el inventario de los bienes muebles registrables, de los bienes de uso de la sociedad, como la totalidad de la contabilidad social, se encontraban en posesión de Fumo.

Por último, solicitó se lo exima del pago de costas.

III. La sentencia dictada en fs. 231/237 rechazó la demanda y distribuyó las costas en el orden causado.

Si bien el magistrado entendió demostrada la existencia de simulación, por lo cual tuvo a Juhal y Fumo como los verdaderos socios de Dosmiluno S.R.L., rechazó íntegramente la pretensión al concluir que mediante el acuerdo de simulación se concretó un negocio en fraude a la ley, con sólo una apariencia formal, para gozar de los beneficios que derivan de la constitución de personas jurídicas, pero sin adecuarse al marco normativo que éste impone a los que desean acogerse al mismo.

Por ello y con invocación a lo dispuesto por el artículo 959 del código civil, juzgó que la simulación era ilícita por lo cual los socios no podían ejercer acción entre sí en tanto partícipes del acuerdo fraudulento.

La sentencia fue apelada exclusivamente por el actor quien expresó agravios en fs. 269/272, pieza que no fue contestada por los contrarios.

Al fundar su recurso, el señor Juhal calificó a la simulación como lícita y explicó tal calidad del modo que sigue: “…ya que el acto se ha concertado para constituir un acto puramente aparente, cambiándose un consentimiento inefectivo…si la ley conceptúa un recurso admisible de la vida jurídica, la simulación inocente de actos jurídicos, no podría menos que facilitar el restablecimiento de la verdad” (fs. 270).

Posteriormente agregó que “…la simulación no puede ser reprobada por ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito”, concluyendo que el carácter de lícito o ilícito depende del fin para el cual se la emplea. Dijo inaplicable a su respecto lo dispuesto por el artículo 959 del código civil, por no haber actuado en perjuicio de terceros ni en violación a la ley.

Se apoyó en el caso, en la figura del socio oculto, y con base en ello dijo detentar todos los derechos sociales, reconocimiento que persigue en este pleito.

Por último se agravió del rechazo de la acción de daños en tanto dijo mal valoradas las pruebas producidas en la causa, en particular las declaraciones testimoniales y la presentación de Marangi.

IV. Previo a iniciar el estudio del recurso resulta adecuado, a efectos de brindar mayor claridad al discurso, describir el estado actual del litigio. Ello además permitirá conocer a la Sala los alcances de su intervención, en el caso (art. 271 código procesal).

Como fue dicho en párrafos anteriores, el actor persigue con esta demanda que le sea reconocida su calidad de socio de Sistema Dosmiluno S.R.L., y que se lo indemnice por los perjuicios que le habría causado el mantenimiento de la situación engañosa y la conducta de los demandados al negarle aquella investidura social.

La sentencia concluyó: a) que las constancias probatorias de la causa permitían demostrar la predicada simulación en lo referido a la persona de los socios; b) en este punto, entendió acreditado que los reales socios de Sistema Dosmiluno S.R.L. eran Eduardo José Juhal y Claudio Alejandro Fumo; c) congruente con ello, que Carlos Jorge Marangi y Claudio Varela actuaron en calidad de testaferros de los anteriores; d) con base en tal situación fáctica sostuvo la inexistencia de la sociedad pues, en razón de la simulación constatada, el ente carecía de elementos tipificantes sustanciales, lo cual impedía otorgarle concreción. Congruente con lo dicho, sostuvo que tal carencia reveló que el acto constitutivo fue sólo “aparente”, al faltar un presupuesto esencial: la pluralidad de socios; e) previamente había postulado, cuanto menos así lo interpreto, la nulidad de la sociedad por no contemplar en la realidad de los hechos, como derivación de la simulación comprobada, una efectiva participación de los socios aparentes en las ganancias y en las pérdidas; f) negó toda acción al actor como partícipe en el acto simulado, pues comprobada objetivamente la violación a la ley, es de aplicación la regla prevista por el artículo 959 del código civil; g) por último, entendió innecesario, por lo dicho, abordar el pedido de resarcimiento de daños y perjuicios, amén que destacó que estos últimos no habían sido probados.

Esta sintética descripción permite definir los límites de actuación de la Sala con motivo del único recurso deducido.

Es de recordar que el Tribunal de alzada sólo puede conocer en los específicos agravios propuestos al fundar la apelación. De allí que no pueda ingresar en aspectos que han quedado consentidos por las partes por no ser incluidos en el catálogo de las críticas al fallo (art. 271 Código Procesal; Podetti J. R., Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral – Tratado de los Recursos, página 152; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Explicado y Anotado jurisprudencial y bibliográficamente, T. 6, página 421/422).

Como ha sido señalado más arriba, sólo el actor apeló el fallo.

Al expresar sus agravios el señor Juhal concentró sus críticas en la calificación de ilícita otorgada a la simulación, que sustancialmente llevó al señor magistrado de la primera instancia a rechazar la demanda.

Los demandados no contestaron la expresión de agravios. Esta omisión importó no sólo consentir la solución concedida por la sentencia al conflicto, sino también aceptar la adecuación fáctica y jurídica de los fundamentos que dieron sustento a tal resultado.

De lo dicho derivo que: 1) ha quedado consentido que los señores Juhal y Fumo constituyeron en calidad de socios la sociedad Sistema Dosmiluno S.R.L.; 2) los demandados Carlos Jorge Marangi y Claudio Varela fueron simples “prestanombres” de aquéllos; 3) tal sustitución encubierta constituyó un acto simulado; 4) los señores Eduardo J. Juhal y Claudio Alejandro Fumo son los reales socios de Sistema Dosmiluno S.R.L.

Cabe entonces analizar si el rechazo de la demanda fue conforme a derecho, aunque partiendo de un presupuesto fáctico inmodificable: fue probado el acto simulado y ello derivó en declarar a Juhal y Fumo como los concretos titulares de Sistema Dosmiluno S.R.L.

La sentencia, al entender comprobada una simulación, evaluó inicialmente si la misma podía ser calificada de lícita o ilícita pues, como es sabido, las consecuencias son claramente distintas.

En este punto concluyó que aquélla debía ser encuadrada como ilícita y, por tanto, aplicar a su respecto las consecuencias previstas por el artículo 959 del código civil.

Por consiguiente entendió que la pretensión de Juhal debía ser rechazada pues al ser uno de los partícipes de la simulación, la ley lo privaba de toda acción derivada del acto falaz.

A pesar de esta inicial conclusión luego la sentencia discurre sobre las diferencias entre “sociedad aparente” y el “socio aparente”, predicando respecto de la primera la pérdida de la personalidad social, lo cual no ocurre en el caso del socio aparente. Pero de seguido sostuvo que cuando todos los socios son aparentes, el ente sería nulo.

Sin embargo al referirse a la sociedad objeto de este pleito afirmó que la misma era “inexistente” al calificar el acto constitutivo como “aparente” al no prever una real pluralidad de socios.

Esta zigzagueante fundamentación no brinda, a mi juicio, un discurso claro a pesar que la solución definitiva podría ser confirmada. Me parece que invirtiendo el orden de consideración de estos aspectos del conflicto, podría obtenerse una mayor fluidez y congruencia lo cual mejoraría el tratamiento del recurso.

Veamos.

En el caso ha sido consentido que medió simulación en un aspecto de la construcción de la sociedad: la identificación de sus socios.

La sentencia de primera instancia concluyó que los reales socios de Sistema Dosmiluno S.R.L. fueron y son Juhal y Fumo; mas éstos no figuraron como tales en el instrumento constitutivo ni luego, en una inexistente modificación y registro de la titularidad de las partes de interés.

Parecería que la ausencia de los socios reales en el instrumento constitutivo llevó al señor Juez a quo a considerar que la sociedad era inexistente al entender que no se cumplía con la necesaria pluralidad de socios.

No concuerdo con tal conclusión.

Ninguna de las partes en conflicto desconoció que la sociedad se hubiera formado y, en su tiempo, actuado comercialmente.

No puede sostenerse, entonces, que el acto constitutivo fue sólo aparente.

En rigor, en aquella etapa embrionaria, el estatuto identificó falazmente a los socios, pues en tal calidad nominó a aquéllos “aparentes”, dejando “ocultos” a los reales.

Sin embargo, esta evidente irregularidad no predica fatalmente la inexistencia de la sociedad; menos aún por no contar con pluralidad de socios al tiempo de la constitución del ente.

Formaliter, la sociedad identificó a dos personas en calidad de socios en sus estatutos (Carlos Jorge Marangi y Claudio Varela), instrumento que luego fue inscripto en el organismo administrativo de registración.

Es cierto que, como lo indicó la sentencia en decisión incuestionada, tales socios fueron sólo aparentes, lo cual colocó a la sociedad en situación de nulidad. Es que tal situación permite presumir una simulación ilícita, pues el engaño no se explica habitualmente en un marco de licitud (Rouillón A., Código de Comercio, Comentado y Anotado, T. III, página 88).

Sin embargo, y a pesar de tal vicio, la sociedad contaba con sendos “socios ocultos” (Juhal y Fumo), que permitía mantener la pluralidad aun cuando se valore la realidad de lo ocurrido.

De todos modos, la ley prevé tanto al “socio aparente”, como su contracara el “socio oculto”, en un ámbito que presupone la existencia de una sociedad (Cabanellas de las Cuevas, G, Derecho Societario – Parte General – Los Socios, Derechos, Obligaciones y Responsabilidades, T. 5, página 800). De no ser así, estos conceptos se reducirían a un inútil elucubración intelectual.

La regulación plasmada en el artículo 34 de la ley de sociedades presupone una sociedad operativa, a pesar de la falacia que supone la presencia de socios aparentes.

Y frente a tal situación engañosa para los acreedores, que creen estar concertando con los verdaderos socios, la ley atribuye responsabilidad tanto a los aparentes cuanto a los ocultos, en evidente defensa de tales terceros que, en forma inocente, se han visto expuestos a la posible conducta fraudulenta de los socios reales que han permanecido ocultos a fin de no asumir los riesgos propios del funcionamiento del ente (Rouillón A., obra y tomo citados, página 89).

Esta norma protectoria de los terceros que contratan con la sociedad requiere que éstos sean de buena fe. Entendido ello como buena fe “conocimiento”, pues para poder invocar la responsabilidad que le atribuye la ley tanto al socio aparente cuanto al oculto, deberá desconocer la existencia de engaño (Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales, Comentada y Anotada, T. I, página 573).

La responsabilidad atribuida al socio aparente, y tanto más al socio oculto, importan un castigo a quien ha intervenido en la maniobra engañosa y, en el segundo caso, a quien ha intentado permanecer en las sombras para no asumir los riesgos del devenir empresario (Vanasco, C. A., Sociedades Comerciales, T. I, página 192).

Lo dicho no justifica, en mi opinión, que se califique a la sociedad (Sistema Dosmiluno S.R.L.) como inexistente por defectos en el acto constitutivo.

Si bien la irregularidad existió (designar como socios a quienes no lo eran en la realidad), tal vicio no es suficiente para postular tan radical calificación. Por el contrario, aun con tal anomalía, la sociedad existió y se vinculó comercialmente con diversos terceros que, por ser víctimas de engaño, la ley expresamente protege.

En este sentido se pronuncia Halperín al diferenciar el acto constitutivo donde no se alcanza la pluralidad de socios reales, de aquélla en que para lograrlo se utilizan socios aparentes.

En este último caso, “la situación es diversa cuando se hace aparecer la pluralidad de otorgantes; el empleo de un socio aparente no suprime la sociedad respecto de los terceros, para quienes este socio de cómodo asume responsabilidad” (Isaac Halperín, I., “El Régimen de la Nulidad de las Sociedades, Un ensayo de sistematización de las normas del proyecto de ley de sociedades”, RDCO Año 1970, página 548). Es claro que para este insigne jurista, el vicio no permite calificar a la sociedad como inexistente.

Tampoco entiendo que el caso permite encuadrar la comprobada simulación como absoluta. Ella se presenta cuando es celebrado un acto que nada tiene de real (art. 956 del código civil). Supuesto en que las partes han constituido una pura apariencia vacía de sustancia (Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil – Parte General, T. II, página 521).

No ha sido controvertido que la sociedad Sistema Dosmiluno S.R.L. fue creada y que, en alguna medida, operó comercialmente.

La simulación fue sólo relativa pues sólo encubrió la identidad de los socios reales bajo la máscara de exteriorizar socios aparentes que, formaliter, ejercieron tal función.

Lo hasta aquí dicho nos lleva a ingresar en una temática que fue definitiva para el sentenciante de la instancia anterior para rechazar la pretensión cual fue la licitud o ilicitud de la simulación.

La decisión en estudio concluyó que el comprobado engaño al nominar socios aparentes en el instrumento constitutivo constituyó una simulación ilícita. Calificación que fue resistida por el actor en su expresión de agravios mediante un discurso que no supera lo retórico y dogmático.

Es que se limita a sostener que la simulación fue lícita, sin dar razones de tal adjetivación; para luego reiterar reproches a los demandados quienes lo habrían separado del negocio y perjudicado económicamente.

Sin embargo su discurso falla por la base. Es que tanto en la instancia anterior como ahora al expresar agravios no brinda ninguna explicación de los motivos concretos que lo llevaron a Fumo y a él a constituir una sociedad en la cual ocultaron su calidad tras sendos socios “aparentes”.

Al incoar demanda Juhal se limitó a señalar que “…por expresa recomendación de los profesionales que nos asesoraban en aquel tiempo, tanto desde el punto de vista legal, Dr. Casabella, como los contadores de aquel entonces Sres. Denebi y Eduardo Palermo, decidimos crear otra sociedad, en el caso una S.R.L., siendo los socios de la misma, dos empleados que hasta ese momento sólo se habían desempeñado realizando tareas administrativas, en nuestras anteriores empresas” (fs. 30v).

No aclaró las razones técnicas que justificaron tan extremo consejo legal y contable. Es evidente que dichos profesionales aconsejaron a Juhal y Fumo con argumentos técnicos, acertados o no, que convencieron a los nombrados de constituir una sociedad con este embrionario vicio.

Ni siquiera fue señalado que alguno de los socios aparentes hubiera contado con cualidades para gestionar o promover negocios como gestor del verdadero socio. Supuesto que, según alguna doctrina hubiera justificado no sólo participar en las ganancias como lo contempla la LSC 34, sino formalizar algún convenio que plasmara tal negocio parasocietario (Sandler Max, Pactos complementarios y anexos de la contratación asociativa, en Favier Dubois, E. -director-, Negocios Parasocietarios, página 236).

La ausencia de toda explicación no permite calificar de lícita la comprobada simulación.

En principio, cupo al actor probar tal extremo pues ése era el modo de habilitar la acción perseguida (art. 959 del código civil). Al no hacerlo el pretensor ha visto perjudicado su reclamo por no reunir un elemento esencial para su procedencia.

Por lo demás, frente a un acto objetivamente simulado, en donde el ánimo de engañar es evidente, no puede presumirse su inocuidad y aplicarse, por tanto, una solución que constituye claramente una excepción como la que opera frente a una simulación lícita.

El actor debió demostrar que el propósito de engañar era inocuo en el caso, en tanto no perjudicó a terceros ni a la ley (art. 957 código civil). El engaño siempre obedece a una causa y ésta debe ser justificada y aceptable para poder otorgar licitud al ardid (Bueres A. y Highton E., Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrina y jurisprudencial, T. 2 B, página 629).

Reitero, la ausencia de toda explicación veda otorgar al vicio la salida excepcional que prevé el artículo 957 y 958 del código civil.

La solución confirmatoria parecería afirmarse en el caso.

Podría sostenerse, como parecería sugerirlo sin mayor precisión el recurrente aunque para el supuesto de simulación lícita (fs. 270), que la intención del señor Juhal es dejar sin efecto el acto simulado, finalidad que parecería enmarcarse en la excepción final prevista por el artículo 959 en su redacción conforme ley 17.711.

En principio tal intención no aparece nítida tanto en el escrito de demanda cuanto en la expresión de agravios. En rigor lo pretendido por Juhal fue recomponer la sociedad reconociendo su calidad de socio, objetivo distinto a la nulidad del acto simulado. Pero menos aún puede constatarse el restante elemento de la mentada excepción legal: que “…las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación…”.

A todo evento entiendo por demás elocuente transcribir parcialmente un voto del ex Juez Anaya dictado en la causa “Macosa” en donde era debatido un tema con aristas coincidentes con el presente litigio.

En aquella sentencia el doctor Anaya dijo: “Establecido que en las constituciones de las sociedades anónimas que nos ocupan ha existido una deliberada discordancia entre la voluntad real y la voluntad declarada, podría quizá entenderse que tal simulación no resulta reprobada por la ley, en tanto no origina perjuicios ni tiene finalidad ilícita (art. 957, Cód. Civil)…”

Pero aclaró: “La solución del tópico hace necesario un previo esclarecimiento sobre el ámbito en que se mueve la licitud de la simulación puesto que, como se ha advertido, en la formulación literal del Código Civil parecería suficiente la constatación de un factor puramente negativo, a saber, la falta de perjuicio a tercero o de finalidad ilícita. Sin embargo, este factor es necesario pero no suficiente, puesto que la ilicitud de la simulación se supedita a que ella opere en el ámbito que se denomina como la zona de reserva personal y se vincula con un interés justificado y aceptable (J. M. López Olaciregui en Salvat, Parte General, ed. del Cincuentenario, T. II, 2511-A). Asumida la cuestión con este alcance, no parece que una sociedad…sea una cuestión librada a la zona de reserva de los seudo socios…el funcionamiento de estas sociedades no puede desentenderse del interés público, en función del cual la ley establece facultades judiciales y de la autoridad de control (arts. 301, inc. 2° y 303, inc. 2°, 2° párr, ley 19.550; Julio C. Otaegui, “Invalidez de actos societarios”, p. 271). No parece dudoso que justamente a través de estas simulaciones se permite soslayar el examen de lo concerniente a dicho interés…” (voto del doctor Anaya, en la causa “Macosa S.A. y otras”, CNCom Sala C, 21.5. 1979, LL 1979-C, 289).

En similar orden de ideas, ha sido dicho que “…el caso del socio aparente, y sus efectos jurídicos, no se agotan en las consecuencias que prevé el artículo 34. Se está ante un supuesto típico de simulación, por vía de utilización de interpósita persona. Si tal simulación es absoluta o ilícita, las reglas del artículo 34 (de la) LSC deben conciliarse con las que para tales casos incluye el Código Civil. De esta forma, si, por ejemplo, la utilización del socio aparente tiene por destino burlar prohibiciones legales, no sólo tendrán lugar los efectos que prevé el artículo 34 de la LSC, sino que el vínculo quedará sujeto a nulidad, conforme el artículo 959 del Código Civil” (Cabanellas de las Cuevas, G. Derecho Societario – El Contrato de Sociedad, T. 2, páginas 101/102; el destacado en cursiva me pertenece).

Lo hasta aquí expuesto justifica la confirmación del fallo, en los límites en que ha sido propuesto el recurso.

No cabe avanzar entonces sobre otros aspectos que podrían dar salida a la situación planteada (vgr. liquidación de la sociedad nula), en tanto tal punto no integra el “thema decidendum”.

De todos modos la mera enunciación de esta vía alternativa no predica en medida alguna su procedencia, dada la incomprobada licitud de la simulación y la restricción impuesta por el ya citado artículo 959 del código civil.

Va de suyo que nada cabe pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria propuesta por el demandante.

