En la ciudad de La Plata, a 10 de agosto de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Soria, Negri, Pettigiani, de Lázzari, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 92.206, «F., A. J. y otro contra Banco Francés S.A. Ejecución de honorarios».

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín confirmó, en lo principal, la sentencia de primera instancia que había rechazado las excepciones opuestas por la demandada y dispuesto llevar adelante la ejecución.

Se interpuso, por el Banco Francés S.A., recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue denegado (v. fs. 287/287 vta.).

Llegadas las actuaciones a esta instancia se rechazó la queja, declarándose bien desestimado el remedio extraordinario interpuesto (v. fs. 581/582 vta.).

La entidad bancaria requerida interpuso recurso extraordinario federal, el que fue repelido por este Tribunal (v. fs. 626/626 vta.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo lugar al recurso de hecho deducido, dejó sin efecto el fallo de esta Corte, ordenando el dictado de un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo allí expresado (v. fs. 1146/1147). De conformidad con ese decisorio, esta Corte hizo lugar al recurso de queja y concedió el extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 1153).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. Ante la promoción de un incidente de ejecución de honorarios por parte de los abogados A. J.F. y A. R. P., el requerido Banco Francés SA. opuso las excepciones de falsedad de la ejecutoria y remisión de la deuda.

Confirmando -en lo principal- el decisorio de primera instancia, el a quo rechazó las defensas esgrimidas por la entidad bancaria.

Para así decidir, y en lo que resulta de interés, el tribunal interpretó que el art. 1627, segundo párrafo , del Código Civil (t.o. ley 24.432 ) no deroga la opción prevista en el art. 8 del decreto ley 8904/1977, que habilita al abogado o procurador a pedir la regulación de sus honorarios dejando, en su caso, sin efecto el contrato o pacto en tal sentido concertado con la parte. Agregó que esa potestad deriva de una norma especial de naturaleza procesal, dictada en virtud de facultades reservadas por las provincias (arts. 5 , 75 inc. 12 y 121 , Const. nac.), por lo que prevalece sobre lo dispuesto en el art. 1627 citado precedentemente.

Continúa afirmando que «. una cosa es ajustar libremente el precio de los servicios (art. 1627 Cód. Civ.), y otra renunciar de antemano al cobro de los honorarios que por ley local correspondan, con los efectos propios que según ésta ello genera (art. 8 D.L. 8904/77). Esto, habida cuenta de la prohibición a toda renuncia anticipada a la percepción de sus honorarios por parte de los profesionales de la abogacía (art. 2° D.L. cit.). Rige en la cuestión el orden público local, frente al cual debe ceder el principio de autonomía de la voluntad, el cual carece de alcances absolutos (arts. 953 , 21 y ccdtes., Cód. Civil), lo que hace insusceptible de renuncia el derecho a la regulación y a exigir la percepción de lo regulado al beneficiario de los trabajos (arts. 877 Cód. Civ. y 58 D.L. 8904/77).» (v. fs.244 vta.).

En sentido concordante, entendió que no correspondía encuadrar el presente caso en lo prescripto por el art. 1627 del Código Civil, pues no se había invocado ningún exceso regulatorio en el sub lite.

Enfatizó que el art. 1627 también señala, implícitamente, la supremacía que en el tema de regulación de honorarios en juicio tienen las leyes locales -con lo cual la libertad absoluta de convenir el precio de los servicios sólo rige para los que se realizan extrajudicialmente- debiendo fijarse los que se prestan en juicio según las leyes arancelarias de cada provincia, las que únicamente habrán de ser morigeradas, cuando resulte necesario y por razones de equidad.

Por último, manifestó que la defensa fundada en una renuncia anticipada no está comprendida en la figura de la remisión de deuda.

II. El banco ejecutado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley contra dicho pronunciamiento.

En primer lugar, postuló la aplicación al caso del art. 1627 del Código Civil, criticando por errónea la interpretación sostenida por el a quo. En este sentido, argumentó que «. el valor posible de la contraprestación al servicio que una de las partes brinda conforme al contrato es materia propia de legislación por las normas reguladoras del contrato en sí, cuestión de legislación de fondo relativa al contrato y no cuestión ‘procesal’ como se pretende. Que en consecuencia, la fijación de topes, porcentajes especiales y modalidades de pago, han sido y son en las normas procesales, disposiciones supletorias de acuerdo a las características de la organización judicial y de la forma de colegiación de los profesionales (incluyendo normas relativas a la cuestión previsional generalmente implicada, a efectos de asegurar la recaudación de Cajas Profesionales Provinciales), pero nunca ellas pueden invadir la regulación de fondo que asegura [de] la libertad de contratación (art. 1197 del Código Civil).» (v. fs.269).

Prosiguió su línea de reflexión afirmando -en suma- que resultaría escandaloso, inmoral y antiético convalidar el criterio de la Cámara por el que «. habiendo suscripto con pleno discernimiento, intención y libertad un grupo de profesionales, un contrato en el que acordaron que en ningún caso podían ejercer pretensión de cobro por los honorarios regulados judicialmente contra su mandante y aceptaron ser retribuidos en función de un porcentaje específico -que se juzgó óptimo atento el importantísimo encargo de labor profesional que el acuerdo preveía- pueden, sin más, dejar de lado todo lo negociado y comprometido con sólo solicitar regulación de honorarios en base a normas de aranceles locales.» (v. fs. 269 vta.).

Así, coligió que «. cualquier solución al caso tratado debe necesariamente partir del punto básico de que lo acordado libremente entre el cliente y el profesional debe prevalecer por sobre cualquier otra disposición porque es la ley entre las partes (art. 1197 del Código Civil) y que la interpretación de las normas locales deben acomodarse a este criterio señero de la ley de fondo en materia contractual.» (v. fs. 270).

Adunó a lo expuesto que «. debe tenerse especialmente en cuenta que la posición sustentada por la Excma. Sala Segunda no resiste el análisis, a poco que se repare en que se estaría consagrando la vigencia -nada menos que por ley- de una condición meramente potestativa y por lo tanto prohibida por el ordenamiento civil (conforme art. 542 del Código Civil) en todo acuerdo de honorarios que se suscriba entre profesionales abogados y sus clientes, ya que cualquiera fueran las previsiones contenidas en el mismo, la vigencia de sus términos estaría siempre sujeta a la condición que consagraría el art. 8 de la ley arancelaria local en función del art. 2 del mismo cuerpo normativo, cuando el profesional decida ignorar sus términos por la meramente potestativa decisión que adopte en el sentido de solicitar regulación de honorarios.» (v. fs.271 vta.).

Asimismo, aseveró que la potestad provincial de reglamentar las actividades profe
sionales no puede alterar lo que la ley de fondo establece en materia contractual conforme lo dispuesto en el art. 31 de la Constitución nacional.

Finalmente, puso de resalto cierto reproche a la conducta de los ejecutantes expresando que «. No cabe más que concluir que el Contrato de Asistencia Profesional fue celebrado válidamente y que mediante el mismo los ejecutantes renunciaron voluntaria y v[á]lidamente a ejercer la pretensión de cobro de los honorarios regulados judicialmente contra mi mandante y ahora dichos profesionales pretenden hacer valer una vía procesal a la cual ellos mismos renunciaron voluntariamente, asumiendo una conducta claramente abusiva.» (v. fs. 275).

Cierra su ataque denunciando violación de derechos constitucionales y haciendo reserva del caso federal (v. fs. 278/279 vta.).

III. El recurso prospera.

(i) En el sub lite, los letrados A. J. F. y A. R. P. celebraron, el 27 de febrero de 1997, un convenio mediante el cual el entonces Banco de Crédito Argentino S.A. (hoy BBVA Banco Francés S.A., v. fs. 136 vta. y 129/132 vta.) les encomendó la atención de los asuntos judiciales pendientes o futuros en los que fuera parte, estableciéndose en la cláusula tercera lo atinente a la remuneración profesional respectiva (v. convenio obrante a fs. 100/107).

De tal estipulación surge en forma indubitada que los citados profesionales acordaron el modo de retribución de sus servicios, el cual consistiría en el pago de una suma de dinero -a cargo del Banco- cuyo monto habría de fijarse en función de una escala porcentual aplicada sobre las sumas efectivamente recuperadas a través de las gestiones judiciales o extrajudiciales llevadas a cabo (v. cláusulas III B y III D del citado convenio). Complementariamente, los letrados renunciaron a perseguir el cobro de sus honorarios regulados judicialmente contra su mandante, siquiera en el caso de ser éste condenado en costas, pudiendo sí dirigir tal pretensión hacia la contraria (v.cláusulas III A y III E del mismo).

(ii) En los autos «Banco de La Pampa contra Cuevas Emilio Alfredo. Cobro ejecutivo» (Ac. 82.557, sent. de 8-VI-2005), esta Corte -con voto del doctor de Lázzari, al que adherí- declaró procedente la excepción de inhabilidad de titulo opuesta por el ejecutado en base a un convenio arancelario celebrado entre las partes, por el cual se le encomendaba al profesional la atención de los asuntos judiciales del segundo sin otra retribución que el salario que el abogado percibía de la entidad ejecutada por la relación laboral trabada entre ellos. Allí el Tribunal entendió que se trataba de un acuerdo amparado por el art. 1627 del Código Civil, que desplaza a las normas arancelarias locales, entre ellas el art. 8 del decreto ley 8904/1977.

El doctor de Lázzari recordó que el art. 1627 establece que las partes pueden ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales.

El colega recogió la opinión de Antonio Juan Rinesse, quien sostiene que «las partes pueden pactar libremente el precio de los servicios y que esta situación se asienta en el campo contractual, su regulación e interpretación queda sometida al sistema del derecho privado, dentro del orden público de protección reseñado- arts. 1071 , 954 y 1198 del Código Civil-. La norma emanada del Congreso se refiere al derecho común, materia exclusiva del gobierno federal, por virtud del art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional en forma exclusiva. No hay duda de que los alcances de esta ley son de aplicación también a las jurisdicciones provinciales, por ser una ley común, de obligatoriedad general, por la naturaleza de las mismas, y que no entra en conflicto con el poder de policía local por el carácter que ostenta».

Finalmente, agrega el autor citado que «en principio aquí se viene a consagrar el criterio relativamente opuesto al que había regido con anterioridad; que los pactos sobre honorarios solamente tenían validez cuando respetaban el mínimo legal, o eran superiores a ese mínimo arancelario. En cambio ahora hay libertad absoluta de pactarlos en cualquier monto. No obstante ese pacto reconoce algunos límites: el abuso del derecho o la lesión subjetiva u objetiva, o la teoría de la imprevisión, en su caso» (en «Las nuevas reformas sobre honorarios», «La Ley», t. 1995-B-1210).

(iii) De acuerdo a la doctrina expuesta, asiste razón al apelante en cuanto a que la interpretación realizada por el a quo del art. 1627 del Código Civil es errónea.

De otro lado y conforme lo manifestara en la causa C. 79.086, «Banco de La Pampa contra Czerniecki, Julio Héctor y otra. Cobro ejecutivo», sent. de 16-IV-2008, parece terciar en el pronunciamiento atacado la idea de que el art. 1627 del Código Civil sólo es de aplicación cuando se debate «la cuantía de los servicios» prestados por el profesional y que resulta irrelevante cuando la controversia apunta a la legitimación pasiva del accionado en la ejecución de los honorarios regulados judicialmente. Si ajustar es «concertar el precio de algo» y si por las tareas judiciales desarrolladas por los coactores se acordó cuál sería su paga (porcentaje sobre los efectivos recuperos más honorarios regulados en su favor a cobrar de la contraparte), mal puede afirmarse que la norma de fondo que habilita tal concertación carece de efectividad en la especie cuando uno de los sujetos contratantes pretende desoír lo convenido, persiguiendo la ejecución de una retribución diversa de la libremente acordada por sus trabajos profesionales.

Contrariamente a lo sostenido por el a quo, el art. 1627 del Código Civil brinda sustento legal al acuerdo, debiendo prevalecer por sobre la opción estatuida en el art. 8 de la norma arancelaria provincial. No sólo habilita al Banco a hacerlo valer en su defensa para repeler la vía ejecutiva intentada, sino que desnuda la orfandad jurídica de la pretensión del ejecutante.

(iv) Asimismo, es errónea la interpretación de la Cámara en cuanto intenta restringir la aplicación del art. 1627 del Código Civil a los contratos en los que se pacten honorarios por tareas extrajudiciales.

Desde un punto de vista literal no hay (y ni siquiera se ha intentado señalar) elemento, palabra, o expresión alguna que fundamente ese cercenamiento de los alcances de la ley. Además, la intención del legislador fue incluir todos los servicios profesionales, sin distingos.

En este último sentido, el informe de la mayoría en el Senado de la Nación dice que «Se debe destacar en primer lugar con relación a esta norma, que se ha preferido ampliar el ámbito de aplicación de ella, en comparación con el proyecto del Poder Ejecutivo, por cuanto este último lo circunscribía a las labores cumplidas en un proceso. Pero la norma se refiere a la locación de servicios en general.Es decir, no se limita a tareas judiciales, sino que se hace extensiva su aplicabilidad a toda clase de tareas si la relación jurídica se califica como de locación de servicios» (parágrafo 37 del dictamen de la mayoría; en «La Ley», Antecedentes Parlamentarios, año 1995, número 1 p. 35).

Es decir, desde un comienzo la norma incluyó los trabajos judiciales. Lo que luego se añadió, dando una mayor generalidad al texto, son los trabajos extrajudiciales. Por ello se eliminó del proyecto la frase «labor cumplida en el proceso», no para restringir, sino para abarcar también lo extrajudicial.

(v) A su vez, como fue señalado en los casos citados, en orden a la conducta asumida por el profesional, debe destacarse que como una derivación necesaria e inmediata del principio general de buena fe resultan inadmisibles las alegaciones que importan ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (conf. Ac. 46.966, sent. de 11-X-1995; Ac. 56.359, sent. de 5-VII-1996, «Acuerdos y Sentencias», 1997-II-836, «D.J.B.A.», 153 125, «Juri
sprudencia Argentina», 1998-II-469, «La Ley Buenos Aires», 1997-803). También se ha dicho que la regla moral que impone la buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos (art. 1198, C.C.) es un principio que integra el orden público, porque tiende a obtener o a mantener las condiciones de sustentación que se reputan indispensables para que el contrato funcione ordenadamente como instrumento de justicia (conf. Ac. 54.008, sent. de 26-IX-1995, «Acuerdos y Sentencias», 1995-III-677, «D.J.B.A.», 149-263; Ac. 68.601, sent. de 26-X-1999; Ac. 78.160, sent. de 19-II-2002).