El rechazo de la acción sustantiva conspira contra el progreso de todo resarcimiento.

A todo evento, como lo ha sostenido la sentencia sin que hubiera merecido puntual crítica, el actor no acreditó la existencia e incidencia económica del presunto daño, lo cual confirma la decisión anticipada.

Las costas de esta instancia no serán impuestas por no mediar trabajos de los demandados susceptibles de ser remunerados.

V. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando confirmar la sentencia en estudio.

Sin costas en Alzada.

ASÍ VOTO.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Heredia y Dieuzeide adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara

ACUERDAN:

a) Confirmar la sentencia de la anterior instancia.

b) No imponer costas de Alzada.

c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del Cpr. art. 257, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Juan José Dieuzeide
Pablo D. Heredia
Gerardo G. Vassallo

Difirió para la sentencia el tratamiento de las de prescripción y falta de acción y no fue dictado pronunciamiento alguno respecto de la de defecto legal.

Posteriormente, la sociedad contestó la demanda en fs. 93/105. Reclamó la integración de la litis con los socios controlantes de la sociedad uruguaya, afirmaron el consentimiento de los actores respecto de la formación de tal ente y negaron la autenticidad y adecuación ideológica del certificado expedido por el estudio contable “Lublinerman”.

b. María Esther Asus, por su propio derecho, adhirió a las excepciones opuestas por Fider Company S.A., contestó demanda, desconoció la documental, en particular la autenticidad de los recibos de fs. 10, 20 y 21, la certificación de fs. 11/14, las cartas documento y avisos de fs. 15/21; y del informe de fs. 25/26 (fs. 101/105).

Reconoció haber percibido los alquileres, actuación que luego rindió al señor Casas Mujica.

c. Guillermo Francisco Casas Mujica también adhirió a las excepciones opuestas por Fider Company S.A. y contestó demanda en fs. 144/151. El codemandado sostuvo que el hecho de que se lo demandara a él invocando la LSoc. art. 54, implicaba que se lo reconocía como socio o controlante de Fider Company S.A.

Al referirse a la adquisición de las acciones sostuvo que por la estrecha amistad que mantenía con De Luca, éste le ofreció intervenir en la compra de los inmuebles de la calle Chivilcoy (agosto de 1998). Sostuvo que al efecto aportó la suma de U$S 178.000 de los cuales U$S 78.000 imputó al pago “final” de los acreedores prendarios, siendo entregado el saldo a la vendedora. El resto de la suma hasta llegar a los U$S 250.000 lo aportaron De Luca y Asus mediante su porción en el crédito hipotecario que los tenía como coacreedores.

Luego, en mayo de 1999, De Luca ofreció a Casas Mujica adquirir su porcentaje en la operación, lo cual fue aceptado por este último. Así, a fin de evitar gastos de escrituración, el primero entregó al segundo las acciones de Fider Company S.A. propietaria de tales bienes.

Admitió que recibió una sola acción firmada, y el “libretón” con las restantes.

Para evitar mayores gastos y teniendo en cuenta la amistad entre ambos, decidió no cambiar los apoderados en Argentina, por lo cual Asus percibió los alquileres por una pequeña comisión, rindiendo oportunas cuentas a su parte.

III. La sentencia de la anterior instancia (fs. 692/707) rechazó las defensas de falta de legitimación pasiva y prescripción, con costas a los vencidos.
En lo sustancial no hizo lugar a la demanda y desestimó el planteo de temeridad aunque distribuyendo las costas en el orden causado.
Para así decidir, el señor magistrado entendió improcedente la acción al encontrarse las acciones en poder de Casas Mujica, transmisión que no fue cuestionada por los actores en tal demanda, lo cual impedía ingresar en el estudio de la pretensión, pues Fider Company S.A. se encontraba en manos de una persona distinta al causante.
Ambas partes apelaron el fallo.
Los actores por haber sido rechazada la demanda. Fundó su recurso en fs. 744/754, pieza que fue contestada por los codemandados en fs. 759/762 (ver adhesión de María Esther Asus en fs. 763).
Fider Company S.A. y Casas Mujica cuestionaron la imposición de costas por el rechazo de las excepciones; y haberse distribuido en el orden causado en lo referido a la cuestión de fondo.
Los mentados expresaron sus agravios en fs. 757/758 con la adhesión de Asus en fs. 763, argumentos que fueron contestados por los actores en fs. 765/766.
IV. A fin de respetar un orden lógico, iniciaré el estudio por el recurso deducido por los actores, en tanto su eventual progreso podría tornar abstracto total o parcialmente el propuesto por los tres demandados.
A. Recurso deducido por Marcelo G. y Patricia De Luca.

Buena parte del escrito de expresión de agravios se encuentra orientada a impugnar el fundamento central de la sentencia en punto a concluir inaudible el planteo de inoponibilidad de la personalidad societaria, por haber omitido cuestionar la transferencia de las acciones por el causante a Guillermo Casas Mujica.

Entiendo necesario iniciar el análisis recordando la noción de inoponibilidad y para ello me parece esclarecedor comparar ese instituto con la nulidad.

Para ello me remitiré a un voto de mi estimado colega el Dr. Heredia quien, con un espíritu didáctico, marca las diferencias centrales entre ambos conceptos.

Dijo mi colega “…que no es posible invocar, como si fueran cosas iguales o intercambiables, la inoponibilidad y la nulidad. En efecto, la inoponibilidad opera en un plano distinto al de la nulidad, pues mientras aquélla supone un acto no viciado, sustancialmente válido, esta última supone un acto afectado de uno o más vicios referentes al objeto, a los sujetos, a la forma instrumental requerida, etc. En ambos casos está presente la privación de los efectos propios del acto, pero con alcance diferente. La nulidad vuelve completamente ineficaz al acto jurídico, que pasa a ser inválido con relación a las partes y, en principio, también respecto de terceros. La inoponibilidad, por el contrario, deja subsistentes los efectos propios del acto jurídico entre las partes, para hacerlos caer sólo respecto al tercero extraño al mismo. Puede verse así, que la nulidad absorbe a la inoponibilidad. En suma, donde hay nulidad no puede haber inoponibilidad, en tanto aquélla hace desaparecer los efectos propios del acto; y viceversa donde hay inoponibilidad no puede haber nulidad, pues la primera se nutre de la idea de un acto válido como negocio (conf. CNCiv Sala C, 26/3/85, “Rebelo, Aldo c/ Rebelo Velasco, José”, LL 1985-C, p. 330; Martínez Ruíz, R., Distinción entre acto nulo y acto inoponible, JA 1943-IV, p. 335; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1999, t. II, p. 501, n° 1878; Rivera, J., Instituciones de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1995, t. II, ps. 940/941; Zannoni, E., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1986, ps. 136/137; Brebbia, R., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1995, t. II, ps. 558/559; Lloveras de Resk, M., en la obra de Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2-C, ps. 238/241)” (esta Sala, 25.9.2008, “Banco Comafi S.A. c/ Falabella y Corsi Inversora Sociedad de Bolsa y otro s/ ordinario”).

Ya desde el ámbito societario, cabe recordar que la personalidad jurídica asignada a las sociedades, constituye una piedra basal de tal instituto, y tiene por consecuencia necesaria diferenciar el patrimonio del ente del de sus integrantes.

Sin embargo, no debe olvidarse que se trata de un recurso técnico que el derecho ha construido y aplicado como herramienta vital para el desarrollo económico del mundo moderno (Exposición de motivos, ley 19.550, art. 2; Alonso J. y Giatti, G., Aspectos procesales de la aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, LL Sup. Especial Sociedades Comerciales, 2004, página 15; Fillipi, L. y García, O.,, Personalidad jurídica e inoponibilidad. Reflexiones desde esta orilla, LL 2000-C, 1076, entre otros).

Dicho de otro modo, la personalidad societaria no es, desde el punto de vista valorativo, sino un medio jurídico-cultural que el derecho posibilita a los efectos de la mejor organización de fines humanos que reputa lícitos (Suárez Anzorena, C., en Zaldivar E. y Manovil. San Millán, Ragazi y Rovira, Cuadernos de Derecho Societario, T. I, página 133/134). No es un atributo sustancial o una realidad prenormativa en las personas jurídicas, sino una función que sirve a la realización de intereses humanos que la ley reconoce diferenciando esa personalidad de la de cada uno de sus miembros (Zannoni, E., La desestimación de la personalidad societaria [“disregard”] y una aplicación en defensa de la intangibilidad de la legítima hereditaria, LL Online AR/JUR/5394/1978, nota a fallo).

Ahora bien, esta diferenciación personal y patrimonial entre la sociedad y el socio que la integra, de extrema importancia en la estructura societaria, se encuentra condicionada a que su utilización se ajuste al fin para el cual se reconoce tal personalidad (Alonso, J. y Giatti G., artículo citado). El propio artículo 2 de la ley 19.550 otorga a la sociedad la calidad de sujeto de derecho “con el alcance fijado en esta ley”. No es, entonces, un valor absoluto sobre el cual no puedan adoptarse soluciones de excepción que traspasen tal valladar.

Así resulta lícito rasgar o levantar el velo de la personalidad para encontrar la verdad que aparece tras dicha estructura, cuando se ha abusado de aquella personalidad jurídica diferenciada en pos de fines no queridos por la ley.

Es que la limitación de responsabilidad de los accionistas de una sociedad comercial típica (en particular en una anónima) constituye una excepción al principio general de unidad y universalidad del patrimonio que establece nuestro Código Civil. Pero tal ventaja no puede convalidarse cuando el socio utiliza esta construcción jurídica en forma abusiva (Carreira González, G., Etica, buena fe y orden público en la finalización de la personalidad jurídica, LL 2008-F, 415).

Va de suyo que este recurso, que desde la doctrina anglosajona se la ha calificado como la teoría del “disregard”, no puede ser una herramienta de uso indiscriminado, pues es claramente una solución excepcional frente al principio de la personalidad societaria. Es que de otro modo la seguridad jurídica y en las transacciones se vería seriamente afectada. Así lo ha entendido tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia nacional (CNCom Sala A, 20.4.1981, “Banfi vda. de Corralo c/ Curralo, Cufaro y Cía S.A.”; CNCom Sala A, 22.2.1991, “Apalategui, Alberto c/ Sucesión D’Angelo R. s/ ordinario s/ incidente de liquidación societaria”, LL1992-C, 330; CNCom Sala B, 20.5.1987, “Jabif, Ricardo c/ Bonina y Tomasini S.A. s/ ordinario”; CNCom Sala E, 17.9.1991, “Vintexi S.A. s/ quiebra s/ incidente art. 250”; entre otros).

El estudio de una demanda de inoponibilidad debe hacerse con prudencia y siempre a partir del respeto a la personalidad jurídica. Es que la regla siempre será la personalidad, la cual debe preservarse como recurso técnico esencial del derecho societario; sólo cuando sea constatado que en la contienda se ha producido una de los supuestos legales (art. 54 ley 19.550), y que no existen otros remedios alternativos, procederá la inoponibilidad reclamada (Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales – Anotada y Comentada, T. I, página 709).

Sólo es aplicable esta teoría cuando de las constancias de la causa puede comprobarse, con una razonable certeza, que se ha abusado del esquema societario para alcanzar fines ilícitos (Fillipi y García, artículo citado).

Y digo con una razonable certeza, pues lo habitual en estos casos es la imposibilidad de una prueba directa, lo cual lleva a las partes a proveer elementos indiciarios encadenados a otros de igual calidad o de mayor certeza, y obliga al Juez a ponderar con suma prudencia este particular universo probatorio (Alonso y Giatti, artículo citado).

En este punto, si bien rige el principio general del onus probandi, esto es, que quien alega un hecho para apoyar su pretensión como para abonar su defensa tiene la carga de acreditarlo (art. 377 código procesal), no puede dejar de destacarse que en la mayoría de los casos será la sociedad o quienes la administran quienes se encuentren en una mejor posición para poder aportar elementos que pongan en evidencia la verdad objetiva; en particular, y en su caso, demostrar que las imputaciones que le realizó su contraria son falaces, en tanto su actuación no sólo ha sido real sino también lícita.

Cabe entonces, con los recaudos y límites que ha elaborado la doctrina, propiciar la aplicación en estos casos y conforme cada particular controversia, de la teoría de la carga probatoria dinámica, que asigna tal responsabilidad a quien se encuentre en mejores condiciones para demostrar lo verdaderamente ocurrido.

Es que en casos como el presente, las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía, por sobre una interpretación rígida de las normas procesales, a la verdad jurídica objetiva (CSJN, 2.6.1998, “Mendoza, María M. c/ Instituto de Serv. Soc. Bancarios”, LL 1998-F, 43 – DJ 1999-1, 484; Fallos 321:1599; CNCom Sala A, 18.4.1997, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Farías, Ángel A.”, LL 1998-C, 55; CNCom Sala B, 14.10.2008, “Automotores Casilda S.A. s/conc. prev. s/inc. de rev. (Liliana Alicia Santini)”, LLO, AR/JUR/14484/2008; CNCom Sala B, 8.10.2003, “Caruso, Pablo D. c/ Banco Francés”, LL 2004-C, 637; CNCom Sala C, 11.4.2003, “Denevi, Sergio c/ Banco Francés del Río de la Plata S.A.”, LL 2004-A, 27; CNCom Sala D, 10.5.2004, “Fitex S.A. s/incidente de escrituración en: Kemphis S.A.s/quiebra”; LL 10/12/2004, 7, Cita Online: AR/JUR/2552/2004; CNCiv Sala B, 23.11.2005, “Avam, Alicia M. c/ F., H. R.”, LLO, AR/JUR/8162/2005; CNCiv Sala H, 9.2.2005, “Schoenfeld, Karin S. c/ Mitsu Car S.A. y otro”, RCyS 2006, 1355, Cita Online: AR/JUR/8041/2005; CNFed. Civ. y Com, Sala II, 18.2.2005, “S. O., C. c/ Obra Social para Empleados de Comercio y otros”)

En consecuencia, no hay preceptos rígidos, sino la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso concreto.

Previo al dictado de la ley 22.903, la aplicación de la teoría de la inoponibilidad frente a la utilización abusiva de las formas societarias, era sustentada en el ya citado artículo 2 de la ley 19.550, al predicar que la sociedad como sujeto de derecho lo era “…con el alcance fijado en esta ley”, norma que, obviamente y amén de los principios generales del derecho, veda todo uso o actividad ilícita en el marco de las personas jurídicas (vgr. arts. 13, 18, 54, 248, entre otros, ley 19.550).

En la exposición de motivos se sostenía que tal norma constituía una reglamentación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles; de modo que si faltase tal utilidad, cesaría la ratio del permiso del uso del esquema societario (Alonso y Giatti, artículo citado).

A partir de la modificación parcial de la ley de sociedades que se encauzó mediante el referido artículo 54, la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica posee una expresa regulación y específicos supuestos que autorizan tan excepcional solución.

El último párrafo del actual artículo 54 autoriza la desestimación de la personalidad jurídica cuando la actuación de la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios; o en caso de que constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros (Roitman, H., obra citada, T. I, página 709).

Frente a la comprobación de estos casos, la ley permite declarar inoponible el acto que ha sido abusivo o contrario a los fines sociales, y/o responsabilizará solidariamente a los socios o controlantes que intervinieron en la ilicitud.

Como puede verse, congruente con el concepto de inoponibilidad, la ley no dispone la desestimación de la personalidad y menos aún la nulidad del acto o de la sociedad.

Sólo declara inoponible respecto de ciertas personas y en orden a específicos efectos del acto antijurídico cuestionado. Tanto la sociedad como lo actuado es válido y eficaz para los partícipes, pero sus efectos no pueden ser opuestos a los terceros que lo han cuestionado exitosamente.

Es que la inoponibilidad presupone una sociedad válidamente constituída. En cambio, cuando se trata de nulidad, y el vicio constatado resulta esencial o finca en algún defecto en el acto constitutivo, el efecto de tal comprobación será la liquidación de la sociedad.

En cambio, como se ha dicho, la desestimación de la personalidad societaria en estos casos, importa una declaración respecto de un caso concreto y con efectos acotados. Así esta decisión no afecta sustancialmente el funcionamiento interno de la sociedad, ni son alteradas las relaciones externas.

Menos aún conlleva la disolución del ente (CNCom Sala A, 27.2.1978, “Artesiano, M. y otra c/ Guanina Sociedad en comandita por acciones”, LL on line AR/JUR/5394/1978).

Como bien lo expresa Roitman “Los actos ineficaces no son nulos, sino que hay ineficacia cuando el acto, perfecto y válido, no tiene efectos o los tiene parcialmente respecto de una de las partes o de las partes en general, sea para los terceros ajenos al acto, o viceversa, debido a impedimentos externos a la estructura del acto jurídico o negocio realizado. La ineficacia ataca los efectos del acto, pero no su estructura, que es válida…” (Roitman, H., obra citada, T. I, páginas 331 y 332).

Al analizar el fallo de la Sala A que acabo de citar, Zannoni refiere la existencia de dos elementos: la interposición de persona y el fraude, como noción genérica.

En cuanto al primer componente, destacó que no necesariamente la interposición tiene que ser ficticia, simulada; bien puede tratarse de una interposición real en el sentido que los derechos que se constituyen o transmiten son verdaderos. El negocio no es simulado, sino un negocio real (Zannoni, E., artículo citado).

Empero, continúa señalando el autor, si a esta operatoria veraz se la tiñe con una conducta o propósito fraudulento, tal interposición no puede producir los efectos perseguidos.

Es habitual que esta actividad se oriente a utilizar la forma societaria para sustraer bienes o valores de un patrimonio, pues de encontrarse en él, estarían sujetos a liquidación o partición, sea entre cónyuges o entre los herederos. También pueden perseguir eludir otro tipo de obligaciones, como fiscales, laborales, etc.

En el caso, los actores imputan a quienes han demandado, una actuación fraudulenta que busca afectar sus derechos hereditarios, excluyendo del acervo del causante dos inmuebles. Hipótesis comprendida en el ya citado artículo 54 de la ley societaria.

Para ello interpusieron una persona jurídica e ingresaron como aporte del hoy fallecido, único socio de Fider Company S.A. (sociedad uruguaya), los bienes que los actores aspiran a recuperar.

Luego, ahondando la actuación que calificaron de fraudulenta, aparece el señor Casas Mujica como actual poseedor del total del paquete accionario que habría sido transmitido por Osvaldo De Luca entiendo, como modo de alejar todo cuestionamiento a la operatoria al ser este un aparente tercero respecto de la presunta maniobra.

En el caso, la actuación fraudulenta imputada a los demandados tendría por finalidad afectar la legítima hereditaria respecto de los aquí actores, herederos forzosos del causante.

La legítima ha sido definida, conforme lo dispuesto por el artículo 3591 del código civil, como un derecho de sucesión sobre determinada porción del patrimonio del causante, protegido imperativamente por la ley (Cifuentes S., Código Civil – Anotado y Comentado, T. IV, página 295). Síguese de ello que el causante ve limitada la libre disposición de sus bienes para el caso de muerte, pues una porción de su patrimonio debe quedar reservada para los herederos denominados “forzosos”. Ello no impide que su titular pueda disponer en vida de su patrimonio a título oneroso o bien consumirlo, pero no puede hacerlo a título gratuito, sea por actos inter vivos o mortis causa, excediendo la porción disponible.

Dicho de otro modo, la legítima es la parte del patrimonio del causante de la cual ciertos parientes (herederos forzosos), no pueden ser privados sin justa causa de desheredación, por actos a título gratuito (Borda G., Tratado de Derecho Civil – Sucesiones, T. II, página 80).

Así la legítima no sólo está compuesta por los bienes dejados por el fallecido, sino también debe calcularse los bienes donados en vida por el causante.

Conforme estos principios, ha sido dicho que la legítima es inviolable, pues el testador no puede imponer a sus herederos ninguna limitación al goce de la legítima. Y en caso de haber sido prevista, se tendrá por no escrita (art. 3598 del código civil).

De acuerdo con lo dicho, la actividad ilícita imputada encuadraría en una de las causales previstas por el artículo 54 de la ley 19.550, en tanto la afectación de la legítima de dos herederos forzosos como son los aquí actores, constituiría la frustración de derechos de terceros que contempla la norma.

En este escenario la presunta transmisión de las acciones al señor Casas Mujica no constituye óbice, como lo marcó en sentido contrario la sentencia, para tornar inviable esta demanda.

La demanda es clara en punto a incorporar al mentado sujeto como demandado en la causa. Y ello lo es por ser parte necesaria en este conflicto, en tanto se le atribuye, haber tenido alguna participación en la actuación ilícita (Alonso y Giatti, artículo citado; Roitman H., obra y tomo citado, página 722 y siguientes).

Es que para la aplicación de la solución prevista por el art. 54 in fine de la ley 19.550 no sólo es necesario que la imputación a los socios o controlantes de las consecuencias de la actuación social reprochable, sea concreta y claramente formulada; sino por obvias razones que entroncan en el principio de bilateralidad, estas demandas deberán ser dirigidas contra aquellos sujetos, para que puedan ejercer su derecho de defensa (Nissen R., Sobre el tribunal competente en la aplicación del artículo 54 “in fine” de la ley 19.550 en los juicios laborales [A propósito de un reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires], LL 2003-B, 725).

Al ser Casas Mujica expresamente demando e imputarle cierta participación en la maniobra denunciada, la ausencia de ataque a la transmisión accionaria, por vía de su nulidad, no constituye óbice para el tratamiento de la cuestión de fondo.

Me asaltó alguna duda respecto de si la sucesión de Osvaldo De Luca debió ser convocada a este proceso, en tanto se imputa al causante una participación protagónica en los hechos cuestionados.

Sin embargo, conciente que todos sus herederos forzosos han comparecido a esta causa, tal exigencia constituiría una formalidad excesiva. Todos así pudieron aquí desarrollar su postura y ejercer su derecho de defensa.

Así entiendo correctamente integrada la causa.

Superado estos escollos, el primero de ellos detonante de la solución adoptada por la sentencia en crisis, ingresaré en el estudio de la controversia sustantiva a efectos de verificar si se produjo la mentada actuación fraudulenta por parte de los aquí demandados, y si tal conducta afectó los derechos hereditarios de los aquí actores.

Quienes aquí demandan efectuaron un relato de los hechos que precedieron a la constitución de la sociedad uruguaya y su ulterior incorporación como único activo social, de los inmuebles de la calle Chivilcoy.

Así los señores De Luca se refirieron a cierta hipoteca en que el causante y su esposa, la señora María Esther Asus, actuaron como prestamistas. Amén de ello lo hicieron en igual carácter diversas personas que los actores dijeron vinculadas a los nombrados. En rigor sostuvieron que estas últimas no fueron inversores legítimos pues encubrían la real situación: que el único aportante era Osvaldo De Luca (eventualmente también María Esther Asus).

Si bien existen algunas dudas sobre los reales intervinientes en tal operación crediticia, atento la declaración de la testigo Zulema Sosa quien dijo que no realizó ningún préstamo en tanto actuó como tal por pedido de Osvaldo De Luca (fs. 336/337; pregunta 1, 4 y 5), las manifestaciones de otra deponente Viviana Torrez se contraponen con la anterior, al sostener ser ésta una inversora legítima declarando además el origen de los fondos (fs. 499).

Pero lo decisivo, cuanto menos a estos efectos, fue la absolución de posiciones de Marcelo G. De Luca quien reconoció en la posición 8 que era de su conocimiento que su padre y la señora Asus “…conjuntamente con otras personas eran acreedores hipotecarios de los inmuebles de la calle Chivilcoy” (fs. 592 y 594).

Con ello las sendas impugnaciones realizadas por cada parte al testigo propuesto por la otra carecen de relevancia a los fines perseguidos. Amén que los ataques carecen de entidad para invalidar las declaraciones.

Así no puede entenderse acreditado que el préstamo hipotecario que en su tiempo tomó la empresa Silberman tuviera una realidad distinta a la plasmada en la escritura en punto a ser sólo Osvaldo De Luca y María Esther Asus los únicos inversores reales.

De todos modos esta omisión no constituye un valladar trascendente para decidir el recurso y, consecuentemente, la controversia.

Es que el cuestionamiento sustancial planteado por los aquí actores finca en la oponibilidad de la persona jurídica interpuesta y el aporte de capital que fue concretado al ingresar al activo social los inmuebles de la calle Chivilcoy.

Veamos:

La sociedad Fider Company S.A., constituida el 27 de diciembre de 1989 en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, tuvo como socios fundadores a Marta Otero, Raúl Dovat, Judith Viera y Graciela Sabella (fs. 463/474).

Empero, al ser inscripta la sucursal constituida en esta ciudad (según antecedentes provistos por la I.G.J.) aparece Osvaldo De Luca como único director, en la reunión del órgano de administración que así lo dispone, realizada el 19.8.1998 (fs. 478/479).

En dicho instrumento fueron designados únicos apoderados el matrimonio De Luca-Asus, y fijado domicilio de la sucursal.

Si bien esta reunión aparece realizada en la ciudad de Montevideo, tal extremo resulta falaz pues tanto la Gendarmería Nacional (fs. 434), la Prefectura Naval Argentina (fs. 448) como la Dirección Nacional de Migraciones (fs. 482), de acuerdo a los informes de las mencionadas fuerzas de seguridad, revelan que el señor Osvaldo De Luca no pasó por ninguno de los pasos fronterizos cubiertos por aquéllas, en las fechas que rodearon aquella presunta reunión de directorio. Así mal pudo encontrarse en la ciudad de Montevideo en la fecha apuntada (19.8.1998).

Curiosamente ese mismo día el señor De Luca, esta vez en esta ciudad y en su calidad de apoderado de grupo de inversores, dio recibo de pago al deudor hipotecario suscribiendo así la escritura de cancelación. Hecho este denunciado por los actores (fs. 61) y no negado por los demandados lo cual permite considerarlo cierto.

A su vez, en una envidiable actividad, ese mismo día, el señor De Luca adquirió los inmuebles de la calle Chivilcoy en representación de la sociedad Fider Company S.A., conforme lo confirma la señora Asus al enunciar, en fs. 102 tercer párrafo, los antecedentes de la compra de tales predios.

En definitiva, sea con el dinero obtenido en la hipoteca (en el relato efectuado por Casas Mujica se indica que el matrimonio De Luca-Asus, aportó a la compra la suma de U$S 72.000 que correspondían al capital recuperado por la inversión hipotecaria), sea con dinero de otro origen, lo real es que el señor Osvaldo De Luca abonó, en representación de Fider Company S.A., la suma de U$S 250.000 para adquirir aquellos inmuebles.

No ignoro que el señor Casas Mujica, al contestar demanda, refiere haber él adquirido realmente el 72% indiviso de esos bienes. Empero estaré por ahora a lo referido por las escrituras que nada indican sobre esta última versión (fs. 15/17 y 19/21 del “incidente civil” N° 53265/2003, que la Sala tiene a la vista al haber sido requerido al Juzgado de la instancia anterior).

En definitiva, cuanto menos formalmente, al tiempo de la compra Fider Company S.A. era la única titular de los inmuebles de la calle Chivilcoy; a su vez estaba integrada por Osvaldo De Luca como único accionista, como se encuentra reconocido por todas las partes en conflicto.

Parecería entonces, amén del cerrado disenso esbozado por los actores a una similar afirmación de la sentencia, que de haber ocurrido en esa situación el fallecimiento del señor De Luca, la cuestión planteada sería abstracta pues las acciones de Fider Company S.A. y, por tanto, todo su capital, debería haber ingresado en el acervo sucesorio.

No obstante, las demandadas sostuvieron que previo al deceso, el señor De Luca cedió el total de sus acciones al señor Casas Mujica lo cual, desde lo formal, constituiría un acto a título oneroso que alejaría a la sociedad y a sus bienes del ámbito de la sucesión.

Sin embargo, existen diversas situaciones que convencen que esta presunta venta constituiría parte de la maniobra para afectar la legítima y así apartar del patrimonio del fallecido, bienes que de encontrarse en él estarían sujetos a la liquidación y participación entre los herederos. Condición que revisten los aquí actores.

a) En primer lugar, los codemandados Fider Company S.A. y Asus reconocen que, con posterioridad a la constitución de la sociedad uruguaya y su traspaso a Osvaldo De Luca, “…se integraron otros U$S 225.000 en ocasión de la compra de inmuebles, pero no se efectuó la emisión de los títulos representativos de esa integración”.

Es de presumir que tal aporte lo realizó Osvaldo De Luca como único accionista de Fider Company S.A.; y al hacerlo con dinero propio (no existe documento alguno que indique lo contrario), pudo adquirir en representación de la sociedad sendos inmuebles en la calle Chivilcoy.

b) Como fue anticipado, y también reconocido ahora por todos los demandados, los inmuebles no fueron formalmente ingresados a la sociedad con el correspondiente aumento de capital o, cuanto menos no tuvieron su correlato con las acciones efectivamente suscriptas.

Así la estructura societaria parece haber sido exclusivamente utilizada para la compra y luego la locación de tales inmuebles; pero abandonada al tiempo de cumplir con los actos internos adecuados a esa nueva situación patrimonial. No fue acercada a la causa la decisión del directorio de adquirir sendas fincas, a pesar que la apertura de la sucursal en Buenos Aires que encauzaría tal compra fue dispuesta el mismo día de la operación inmobiliaria. Es de presumir entonces que a ese momento el único accionista de Fider Company S.A., quien “horas después” suscribiría las escrituras, conocía la inminencia del acto notarial. Destaco con comillas “horas después”, pues como ya he dicho, el único asistente a aquella reunión de directorio no pasó por ningún puesto fronterizo en esos días. Así puede presumirse que tal reunión no ocurrió, cuanto menos en el día que fue indicado en el instrumento notarial.

Tampoco fue acompañada la decisión de aumentar el capital societario ante la incorporación de bienes que decuplicaba el integrado; menos aún fue exhibido el asiento contable que reflejó aquel ingreso.

Y era carga de quien invocó la actuación de la sociedad en su defensa, a efectos de acreditar la regularidad de las diversas operaciones, acreditar tales extremos (art. 377 código procesal). La omisión de hacerlo, conspira contra la solidez de la defensa. Como recuerda Couture, “…es lo mismo no probar que no existir” (Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 199).

A todo evento, aún soslayando aquel principio procesal probatorio que estimo aplicable en este caso a los defensores, la solución sería idéntica.

Como dije en párrafos anteriores, la sociedad se encontraba en mejores condiciones que los actores para acreditar esos extremos. Así, al aplicar la teoría de la carga dinámica de la prueba, la ausencia de toda gestión de aquélla en orden a demostrar la realidad de tales hechos y con ello, de la operación en estudio, perjudica la posición de los demandados, la sociedad, Casas Mujica como presunto titular del ente y Asus en su calidad de apoderada de la misma.

Parece claro que todos ellos tuvieron mejores posibilidades que los actores para aportar las pruebas que más arriba detallo. Por ello la omisión debe ser juzgada en su contra.

c) El señor Casas Mujica dijo ser el actual titular del paquete accionario de Fider Company S.A. Relató que por su cercana amistad con Osvaldo De Luca, a su pedido aportó el 72% del precio de los predios de la calle Chivilcoy para colaborar con su adquisición. Así, aun cuando no figure en las escrituras traslativas de dominio, dijo ser condómino en esa proporción. Luego, y frente a una nueva solicitud del hoy fallecido, le compró la porción restante. Empero, en lugar de formalizar tal operación en una escritura pública o, al menos precariamente en un instrumento privado, con la excusa de ahorrar gastos, la venta fue concretada instrumentalmente con la entrega del paquete accionario de Fider Company S.A., titular de ambos inmuebles.

A partir de allí el codemandado reconoció haber continuado el giro comercial de la sociedad que se reducía al alquiler de los predios.

Varias son las fragilidades que presenta este relato.

1. La venta del paquete accionario que habría realizado Osvaldo De Luca a favor de Casas Mujica no ha sido plasmado, como dije, en instrumento alguno. Pero amén de ello, tampoco han sido aportados elementos indiciarios que permitan expresar su veracidad.

Según el presunto comprador, parte de ese precio fue abonado mediante el aporte que habría hecho para adquirir los inmuebles cuya recuperación aquí se pretende.

Sin embargo, como ya destaqué, sendas escrituras de compra nominan como vendedor a Silberman y como único comprador a Fider Company S.A. Es de presumir que de haber aportado Casas Mujica casi las tres cuartas parte del dinero para saldar el precio pactado, tal intervención y porcentaje debería haber sido señalado en las escrituras o, en su defecto, en un contradocumento que diera la versión real. Nada de ésto fue traído; ni siquiera fue mencionada su existencia.

Tampoco fue agregado algún recibo, transferencia bancaria u otro elemento que demostrara el pago que dijo haber hecho Casas Mujica al tiempo de aportar el 72% del precio de las compras. Menos aún propuso y produjo prueba que acreditara el pago del 28% restante.

Adviértase que si el precio de compra fue de U$S 225.000, este codemandado habría entregado U$S 162.000 (72%), importe que amerita, aún con la predicada amistad con De Luca, que tal operación fuera plasmada en algún medio fehaciente.

Recuérdese una vez más que las escrituras sólo indican a Fider Company S.A. como adquirente, sociedad de exclusiva titularidad de Osvaldo De Luca, lo cual tornaba necesario aquella documentación aclaratoria. Cuanto menos ello hubiera representado la conducta esperada. Por consecuencia, la ausencia de ella desdibuja la transparencia y realidad del aporte que dijo haber realizado Casas Mujica.

Tampoco éste mencionó, y menos probó, el origen de los fondos ni expresó de qué modo habría entregado éstos al vendedor. Elemento indiciario que podría haber reforzado su versión de los hechos. En rigor, ni siquiera manifestó cuál era su actividad laboral (en la absolución de posiciones se presentó como abogado aunque luego negó responder si lo era; fs. 591) y demostrar que contaba con un ingreso que permitiera aquella importante inversión.

Todas estas omisiones se vuelven por demás injustificables de tratarse, eventualmente, de un abogado (art. 902 del código civil).

2. Los títulos recibidos por Casas Mujica en correspondencia con los aportes realizados en la compra de los inmuebles contienen defectos que los vuelven inidóneos a esos fines.

Surge de su estatuto social, que la sociedad Fider Company S.A. se encuentra “regida por la Ley N° 11.073…” (fs. 122).

Esta ley promulgada por la República Oriental del Uruguay, contempla especialmente a las sociedades anónimas cuya actividad principal sea “realizar, directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, o para terceros, inversiones en el extranjero…inmobiliarias…” (el destacado me pertenece).

Es decir, que trata a las sociedades que desde su constitución, desarrollan su objeto principal en el extranjero, como resulta ser el caso de la sociedad demandada.

En su origen (31.7.1996), Marta Otero, Judith Viera y Graciela Sabella, de nacionalidad uruguaya, constituyeron la sociedad Fider Company S.A. Respecto del capital social, en el artículo 3 dispusieron: “El capital formado con títulos de una o más acciones al portador de U$S 1 cada una será de U$S 500.000…” (fs. 76v).

Como aporte de capital se integró el 5% exigido por la ley uruguaya, esto es, U$S 25.000, por lo que solo se emitió un título accionario (25.000 acciones de U$S 1 cada uno), siendo éste firmado por Marta Otero.

Posteriormente ha sido reconocido que Osvaldo de Luca adquirió la sociedad Fider Company S.A. siendo él único accionista y director. Aparentemente el hoy causante recibió los títulos en la misma condición antes señalada.

Podría justificarse este hecho pues, como se ha visto, recién la sociedad habría sido capitalizada hasta la suma de U$S 250.000 con el ingreso de los inmuebles hoy objeto de disputa.

Así, De Luca recibió los títulos que representaban el capital efectivamente integrado a la fecha de la adquisición.

Sin embargo la situación no fue igual al tiempo de la presunta compra por parte de Casas Mujica. Ya a esa fecha los inmuebles habrían sido aportados, lo cual exigía que los títulos accionarios reflejen esta nueva circunstancia.

En este punto y respecto de los títulos accionarios, la ley de la República Oriental del Uruguay número 16.060, que versa sobre sociedades comerciales, en su artículo 300 dispone qué formalidades deben cumplir los títulos accionarios y los certificados provisorios.

Específicamente requiere: 1) El nombre “acción” o “certificado provisorio”; 2) Denominación y domicilio de la sociedad y los datos de su inscripción en el Registro Público de Comercio; 3) Capital Social; 4) Valor nominal y en su caso, la clase de acción; 5) Si es nominativa, el nombre del accionista; 6) Fecha de creación; 7) Firma autógrafa de quien o quienes representen a la sociedad; y dispone que en los certificados provisorios se deberán anotar las integraciones que se efectúen.

Sin embargo Casas Mujica, al contestar la demanda agregó un juego completo de fotocopias de las acciones de Fider Company S.A. (fs. 137 vta.). Y de ellas (fs. 109/118 y certificación fs. 119), resulta que únicamente la de fs. 109 por U$S 25.0000 se encuentra suscripta por una representante de la sociedad (la señora Otero) con fecha 23.9.1996, por la integración de capital del 5% del autorizado a la que ya me referí. Las mismas vigentes a la fecha de la constitución de la sociedad.

Así, con la nueva situación apuntada por los demandados (inmuebles ingresados al activo social), las demás acciones no cumplen con los requisitos conforme la ley 16.060 de la República Oriental del Uruguay, pues se encuentran en blanco.

Esta falencia agrava, aún más, la situación de Casas Mujica.

En su versión, aportó inicialmente el 72% del precio de ambos inmuebles, pero no acompañó constancia alguna que así lo demostrara. Como contrapartida de ello, no figuró tal hecho en las escrituras de venta (sólo se mencionó como compradora a Fider Company S.A.), ni fue suscripto contradocumento alguno.

Luego adquirió a De Luca el 28% restante. Tampoco ello se tradujo en una escritura pública ni en un instrumento privado. En prueba de ello, siempre según los dichos de Casas Mujica, se le habría transferido el paquete accionario de Fider.

Empero tales “acciones” no superan, en un 95% del capital máximo de la sociedad y en un 90% del presuntamente integrado (el destacado me pertenece), la calidad de simples formularios vacíos de contenido y, por tanto, inidóneos para acreditar la titularidad del total del capital accionario.

En suma, el señor Casas Mujica, presunto abogado, aportó la suma de U$S 225.000 sin obtener ninguna constancia idónea que así lo acreditara.

Ello permite presumir la irrealidad de lo presuntamente acontecido; cuanto menos en el escenario presentado por este codemandado.

3. La presunta cercana amistad de Casas Mujica con Osvaldo De Luca, negada por los actores, no ha sido convenientemente acreditada.