A ello debe agregarse que si el letrado en el convenio renunció expresamente a la «solidaridad» aludida en el art. 58 del dec. ley 8904/1977, resulta jurídica y éticamente inadmisible que pretenda el restablecimiento de un derecho contractualmente renunciado (arts. 1197, 1198 y concs., Código Civil, dec. ley 8904; Ac.56.172, sent. de 5-IX-1995, «Acuerdos y Sentencias», 1995-III-427). Del mismo modo, si el profesional convino que no percibiría honorarios de su cliente si éste no recibía suma alguna (arts. 1197, 1198 y concs., Cód. Civ.; 2, dec. ley 8904; Ac. 48.381, sent. de 28-XII-1993, «D.J.B.A.», 146-108, «La Ley Buenos Aires», 1994-150).

(vi) Sentado lo anterior, vale recordar que, como ha sostenido este Tribunal, si la sentencia que favorece a una parte es apelada por otra, toda la cuestión materia de litigio pasa al superior en la misma extensión y con la misma plenitud con que fue sometida al inferior (conf. Ac. 34.286, sent. de 17-IX-1985; Ac. 52.242, sent. de 6-XII-1994; Ac. 63.004, sent. de 18-IX-1998; Ac. 76.885 cit.). Siendo ello así, se impone dar tratamiento a los restantes fundamentos esgrimidos ante la instancia de origen por los ejecutantes enderezados a cuestionar la viabilidad de las excepciones planteadas.

Al contestar la procedencia de tales excepciones, los ejecutantes sostuvieron que la cláusula III del convenio (que preveía la forma de pago de los servicios) no se encontraba vigente en tanto el mismo fue revocado en forma incausada por el banco.

Sin embargo, las tareas por las que se regularon honorarios fueron cumplidas con anterioridad al cese de la relación contractual y, consecuentemente, ellas estaban comprendidas en el convenio de honorarios (art. 1197 del Código Civil).

La cláusula sobre la vigencia del contrato (v. cláusula V) no lleva a otra conclusión. Ésta dispone que «Si cesare la gestión de los Profesionales ya sea por renuncia o por resolución por causas imputables a los Profesionales, el derecho de los Profesionales a percibir los honorarios que se hubieren devengado según el convenio, sólo podrá ejercerse en la oportunidad que se produzca la efectiva recuperación de las acreencias reclamadas y de conformidad a las pautas y condiciones aquí pactadas.En ningún caso los Profesionales tendrán derecho a reclamar esos honorarios anticipadamente al Banco, ni ejecutar contra ésta los honorarios regulados judicialmente».

La interpretación de buena fe de la misma -ponderando especialmente lo que las partes pudieron verosímilmente entender- indica que, en el caso de cese de la gestión, la remuneración de los servicios prestados bajo la vigencia del acuerdo está comprendida por el mismo (art. 1198, C.C.). Por un lado, es categórica la afirmación según la cual «En ningún caso los Profesionales tendrán derecho a.ejecutar contra ésta los honorarios regulados judicialmente». Por otro, no es dable pensar que la entidad bancaria hubiera entendido que en el caso de rescisión sin causa del convenio las condiciones de pago por los servicios prestados perderían virtualidad.

Tampoco puede prosperar el argumento de los incidentistas con relación a que adquirieron un derecho a que sus honorarios sean regulados judicialmente en tanto que las tareas fueron prestadas con anterioridad a la celebración del convenio. De la cláusula I del convenio surge que su objeto era regular el vínculo entre las partes con relación a los pleitos en los que ya estuvieran actuando los profesionales en representación del ex Banco Caseros, así como también con respecto a los asuntos judiciales y extrajudiciales que la entidad le encomiende en el futuro. De este modo, cabe interpretar que, aún si los incidentistas hubieran adquirido un derecho y fuera oponible a la entidad ejecutada, el mismo quedó comprendido en la renuncia (cláusulas III, A, B y E).

Finalmente, la misma suerte sigue el agravio relativo a la inoponibilidad del contrato fundada en el art. 1201 del Código Civil. Al respecto, basta señalar que los incidentistas, más allá de indicar que el banco incumplió el contrato, no demostraron el presupuesto de aplicación de la mencionada norma (art. 375 , C.P.C.C.).

IV.Si lo que dejo expuesto es compartido deberá hacerse lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocarse la sentencia impugnada y admitirse la excepción de falsedad de la ejecutoria opuesta por el Banco Francés S.A., rechazándose consecuentemente la ejecución promovida, con costas (arts. 68 y 289 , C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

1. No comparto los fundamentos del voto que abre la votación.

a. La Cámara destacó que el art. 8 del decreto ley 8904/1977 habilita al abogado o procurador a pedir regulación de sus honorarios dejando, en su caso, sin efecto el contrato o pacto en tal sentido concertado por la parte; y por otro lado, que el art. 2 de dicha normativa establece la prohibición a toda renuncia anticipada a la percepción de sus honorarios por parte de los profesionales de la abogacía (v. fs. 244/244 vta.).

Con sustento en dicha normativa y lo dispuesto en el art. 877 del Código Civil, luego de señalar que no correspondía encuadrar el presente caso en lo prescripto por el art. 1627 del Código Civil, confirmó la decisión de primera instancia que desestimó las excepciones opuestas por la demandada.

b. El recurrente señala que «. la interpretación misma de las disposiciones contenidas en los arts. 8 y 2 de la ley arancelaria local debe necesariamente compatibilizarse con las disposiciones de fondo a las que obviamente se encuentran subordinadas por ser ellas materia delegada constitucionalmente a la legislación nacional.» (v. fs. 269). Y en ese sentido, postula la aplicación al caso del art. 1627 del Código Civil (texto según ley 24.432).

c. Advierto que los argumentos vertidos en la impugnación resultan ineficaces para revocar el pronunciamiento recurrido (conf. doct. art. 279, C.P.C.C.).

En mi criterio y tal como lo he expresado en las causas L. 77.914 (sent. del 2-X-2002), C. 82.557 (sent. del 8-VI-2005) y C.79.086 (sent. del 16-IV-2008), entre otras, es el propio legislador nacional el que se autolimita en el alcance territorial que atribuye a la ley 24.432, cuando su art. 16 «invita a las provincias a adherir al presente régimen en lo que fuere pertinente».

Sin embargo, el último párrafo del art. 1627 del Código Civil (texto según ley 24.432), desplaza el ordenamiento local en la materia de honorarios y aranceles profesionales sin que esa adhesión se haya concretado, en clara violación entonces, de lo normado en los arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución nacional.

Entiendo que esa es la interpretación que cabe pues la referencia que realiza la norma, «. las partes podrán ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por las leyes locales.», es un claro avance en materia reservada a las provincias, sin que a mi juicio exista en la especie justificación que lo legitime en aras de resguardar el cumplimiento de los propósitos contenidos en la ley de fondo.