Véase la enfática respuesta de Marcelo De Luca, hijo del causante, quien luego de negar que Casas Mujica hubiera conocido en vida a su padre (fs. 594:pos. 15), afirmó que de serle exhibida una foto de Casas Mujica con el fallecido desistiría del juicio (fs. 596:pos. 21).

Parecería por demás sencillo demostrar tal vínculo, de tal cercanía según el codemandado, que justificó soslayar hasta los más mínimos recaudos de Casas Mujica para asegurar sus derechos frente a las operaciones ya referidas.

Sin embargo, poco se hizo.

Sólo la testigo Torrez, sobrina de la señora Asus, al pronunciarse sobre “las generales de la ley” dijo haber conocido a Francisco Casas (se llama Guillermo Francisco) “…ya que era amigo de su tío… Osvaldo De Luca” (fs. 499).

Sin embargo en otra declaración el señor Santiago Alonso quien se dijo amigo cercano del matrimonio De Luca -Asus afirmó no conocerlo personalmente y saber de él sólo por referencias de Osvaldo De Luca (fs. 390: pregunta séptima).

Al contradecirse ambas declaraciones, y sobre un puntual y trascendente aspecto, las mismas deben descartarse (Falcón, E., Tratado de la Prueba, T. 2, página 654).

A todo evento, aún cuando De Luca y Casas Mujica se conocieran, no ha sido demostrado un estrecho vínculo como para soslayar todo tipo de instrumentación en trascendentes operaciones económicas como las reseñadas.

4. Otro elemento que revela la escasa credibilidad de la presunta transferencia del paquete accionario a Casas Mujica lo constituye la conducta asumida por la señora María Esther Asus luego del aparente traspaso que se habría producido, según el presunto comprador, en mayo de 1999 (fs. 147).

Según reconoció la misma codemandada, luego de la tradición de los títulos, nuevamente alegando la estrecha amistad entre las partes y evitar gastos, Casas Mujica le habría pedido al matrimonio De Luca-Asus que continuaran siendo apoderados de Fider Company S.A. para atender los negocios de la sociedad en el país que fincaban exclusivamente en la administración de los inmuebles locados (fs. 102v).

Admitió entonces haberse ocupado de la cobranza de los alquileres, que luego rendía al mencionado Casas entregándole los fondos. “Una vez más, en virtud de la relación de amistad no se redactaban instrumentos formales de cada rendición” (fs. 102v; dichos de la señora Asus).

Empero, fue afirmado por los actores y no negado por la señora Asus, que las sumas colectadas por alquileres eran depositadas en cuentas propias, ya que Fider Company S.A. no mantenía cuentas bancarias en Argentina, según también resulta de los numerosos informes bancarios glosados a la causa.

A su vez es de presumir que la señora Asus debió depositar esos fondos pues muchos de ellos fueron provistos mediante cheques (fs. 504). De todos modos aún cuando los hubiera percibido en efectivo, hubiera sido por demás atípico que mantuviera el dinero en otro lugar que no fuera un Banco. Elementales razones de seguridad así lo imponen. Tanto más cuando, como dijo la señora Asus, el señor Casas Mujica no se domiciliaba en esta ciudad, por lo cual le entregaba los fondos en las oportunidades que este viajaba hacia aquí.

Aún cuando negó expresamente en su responde haber usufructuado esos ingresos, en tanto afirmó haberlos rendido oportunamente (fs. 103v), lo cierto es que no acompañó elemento alguno que así lo demostrara.

A pesar de haber reconocido no haberse emitido documento alguno para instrumentar esas cuentas, la codemandada bien pudo demostrar los egresos en su cuenta acompañando los resúmenes respectivos. En su caso detallar los cheques que habría entregado a Casas Mujica o las transferencias que pudo haber concretado.

Tampoco intentó, ni la señora Asus ni el señor Casas Mujica, ofrecer los libros de Fider Company S.A. a fin de demostrar el real ingreso de aquellas sumas a las arcas sociales. Prueba que hubiera sido idónea a esos fines.

En rigor el peritaje contable realizado no cotejó la contabilidad de Fider Company S.A. Ni la sociedad, ni Casas Mujica al contestar demanda ofrecieron prueba contable ni se refirieron en momento alguno a los libros de la sociedad.

Omisión trascendente pues los asientos de Fider Company S.A. hubieran permitido contar con un elemento de peso para verificar la realidad de las defensas planteadas.

Pero, una vez más, quien se encontraba en mejores condiciones para allegar prueba contundente, nada hizo en tal sentido. Por tanto los efectos negativos que ésto conlleva, deben recaer en quien omitió esa actividad probatoria.

Estas falencias sumergen una vez más en un mar de dudas a la predicada tradición accionaria entre Osvaldo De Luca y Guillermo Casas Mujica.

5. Resulta curioso que sendos contratos de locación de ambos inmuebles correspondiente al año 2003 (fs. 14/15 del expediente civil N° 114.555 y comercial N° 62805/2008 “De Luca Marcelo G. c/ Dintel S.A. y/o Papel Matic de Argentina s/ incidente civil”, que la Sala requirió al Juzgado de Primera Instancia), hayan sido suscriptos por Santiago Manuel Alonso en representación de Fider Company S.A. Es que el nombrado reconoció, al declarar como testigo, no contar con poder que lo autorizara para hacerlo, del mismo modo que tampoco tenía facultades expresar para percibir los alquileres (fs. 389, pregunta 4).

Dijo, como justificación, que se lo había pedido el contador de Fider Company S.A. señor Medina (fs. 389:primera pregunta). Pero resulta peculiar que aceptara tal pedido, más allá de las carencias jurídicas para hacerlo, cuando no conocía personalmente al presunto dueño de la empresa señor Casas Mujica, del que sólo tenía referencias por Osvaldo De Luca (fs. 390:séptima pregunta). De su lado admitió tener amistad con la señora María Esther Asus (fs. 389:primera pregunta).

Esta sorprendente actuación de un seudo representante que no es apoderado y ni siquiera conoce al supuesto dueño de la empresa que cumple funciones, no parece creíble. En rigor lo que no entiendo veraz es que hubiera sido mandatario indirecto (pues lo sería irregularmente de Fider Company S.A.) de Casas Mujica a quien no conocía y es de presumir, con el que nunca había hablado pues sólo sabía de su existencia “…por referencia de Osvaldo De Luca”.

La realidad parecería resultar de la presentación del entonces presidente de Wintel (antes Papelmatic) locatario de ambos inmuebles, quien declaró que tanto Osvaldo De Luca en el primer contrato, como la señora María Esther Asus en el segundo, “…nos informaron de manera verbal que autorizaban al señor Mauricio Medina -contador del matrimonio referido-, y también al íntimo amigo de ambos Sr. Santiago Manuel Alonso -en ocasión de la celebración del segundo contrato con Wintel S.A.- para que los nombrados (M. Medina – S. M. Alonso) percibieran el monto del alquiler que devengara el inmueble de la calle Chivilcoy … de Capital, y que se les extendiera los recibos del caso…” (fs. 328 del expediente civil N° 114.555 y comercial N° 62805/2008 “De Luca Marcelo G. c/ Dintel S.A. y/o Papel Matic de Argentina s/ incidente civil”)

Resulta congruente, entonces, que tanto el contador, como un íntimo amigo de la pareja fueran investidos verbalmente de facultades para concretar los actos más importantes de la única actividad de la sociedad, cual era locar las fincas que poseía en esta ciudad.

Lo dicho vuelve más brumosa aún la calidad de Casas Mujica como real titular de las acciones de Fider Company S.A.

c) Lo hasta aquí expuesto no sólo permite incluir a la presunta transmisión de acciones entre Osvaldo De Luca y Guillermo Casas Mujica, en la actuación fraudulenta, sino que ratifica la conclusión a la que se arriba con una armónica interrelación con los restantes elementos colectados en orden a haber existido en este caso una interposición de persona con el fin espurio de afectar la legítima que conforma el acervo hereditario de Osvaldo De Luca.

Entiendo probado que el causante “armó” esta sociedad uruguaya con el fin de mejorar la posición de su segunda esposa, lo cual provocó como contrapartida un detrimento en la vocación hereditaria de los hijos del primer matrimonio del fallecido.

Y ello me lleva a proponer al Acuerdo que sea declarada inoponible a la sucesión de Osvaldo De Luca la sociedad uruguaya Fider Company S.A. y la incorporación a ella de los dos inmuebles de la calle Chivilcoy que constituyen su patrimonio.

Por consecuencia de ello, también deberán ser condenados María Esther Asus y Guillermo Casas Mujica a restituir al acervo hereditario las sumas percibidas en concepto de alquiler en el plazo de diez días, con más los intereses calculados, a partir de cada cobro, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.

B. Recurso deducido por Fider Company S.A. y Guillermo Casas Mujica.

Los demandados se agraviaron de la sentencia en cuanto les impuso las costas por las excepciones rechazadas y distribuyó las del juicio en el orden causado.

La solución que propondré respecto del recurso articulado por los actores me lleva a tratar aquí sólo la primera de las impugnaciones, derivando a un capítulo independiente lo referido a las costas del juicio.

Entiendo que debe confirmarse la decisión respecto del rechazo de las excepciones.

Ha dicho la Sala reiteradamente que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, n° 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

En el caso no se advierten motivos que justifiquen la solución excepcional pues los términos de la demanda no arrojan razonables dudas en punto a los alcances de la pretensión incoada por los aquí actores.

Por tanto propondré el rechazo de este aspecto del recurso.

V. Sólo resta decidir sobre las costas del juicio.
La solución que propicio, que importa revocar la sentencia en estudio, también autoriza a dictar un nuevo pronunciamiento en esta materia accesoria.
Y, conforme lo dicho al tratar el recurso deducido por los demandados, cabe aplicar el principio objetivo de la derrota e imponer las costas del juicio a los demandados vencidos (art. 68 código procesal).
VI. Por lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo que estamos celebrando, revocar la sentencia en estudio y declarar inoponible a la sucesión de Osvaldo De Luca, la sociedad uruguaya Fider Company S.A. y la incorporación a ella de los dos inmuebles de la calle Chivilcoy que constituyen su patrimonio.
Por consecuencia de ello, opino que también deben ser condenados María Esther Asus y Guillermo Casas Mujica a restituir al acervo hereditario las sumas percibidas en concepto de alquiler, en el plazo de diez días, con más los intereses calculados, a partir de cada cobro, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.
Por último, entiendo que la imposición de costas dictada en la instancia anterior respecto de las excepciones rechazadas debe ser mantenida; mientras que las del juicio deberán ser impuestas a los demandados vencidos.
ASÍ VOTO.
Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo Damián Heredia y Juan José Dieuzeide adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara
ACUERDAN:
a) Revocar la sentencia en estudio y declarar inoponible a la sucesión de Osvaldo De Luca, la sociedad uruguaya Fider Company S.A. y la incorporación a ella de los dos inmuebles de la calle Chivilcoy que constituyen su patrimonio.
Condenar a María Esther Asus y a Guillermo Casas Mujica a restituir al acervo hereditario las sumas percibidas en concepto de alquiler, en el plazo de diez días, con más los intereses calculados, a partir de cada cobro, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.
b) Confirmar la imposición de las costas dictada en la instancia anterior respecto de las excepciones rechazadas; e imponer las del juicio a los demandados vencidos.
c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Pablo D. Heredia
Gerardo G. Vassallo
Juan José Dieuzeide
Fernando M. Pennacca
Secretario de Cámara

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Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) Néstor Fermín Chalela promovió la presente demanda contra Federación Patronal Seguros S.A. por cobro de la póliza nº 2.841.577 que cubría el riesgo de destrucción total de su vehículo marca Peugeot, modelo 406, SV 2.0 HDI del año 2000, el cual destinaba para la actividad de «remise». Explicó que el 25/9/02 el referido automotor fue embestido por otro y que, por entender que los daños sufridos implicaban su destrucción total, realizó el correspondiente reclamo de pago del seguro, el que fue rechazado por la aseguradora por juzgar que el valor de realización de los restos de la unidad siniestrada no superaba el 20% del valor de venta en plaza del vehículo asegurado lo que, entonces, hacía jugar la correspondiente exclusión de cobertura de acuerdo a la cláusula 9ª de la póliza. Frente a tal rechazo extrajudicial, reclamó en autos, además del pago de la cobertura, los siguientes conceptos: (a) el daño emergente derivado de la privación del uso del automotor como elemento de comodidad y esparcimiento, estimándolo en $ 5 diarios a partir del rechazo del siniestro y hasta el efectivo pago de la cobertura asegurativa, (b) el lucro cesante representado por la privación de uso del automotor en tanto destinado a un uso comercial («remise»), fijándolo en $ 75 diarios a computarse dentro de igual lapso; y (c) la suma de $ 5.000 como resarcimiento del daño moral. Todo ello con más intereses y las costas del juicio (fs. 55/62).

Al contestar demanda, la aseguradora reconoció la relación contractual anudada con el actor, pero pidió el rechazo de la demanda sobre la exclusiva base de negar los hechos invocados por el actor, y sin dar su propia versión de ellos (fs. 68/71).

2º) La sentencia de fs. 337/352 admitió la demanda con los siguientes alcances.

Examinó la cláusula 9º de la póliza y, si bien juzgó que podía estar ella afectada de nulidad a la luz del art. 37 de la ley 24.240, no declaró su invalidez por entender que con el peritaje mecánico de fs. 291/293 se había acreditado suficientemente que el valor de realización de los restos del rodado siniestrado no superaba el 20% del valor en plaza del vehículo al 25/9/02, por lo que la exclusión de cobertura basada en tal estipulación no podía ser admitida. De ahí que, sobre esa base, entendiera procedente el reclamo de pago del seguro, el que fijó en la suma de $ 32.500 (equivalente al 80% de la suma total asegurada), teniendo en cuenta que el actor había vendido el automotor siniestrado ejerciendo la facultad prevista a ese fin en la cláusula 9ª, pto. III de la póliza.

Sentado lo anterior, admitió también el resarcimiento por «privación de uso» pero como un único rubro resarcitorio y no en la forma dual con que se lo reclamó en la demanda (como daño emergente y lucro cesante, a la vez); y ponderando que se había probado en autos la afectación del rodado a la actividad de «remise», aunque no el monto del daño derivado de la privación de uso con ese fin, lo justipreció en la cantidad de $ 70 diarios a partir del rechazo del siniestro y hasta el efectivo pago.

De otro lado, acogió el reclamo por resarcimiento del daño moral, fijando la indemnización respectiva en la cantidad de $ 2.500.

En fin, mandó pagar intereses con el alcance que resulta del considerando VII de fs. 351, e impuso las costas del juicio a la aseguradora demandada por su carácter de sustancialmente vencida.

3º) Contra dicho pronunciamiento apeló Federación Patronal Seguros S.A. (fs. 353), fundando su recurso mediante el memorial de fs. 366/370, el que no mereció contestación del demandante.

Los agravios de la aseguradora se refieren a: I) la ausencia de elementos suficientes para tener por acreditada la destrucción total del vehículo asegurado; II) la admisión de la indemnización por «privación de uso», su errónea conceptualización y su falta de acreditación; III) el otorgamiento de rubros indemnizatorios que exceden el límite de la cobertura asegurativa, especialmente en cuanto a la «privación de uso» que aparece como un rubro no cubierto por la póliza; y IV) la improcedencia del daño moral reclamado.

4º) Como primer agravio, la apelante asevera que el actor no probó que se encontraran reunidas las condiciones de la póliza que habilitaban el cobro indemnizatorio por destrucción total. En tal sentido, señala que el peritaje mecánico rendido en autos carece de rigor científico y que, pese a encontrarse impugnado por su parte, fue tenido en cuenta por el juez a quo para aceptar que el precio percibido por el actor al vender el rodado siniestrado resultó equivalente al 18,89% o 17,63% del valor de venta al público en plaza, esto es, inferior al 20% mencionado por la cláusula 9ª de la póliza (véase fs. 345). Sostiene que al haberse omitido ponderar las impugnaciones hechas por su parte al peritaje, la sentencia apelada arribó a una solución infundada y arbitraria. Por otra parte, se queja de que el magistrado de primera instancia hubiera considerado nula la referida cláusula 9ª inserta en la póliza.

Entiendo que las críticas son improcedentes.

(a) Por lo pronto, no es verdad que el sentenciante omitiera considerar la impugnación que la demandada hizo al peritaje mecánico. Por el contrario, dicha impugnación fue expresamente mencionada y ponderada en fs. 345.

Pero independientemente de ello, todavía puede señalarse lo siguiente.

Tal como lo observó el juez a quo, la aseguradora no brindó una explicación para justificar el rechazo de la cobertura distinta de la que expresara en la carta copiada en fs. 12 y 163, en la cual manifestó que «…efectuada la Inspección Técnica correspondiente se ha determinado que el presente caso no constituye la Destrucción Total, no correspondiendo indemnización alguna, por este concepto, a cargo de esta Entidad. En efecto, el valor de la unidad siniestrada en plaza en el estado actual en que se encuentra, supera ampliamente el 20% del valor de una unidad similiar, en el mercado, en óptimas condiciones».

Su defensa en autos, dados los escuetos términos del responde de la demanda limitados a una negativa de los hechos invocados por el actor, se fundó únicamente en sostener lo afirmado en la referida carta, pretendiendo delegar en el actor la carga de acreditar que se encontraban reunidas las condiciones de la póliza que habilitaban el cobro indemnizatorio (en este último sentido, véase fs. 366 vta.).

Sin embargo, esta última comprensión de las cosas no es aceptable, pues la exclusión de cobertura expresada en la citada carta de fs. 12 y 163, se traduce en una defensa o excepción sujeta al régimen del art. 377 del Código Procesal, por lo que incumbe al asegurador la carga de la prueba del presupuesto de hecho obstativo al derecho del asegurado. En otras palabras, encontrándose reconocida la relación contractual y habiendo probado el asegurado con cierta verosimilitud del daño invocado, el onus probandi referente a la inexistencia de destrucción total pesaba sobre la aseguradora ya que era a ella a quien le interesaba acreditar el presupuesto fáctico que daba lugar a la exclusión de la cobertura. En efecto, hechos como el indicado en la carta por la que se rechazó el pago del seguro, con aptitud para determinar la exclusión del riesgo cubierto, en tanto configurativo de una delimitación objetiva de tipo convencional, deben ser probados por la aseguradora (conf. Halperín, I., Seguros – Exposición crítica de la ley 17.418, Buenos Aires, 1970, nº 34, p. 361; Stiglitz, R., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 2004, t. I, nº 195, p. 240, texto y nota nº 60; CNCom., Sala D, 14/2/08, «Fantoni, Raúl Alberto c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario»).

En el caso, el pretensor adjuntó las fotos copiadas en fs. 4/7, el presupuesto de reparación de fs. 23/26, la cotización de fs. 13 -cuyo contenido fue ratificado mediante la prueba testimonial rendida en fs. 126 (testigo Antonio F. Orlando)- y el boleto de compraventa obrante en fs. 19 que da cuenta que el rodado fue vendido por $ 8.500, esto es, en un valor inferior al 20% referido por la cláusula 9ª de la póliza.

Tales elementos de juicio, sumados al resultado que arrojó el peritaje mecánico de fs. 291/293, exigían una justificación más convincente por parte de la compañía de seguros que la breve e insustancial impugnación de fs. 309 que, valga señalarlo, fue respondida por el perito en fs. 312 con términos que, a su vez, no fueron objetados por la ahora apelante, ya que no alegó sobre el mérito de la prueba (fs. 327).

Se advierte, además, que la aseguradora ni siquiera acompañó la Inspección Técnica sobre la cual basó el rechazo del siniestro.

Así las cosas, en tanto la demandada no demostró la existencia del presupuesto fáctico que justificaba la exclusión de cobertura que hiciera valer extrajudicialmente, y la eficacia probatoria del peritaje mecánico no ha sido controvertida debidamente (art. 477 del Código Procesal), corresponde confirmar la decisión de primera instancia en este aspecto.

(b) En cuanto a la crítica vinculada a la nulidad de la cláusula 9ª de la póliza, cabe señalar que, amén del cuestionamiento efectuado en el fallo de grado respecto de la presunta invalidez de la mentada cláusula, el juez a quo consideró, en definitiva, innecesario expedirse sobre ese extremo, escribiendo al respecto lo siguiente: «…conforme a lo concluido por el perito ingeniero mecánico a fs. 293, en el caso quedó configurado el supuesto de daño total previsto por la cláusula 9º del contrato de seguro. Esto me exime de formular mayores consideraciones en torno a la nulidad solicitada por el accionante…» (fs. 344, pto. IV).

Del párrafo precedentemente transcripto surge con claridad que no sólo no hubo declaración de nulidad de la citada cláusula 9ª, sino que el magistrado se basó en esta última para fundar la condena.

Lo expuesto, entonces, revela la improcedencia del agravio desde esta perspectiva, por lo que deviene de abstracta consideración el tratamiento del argumento recursivo basado en la inaplicabilidad del art. 37 de la ley 24.240.

5º) Determinada la procedencia de la cobertura, corresponde ahora expedirse sobre los restantes agravios que refieren a la pertinencia y los alcances de los rubros indemnizatorios concedidos.

(a) En ese orden de ideas, sostiene la apelante que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 622 del Código Civil su parte no debe responder por mayor suma que la estipulada en la póliza contratada, con más los intereses correspondientes.

La queja es inadmisible.

Lo dispuesto por art. 622 del Código Civil de ninguna manera es óbice a la procedencia de la indemnización por los daños derivados del incumpliento contractual, ya que el citado precepto impone al deudor moroso el pago de intereses desde el vencimiento de la obligación, pero sin que ello signifique excluir la procedencia de la indemnización de daños distintos del moratorio derivados de un incumplimiento contractual, tal como resulta del art. 511 del citado Código. Al respecto, bien se ha dicho con palabras perfectamente aplicables al sub lite, que la aseguradora que se negó al pago de la indemnización pretextando no existir destrucción total de la unidad asegurada, una vez demostrada la inexactitud de su posición, debe responder por las consecuencias de su incumplimiento, siendo procedente la indemnización por privación de uso, ya que con ello no se pretende cubrir un siniestro no amparado contractualmente, sino las consecuencias de tal incumplimiento (conf. CNCom., Sala E, 18/7/97 «Basile Héctor c/ Columbia SA Seguros s/ ordinario»). En definitiva, se trata de distintos perjuicios, los cuales no pueden ser resarcidos únicamente con los intereses derivados por la mora en el cumplimiento de la obligación.

(b) Sentado lo anterior, y pasando a la consideración de las críticas que se vierten sobre la admisión del rubro «privación de uso», me importa destacar, como respuesta a la alegada errónea conceptualización del fallo, que como lo expuse en le causa «Toneguzzo Honorio Carlos c/ Columbia S.A. de Seguros s/ Ordinario», sentencia del 21/9/2006, el lucro cesante y la privación de uso del vehículo, no obstante su estrecha relación, constituyen conceptos independientes y diferenciados en lo que respecta a la admisión de ellos frente a reclamos efectuados. La privación de uso de un rodado representa, en efecto, un daño emergente, distinto del lucro cesante que, es la ganancia dejada de percibir a raíz de un accidente (CNCiv., Sala E, 26/6/89, «Olleros, Jorge Adolfo c/ Seoane, Marcelo s/ sumario – accidente de tránsito»). De esto se infiere que lo que se pudiera establecer en concepto de indemnización por uno no implica una disminución de lo fijado por el otro, lo cual es así habida cuenta de la posibilidad de explotación económica del vehículo por un lado y la factibilidad de su utilización en otras actividades (esparcimiento, recreación, etc.) en el lapso en que el automotor no es utilizado en su faz laboral (conf. CNCiv., Sala M, 7/12/90, «Moyano, Armando A. c/ Placon, Alberto s/ sumario»). Ahora bien, la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (Corte Suprema, Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica. Pero en los casos en que se lo destine a un uso comercial, a aquel daño se agrega el lucro cesante que, en cambio, sí debe ser probado (CNCiv., Sala G, 7/6/89, «Seoane, Elsa Marta c/ Formica, Luis Alberto y otro s/ cobro de pesos»).

En el caso sub examine, cabe observar que el actor no apeló lo decidido por el juez en cuanto al tratamiento unificado que brindó a la «privación de uso» y que en la demanda se había desdoblado para reclamar aspectos que separadamente involucraban un daño emergente y un lucro cesante. Tampoco el actor planteó agravios en punto a que, en definitiva, lo único resarcido por la sentencia apelada fue el perjuicio derivado de la privación del automotor para someterlo a una actividad comercial (como «remise»), lo que no es sino un lucro cesante que debe ser probado según lo dicho.

Pues bien, a contrario de lo afirmado por el apelante en fs. 367 vta., el referido lucro cesante ha sido acreditado en autos de modo suficiente.

En efecto, está probado que el vehículo siniestrado era utilizado para su explotación económica como «remise». Así surge, en efecto, del reverso del título de automotor (fs. 9 vta.), de la póliza contratada (fs. 17 y fs. 66), y de las declaraciones de los testigos Sandro, Varela y Tolaba en respuesta a la pregunta 6ª de fs. 114, 118 y 125, respectivamente.

En tales condiciones, la procedencia del resarcimiento indicado es indudable, pues la falta de cumplimiento del contrato de seguro provocó que el Sr. Chalela no pudiera desarrollar su actividad lucrativa.

Tal daño, por lo demás, pese a lo pretendido en contrario por la aseguradora apelante (fs. 369), está causalmente vinculado al referido incumplimiento, pues este último prolongó en el tiempo la privación del uso del automotor en su utilización lucrativa. En otras palabras, entre incumplimiento y daño hay un nexo adecuado de causalidad (art. 906 del Código Civil).

Asimismo, a la procedencia de su reparación no forma obstáculo la cláusula 21 de la póliza -invocada en fs. 369 vta.- según la cual «…El Asegurador no indemnizará los perjuicios que sufra el asegurado por la privación de uso del vehículo, aunque fuera consecuencia de un acontecimiento cubierto…», toda vez que racionalmente ella juega cuando la cobertura asegurativa es abonada en tiempo y forma, y no cuando como ocurre en la especie se ha tenido que recurrir a la vía judicial para lograr su pago. Como lo expuse en mi voto en la causa nº 98.327/2002 «El Cheikh, Héctor Omar c/ Caja de Seguros SA», sentencia del 17/12/2007, el automóvil es una cosa destinada a ser utilizada, y la privación de su empleo produce daños que deben indemnizarse aun si hubiera cláusula en la póliza que lo excluyera, cuando el asegurador no cumple el contrato pagando puntualmente el seguro, ya que en tal caso, puesto que ha incurrido en mora, debe cubrir dicho perjuicio (conf. voto del Dr. Arecha en la causa de esta Sala D, sentencia del 29/11/88, «Cortina, Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.»).

(c) En cuanto a la cuantía de la reparación, cabe observar que el actor no produjo prueba siquiera indiciaria de la ganancia dejada de percibir a raíz del incumplimiento contractual.

Frente a ello, la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal, debe ser ejercida con carácter muy restrictivo para evitar un enriquecimiento injusto, máxime ponderando que la privación del uso del automotor conlleva, al mismo tiempo, la eliminación de gastos de combustible, lubricantes, estacionamiento, desgaste de neumáticos, de piezas mecánicas, etc., todo lo que determina una compensatio lucri cum damno que no puede dejar de ser apreciada, aun de oficio, para no gravar indebidamente la situación del responsable quien debe pagar sólo por el «perjuicio efectivamente sufrido» por el damnificado (art. 1069 del Código Civil; conf. mi voto en la citada causa nº 98.327/2002, «El Cheikh, Héctor Omar c/ Caja de Seguros SA», sentencia del 17/12/2007; CNCiv., Sala G, 14/11/91, Paladino, Edgardo Osvaldo y otra c/ Sabino, Aníbal y otros s/ sumario»).

Sobre esa base, entiendo que la indemnización acordada por el juez a quo fue algo excesiva, por lo que propiciaré se la reduzca a $ 40 diarios, que se computarán en el lapso fijado en fs. 349.

6º) En cuanto al agravio referente a la procedencia del daño moral, la breve crítica expuesta sobre tal aspecto fue fundada en que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 522 del Código Civil, en materia contractual «…el mero incumplimiento no basta para admitir su procedencia, extremo que no se encuentra acreditado en autos» (fs. 370).

En el caso, no sólo se ha acreditado dicho incumplimiento, sino que el actor produjo prueba suficiente para demostrar el malestar espiritual y demás padecimientos derivados de la mora en el pago por parte de la aseguradora, mediante las declaraciones de los testigos Sandro, Varela y Tolaba, quienes describieron la situación anímica del actor como «…desastrosa porque estaba sin trabajo, sin el auto, viviendo en la casa de los padres» (fs. 114); «…Mala. Estuvo muy depresivo» (fs. 118); «…el actor se enfermó y estuvo muy deprimido porque no tenía la posibilidad de trabajar y eso le acarreó muchos problemas» (fs. 125).

Lo expuesto quita sustento al agravio formulado en este aspecto, razón por la cual corresponde su rechazo.

7º) Por todo lo expuesto, propondré al acuerdo confirmar la sentencia apelada en lo principal que decidiera, y modificarla exclusivamente en orden al quantum por el que prospera la condena en los términos que resultan del considerando 5º, apartado c). Las costas de la instancia anterior deben mantenerse a cargo de la aseguradora demandada, pues ha resultado sustancialmente vencida; y las de la instancia de revisión correrán por su orden, habida cuenta el silencio guardado frente al traslado de fs. 371 (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide, dijo:

Que sin abrir juicio acerca de la afirmación del señor juez preopinante acerca de si la facultad otorgada por el c.p.c. 165 debe ser usada con criterio restrictivo, considero suficientes las razones de compensación del lucro con el daño que justifican la reparación otorgada por lucro cesante. Con tal aclaración adhiero al voto del distinguido señor juez Heredia.

El señor Juez de Cámara, Doctor Vassallo, dijo:

Adhiero al voto del señor vocal preopinante Dr. Heredia en punto al rechazo sustancial del recurso y, por tanto, al progreso de la demanda en sus aspectos centrales.

Sólo disiento con mi distinguido colega en la admisión del lucro cesante pretendido por el actor.

Como bien indicó en su voto, el señor Chalela probó el uso comercial del automóvil siniestrado como remise.

Sin embargo nada aportó en materia probatoria orientado a demostrar el real perjuicio económico que la ausencia del vehículo le habría provocado.

Va de suyo que tal daño puede inferirse por la sóla circunstancia objetiva de no contar el actor con la herramienta necesaria para ejercer la actividad de remise.

Empero tal presunción no basta para concederle, en el caso, una concreta y puntual indemnización.

Es que amén de demostrar el efectivo uso comercial del rodado, el actor debió aportar elementos para poder mensurar los perjuicios padecidos por el incumplimiento de la aseguradora.

No ha sido siquiera acreditado el tiempo diario y semanal del uso del rodado a tales efectos; menos aún el quantum promedio de los viajes realizados por el actor o por un vehículo de similares características.

Si bien el cpr. 165 in fine permite al juez fijar la cuantía del resarcimiento cuando ha sido acreditado efectivamente el daño, tal norma no permite sustituir en todos los casos la inactividad del pretensor.

Es que comparto en este punto el parecer de mi distinguido colega Heredia en orden a que debe hacerse un uso restrictivo de tal facultad.

Para ello, cuanto menos, el señor Chalela debió allegar elementos cuanto menos indiciarios, que permitan inferir cuál era su ganancia diaria y cuántos días de la semana laboraba en tal actividad.

La ausencia de estos elementos impide, a mi juicio, estimar el resarcimiento aun en los términos del cpr. 165: in fine (CNCom. B, 18.9.2005, «Jauja S.R.L. c/ La Papelera del Plata S.A.»).

Lo dicho me permite concluir la admisión del recurso limitado al rechazo de la indemnización por lucro cesante.

En estas condiciones, adhiero al voto del Dr. Heredia con exclusión del punto 5, c de su ponencia.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara, por mayoría, acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decidiera, y modificarla exclusivamente en orden al quantum por el que prospera la condena en los términos que resultan del considerando considerando 5º, apartado c).

(b) Mantener las costas de la instancia anterior a cargo de la aseguradora demandada, por haber resultado sustancialmente vencida; y distribuir las costas de alzada por su orden, habida cuenta el silencio guardado frente al traslado de fs. 371 (arts. 68 y 279 del Código Procesal). – Pablo D. Heredia. – Juan J. Dieuzeide. – Gerardo G. Vasallo (Prosec.: Germán S. Taricco Vera).

En Buenos Aires, a 2 de marzo de dos mil diez, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «Bunker Diseños S.A. contra IBM Argentina S.A. sobre ordinario, registros n° 29.958/2004 procedentes del JUZGADO N° 1 del fuero (SECRETARIA N° 1)), donde está identificada como expediente nro. 90.764 en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Heredia, Vassallo.//-

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dice:

1.- Que corresponde conocer en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en fs. 260/265. Los agravios fueron expresados en fs. 304/309 y contestados en fs. 311/318.-

a) La sentencia de la primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por Bunker Diseños S.A. cuyo objeto mediato era el de obtener el pago de ciertos trabajos realizados a pedido de la demandada, con más una indemnización por los daños materiales y morales que la conducta de aquella le habría ocasionado. La resolución apelada condenó a IBM Argentina S.A. a pagarle a la actora la suma de catorce mil trescientos pesos, en concepto de daño material con más sus intereses, rechazando el resarcimiento por daño moral.-

I) Para así decidir la señora juez tuvo por probado -con sustento en la documentación acompañada por la actora- que constituía una costumbre entre las partes formular los pedidos de trabajo en forma verbal, previo envío de notas de pedido, con la seguridad de que esos encargos serían después volcados en estas notas y aceptados y pagados por IBM, pues tal modalidad no sólo es mencionada expresamente en la nota de fs. 24, sino que además puede corroborarse por el escaso tiempo que transcurría entre la remisión de las notas y la entrega del material fabricado.

Asimismo, la señora juez asignó a los correos electrónicos impresos, que fueron emitidos algunos y recibidos otros por Daniel Galache -empleado de la demandada-, suficiente aptitud probatoria de las tratativas que existieron entre las partes tanto con relación a la fabricación de unos sesenta y siete gabinetes (entre los meses de julio y agosto de 2001), cuanto de los veinticinco que se destinarían al Banco Río y que constituyen el objeto de este proceso.-

II) Estos elementos llevaron a la magistrada a concluir que pese a que no () medió incumplimiento contractual por parte de IBM, sí se rompieron bruscamente las tratativas después de haber sido confirmada la fabricación de los gabinetes por medio de los correos electrónicos atribuidos al mencionado Galache, configurándose entonces un supuesto de responsabilidad precontractual, en razón de la intempestiva interrupción de los preliminares aun cuando no se habían concretado todavía en una oferta definitiva pues se realizaron trabajos preparatorios con la autorización expresa o tácita de la otra parte. En cuanto a la extensión del resarcimiento consideró que estaba conformado básicamente por aquello que debió desembolsar el actor para fabricarlos, y en uso de las facultades previstas en el cpr. 165 fijó la indemnización tomando como base de cálculo el costo neto de $ 572 que se obtiene detrayendo un veinte por ciento al valor unitario de los gabinetes encargados y pagados por IBM en 2001.-

b) La demandada en su expresión de agravios cuestionó:
I) La atribución de responsabilidad realizada por la señora juez de la primera instancia, en el entendimiento de que se basó en una errónea interpretación de sus manifestaciones al contestar el traslado de la prueba documental. Explicó, en esa línea argumental, que para concluir en que existió responsabilidad atribuíble a su parte -sea esta contractual o precontractual- debió acreditarse la relación de causalidad entre el daño alegado y un hecho que le fuera imputable, lo que no sucedió. Subrayó que en oportunidad de expedirse con respecto a los correos electrónicos acompañados por la parte actora, tras una referencia al principio general contenido en el c.p.c. 356, negó expresamente la emisión y recepción de los atribuidos a su empleado Daniel Galache de fechas: 23.07.01, 05.08.01, 04.12.01, 22.01.02, circunstancia que no fue merituada por la señora juez.-

II) También criticó que se hubiera tenido por acreditada la existencia del daño y la forma en que se determinó su cuantía. Afirmó, en primer lugar, que no existe certeza acerca de que los gabinetes fabricados por la actora sean los encargados para el Banco Río y en segundo lugar que -sin perjuicio de la facultad que c.p.c. 165 otorga al juez para establecer la cuantía de los daños-, el cálculo realizado para su determinación es arbitrario e injusto, pues la magistrada se limitó a reducir en un veinte por ciento el valor por unidad informado por el perito sin tomar en consideración que los gabinetes pueden venderse a terceros, hecho que generaría una doble ganancia pues el reclamante además del monto de la indemnización se beneficiaría con el precio de la venta a un tercero.-

2.- Sin perjuicio de señalar que la presentación fs. 304/309 no cumple acabadamente con los requisitos que exige el c.p.c. 265, pues no contiene una crítica concreta, objetiva y razonada demostrativa del error de la sentencia apelada, a fin de no cercenar el derecho de defensa en juicio del demandado apelante se examinará su contenido.-

a) El apelante sustancialmente se limitó a afirmar que las conclusiones de la señora juez se sustentaban en documentación que desconoció expresamente. Considero necesario entonces para valorar el mérito del recurso, examinar la aptitud probatoria de las constancias de correo electrónico:

I) En el valor probatorio del correo electrónico ocupan un lugar preeminente a partir de la vigencia de la ley 25.506 los documentos con firma digital, en tanto su valor probatorio es equiparable al de los instrumentos privados , y se presume la autoría e integridad del mensaje, correspondiendo a la otra parte destruir tales presunciones (v. Hocsman, H. «Negocios en Internet», cap. II, nro.63.b. pgs. 162/164, ed. 2005).-

II) Pero aún cuando en este caso se trata de documentos que carecen de firma digital a los que no puede otorgarse un valor de convicción preeminente por no cumplir con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley 25.506 sobre «firma digital» puesto que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial de autenticidad (conf., esta sala, 16.02.2007 «Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L.»), no existe impedimento a mi juicio para que se los ofrezca como medio de prueba (c.p.c. 378:2), considerándoselos principio de prueba por escrito como había aceptado la doctrina de los autores antes de la sanción de la citada ley nro. 25.506. Tal valor probatorio se sustenta en las normas del c.c. 1190, 1191, 1192, pues aunque por no estar firmados no alcancen la categoría de documento privado es admisible su presentación en juicio para probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y que las restantes pruebas examinadas a la luz de la sana crítica corroboren su autenticidad. Por lo tanto, es decisiva la prueba complementaria que se produzca merituada conforme con los criterios de la sana crítica y conjuntamente con las restantes pruebas del proceso (vid. esta Sala, 26/9/2006, «Gómez Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires»;; Kielmanovich, J. «Teoría de la prueba y medios probatorios» cap. XI nros. 2. c y 3, págs. 393/ 398, ed. 2004; Somer, M. «Documento Electrónico» J.A. 2004-I págs. 1034/1035 ; Gaibrois, L. «Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico» J.A. 1993, II, ap. IX, p. 963).-