Toda vez que, como reiteradamente lo he decidido, los jueces deben, aún de oficio, declarar la inconstitucionalidad de las normas que en su aplicación concreta padezcan dicho vicio, ya que el tema de la congru
encia constitucional se les plantea antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes (conf. causas L. 51.220, sent. del 10-VIII-1993, L. 51.550, sent. del 22-II-1994, entre muchas otras) considero que, frente a la incompatibilidad de la norma del art. 1627 del Código Civil último párrafo (texto según ley 24.432) con el texto de los arts. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución nacional, la misma ha de ser declarada inconstitucional.

2. En consecuencia, entiendo que, el recurso debe ser rechazado, con costas (arts.68 y 289 , C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani, de Lázzari y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido y se revoca la sentencia impugnada. Asimismo, se admite la excepción de falsedad de la ejecutoria opuesta por el Banco Francés S.A. y se rechaza la ejecución promovida, con costas de todas las instancias a los ejecutantes vencidos (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

El depósito previo ($ 2.500) efectuado a fs. 282 se restituirá al interesado.

Notifíquese y devuélvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

HECTOR NEGRI

DANIEL FERNANDO SORIA

HILDA KOGAN

CARLOS E. CAMPS

Secretario

I) A fs. 16/26 vta. se presenta, ante la justicia nacional en lo civil y comercial federal, el señor Raúl Alberto Serradilla y promueve demanda por resarcimiento de daños y perjuicios contra el Estado Nacional (Ministerio del Interior, Registro Nacional de las Personas) y contra la Provincia de Mendoza (Ministerio de Gobierno, Dirección General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas), reclamando la suma de $ 131.348,63 según la liquidación queefectúa a valores históricos, con sus intereses y las costas del juicio.
Relata que el 18 de septiembre de 1997, al concurrir al Registro Nacional de las Personas de Mendoza, oficina seccional 1383, para formalizar el cambio de domicilio, y dado que su Documento Nacional de Identidad, duplicado, se encontraba deteriorado, solicitó un nuevo ejemplar. A tal fin, el registro expidió la constancia 017402213-1 de solicitud en trámite para el Documento Nacional de Identidad (DNI) 17.640.091.
Dice que concurrió en numerosas ocasiones a la oficina registral pero el documento nunca le fue entregado.
Mientras tanto, el 5 de noviembre de 1998 el Banco de Boston, del cual era cliente y único banco con el que operaba, le informó que a raíz de la comunicación del Banco Central de la República Argentina que había resuelto inhabilitarlo para operar en cuenta corriente en todo el país por librar cheques sin provisión de fondos, procedería a cerrar su cuenta y a dar de baja las tarjetas de crédito que le habían sido otorgadas por la institución, lo que finalmente ocurrió pocos días después.
Por ello expresa que, a partir de ese momento, se encontró impedido de operar comercialmente con el consiguiente perjuicio patrimonial.
Continúa relatando que concurrió a la empresa Viser S.R.L. (Delegación de Veraz en la Provincia de Mendoza), en la cual obtuvo datos sobre la existencia de pedidos de informes de distintos bancos sobre su situación patrimonial. Ante ello se presentó en las casas matrices de esas instituciones y detectó que en la Sucursal Morón del Citibank había una cuenta abierta a su nombre, y al exhibírsele una fotocopia del DNI triplicado con sus datos personales observó que la fotografía, la firma y la impresión dígito pulgar no se correspondían con las de su persona. Igual situación ocurrió en otra entidad bancaria (HSBC Roberts, Sucursal Pilar). Señala que, ante esas circunstancias, promovió una denuncia penal que quedó radicada en el Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de Mendoza, Secretaría Penal; y por otra parte abrumado por las circunstancias y sin obtener respuestas idóneas sobre el destino del DNI triplicado, acudió al defensor del Pueblo de la Nación por nota del 11 de diciembre de 1998, iniciando la actuación 15.158/98.
Funda la responsabilidad de los estados demandados en la irregular prestación del servicio al que se encuentran obligados conforme a la ley 17.671 y al decreto provincial 871/93, que ratificó el convenio suscripto entre la Nación y la Provincia de Mendoza para mejorar y agilizar la recepción y entrega “en todo el ámbito local” de los trámites referentes a dicha ley. Y expresa que los daños padecidos fueron causados por el uso que un tercero hizo del documento triplicado encargado al registro e indebidamente sustraído de su custodia.
Precisa la naturaleza de los daños que reclama y su cuantía. Ofrece la prueba que estima hace a su derecho y cita jurisprudencia. Pide, finalmente, que se haga lugar a la demanda, con intereses y costas.

II) A fs. 30, el juez federal interviniente se declara incompetente para entender en las actuaciones, y ordena la remisión de los autos a la justicia nacional en lo contencioso administrativo federal, la que “al habilitar la instancia judicial” admite su competencia (conf. resolución de fs. 42).

III) A fs. 109/112, se presenta el Estado Nacional y efectúa, en primer término, una negativa tanto general como especial de los hechos expuestos en la demanda. Impugna la totalidad de los rubros indemnizatorios pretendidos y desconoce, por considerarlos carentes de autenticidad, los comprobantes de gastos, las facturas por honorarios, el informe psicológico presentado y todos los restantes documentos acompañados por el actor.
Con relación a la remisión y entrega del DNI en cuestión, señala que el ejemplar fue enviado por el Registro Nacional de las Personas a la oficina seccional de la provincia.
En tal sentido, expresa que el registro es dependiente de la autoridad local, que no tiene relación jerárquica con el organismo nacional, no acredita en ningún caso, tal como lo exige el art. 15 de la ley 17.671, ni en el particular supuesto de autos lo ha hecho, la entrega de los documentos a los respectivos titulares, y que no es posible determinar si el DNI del actor se extravió, fue utilizado por un tercero, o directamente estuvo en posesión del verdadero titular de la identificación.
Ofrece prueba y pide el rechazo de la demanda.

IV) A fs. 116/117 vta. comparece la Provincia de Mendoza y plantea la excepción de incompetencia en razón de que el juicio corresponde a la jurisdicción originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

V) A fs. 126/129, el Estado provincial contesta la demanda incoada.
Formula una negativa general y específica de los hechos invocados por el actor. Considera que la pretensión contra la provincia es improcedente ya que el documento no salió del registro nacional y, por ende, nunca fue recibido por la oficina seccional de Mendoza, y para ello explica el procedimiento de todo trámite documentario.
Por último, impugna la procedencia y la cuantía de los rubros indemnizatorios reclamados.

VI) A fs. 131/132, el juzgado federal interviniente hace lugar a la excepción de incompetencia planteada.