III) Con base en esos parámetros y tras un nuevo examen de los elementos de convicción agregados a la causa debe coincidirse con la apreciación de la señora juez de la primera instancia en cuanto a que existía entre las partes la costumbre de formular los pedidos de trabajo en forma verbal antes de la remisión de las notas de pedido. Tal conclusión se sustenta en que: A) La demandada nunca negó el carácter de empleado de IBM del mencionado Galache, quien además envió los e-mails desde una casilla institucional: galache
ar.ibm.comgalache
ar.ibm.com. Considero como un hecho público y notorio (v. Couture E. «Fundamentos del Derecho Procesal Civil», nro. 150, p. 233, ed. 1993) en este sentido que una dirección de correo electrónico es individual y que no pueden registrarse dos iguales, por lo que puede presumirse sin ninguna duda razonable que la sigla ibm pertenece a la demandada (v. Leguisamón, H. «Las presunciones judiciales y los indicios», cap.IX, nro. A.2, p. 92, ed. 1991); B) Tampoco desconoció la demandada en fs. 84 los mensajes de correo electrónico agregados por la actora de fechas 11.7.03; 23.4.03; 22.4.03 y 25.3.03 (fs. 31/ 34) cursados a la dirección pulice
ar.ibm.commailto:pulice
ar.ibm.com y en algunos casos respondidos, así como el de fs. 43 dirigido a cabrera
ar.ibm.com del 27.1.03 ante un pedido de cotización, los cuales revelan que eran usuales las tratativas precontractuales y postcontractuales entre las partes por ese medio. C) En el informe pericial de fs. 191/198 se informó la efectiva constatación de la existencia de veinticinco gabinetes metálicos en la planta de aquella, y si bien este informe fue impugnado por la demandada la crítica se circunscribió a la determinación del valor de venta de cada unidad (v. fs. 201/203).-

IV) Todos estos elementos permiten inferir con el valor del c.p.c. 165 la verdad y existencia del hecho constitutivo de la pretensión, esto es: que tuvo lugar una brusca ruptura de las tratativas después de haber sido confirmada la fabricación de los gabinetes por medio de los correos electrónicos (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente»;t. 4, art. 163, nro. 172.1.1.7.5.1. , p. 416, ed. 1989) configurándose de esa forma, un supuesto de responsabilidad precontractual en razón de haber operado una ruptura intempestiva e injustificada de las tratativas preliminares que es generador de responsabilidad en tanto presuponen un deber general de no causar un daño y el eventual deber de repararlo en caso contrario (v. Etcheverry, R.A. «Derecho comercial y económico -Obligaciones y contratos comerciales- Parte general», nro. 68.c. p. 212, ed. 1994; Waisman, A «Responsabilidad precontractual en función del precontrato» en www. laleyonline.com.ar).-

V) Por lo tanto, corresponde rechazar este agravio de la demandada.-
b) En cuanto a la determinación del resarcimiento el recurrente afirmó que la ponderación realizada por la señora juez con sustento únicamente en el informe del perito en informática, sin tomar en consideración otras variables -v.gr. la posibilidad de vender a terceros los gabinetes- resultaba arbitraria.-

I) Debe recordarse con relación a este agravio que el resarcimiento en los supuestos de responsabilidad precontractual debe limitarse solo a la reparación del daño al interés negativo, pues como es lógico esta responsabilidad deberá ser menos intensa que la contractual (v. Llambías, J.J. «Tratado de Derecho Civil -Obligaciones» t.I, nro. 182, nota nro. 108, p. 229, ed. 1973). Tal daño es el que es sufrido por una de las partes por haber confiado en la celebración de un contrato, que se vio frustrada;; en cuyo caso debe dejarse al contratante dañado en la misma situación en que estaría de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio frustrado (v. CNCom., Sala A, 12.04.2007 «Coy J. c/ Coopers & Lybrand Harteneck K y Cía. Bertpra & Asc. UTE s/ ord» y doctrina allí citada). En otros términos, el resarcimiento deberá limitarse a los gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones, debiendo descartarse las ganancias que se dejaron de obtener (v. Barbier, E. «Tratativas preliminares y responsabilidad precontractual», L.L. 1993-D-, p. 1081).-

II) Con base en estas consideraciones examinaré el agravio relativo al monto del resarcimiento:

A) La señora juez en uso de la facultad que le confiere el c.p.c. 165, fijó en $ 14.300 el resarcimiento por daño material. Explicó que esa suma la obtenía de detraer un veinte por ciento de su valor al precio unitario pagado por la demandada en agosto de 2001 ($715) y luego multiplicar el resultado de esa operación por la cantidad de unidades fabricadas para IBM.-

B) Considero que tanto el valor tomado como base para el cálculo, como el porcentaje a deducir resultan razonables y se adecuan al ejercicio legítimo de la facultad otorgada a los magistrados por el cpr. 165 en tanto no encuentro acreditada en autos la existencia de elementos objetivos que demuestren que la mencionada facultad discrecional ha sido ejercitada con arbitrariedad (CNCom. esta sala, 19.10.2006, «Olivera, H. c/ Ici Argentina SA s/ ordinario»), con mayor razón cuando el informe pericial contable individualizado en el punto 2.a.III indica que en la fecha en que fue realizado (16.3.06) la demandada no había vendido la mercadería.-

III) En consecuencia propiciaré también el rechazo de este recurso.-
3.- Como conclusión de lo expuesto propongo al acuerdo, si mi voto es compartido, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de esta instancia a la apelante vencida (c.p.c. 68).-
Los señores Jueces de Cámara doctores Heredia y Vassallo adhieren al voto que antecede.-
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio.-
(b) Imponer las costas de esta instancia a la apelante vencida (c.p.c. 68).//-
Fdo.: Juan José Dieuzeide – Pablo D. Heredia –
Gerardo G. Vassallo
Fernando M. Pennacca, Secr

Y VISTOS:

I. M. SCA. apeló la resolución de la Inspección General de Justicia de fs. 71/76 mediante la cual se le denegó su solicitud de inscripción de reconducción de la sociedad, reforma y designación de autoridades.
Sus fundamentos de fs. 86/91 fueron respondidos a fs. 101/107 por el Organismo.
A fs. 126/129 corre agregado el dictamen fiscal.

II. Como fuera explicado a fs. 133/134 por la Colega Sala C del Tribunal, en las actuaciones caratuladas «M. SCA. c/P.S.J. y o. s/ordinario» el accionado interpuso reconvención impetrando la nulidad de las asambleas ordinaria y extraordinaria de fechas 7.05.04 y 21.08.06, resultando que en la primera de las citadas se decidió la disolución del ente por aplicación del art. 94 LS.

En tal contexto, y considerando que la decisión que aquí se recurre se encuentra íntimamente vinculada con lo que se decida en dichas actuaciones e incluso podría depender de su resultado, resulta prematuro el tratamiento del recurso de fs. 86 y corresponde diferirlo hasta tanto recaiga decisión firme en las aludidas actuaciones.

Ello por cuanto, dictar resolución atinente a la inscripción de la reconducción de la sociedad sin conocer la validez de la asamblea -cuestionada judicialmente- que decidió la disolución de dicho ente, conllevaría el riesgo de juzgar sin la totalidad de los elementos concurrentes en la cuestión o incluso de incurrir en prejuzgamiento.

III. Por lo expuesto se difiere del modo supra indicado la consideración del recurso de fs. 86. Notifíquese por cédula a las partes. Cumplido, devuélvase al organismo de origen. María Elsa Uzal, Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia. Es copia fiel del original que corre a fs. 140/140 vta. de los autos de la materia.

RUTH OVADIA
PROSECR

Buenos Aires, 7 de diciembre de 2010.
1. Vuelven los autos a la Sala para atender el planteo de nulidad de notificación deducido por la parte actora en fs. 1478.
2. Como es sabido, la indicación del tiempo y modo en que llegó a conocimiento del nulidicente la existencia del proceso es un dato gravitante, porque concierne a la oportunidad del planteo de invalidez, y por este camino a su sinceridad.
Si bien podría argüirse que la determinación de tales aspectos no representa un requisito expreso del cpr 169 y siguientes para la admisibilidad del planteo, no es menos cierto que el cpr 170 limita la formulación del incidente de nulidad a los cinco días de conocido el acto que se reputa nulo, considerando que el silencio subsiguiente implica su consentimiento (cciv 919; esta Sala, 21.9.05, «Banco General de Negocios S.A. en liq. jud. c/ Malenchini, Elviras s/ejecutivo»; íd., Sala A, 14.3.06, «Frigorífico La Pompeya S.A.C.I.F. y A. c/ Distribuidora R.P.S. S.R.L. s/ ordinario»).
De los antecedentes de autos surge que la recurrente no cumplió con esa carga, pues sólo dijo que el planteo invalidante lo hace «en legal tiempo y debida forma» (fs. 1478, apartado I), sin informar ni explicar en qué momento y de qué modo tomó conocimiento del acto que reputa nulo, que tuvo lugar, vale aclarar, casi cuatro (4) meses antes de su formulación (v. cédula del 13.7.10 en fs. 1438).
Al argumento anterior, de por sí dirimente para resolver el caso, cabe añadir otro, de igual valía decisoria, que coadyuva a dirimir finalmente el caso, que se encuentra dado por la comprobada ausencia de interés jurídicamente tutelable que sostenga el planteo.
Recuérdese que uno de los presupuestos esenciales para la declaración de nulidad es el denominado «principio de trascendencia» (CNCiv., Sala D, in re: «Coll Collada A. c/ Municipalidad de la Capital», del 12.6.86, LL, 1986-D-174). Las nulidades existen en la medida que se ha ocasionado un perjuicio, debiendo limitar su procedencia a los supuestos en que el acto que se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante (CNCom., Sala E, in re: «Depart S.A. c/ Godemberg», del 11.11.87; LL, 1989-B-611).
Esto es así, pues frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos, existe también la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho (CNCiv., Sala E, in re: «Sabbattini c/ Consorcio de Propietarios», del 28.4.81, RED 15-671; íd. Sala F, in re: «Beltrame H. Caminos R.», del 24.6.96).
En materia de nulidades el principio de trascendencia se encuentra ínsito, requiriendo que quien la invoque alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la invalidez, siendo que la invalidación debe responder a un fin práctico inconciliable con la índole de nulidad por la nulidad misma.
Por ese motivo no procede la declaración de nulidad por razones meramente formales. Procurar la nulidad por la nulidad misma constituiría un formulismo inadmisible que conspiraría contra la recta administración de justicia. Aun en la hipótesis de que un acto procesal se haya cumplido sin observancia de los requisitos establecidos bajo pena de nulidad, la declaración es improcedente si el peticionante no demuestra la existencia tanto de un interés personal cuanto del perjuicio que le ha ocasionado el acto que resulta irregular (CNCom, Sala E, 5.12.91, LL 1992-D, pág. 128).
En el caso de autos el nulidicente no explicó cuál es el perjuicio concreto que justifique la admisión del planteo, pues sólo dijo haber sido privado de la posibilidad de oponer los recursos que, en su caso, considere pertinentes, y de deducir recurso extraordinario (rectius: recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación) contra la sentencia de fs. 1436; también invocó la afectación del derecho de defensa en juicio, siendo que la jurisprudencia, desde larga data, juzgó insuficiente la invocación genérica de una indefensión teórica como soporte del pedido de nulidad y efectiva prueba de la lesión al derecho de defensa en juicio (CNCom. Sala A, 14.5.87, «Banco de Crédito Liniers S.A. c/ Banvia, Juan s/ sum.»; íd., Sala B, 4.9.86, «Molinos Río de la Plata S.A. c/ Vila, José s/ ordinario»; íd., 12.6.98, «Cía. Minera San Luis c/ Lekerman, Favio s/ ejec.»).
Las formulaciones precedentes desvirtúan el pedido invalidante de fs. 1478, por lo que corresponde disponer sin más su rechazo.
Así se decide.
Notifíquese por Ujiería.
El señor Juez Juan José Dieuzeide no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). Es copia fiel de fs. 1480/1481. Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia

Fernando M. Pennacca -Secr

Practicado a fs.110 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, y atento lo decretado a fs. 109 de los presentes obrados, se determinó el siguiente orden de votación: Dres. Sar Sar, Leiva y Ábalos.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión:

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

Segunda cuestión:

¿Costas?

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijo:

I. Llega en apelación la sentencia de declaratoria que glosa a fs. 60/70, por la cual se declara como únicos y universales herederos sin perjuicio del derecho de terceros de P. C. V. V. a sus hijos M. C., C. A., L. R. y B. C. S.

A fs. 75/78 los apelantes fundan el recurso de apelación y solicitan se excluya de la declaratoria al heredero L. R. S., quien no se ha presentado al comparendo de herederos.

A fs. 80 comparece M. C. S. y adhiere a la fundamentación del recurso de apelación planteado.

A fs. 85 el Ministerio Fiscal dictamina que a los fines de evitar nulidades debería designarse un Defensor Oficial al heredero ausente conforme a lo dispuesto por el art.320 apartado I del C.P.C.

A fs. 92 se designa Defensor al Dr. Roberto Juan Henderson quien acepta el cargo a fs. 94.

A fs. 101/102 contesta el defensor por L. R. S. solicitando el rechazo del recurso de apelación planteado, quedando la causa a fs. 109 con autos para sentencia.

II. PLATAFORMA FACTICA.

1. Que a fs. 11 comparece M. C. S. e inicia el proceso sucesorio de P. C. V. V., denunciando como herederos a sus hermanos C. A., L. R. y B. C. S.

A fs. 17 se declara la apertura del proceso sucesorio y a fs. 27 corre agregada el acta de la audiencia de comparendo de herederos y acreedores a la que comparecieron M. C. S. con el patrocinio del Dr. Antonio Anglat, actuando este último también en representación de los Sres. C. A., B. C. S. (personería acreditada a fs. 28/30) y L. R. S.

A fs. 33 C. A. S. ofrece información sumaria a fin de acre-ditar el ignorado domicilio del heredero L. R. S. y a fs. 58 dictamina el Ministerio Fiscal que no corresponde declararlo de ignorado domicilio.

A fs. 60 de dicta la declaratoria de herederos.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA.

La sentencia recurrida declara que por fallecimiento de la Sra. P. C. V. S. le suceden como únicos y universales herederos, sin perjuicio del derecho de terceros, sus hijos M. C., C. A., L. R. y B. C. S.

IV. LA EXPRESION DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACION.

A fs. 75/78 los apelantes fundan el recurso de apelación y solicitan se excluya de la declaratoria al Sr. L. R. S., quien no se ha presentado al comparendo de herederos.

Sostienen que para ser declarado heredero no solamente se debe acreditar la vocación hereditaria sino que debe comparecer y el Sr. L. R. S. no se ha presentado al comparendo pese a estar notificado en debida forma con la publicación edictal. Que los herederos que no comparecen al juicio sucesorio no deben ser incluidos en la sentencia de declaratoria de herederos, pues se estaría vulnerando su derecho de optar entre la aceptación y la repudiación de la herencia (arts. 3.313, 3.424 , 3.428 y conc. del Código Civil).

En conclusión solicitan se excluya de la declaratoria de herederos al Sr. L. R. S. por no haber comparecido.

A fs. 80 comparece M. C. S. y adhiere a la fundamentación del recurso de apelación planteado.

A fs. 101/102 contesta el defensor ad-litem de L. R. S. solici-tando el rechazo del recurso de apelación planteado y la confirmación de la declara-toria de herederos.

Afirma que no consta en autos gestión alguna tendiente a la averiguación del domicilio de su defendido. Que en el escrito inicial no se denuncia el domicilio y en la información sumaria no se requieren informes a la Policía de Mendoza y Secreta-ría Electoral, por lo que no puede considerarse que el Sr. S. no compareció voluntariamente al presente proceso sucesorio.

Añade que a la audiencia compareció el Dr. Anglat por el Sr. L. R. S. invocando el art. 29 del C.P.C. y ninguno de los coherederos solicitó la anulación de dicha intervención, por lo que en su carácter de defensor designado ratifica lo actuado por dicho profesional.

A fs. 106 el Ministerio Fiscal dictamina que debe rechazarse el recurso de apelación planteado, quedando la causa a fs. 109 con autos para sentencia.

V. LA NORMATIVA APLICABLE. ANÁLISIS DEL CASO DE AU-TOS

Sabido es que conforme al art. 318 del C.P.C., el auto de apertura debe disponer la citación y emplazamiento para concurrir a la audiencia de comparendo de todos los que se consideren con derecho a bienes dejados por el causante, quienes de-ben ser notificados por cédula en los domicilios denunciados o constituidos y la notificación edictal a todos los interesados desconocidos o de ignorado domicilio cinco veces en un mes.

Por su parte el inciso I del art. 320 de la norma procesal dispone que si no pudiera dictarse declaratoria de herederos por la incomparecencia de herederos denunciados, se les debe designar un defensor de la lista de abogados.

La doctrina ha tratado este ultimo recaudo con disfavor, entendiendo que el Juez no puede suplir de oficio la voluntad de las partes, y el defensor no puede aceptar por el ausente porque no es su representante.

Así se ha resuelto que «no procede la declaratoria de herederos sino a favor de los que han aceptado la herencia, pues la aceptación es uno de los elementos de la transmisión ‘mortis causa’ (Cám. Nac. Civil 1°, Cap; 3-XII -1940; LA LEY, 21-91; Cám. Nac. Civil, Sala A, 8/3/54; LA LEY, 74-685 y JA, 1954-III, 264); y que «Es correcto que no deben ser incluidos en la declaratoria de herederos quienes en nin-gún momento expresaron en el expediente su voluntad de ser considerados tales; la justicia no debe suplir de oficio la voluntad de partes.Pero distinta es la situación de la cónyuge del causante, quien mantiene la titularidad de su parte en los bienes ga-nanciales sin que sea necesaria su presentación en el sucesorio y esa omisión no puede afectar sus derechos; fundamento de ello es el régimen patrimonial del matri-monio.» (CNCiv., Sala B, 23/4/81, «Romano Domingo A.» , LA LEY, 1981-D, 461).

En sentido coincidente se ha dicho que «No obstante la citación por edictos que debe hacerse en la sucesión intestada, cuando del expediente surge la existencia de un presunto heredero debe citárselo personalmente, y designársele el Defensor de Ausente si se desconoce su domicilio. Pero si el heredero citado no comparece corresponde prescindir de él sin designar el Defensor Oficial para que lo represente, ni incluirlo en la declaratoria de herederos» («Aruani Alfredo s/sucesión», Revista del Foro de Cuyo, Ed. Dike, t° 6-1992, pág.641).

Ahora bien, aplicando los principios expuestos al caso de autos tenemos que el vínculo que une al heredero con el causante ha sido debidamente acreditado en el escrito inicial con la partida de nacimiento respectiva; el heredero denunciado no ha sido notificado por cédula como fuera ordenado en el resolutivo IV del auto de apertura glosado a fs. 17; a la audiencia de comparendo compareció el Dr. Anglat en su nombre y representación invocando el art. 29 del C.P.C. y en dicho acto el mencionado profesional por los apelantes C. A. y B. C. S. solicitó que sean declarados únicos y universales herederos los denunciados en el escrito de apertura de acuerdo al vínculo y vocación hereditaria acreditada.

Es decir que los propios apelantes en la audiencia de comparendo solicitaron se declararan herederos a los denunciados en el escrito inicial y luego del dictado de la declaratoria en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz apelan la inclusión del heredero L. R. S. en la sentencia de declaratoria, lo que se estima no resulta procedente. En virtud de las razones apuntadas y compartiendo el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara corresponde rechazar el recurso de apelación planteado contra la sentencia de declaratoria de herederos la que se confirma en todos sus términos, con costas en el orden causado atento a la naturaleza de la cuestión resuelta. Así voto.

Sobre la misma y primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva, dijeron:

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijo:

Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser impuestas en el orden causado (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Sobre la misma y segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos y el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio F. Leiva, dijeron:

Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 21 de noviembre de 2.011.

Y VISTOS:

Por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

1º) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 65 contra la sentencia de declaratoria de herederos obrante a fs. 60/70 la que se confirma en todos sus términos.

2º) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3º) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.

Dra. Mirta Sar Sar

Juez de Cámara

Dra. María Silvina Ábalos

Juez de Cámara

Dr. Claudio Leiva

Juez de Cámara

Dra. Andrea Llanos

Secretaria

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 307/319?

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I. El relato de los hechos

1. Se presentó en fs. 14/21, por intermedio de apoderamiento judicial, la Sra. María Esther Sosa promoviendo formal demanda contra Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda. por cumplimiento de contrato con más los daños y perjuicios ocasionados por la aseguradora. Con costas.

Explicó que el día 20 de abril de 2005 fue víctima del robo de su automotor, marca Renault, modelo Trafic, dominio CVQ 022, que se encontraba asegurado por la accionada para los supuestos de robo o hurto, total y parcial.

Indicó que formuló la denuncia penal correspondiente el 20/4/2005 y que el 21/4/2005 realizó la denuncia administrativa oportuna, a la que se le asignó el número de siniestro 8-4596629.

Adujo que el 21 de mayo de 2005 habría vencido el plazo de 30 días otorgado por el art. 56 de la ley de seguros, sin que la aseguradora hubiere formulado impugnación ni solicitado suspensión de términos. Consideró que por ello, había mediado aceptación automática y de puro derecho de la cobertura, y la procedencia del reclamo administrativo efectuado.

Luego manifestó que la aseguradora, en forma extemporánea -es decir, ya vencidos los plazos que establece el artículo citado-, la notificó el 15 de julio de 2005 mediante carta documento de la existencia de un proceso de averiguaciones.

Declaró que en la mencionada misiva le comunicaron el agente liquidador que iba a intervenir y solicitaron su concurrencia al domicilio del agente, pretendiendo suspender de esta forma los plazos establecidos en la ley de seguros.

Continuó expresando que el objeto de su demanda contempla dos peticiones concretas: el cumplimiento del contrato de seguro suscripto por las partes y el pago de los daños y perjuicios ocasionados por la demora en el cumplimiento. Dentro de este último rubro incluyó los daños derivados de la privación de uso, el lucro cesante y el daño moral.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

2. Corrido el traslado del libelo inicial, en fs. 81/90 se presentó Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada, por intermedio de apoderamiento judicial, contestándola y solicitando su desestimación con costas.

Reconoció haber celebrado con la actora un contrato de seguro -aunque explicó que a partir del ocultamiento por parte de esta última de datos de particular trascendencia (vgr. destino de la unidad) se desnaturalizó el objeto del contrato-; haber enviado misivas (bajo los números 39943694, 37307987, 37304685 y 37304885) requiriendo a la actora que ampliara las explicaciones brindadas al tiempo de denunciar el siniestro, así como cierta información respecto de la documentación también arrimada en aquella oportunidad; y la autenticidad y contenido de la carta documento 37304885.

Negó genérica y específicamente los hechos de su contraria en los términos y alcances allí vertidos, a los que cabe remitirse por economía en la exposición.

Hizo especial hincapié en que la actora no es la propietaria del rodado siniestrado, y que carece de legitimación para reclamar por el cumplimiento de un contrato que para ella devino nulo por reticencia. Concluyó que la actora habría perdido los derechos en los términos de los arts. 5, 46 y 48 de la ley citada.

Asimismo, explicó que tras cierta investigación privada que le encomendara al estudio «Decidir S.R.L.», tomó conocimiento que la accionante no utilizaba el vehículo sólo para usos comerciales sino también para el transporte de personas, hecho que no fue denunciado al momento de celebrar el acuerdo.

Además, manifestó que el plazo establecido en el art. 56 L.S. se interrumpió mediante la notificación a la actora del inicio de las investigaciones y el pedido de colaboración e información complementaria.

Agregó que se le comunicó a la asegurada que el contrato devino nulo en función de la reticencia que le imputa por no actuar de buena fe al no haber prestado la debida colaboración y brindado la información complementaria solicitada.

Finalmente solicitó, para el hipotético caso de que se hiciere lugar a la demanda, que se apliquen las normas contractuales en cuanto al valor de reposición del vehículo cancelando, sus inscripciones y entregando los documentos respectivos.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

Mediante el decisorio de fs. 307/319 el a quo admitió parcialmente la demanda promovida por María Esther Sosa contra Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda.

Para decidir así, consideró en primer lugar que las partes se hallaban vinculadas mediante un contrato de seguro de automotor. Estimó, asimismo, que la negativa de la aseguradora sobre el acaecimiento del robo era improcedente pues resultaba genérica y contradecía sus actos propios en tanto, como consecuencia de la denuncia formulada por la actora, había promovido el proceso administrativo ordinario sin aducir tal desconocimiento del siniestro.

De seguido desestimó la excepción de falta de legitimación activa planteada por la demandada, toda vez que ponderó que el actor tenía un interés asegurable sobre el vehículo -sin que tal interés debiera necesariamente derivar de la propiedad de la cosa-.

Sostuvo que en el sub lite no podía juzgarse configurado el supuesto del artículo 56 LS, puesto que la aseguradora con anticipación al vencimiento del plazo allí previsto, había remitido adecuadamente una carta documento al domicilio real de la actora solicitando cierta información con base en la previsión del artículo 46 de la norma invocada.

Con relación a la aludida configuración de una causal de reticencia argüida por la demandada, en razón del distinto uso que dijo otorgado por la actora al vehículo, el juzgador señaló: 1) que por virtud del Cpr. 417 se podía tener por confesa a la actora en cuanto el vehículo era afectado al
transporte de personas por la ruta tres; 2) que la ocultación o falsedad de información podía probarse por cualquier medio probatorio, mas su influencia o relevancia sobre la contratación del seguro debía acreditarse mediante el juicio de perito; y 3) que en el caso no se produjo tal medio de prueba necesario para determinar la incidencia que pudo tener el diverso estado de riesgo en el pacto asegurativo. De modo que ante la ausencia de ese indispensable juicio de peritos, desestimó la defensa fundada en la reticencia de la actora y consideró procedente la cobertura del siniestro. Fijó como condena el valor de reposición de una unidad de igual marca, modelo y
características al tiempo en que ocurrió el siniestro con el límite de la suma asegurada, que conforme la póliza acordada asciende a $29.000.
Estableció que a fin de determinar el valor del rodado, se utilizara el mecanismo previsto en el contrato el que incluirá todos los gastos, impuestos, tasas, contribuciones, etc., allí referidos.

Ello, con más los intereses calculados desde la fecha en la que la aseguradora debió concretar el pago de la indemnización (15 días desde el envío de la carta documento que informó el rechazo de la cobertura, conf. arts. 49 y 56 ley 17.418), y hasta su efectivo pago.

A su vez admitió la reparación de la privación de uso, a pesar de lo pactado en la cláusula 21, aunque entendió como excesivos los $150 diarios solicitados y fijó prudencialmente la suma de $ 5.000 a la fecha de la sentencia, con más los intereses en caso de mora.

Por último, rechazó el lucro cesante pretendido por carecerse de toda precisión sobre su configuración, así también como el daño moral por igual motivo.

Impuso las costas del proceso a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68) y reguló honorarios.

III. El recurso

De esa sentencia apelaron ambas partes.

a) La actora lo hizo a fs. 333. Su expresión de agravios luce a fs. 350/352 y fue respondida por la aseguradora a fs. 371/376.Se agravió del tope establecido de veintinueve mil pesos ($ 29.000) en la resolución atacada en cuanto lo considera improcedente por haberse producido en los años que transcurrieron distorsiones de precios que la perjudican notoriamente y favorecen a la aseguradora morosa; y del monto establecido en concepto de privación de uso por creerlo exiguo.
Frente a ello, la accionada sostuvo que la actora obró con mala fe al omitir informar el destino que le daba al vehículo; que no cumplió con el procedimiento que establecen las cláusulas 13, 16 y 20 de la póliza para poder liquidar el siniestro; y que el rubro «privación de uso» se encuentra excluido expresamente en la cláusula 21 del contrato firmado por las partes.

b) La demandada, por su parte, apeló en fs. 335. Los fundamentos de su incontestado recurso lucen a fs. 358/368.

Sus agravios pueden sintetizarse del siguiente modo: i) sustancialmente cuestionó la valoración efectuada por el anterior sentenciante de la prueba practicada en autos, en tanto tuvo por acreditado el robo del automotor, la titularidad de la actora sobre el mismo y la legitimación para promover la presente demanda; ii) la desestimación de la reticencia alegada; iii) el otorgamiento de la «privación de uso» cuando se encuentra excluida expresamente en la póliza y; iv) la aplicación de intereses en tanto no fueron solicitados por la actora en e l libelo inicial.

IV. La solución

Un orden lógico de prelación aconseja abordar liminarmente el recurso interpuesto por la demandada -quien persigue la revocación íntegra de la sentencia en crisis-, pues de lo que se discierna jurisdiccionalmente sobre tal aspecto dependerá la evaluación de la apelación formulada por la actora -quien pretende el incremento de la condena-.

Cabe indicar, en primer término, que los magistrados no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas, sino aquéllas que estimen conducentes para la solución del litigio; y ello, es de facultad privativa (arg. art. 386 C.P.C.C.; cfr.C.S., 13/11/1986, in re «Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica»; ídem, 12/02/1987, in re: «Soñes, Raúl c/Administración General de Aduanas», entre otros).

a.) Sentado ello, abordaré de modo inicial el cuestionamiento formulado por la demandada que concierne a la legitimación de la actora para entablar la presente demanda.

(i) Existe falta de legitimación para obrar, cuando la parte del juicio no es la persona esencialmente habilitada por la ley para asumir la calidad de actor o demandado, con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (v. Lino E. Palacio, «La excepción de falta de legitimación manifiesta para obrar», Rev. Arg. de Derecho Procesal n°1, pág. 168, 1968).

Explica el maestro Alsina que la acción debe estar sustentada por el titular del derecho contra la persona obligada, es decir, las partes en la relación jurídica substancial. Llámase legitimatio ad causam, la demostración de la existencia de la calidad invocada, que es activa cuando se refiere al actor y es pasiva cuando lo hace respecto al demandado. Correspondiendo al actor la prueba de las condiciones de su acción, a él incumbe demostrar su calidad de titular del derecho y la calidad de obligado del demandado. La falta de calidad, sea porque no existe identidad entre la persona del actor y aquella a quien la acción está concedida, o entre la persona del demandado y aquella contra la cual se concede, determina la procedencia de la defensa sine actione agit.

Para intentar una acción, así como para contradecirla, es necesario tener interés, porque sólo con esa condición se pone en juego la actividad jurisdiccional: los jueces no hacen declaraciones abstractas. El interés consiste únicamente en que, sin la intervención del órgano público, el actor sufriría un perjuicio.Por consiguiente, la cuestión de saber si media un interés justificado constituye una situación de hecho, debiendo tenerse en cuenta que, si bien todo interés merece la protección judicial, por mínimo que sea, no puede el juez ampararlo cuando el procedimiento sólo tiene un propósito vejatorio.

De modo que la legitimación de la calidad de obrar no es un requisito para el ejercicio de la acción, sino para su admisión en la sentencia. Así, si de la prueba no resulta la legitimación activa o pasiva, la sentencia rechazará la demanda, no porque ésta haya sido mal deducida, sino porque la acción no corresponde al actor contra el demandado (conf. Alsina, «Derecho Procesal», Bs. As., Ediar, 1956, T. I, Parte General, págs. 388/393).

La legitimación activa supone la aptitud para estar en juicio como parte actora, a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mérito del asunto, que puede ser favorable o desfavorable (confr. Calamandrei, «Instituciones», T. 1 pág. 264; LL 1990-E-35).

(ii) Es desde dicha perspectiva conceptual que debe ser analizado el agravio de la demandada.

Véase que la aseguradora cuestionó que el sentenciante no admitiera la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por su parte, en tanto la actora -a su criterio- no probó de forma fehaciente su calidad de titular del rodado.

Acerca de tal calidad de propietaria del rodado, el magistrado señaló en lo principal que la actora contaba con un interés asegurable, en función de la relación económica habida entre la persona del asegurado y la cosa que se encuentra amenazada por un riesgo determinado; sin que tal interés debiera derivar necesariamente del derecho de propiedad.

Insiste la aseguradora en la falta de legitimación que exhibe la actora ante la ausencia de su carácter de propietaria del vehículo siniestrado, aunque sin rebatir mínimamente el argumento empleado por el sentenciante de grado.

No puede desconocerse que la demandante acompañó a fs.6 copia simple del título de propiedad que daría cuenta de su condición de titular dominial del automotor Renault Trafic dominio CVQ 022, que fue desconocida por la contraria.

Mas, aún cuando hubiera de prescindirse de tal documentación, en razón del efecto probatorio relativo que pudiera otorgársele por tratarse de un foto duplicado simple cuya veracidad fue negada por la demandada, ha de desestimarse la pretensión recursiva de la aseguradora.

En este sentido es preciso poner de relieve que el temperamento volcado por el juez a quo en la sentencia de grado coincide con el criterio ya asumido por este tribunal sobre la temática debatida, al fallar in re: «Battistin Ángel Ricardo c/ El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A. s/ ordinario «, del 19/4/2011.

Se sostuvo en aquella oportunidad que resultaba de plena aplicación en el caso la doctrina pretoriana que establece que si la aseguradora contrató el seguro con quien se presentó como poseedor del vehículo y no exigió que el tomador fuera el titular dominial del mismo, no puede luego pretender para hacer efectivo el pago de la indemnización una vez acaecido el siniestro, el cumplimiento de un recaudo que no estimó necesario al momento de formalizar el contrato, pues admitir tal tesitura implicaría para el asegurado ver frustrada su expectativa de cobro luego de haber abonado las primas, configurándose un enriquecimiento sin causa a favor del asegurado (conf. CNCom., Sala C, in re: «Felici, J. c/ Suizo Argentina Cía. de Seg.», del 23.8.1994, publicado en LL 1995-B, 271; CNCom., Sala A, in re: «Israel Wasench E. c/ St.Paul Argentina Cía de Seg. «, del 17.10.2003, publicado en LL 2004-C, 476).

Es menester apuntar que, tal como propone el maestro Halperín, las clases de relaciones sobre el bien son múltiples, mas no es necesario que sean jurídicas, de modo tal que el interés económico de la relación puede no coincidir con la relación jurídica correspondiente (ver en este sentido,Halperín-Barbato, Seguros, Bs. As., Lexis Nexis, 2003, pág. 897). Y precisamente la relación entre el sujeto y un bien concreto, entendida como el interés asegurable, constituye el presupuesto de legitimidad de los seguros de daños en los cuales el perjuicio consiste en la lesión de esa relación (ibíd., págs. 896/897, nota al pie 15 (a.4) con cita de Fanelli).

En el sub lite es evidente que la actora ostentaba un interés asegurable sobre el vehículo, derivado del interés económico lícito que poseía, en todo caso, por su calidad de poseedora del mismo. Y ello quedó evidenciado por la contratación de la cobertura asegurativa, pues una de las formas que adopta ese interés no es otra que tomar un seguro que tenga por efecto evitarle un daño (Stiglitz Rubén S., Derecho de Seguros, T. VI, Buenos Aires, La Ley, 2008, pág. 219; esta Sala, in re: «Battistin Ángel Ricardo c/ El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A. s/ ordinario», del 19/4/2011).

Tampoco puede soslayarse que la compañía demandada en el ejercicio diligente de su profesión debió, a todo evento, corroborar la documentación pertinente para la celebración del pacto (CCiv. 901), si consideraba relevante para otorgar la cobertura cuál era el alcance de la titularidad dominial de la requirente.

Nótese que más allá de los dichos efectuados por la aseguradora en la presentación de fs. 358/368, surge claramente de las constancias de autos (v. documentación original acompañada por la misma aseguradora) que ambas partes se encuentran vinculadas contractualmente por la suscripción del contrato de seguro instrumentado en la póliza nº 08/414677-002, que brinda una cobertura expresa por robo o hurto total o parcial sobre el rodado marca Renault, modelo Trafic, dominio CVQ 022.

Por tanto, y sin perjuicio del mero desconocimiento efectuado por la demandada respecto de la propiedad del rodado y de la falta de pedido de informes al Registro de la Propiedad Automotor, los fundamentos precisados precedentemente bastan para desestimar la queja de la compañía de seguros y confirmar la decisión de grado en cuanto reconoció la legitimación activa de la señora María Esther Sosa.
b.) En segundo término la compañía de seguros se agravió por cuanto el magistrado de grado tuvo por acaecido el siniestro con la denuncia policial, pues «.la denuncia o mera manifestación unilateral ante una comisaría no alcanza en un juicio para tener por acreditado el siniestro».

Es dable poner de relieve que en materia probatoria, no existen reglas absolutas ni inamoviblemente rígidas; el principio de la carga probatoria dinámica impone la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, pues ambos litigantes están obligados a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva (conf. CNCom., Sala B, in re: «Banco de Galicia y Buenos Aires contra L. H., P. M. y otros», del 23.12.99).

En el sub lite, la dogmática negativa efectuada por la demandada es a todas luces insuficiente para desvirtuar la inferencia que, con suficiente grado de certeza, puede hacerse sobre la efectiva ocurrencia del siniestro, con base en los elementos de juicio aquí arrimados.

Nótese que la reclamante se condujo con suficiente diligencia en orden a formular oportuna denuncia policial del suceso acaecido -conforme copia que luce a fs. 12- y la correspondiente denuncia administrativa -v. copia obrante a fs.7-.

Súmase a ello lo arrojado por el informe realizado por Decidir SRL, a quien la aseguradora le derivara la investigación del siniestro, ag regado a la causa a fs. 41/51 por la propia demandada. De allí se desprende que: 1) «Constituidos en la Sede de la Comisaría 5ª de LA MATANZA… nos informaron que con relación al presente siniestro se labraron actuaciones sumariales… por la sustracción del rodado marca RENAULT Trafic… dominio CVQ-022… Hecho ocurrido el día 21 de febrero de 2005, aproximadamente a las 23.30 horas…» (v. fs. 41); y 2) «…Efectuado un análisis de lo actuado, no se detectan circunstancias que hagan presumir la existencia de una falsa denuncia o que el hecho hubiese ocurrido en forma distinta de lo narrado por el asegurado. Se deja constancia que la preexistencia de la unidad asegurada fue debidamente corroborada. El siniestro sería de real ocurrencia» (v. fs. 50, Análisis).