VII) A fs. 140 se declara que la causa es de la competencia originaria de este Tribunal (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

Y Considerando:
1°) Que este juicio es de competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).
2°) Que no hay controversia acerca de que el señor Serradilla inició el trámite pertinente para obtener un triplicado de su Documento Nacional de Identidad (DNI) ni de que dicho instrumento fue extraviado en alguna de las agencias estatales que tomaron intervención con el fin de llevar a cabo dicho servicio, pero como las partes codemandadas discrepan acerca del resultado final de la gestión resulta necesario esclarecer el procedimiento efectuado.
En primer lugar, cabe señalar que compete al Registro Nacional de las Personas la expedición de dichos Documentos Nacionales de Identidad (art. 2°, ley 17.671), con la intervención de delegaciones regionales que se lleva a cabo por medio de las oficinas del registro civil dependientes de las direcciones provinciales de registros civiles y las del estado civil y capacidad de las personas (conf. art. 62).
A tal fin, el registro nacional celebró el 31 de marzo de 1993, de acuerdo con las facultades conferidas por el art. 28 de la ley citada, un convenio con la Provincia de Mendoza para la inscripción e identificación de las personas comprendidas en ese ámbito (fs. 189/190 y 550/551).
3°) Que el actor solicitó el triplicado de su documento ante la oficina seccional 1383 de Las Heras, Provincia de Mendoza, para lo cual la planilla pertinente fue remitida a la oficina concentradora del registro civil para su envío al Registro Nacional de las Personas a fin de que éste confeccio
nara el ejemplar correspondiente (ver constancias de fs. 282/285), pues es obligación del organismo nacional emitir el documento y remitirlo a la oficina seccional para su entrega al interesado (conf. art. 8, ley cit.).
4°) Que como surge de las constancias obrantes en la causa existen contradicciones e imputaciones recíprocas entre ambos estados demandados acerca del destino final del documento en cuestión.
En efecto, a fs. 308/309 y a fs. 316 obran, en copias, sendas notas dirigidas por el Registro Nacional de las Personas al Defensor del Pueblo de la Nación, en el marco de la actuación 15158/98 promovida por éste ante una presentación del demandante, en las cuales expresa que se expidió el DNI triplicado, que éste ingresó al Sistema de Entradas y Salidas del organismo con fecha 31 de octubre de 1997 y que fue remitido a la oficina seccional 1383 para su entrega al
peticionario, pero que no se acompañan constancias de ese último pase por cuanto la documentación relacionada con la entrega obra en poder de la oficina mencionada.
Por su parte, la oficina seccional también informó que después de revisar las hojas de ruta desde el año 1997 hasta el mes de noviembre de 2000 no consta en sus archivos el ingreso del citado DNI a ese Registro Civil de Las Heras (ver fs. 322), respuesta negativa que se mantenía hasta abril de 2003 (ver fs. 549).
Las posturas descriptas permiten advertir que tanto el registro nacional como el organismo local pretenden, cada uno, exculpar su responsabilidad y asignarla a la otra parte, asegurando el primero que el documento salió de su órbita y el segundo que no lo recibió, pero ninguno puede dar razones suficientes para justificar la irregular ejecución del servicio conjuntamente a cargo de las agencias estatales en los términos del convenio celebrado el 31 de marzo de 1993 (fs.189/190 y 550/551), por lo que permanece inexplicado en qué dependencia se produjo la desaparición del documento y elloh ace inoponible al damnificado toda circunstancia en que alguna de las demandadas pretenda sustentar cualquier exclusión o limitación de su responsabilidad.
5°) Que el incumplimiento del deber de custodia conferido a ambos organismos estatales por las normas antes citadas dio lugar a que el triplicado del DNI solicitado por Serradilla haya sido utilizado por terceros no identificados, según constancias de la causa penal 8110-D que en copia auténtica se tiene a la vista, para la apertura de dos cuentas corrientes; una, en el Citibank – Bs. As., y otra en el HSBC Bank Roberts – sucursal Pilar (ver legajos de fs. 31/36 y de fs. 85/97, respectivamente), ambas con el nombre y apellido del actor pero con sus restantes datos filiatorios adulterados (conf. resolución de fs. 102 del expediente penal).
Ante el libramiento de cheques sin provisión de fondos contra esas cuentas ilícitamente abiertas sustituyendo la identidad de Raúl Alberto Serradilla y bajo su ámbito de responsabilidad, el Banco Central de la República Argentina, de acuerdo con lo informado a fs. 366, lo inhabilitó para operar como cuentacorrentista, decisión que dio lugar a que el Banco de Boston, única institución con la cual el actor había contratado en tal condición, procediera a cancelar, con fecha 18 de diciembre de 1998, la cuenta corriente y a dar de baja las tarjetas de crédito otorgadas al beneficiario (conf. informe obrante a fs. 227).
6°) Que las circunstancias descriptas determinan la responsabilidad concurrente de las demandadas en los términos de la doctrina establecida por esta Corte en reiterados precedentes, con arreglo a la cual «quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil, pues no se trata de una responsabilidad indirecta toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas» (Fallos: 306:2030; 316:2136; 318:1800; 324:492; 325:2949; 326:4003, etc.).
En ese sentido, el uso indebido por un tercero del documento de identidad cuya custodia fue insatisfecha por las agencias estatales intervinientes y con el cual se abrieron sendas cuentas bancarias con datos falsificados para dar lugar al ulterior libramiento de cheques sin fondos contra aquéllas, que a la postre provocaron la inhabilitación del actor, revelan una cadena de conductas causales jurídicamenterelevant e en el resultado fáctico calificado como dañoso, más
allá de lo que después se considere y decida acerca de la prueba de cada una de las consecuencias perjudiciales que se invocan en la demanda como originadas en aquella causa fuente.
En efecto, en lo que a las entidades bancarias se refiere, para que esas instituciones procedan a abrir una cuenta corriente deben cumplir Cde acuerdo con las normas vigentes en nuestro régimen bancario y financieroC con los recaudos de control y cautela exigidos por el Banco Central de la República Argentina, que se traducen en verificar debidamente la identidad completa del solicitante, así como las referencias sobre su solvencia moral y material (Comunicación A 2329 y sus modificatorias, vigente a la fecha de apertura de las cuentas), exigencias que, sin abrir juicio sobre si aparecen satisfechas, o no, con lo que surge de los legajos acompañados por los bancos involucrados cuyas copias obran en la causa penal, principian necesariamente por la presentación de un Documento Nacional de Identidad falsificado cuya custodia correspondía a los estados demandados.
7°) Que en las condiciones expresadas, el cierre de la cuenta que Serradilla tenía abierta ante el Banco de Boston y su posterior inhabilitación para operar resultan ser una consecuencia que materialmente debe ser imputada a las series causales generadas por la falta de servicio en que han incurrido las agencias estatales del Estado Nacional y de la Provincia de Mendoza, al no custodiar el nuevo ejemplar del Documento Nacional de Identidad que había requerido el demandante, y la apertura de las cuentas corrientes por parte de las entidades financieras, que han concurrido para dar lugar al resultado dañoso, funcionando como concausas unidas por su
eficacia colateral (Fallos: 317:1921).
Pero la eventual responsabilidad de las últimas nombradas “que no han sido traídas al proceso” no excusa total ni parcialmente la de los estados codemandados, sin perjuicio de las acciones que ulteriormente éstos pudieran ejercer contra aquéllas para obtener “si procediere” su contribución en la deuda solventada (Fallos: 307:1507).
Ello es así, pues dicha responsabilidad no obsta a la que, frente a la característica de obligaciones concurrentes que se presenta, corresponde adjudicar a los estados nacional y provincial por la deficiente prestación del servicio a su cargo ante la demostración de la adecuada relación causal existente entre la conducta imputada y el resultado dañoso ocasionado (Fallos: 318:1800, cons. 4° in fine).
8°) Que en tales condiciones corresponde determinar el alcance de la indemnización pretendida, comprensiva como regla del daño material y el moral, a cuyo fin es necesario examinar los requisitos ineludibles para la procedencia del reclamo, esto es, la existencia de daño cierto, la relación de causalidad entre las conductas reprochables y el perjuicio, y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a los estados demandados (conf. Fallos: 315:2865; 320:266), partiendo siempre de la premisa insoslayable en esta materia de que la indemnización de los perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599),
excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daños meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, y sus citas).
A tal fin, dado que el actor atribuye responsabilidad a las demandadas con fundamento en que Cal no cumplir adecuadamente con el deber de custodia que la ley, y el convenio que entre ellas celebraron, les confiere respecto de la documentación de las personas cuyo otorgamiento le ha sido encomendado con exclusividad terceros no identificados se apropiaron del ejemplar que se encontraba en trámite de confección y entrega al requirente, y cometieron delitos que le acarrearon los perjuicios descriptos, corresponde determinar la existencia cierta y la imputabilidad de las consecuencias dañosas que se invocan del incumplimiento señalado.