Y la eficacia probatoria de este informe se desprende de la propia incidencia otorgada por la demandada, quien le ha brindado un carácter crucial a los efectos de denunciar la reticencia de la asegurada.

De modo que alegar ahora el desconocimiento del hecho configura una contradicción insalvable con la documentación que aportó para demostrar el agravamiento del riesgo y la reticencia por parte de la actora, por donde resulta insostenible fraccionar el resultado de la investigación para favorecerse de un lado pretendiendo acreditar el supuesto del art.5 LS y desconociendo de otro la información que sostiene la tesis de la actora en cuanto a la ocurrencia del siniestro.

En virtud de las razones vertidas, este aspecto de la apelación será desestimado.

c.) Ahora bien, ya analizados los agravios relativos a la legitimación de la actora y al acaecimiento del siniestro, corresponde abordar la defensa central ensayada por la demandada apelante, concerniente a la alegada reticencia de la actora y al agravamiento del riesgo.

(i) Sostiene la doctrina que tanto la reticencia como la falsa declaración, son institutos que vician la voluntad negocial del asegurador, y que pueden alcanzar los mismos efectos a pesar de que conceptualmente se diferencien, ya que en la reticencia el asegurado silencia la verdad omitiendo informar circunstancias relevantes, mientras que en la falsedad, la manifestación implica una declaración distinta de la realidad. La importancia radica en que, si el asegurador hubiera sido informado sin reticencia o falsedad, hubiera podido elegir libremente entre no contratar, o hacerlo sobre la base de otros contenidos contractuales. De ello se desprende la vital importancia de que el asegurado ponga en conocimiento del asegurador, en forma franca y sin reservas, todas las circunstancias que puedan influir en la apreciación del riesgo. La reticencia está referida a las circunstancias conocidas por el asegurado al tiempo de las tratativas precontractuales y hasta el momento del comienzo formal del contrato. Por ello se afirma que la reticencia o la falsa declaración constituyen vicios de la voluntad contractual en los términos de los artículos 926 y 931 del Cód. Civ. (v. «Derecho de Seguros», Rubén S. Stiglitz, T. I. págs. 607 y sigs., Ed. La Ley, 2004).

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en cuanto a que la prueba de la reticencia, pesa sobre el asegurador (conf. CNCom., Sala C, in re «Soto Roque, c/ San Lorenzo Cía. de Seguros», 26/12/84), salvaguardando así el principio establecido por el art. 377 del Cód. Proc.

Corresponde preguntarse ¿qué debe probar el asegurador? Al respecto, Stiglitz sostiene que debe probar los hechos constitutivos de la reticencia o falsa declaración, y la influencia que los mismos hayan tenido en la valoración del riesgo y ulterior celebración del contrato (v. «Derecho de Seguros», Rubén S. Stiglitz, T. I. págs. 651, Ed. La Ley, 2004).
La comprobación de los hechos constitutivos de la reticencia, puede efectuarse mediante el empleo de cualquier medio de prueba (conf. Sala D, 12/04/00, in re «Torga, V. Adela c/ Generali Arg. Cia. de Seg. S/ cobro de pesos «).

Distinta es la cuestión referida a la prueba de la proyección que esos hechos hayan tenido en la valoración del riesgo y ulterior celebración del contrato.

Al respecto, la propia ley de seguros, en su art. 5, establece una excepción al principio de libertad en la apreciación de la prueba que no puede ser suplida por otro medio. Ello, por cuanto consagra que la trascendencia de la falsedad o de la reticencia, sólo se puede establecer por dictamen pericial (v. «Seguros», I. Halperin, segunda edición actualizada por J.C.F. Morandi, T. I, pág. 307, Ed. Depalma, 1986); coincidiendo la jurisprudencia al respecto por cuanto sostiene que corresponde a los peritos expedirse sobre la importancia del hecho que se juzga reticente, con la caracterización de que esta prueba es insustituible (conf. Sala D, in re Mansilla, Nora Irma c/Eagle Star International Life Ltd. S/ Ordinario», 28/02/01).

El carácter de prueba tasada, le impide al juez apartarse de las conclusiones periciales, siempre que estén fundadas y no sean arbitrarias, y ante la falta de la misma, no puede prosperar la reticencia alegada por el asegurador, aún cuando sean muy convincentes otras pruebas que haya producido (v. «Derecho de Seguros», Rubén S. Stiglitz, T. I. págs. 651/655, Ed.La Ley, 2004), ello por supuesto, por el carácter de imprescindible y esencial del juicio de peritos al que se refiere el citado artículo.

Pero la cuestión no se agota aquí, ya que resulta de suma importancia el hecho de que los expertos referidos supra, deben estar especializados en la materia de que se trate.

Al respecto, la jurisprudencia sostiene que la ley deja librado a un juicio técnico especializado la determinación de la relevancia del hecho (conf. Sala D, en el caso citado supra). En el mismo sentido, el art. 464 del Cód. Proc. al referirse a los peritos, establece que deberá tener conocimientos especializados de las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse.

(ii) Expuesto el marco legal que aprehende la temática bajo examen, cabe analizar el agravio de la accionada referido a si se configuró o no un supuesto de reticencia imputable a la actora y si su trascendencia fue acreditada o no en los términos del art. 5 de la ley de seguros.

La demandada sostuvo que en la información proporcionada por la señora Sosa con miras a la celebración del contrato de seguro automotor, fue reticente, por cuanto no ilustró a su parte acerca de la utilidad real que le daba al vehículo: el transporte de pasajeros.

Sin embargo la recurrente, mediante la argumentación elaborada en su expresión de agravios, no logra desvirtuar el fundamento medular de la decisión de grado: la ausencia de prueba de peritos que dé cuenta sobre la incidencia que aquella ocultación o falsedad ejerció sobre su voluntad.

Tal sindéresis, asimismo, encuentra adecuado apoyo doctrinario en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Pritchard John W. c/ Minerva Cía. de seguros, del 4/5/1982, en el cual el Máximo Tribunal sostuvo que: «…la reticencia debe ser establecida por «juicio de peritos», el que es esencial para acreditar su importancia y no puede ser suplido por otros medios de prueba. Resulta necesario que, previamente, se demuestren los hechos que constituyen la falsedad u omisión, y los peritos estimarán si sabido el verdadero estado del riesgo ello hubiera determinado que el asegurador no celebrara el contrato o modificara sus cláusulas» (conf. considerando 5).

Es decir que si bien el sentenciante admitió al emitir su pronunciamiento que la actora empleaba el vehículo con un fin diverso al comunicado -es decir que se configuraba una desinformación aprehendida en la primera parte del citado artículo 5-, estimó que aquella circunstancia no era susceptible de impulsar la consecuencia estipulada en el artículo 5 de la ley 17.418, pues medió ausencia de la prueba legalmente exigida para acreditar si ello hubiera repercutido en el contrato de seguro celebrado entre las partes, ya sea impidiéndolo o modificándolo en sus estipulaciones.

En otras palabras, dirimente era aquí juzgar que no se acudió al juicio de peritos para discernir la relevancia que la eventual reticencia pudo proyectar sobre el mentado seguro tal como lo exige el art. 5 de la ley 17.418, y determinar así si ello hubiera impedido la celebración del contrato o conducido a una modificación de sus cláusulas (conf. Sala A, 31/08/06, in re «Farías Mauro c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario «).

De modo que, habida cuenta la naturaleza jurídica del asunto y en virtud de lo supra mencionado con relación a la especialización que debe reunir el experto en la materia de la pericia en cuestión, la omisión de producir tal necesario elemento probatorio conduce inevitablemente a la desestimación del planteo recursivo.

Por último, es preciso resaltar que la aseguradora, en los términos del art. 902 del Cód. Civ., no puede desconocer la normativa vigente en materia de seguros, máxime teniendo en cuenta su prolongada y considerable trayectoria en el mercado.

Consecuentemente, ha de rechazarse esta queja de la demandada. d.) Asimismo, la aseguradora procura que se ordene que la asegurada dé cumplimiento con los requisitos establecidos en la cláusula 16 del contrato, que contiene la documentación y demás elementos que se estiman necesarios para dar curso al pago de la indemnización.

Ahora bien, esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre la cuestión, al fallar in re «Galanes Carlos Orlando c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. s/ ordinario», del 6/7/2010. Allí se dijo que la pretensión de la demandada -coincidente con lo aquí solicitado- resultaba procedente, en tanto se vislumbraba coherente con las previsiones de la ley 25.761 sobre «Desarmado de automotores y venta de autopartes» y su decreto reglamentario 744/04.

Se resaltó que era evidente que la télesis de la norma «es la de responder a la necesidad de desarrollar políticas de estado tendientes a enfrentar las prácticas delictivas vinculadas con la sustracción de automotores, que últimamente han afectado gravemente la seguridad de las personas» (v. considerando del decreto 744/04).

Desde dicha perspectiva, y teniendo en cuenta que concretamente lo que la previsión legal en cuestión persigue e impone es la inscripción registral de la baja del vehículo siniestrado o de la denuncia por hurto o robo, no encuentro óbice para que ello sea efectuado o por el asegurado o por la aseguradora, en los términos del mentado anexo a la cláusula 16.

En efecto, el artículo 5° del Decreto 744/2004, reglamentario de la Ley 25.761, establece en lo pertinente que:»…previo al pago de la indemnización por sustracción, deberán exigir la presentación de la denuncia de robo o hurto del automotor debidamente inscripta en el Registro Seccional correspondiente».

De modo que habrá de admitirse parcialmente el agravio de la recurrente y, en consecuencia, se ordenará a la actora que haga entrega a la aseguradora del «Constancia de denuncia por Robo u Hurto expedida por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor mediante formulario tipo 04», conforme se acordara en la póliza, dentro de los diez (10) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio.
e.) Otra arista del recurso de la demandada lo constituye la objeción al devengamiento de intereses, pues ello no ha sido expresamente solicitado por la pretensora.

Tras una lectura minuciosa del libelo inicial, cabe concluir que le asiste razón a la recurrente sobre el punto, toda vez que no ha sido allí solicitada la aplicación de réditos sobre la condena.

Ya tiene dicho este Tribunal al respecto, que proveer una solución diversa conduciría a fallar extra petita; es decir, más allá de la pretensión específicamente formulada por la parte actora (esta Sala, «Guillan Dora c/ Metlife Seguros de Retiro S.A. s/ ordinario», del 25/10/2010).

Recuérdese que el pronunciamiento no puede exceder los límites de las pretensiones deducidas en el juicio, pues ello implicaría vulnerar el principio de congruencia (cpr: 163, 6°), consistente en la exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos elementos definitorios del esquema contencioso (pretensión y decisión), existiendo una necesidad de total correspondencia entre ambos extremos que funciona como condicionante de un verdadero proceso (CNCom, Sala B, «Banca Nazionale del Lavoro S c/ Deisernia, Ernesto s/ ejec.», del 20.5.05; íd., Sala E, in re: «Bime Electromecánica SA c/ Aycacyp ente coop. Ley 23979 – Reg. Nac. De armas s/ ord.», del 26.12.05; íd., Sala B, in re: «Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Zanca, Carlos s/ ejecutivo», del 1.6.06; íd., Sala D, in re:»Yuasa Inc. SA c/ Compañía de Teléfonos del Interior SA s/ ord.», del 2.5.07).

Con este alcance, pues, corresponde hacer lugar al agravio de la demandada.

f.) En cuanto a la privación de uso atañe, ambas partes se agraviaron de la decisión de la anterior instancia. La demandada alega que resulta improcedente la reparación de este concepto en función de lo acordado expresamente en la póliza (cláusula 21). De su lado, la actora procura el incremento de este concepto.

La privación de uso consiste en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el consecuente daño que se infiere al titular del bien impidiéndole su utilización con el efecto de una obvia reducción de las posibilidades para la que esta destinado (CNCom., Sala B, in re: «Ramos de Ganbino, Noemí Cristina c. Empresa de Transportes Martínez, línea 234 int. 30 y otros», del 30.3.94; in re: «Sobrero Julio c. Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. s. ordinario», del 18.10.2006). Y, a criterio de esta Sala (in re: «Cantero Delia Noemí c/ Berkley Internacional de Seguros S.A. s/ ordinario», del 4.5.2010; in re: «Cataldo Federico Francesco c/ Peugeot Citroen Argentina SA s/ ordinario», del 15.7.2010; entre otros), lo cierto es que la mera indisponibilidad material -y jurídica- del rodado a raíz del obrar ilegítimo de la reclamada, configura por sí un daño indemnizable (CNCom., Sala C, in re: «Grosso Juan c. HSBC La Buenos Aires Cía. de Seguros s. ordinario, del 19.4.2005; in re: «Rodríguez Edrulfo c. Guini Automotores s. sumario», del 5.4.2005; in re: «Zamoratte Raúl Alberto c. Círculo de Inversores S.A. s. ordinario» del 18.3.2003), pues produce una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria que no requiere ser probada (CSJN, fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065; y conf. CNCom., Sala B, fallo citado; CNCom., Sala D, in re: «Toneguzzo Honorio c. Columbia S.A. de Seguros s.Ordinario», del 21.9.2006; CNCom., Sala E, in re: «Aquino Oscar c. Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. s. ordinario», del 22.8.2006).

Por donde la invocada carga probatoria no apunta ya a la demostración de la configuración del daño en sí mismo, que surge de la mera indisponibilidad del bien, sino que cobra relevancia a los efectos de determinar la trascendencia económica de la indemnización. La omisión de esta carga acreditativa, en todo caso, derivará en la aplicación del Cpr. 165 que en estos supuestos somete la determinación del quantum al prudente arbitrio del sentenciante (arg. Cpr. 165).

Al analizar esta cuestión relativa al alcance cuantitativo del resarcimiento, no puede soslayarse que en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar taxis o automóviles de alquiler para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien. De modo que casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente (esta Sala, in re: «Tangredi Cristian Marcelo c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Grales. S.A. s/ ordinario», 30.11.2010).

Tampoco puede obviarse que la falta de uso del vehículo ciertamente significa ahorro puesto que no se han afrontado los costos propios de su mantenimiento (v.gr. combustible, seguro, impuestos, cochera, etc.); aspecto que, por aplicación del principio compensativo lucri cum damno, habrá de influir en la indemnización otorgable, para no convertir la reparación en una causa inadecuada de lucro a favor del damnificado.

En el caso la demandada se opone al progreso de este rubro con apoyo en la cláusula contractual 21 mediante la cual se habría acordado que el asegurador no indemnizaría el concepto de privación de uso. Sin embargo, es dable precisar que tal delimitación en el alcance de la reparación que a la demandada compete en función del lazo asegurativo asumido, únicamente pudo ser alegado en el marco del cumplimiento ordinario del contrato. Aquí la aseguradora ha quedado incursa en mora por la falta de observancia tempestiva de la obligación de pago asumida, por donde resulta improcedente su pretensión de oponer a la asegurada tal cláusula contractual.

Ya ha expresado este tribunal sobre la mentada previsión contractual, que la virtualidad de dicha convención exoneratoria de responsabilidad cede frente a la mora del asegurador (esta Sala, «Galanes Carlos Orlando c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. s/ ordinario», del 6/7/2010; íd., CNCom., Sala B, «Koblekovsky c/ Alba Cía. de Seguros S.A. s/ Sumario» del 31/10/86; íd., Sala E, «Federico Francisco c/ El Comercio Cía. de Seguros s/ Ordinario» del 21/11/90).

Sí, en cambio, corresponderá admitir la queja de la actora. En efecto, puede presumirse que en función del tiempo transcurrido desde el incumplimiento del pacto, el monto indemnizatorio fijado por este concepto resulta un tanto exiguo.

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos y siguiendo la pauta rectora del Cpr. 165, juzgo prudente elevar a pesos diez mil ($10.000) la indemnización correspondiente a este rubro.

g.) Ahora bien, resta analizar la última objeción articulada por la parte actora, en cuanto se agravia del tope fijado por el a quo en concepto de suma asegurada.

Acerca de esta temática, esta Sala ya se ha pronunciado, en el sentido de que si las partes convinieron un tope o límite hasta el cual se extiende la obligación de indemnizar por parte del asegurador, el asegurado no puede reclamar el mayor valor de la cosa al momento del siniestro, pues «la suma asegurada indica el límite máximo que debe pagar el asegurador» (art. 61, 2do. párrafo, ley 17.418; v. Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguros, ed.La Ley, Bs. As., 2004, t. III, págs. 92/93; y CNCom., Sala F, «Cantero Delia Noemí c/ Berkley Internacional Seguros S.A. s/ ordinario», del 4/5/2010; íd., Sala C, in re: «Grilli Claudio Marcelo c/ SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario», del 21/10/2008, in re: «Gutte José Enrique c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales s/ ordinario», del 1/4/2008, y los antecedentes allí citados: in re: «Agencia de Cambio Florida S.R.L. c/ Cenit Compañía de Seguros Generales», del 15/7/97, LL 1997-E-1043; ídem, in re: «Grandio María P. c/ Libertad Compañía de Seguros», del 28/02/96, LL 1996-E-660; ídem, in re: «Pomerane, Diego c/ Federación Patronal de Seguros S.A.», del 18.11.05).

De modo que corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto decidió que la indemnización del daño emergente deberá sujetarse al tope máximo fijado por la suma asegurada acordada en la póliza respectiva.

V. Conclusión

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos coleas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en lo principal que decidió, modificándola únicamente del siguiente modo: a) admitir parcialmente el recurso de la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado en cuanto dispuso el devengamiento de intereses y ordenar a la actora que haga entrega a la aseguradora de la «Constancia de denuncia por Robo u Hurto expedida por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor mediante formulario tipo 04», conforme se acordara en la póliza, dentro de los diez (10) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio; y b) elevar a pesos diez mil ($10.000) la reparación de la privación de uso.

Las costas de alzada serán distribuidas por su orden, habida cuenta la existencia de vencimientos parciales y mutuos (Cpr. 68 y 71).

Así voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara doctores Barreiro y Tévez adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores:

Rafael F. Barreiro

Juan Manuel Ojea Quintana

Alejandra N. Tévez

María Florencia Estevarena

Secretaria

Buenos Aires, 11 de agosto de 2011

Y VISTOS:

1. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede se resuelve: a) confirmar la sentencia de grado en lo principal que decidió; b) admitir parcialmente el recurso de la demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado en cuanto dispuso el devengamiento de intereses y ordenar a la actora que haga entrega a la aseguradora de la «Constancia de denuncia por Robo u Hurto expedida por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor mediante formulario tipo 04», conforme se acordara en la póliza, dentro de los diez (10) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio; c) elevar a pesos diez mil ($10.000) la reparación de la privación de uso; y d) distribuir las costas de alzada por su orden, habida cuenta la existencia de vencimientos parciales y mutuos (Cpr. 68 y 71).

2. Los honorarios.

El art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial prevé la adecuación de las costas y honorarios para el caso en que la decisión de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia.

Siendo que a la fecha no existe base patrimonial cierta, toda vez que entre los rubros admitidos deberá determinarse el monto del valor del rodado objeto del siniestro, difiérase la fijación de los estipendios hasta tanto se verifique tal circunstancia.

Cumplido, elévense.

Notifíquese.

Rafael F. Barreiro, Juan Manuel Ojea Quintana, Alejandra N. Tévez. Ante mí:
María Florencia Estevarena.

Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente
Acuerdo.

María Florencia Estevarena

Secrs