9°) Que dilucidado el deber conjunto de responder en cabeza de los estados demandados, debe considerarse si en autos se han acreditado los perjuicios que se reclaman. Al respecto, el actor funda la pretensión resarcitoria en las consecuencias dañosas expresadas en los rubros numerados 1 a 17 del escrito de demanda, los que se agrupan Ca fin de su adecuado tratamientoC de la siguiente manera: a) la pérdida del uso de la cuenta corriente en el Banco de Boston, la cancelación anticipada de compras financiadas con tarjetas de crédito, la pérdida del crédito por devolución forzada de las tarjetas y el impedimento de obtener otras por figurar en Veraz; b) gastos por viajes, de correo, por comunicaciones telefónicas, por honorarios profesionales y otros; c) paralizaruna obra de remodelación del inmueble en que vivía el grupo familiar, y la imposibilidad de construir en determinados terrenos por la falta de crédito; así como la pérdida en la participación en un fondo de comercio; d) el riesgo laboral al que lo llevó la situación de autos y la incidencia en el desempeño de su trabajo por la posible separación de su cargo como jefe del Área Recupero en el Instituto Provincial de la Vivienda; e) los trastornos psicológicos padecidos, que lo llevaron a tratarse durante 3 años a razón de 2 sesiones semanales, de los cuales reclama sólo el 50%; f) el daño moral sufrido y g) una previsión para promover acciones judiciales tendientes a su desvinculación de las entidades en las que aparece como deudor irrecuperable o de alto riesgo por el uso fraudulento por un tercero de su documento de identidad.
Cuantifica el montante pecuniario de dichos daños en la suma de $ 131.348,63.
10) Que con relación a los daños reseñados en el punto CaC del considerando precedente, el Banco de Boston indicó que canceló el 18 de diciembre de 1998 la cuenta corriente y las tarjetas de crédito Visa y Mastercard (fs. 227).
Por su parte, el Banco Central de la República Argentina informó que el actor registró una inhabilitación por la causal 24 «sin fondos 60 meses» que culminó con la emisión de la comunicación «C» 24.655 y que se lo dio de baja de la Base de Datos de Cuentacorrentistas Inhabilitados con fecha 17 de junio de 1999 (fs. 366). Es decir, que en el transcurso de esos seis meses el actor se vio privado del uso de la cuenta corriente y de las tarjetas de crédito por la inhabilitación producida.
Como consecuencia de ello, el actor señala que súbitamente se transformó en deudor de un saldo de $ 3.867,88 que tenía programado a plazo, pues debió cancelar dicho importe «al contado» cuando era un «precio financiado», generando un mayor costo, ya que se transfirieron a la cuenta corriente los saldos de las tarjetas de crédito y se debieron pagar por caja varios cheques diferidos.
Por eso reclama la suma de $ 19.816 que discrimina de la siguiente manera: $ 800 consistente en un 20% sobre el valor de la compra por la incidencia de intereses en las operaciones financiadas en 4 cuotas, y $ 19.016 por la pérdida del crédito por falta de las tarjetas e imposibilidad de obtener nuevas por figurar en Veraz, y por la pérdida de la cuenta bancaria (ver fs. 567, alegato).
Con relación al primer rubro, si bien el actor pretende que tanto el extracto bancario obrante a fs. 421 como las copias de fs. 215/218 del expediente penal dan cuenta de aquella circunstancia, de su análisis no surge cuál era el monto de la compra, ni el costo de la financiación, ni el de los intereses que haya debido afrontar fuera del término pactado, y, por otra parte, tampoco existen otros elementos en autos que permitan establecer el perjuicio aducido.
En cuanto al reclamo de $ 19.016, esta cantidad es absolutamente discrecional en la medida en que el demandante no explica las razones que lo llevan a determinar ese importe, que por ende aparece como artificiosamente creado para justificar un daño como el que pretende haber sufrido y que, frente a la ausencia de toda presunción sobre su existencia, no se ha preocupado en demostrar según lo señalado en el considerando 8°, primer párrafo. Esto es así, ya que tener que efectuar pagos en dinero en efectivo o por un medio distinto del bancario no configura en el caso, de por sí, un detrimento patrimonial que deba ser resarcido, máxime cuando no hay prueba alguna que acredite que el demandante hubiera debido acudir a un circuito de crédito diferente del institucionalizado y pagar por acceder a él un costo financiero superior; o, en todo caso, que hubiese tenido que consumir algún ahorro realizado en otra moneda o en otros bienes cuyo precio de reposición sea mayor que el recibido por la enajenación. En definitiva y más allá de la ausencia de todo elemento de convicción, el pago que el demandante haya realizado de las sumas correspondientes a obligaciones contraídas con anterioridad no es sino el acatamiento del imperativo ético y jurídico de respetar la palabra empeñada (arts. 910 y 1197 del Código Civil), sin configurar de por sí una situación dañosa en su patrimonio que sea susceptible de ser transferida a los responsables del hecho que da lugar a este reclamo.
11) Que respecto de los gastos señalados en el punto CbC su improcedencia en el sub lite resulta de la circunstancia de que, ante la expresa negativa acerca de su autenticidad, el actor no ha producido prueba alguna tendiente a su comprobación.
A su vez, los reclamos indicados en el ítem CcC tampoco pueden ser favorablemente acogidos. En efecto, los perjuicios que el actor dice haber sufrido por la interrupción tanto del emprendimiento comercial como la de la refacción de su vivienda por la falta de crédito resultan ser meramente conjeturales, cuando no derechamente inexistentes.
Ello es así pues si bien las personas que declararon a fs. 456 y 457 señalaron que la desvinculación del actor del emprendimiento denominado «Café Liverpool», se debió a las estafas que se cometieron con su DNI, por el abrupto despojo de su chequera y por los continuos viajes a Buenos Aires para averiguar sobre el paradero de aquél, todo lo cual le impidió dedicarse a esa actividad, tales circunstancias no revelan una relación de causalidad adecuada ni se ha demostrado la existencia de daño con el grado de certeza necesario para ser resarcido, razón por la cual toda reparación debe ser desestimada; y no empece a esta conclusión ni siquiera que se invoque el título de pérdida de «chance», en la medida en que el resarcimiento de ésta exige la frustración de obtener un beneficio económico siempre que éste cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 311:2683, 312:316), presupuesto que no se verifica en el caso. Y con mayor rigor aún cuando el supuesto aporte que habría efectuado a la sociedad le fue reintegrado, según afirma la titular de la explotación en la declaración testifical rendida a fs. 456 y tardíamente admitió la demandante sólo en su alegato (fs. 568). Lo mismo ocurre con la imposibilidad de obtener crédito para refacciones y construcciones, respecto de la cual no hay elementos suficientes en autos para demostrar el nexo causal existente entre la demora en realizar una obra de e
sa naturaleza y la situación bancaria padecida temporariamente por el actor como consecuencia de la indebida utilización de su DNI, máxime cuando tampoco se ha demostrado la necesidad impostergable de aquélla y el incremento ulterior de su costo.
Cabe agregar que las constancias atinentes a estos reclamos no permiten, en el caso, determinar la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, según lo exigido en la jurisprudencia de este Tribunal (Fallos: 308:2426; 317:181; 320:1361). Consecuentemente, no se trata de un daño que deba ser resarcido, ya que la indemnización debe reparar un interés actual del interesado, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (Fallos: 317:181).
Por último, no justifica un mayor desarrollo argumentativo el rechazo de todo resarcimiento con respecto a la perdida de los ingresos que Serradilla adujo percibir por las tareas que desempeñaba en dicho emprendimiento comercial y asistiendo a un profesional de ingeniería, en la medida en que por tratarse los demandados de terceros ajenos a los contratos invocados no se han acreditado por los medios probatorios reglados las relaciones jurídicas Claborales o comercialesC de que se trata y, menos aún, que la ruptura de ellas haya encontrado su causa adecuada en el hecho fundante de la responsabilidad ventilada en el sub lite.
12) Que el riesgo laboral reseñado en el punto CdC tampoco puede prosperar. La investigación que involucró Csegún las constancias acompañadasC a varios agentes del Ministerio de Desarrollo Social y Salud de la provincia demandada concluyó con el sobreseimiento del actor, por carecer de relevancia y por no perjudicar los intereses del organismo la demora que se le imputaba. Además de lo expresado en cuanto al resultado de dichas actuaciones administrativas, todavía hay que subrayar que en las conclusiones del sumario se expresó que las argumentaciones sobre sus condiciones anímicas para realizar el trabajo fundadas en la situación atinente a su documento de identidad no fueron consideradas jurídicamente eximentes de la responsabilidad que le cabía como jefe del sector (ver fs. 26/27 de la pieza administrativa 08657, letra D, n° 99 correspondiente al expediente administrativo 5287 – M – 99 que corre por cuerda).
Por otra parte, las dificultades con la documentación no parecen haberle acarreado ninguna consecuencia respecto de su trabajo, pues Cde acuerdo con lo expresado por un compañero de tareasC el actor continuó desempeñándose como jefe de su sección (ver respuesta cuarta al interrogatorio de fs. 460/vta.).
En cuanto al reclamo desarrollado en el apartado -g-, el carácter meramente hipotético o conjetural de emprender en el futuro acciones judiciales para regularizar su situación impide el reconocimiento del daño que se invoca, máxime cuando a lo largo del proceso no se ha denunciado como hecho nuevo la ocurrencia de alguna situación ulterior potencialmente dañosa a raíz de las conductas obradas por las entidades financieras, como lo hubiese sido el reclamo de algúntercero beneficiario de un cheque emitido contra aquellas cuentas corrientes, ni la iniciación de su parte de actuación administrativa o judicial alguna tendiente a desvincularse de los contratos bancarios ilícitamente celebrados sustituyendo su identidad.
13) Que el reclamo por la reparación de los trastornos psicológicos (fs. 22 vta., punto 14), comprende el costo del tratamiento terapéutico que el actor llevó a cabo con la licenciada Stella Maris Giustozzi, que ha sido valuado en la suma de $ 7.200. Según el escrito de inicio, los aludidos trastornos presentan dos vertientes: a) prioritariamente el duelo de su esposa fallecida en circunstancias de dar a luz (el 7 de marzo de 1999), incrementada con las preocupaciones que habían invadido cuatro meses antes, con motivo de la maniobra fraguada con su documento y el consiguiente cese del crédito; b) el cercenamiento de las posibilidades económicas y financieras que dificultaron su rol de proveedor de las necesidades de su familia.
Del informe emanado de la citada profesional (fs. 444, reconocido a fs. 461), se desprende que el actor se presentó a la consulta en marzo de 1999, «por el fallecimiento abrupto e inesperado de su esposa», con un diagnóstico de «duelo» y «trastorno depresivo mayor». También se destaca que el paciente dio muestras de una imposibilidad de revertir su situación anímica dado que el contexto externo empeoraba (cierre de cuenta corriente, anulación de tarjetas de crédito, presiones bancarias), constituyendo una situación desfavorable para la superación del duelo, que trajo aparejado un retraso en su recuperación.
Lo cierto es que el actor no recurrió al tratamiento psicológico sino después del deceso de su esposa, y que fue esa pérdida la que motivó la consulta profesional. Los trastornos y aflicciones que pudieron haber derivado de la falta de servicio que se imputa a los demandados Ccuyas consecuencias se habían manifestado cuatro meses antesC no dieron pie, en su oportunidad, a un requerimiento terapéutico, y no se justifica su cobertura en función de su eventual incidencia en el proceso de superación del duelo.
Por otra parte, el informe de la perito psicóloga (fs. 472/478) no resulta corroborante del diagnóstico y tratamiento a que hizo referencia la licenciada Giustozzi, y cuyo reembolso se persigue en la demanda. En efecto, la experta designada de oficio concluye que el actor padece un «Trastorno por Stress Post traumático» con evolución a una neurosis con manifestación fóbica (fs. 476 y 478), que reconocería un cúmulo de factores causantes de dicho desajuste emocional, en su gran mayoría ajenos a la responsabilidad de la demandada (ver cuadro de fs. 478).
14) Que, por último, procede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particular naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos. A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros), así como otras circunstancias configuradas por los antecedentes como cuenta correntista bancario de Serradilla y la dependencia de ese modo de pago en cuanto a la cancelación de sus gastos de subsistencia.
Dejando de lado el sufrimiento padecido por el fallecimiento de la esposa del actor, circunstancia que no es atribuible con ningún alcance a las demandadas, lo cierto es que la falta de servicio examinada ut supra fue susceptible de provocar molestias, padecimientos o aflicciones espirituales, que justifican la admisión del rubro reclamado. Por ello, y en uso de la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se fija el monto de este daño en la cantidad de pesos cinco mil ($ 5.000).
15) Que, en consecuencia, el monto total de la indemnización asciende a la suma de pesos cinco mil ($ 5.000).
Los intereses se deberán calcular a partir del 18 de diciembre de 1998 Cfecha en que se procedió al cierre de la cuenta corrienteC y hasta el 31 de diciembre de 2001 a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina (conf. causa S.457.XXXIV. «Serenar S.A. c/Buenos Aires, Provincia de s/daños y perjuicios», fallada el 19 de agosto de 2004), y desde entonces hasta el efectivo pago a la tasa que corresponda según la legislación que resulte aplicable (Fallos: 316:165 y 321:3513).
Por ello, y lo dispuesto por el art. 1112 y concordantes del Código Civil se decide: Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida po
r Raúl Alberto Serradilla contra el Estado Nacional y la Provincia de Mendoza, condenándolos concurrentemente a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de pesos cinco mil ($ 5.000), con más los intereses que se liquidarán de acuerdo a las pautas indicadas en el considerando que antecede. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, archívese. RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia parcial) – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – CARLOS S. FAYT – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia parcial) – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI – CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR RICARDO LORENZETTI Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
Que los infrascriptos coinciden con los considerandos 1° al 12 del voto de la mayoría.
13) Que el reclamo por la reparación del daño psíquico (punto e), consiste en el costo del tratamiento terapéutico que el actor llevó a cabo con la licenciada en psicología Stella Maris Giustozzi, que ha sido valuado en la cantidad de $ 7.200.
Si bien a fs. 461 la profesional reconoció haber realizado el diagnóstico que obra a fs. 444/445, el que da cuenta de un tratamiento de psicoterapia, lo decisivo sobre el punto es que la consulta efectuada a la profesional por el señor Serradilla se debió al «fallecimiento abrupto e inesperado de su esposa». Dado que el cuadro de «trastorno depresivo mayor» aparece como preexistente al duelo, y vinculado Csegún expresa la expertaC con los problemas que son objeto de análisis en la causa, resulta razonable admitir la pretensión, aunque limitada a la cantidad de pesos trescientos cincuenta y cuatro ($ 354). Ese monto surge del recibo por honorarios, acompañado por el actor, el que Cno obstante la falta de reconocimiento por la licenciada GiustozziC permite su admisión, toda vez que todo servicio prestado por un profesional y correspondiente a su incumbencia se presume oneroso (art. 1627 del Código Civil), sin que las demandadas hayan acreditado que su cuantía resulte excesiva.
Por su parte, la perito en psicología designada de oficio, al diferenciar la «conducta de estructura ansiosa paranoide» provocada por el hecho que motiva la litis, de la que ha afectado al actor por la muerte de la cónyuge y que ha agravado el daño (conf. fs. 518 de la contestación de observaciones), aconseja un tratamiento para tal trastorno, el que es posible efectuarlo a través de la obra social del actor (OSEP), según expresa a fs. 476 (ítem Modal Social, puntos 2 y 3 del dictamen). Dado que no se ha determinado la duración del tratamiento sino sólo el costo de once pesos ($ 11) por cada sesión a valores de la época del informe (conf. fs. 476), corresponde acudir a las facultades conferidas por el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y establecer la suma de pesos quinientos ($ 500) por este concepto.
14) Que, por último, procede el resarcimiento del daño moral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de que se trata y su particular naturaleza, así como la índole de los derechos comprometidos. A fin de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tienen necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 308:698; 318:1598; 321:1117, entre otros), así como otras circunstancias configuradas por los antecedentes como cuenta correntista bancario de Serradilla y la dependencia de ese modo de pago en cuanto a la cancelación de sus gastos de subsistencia. Dejando de lado el sufrimiento padecido por el fallecimiento de la esposa del actor, circunstancia que no es atribuible con ningún alcance a las demandadas, la perito en psicología expresa que el suceso de autos le acarreó un trastorno emocional y una crisis de angustia en perjuicio de su identidad (dictamen de fs. 515/518). Por ello, y en uso de la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se fija el monto de este daño en la cantidad de pesos cinco mil ($ 5.000).
15) Que frente a la declaración de responsabilidad de ambas codemandadas, el rechazo de la mayoría de los rubros del resarcimiento que se han reclamado y la procedencia de otros de ellos por un monto significativamente inferior al demandado, con arreglo a lo dispuesto en el art. 71 del Código Civil y Comercial de la Nación las costas se imponen en el orden causado.
16) Que, en consecuencia, el monto total de la indemnización asciende a la suma de pesos cinco mil ochocientos cincuenta y cuatro ($ 5.854). Los intereses se deberán calcular de la siguiente manera:
a) respecto de la cantidad de $ 354, desde el 23 de octubre de 2000 fecha del recibo expedido por la psicóloga Giustozzi hasta el 31 de diciembre de 2001 a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento (conf. disidencia parcial de los jueces Petracchi, Belluscio y Lorenzetti en la causa «Goldstein» (Fallos: 324:1569), y desde entonces hasta el efectivo pago a la tasa que corresponda según la legislación que resulte aplicable (Fallos: 316:165 y 321:3513);
b) con relación a la indemnización del daño moral, los intereses deberán calcularse a partir del 18 de diciembre de 1998 fecha en que se procedió al cierre de su cuenta corriente en las mismas condiciones precedentemente señaladas;
c) la indemnización correspondiente al tratamiento psicológico llevará los intereses desde la notificación de la presente.
Por ello, y lo dispuesto por el art. 1112 y concordantes del Código Civil se decide: Hacer lugar parcialmente a lademanda seguida por Raúl Alberto Serradilla contra el Estado Nacional y la Provincia de Mendoza, condenándolos concurrentemente a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de pesos cinco mil ochocientos cincuenta y cuatro ($ 5.854), con más los intereses que se liquidarán de acuerdo a las pautas indicadas en el considerando que antecede. Con costas en el orden causado. Notifíquese y, oportunamente, archívese.
RICARDO LUIS LORENZETTI – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

Nombre del actor: Raúl Alberto Serradilla
Nombre de la demandada: Provincia de Mendoza y Estado Nacional
Profesionales: Dra. María Amalia Soto; Dres. Mario A. Vassena y Raúl C. Yaber Grass; Dres. Tomás Antonio Catapano Copia y Juan María Díaz Madero

———— De acuerdo al orden de votos sorteado el Dr. Héctor L. Manchini, dijo:—-

———— Que a fs. 458/466 la demandada expresa agravios respecto de la sentencia de fecha 9 de junio del año 2006 de fs. 431/438 vta. en tanto la misma hace lugar a la demanda promovida por Hugo Walter Lamilla sosteniendo que tal decisión le causa agravio irreparable por resultar arbitraria ya que el proceso de liquidación de la tasa de interés fijado distorsiona el saldo de deuda del préstamo, afirma que la fijación de una tasa de interés compensatorio del crédito inferior a la establecida por el ex Banco Hipotecario Nacional configura un acto jurisdiccional sin basamento técnico alguno y que adolece del vicio de nulidad, señala que la tasa del 9% anual fue adoptada por el Banco Hipotecario Nacional en un acto administrativo de alcance general con posterioridad a la sanción de la ley de convertibilidad y comunicada a los deudores de los créditos involucrados en las boletas de pago respectivas, destacando que el accionante en estos autos no planteo recurso administrativo alguno contra la decisión administrativa de fijar la tasa de interés en el 9% anual y así se han agotado los plazos para articular los recursos administrativos y el reclamo formulado después de 7 años de la decisión referida, deviene improcedente por haber el deudor consentido el acto administrativo. Señala que el recalculo no solo estaba permitido al Banco sino que se ajustó a las condiciones particulares del mutuo hipotecario, asimismo agrega que la tasa fijada por el Banco fue de 3 puntos menores a la mínima fijada legalmente (12%) señalando que la norma de aplicación al caso es la ley de convertibilidad N° 23.928 y en particular su decreto reglamentario 959/91 y la posterior ley de saneamiento 24.143 y decreto reglamentario, señala que la determinación final del porcentual de interés a percibir por el banco de sus deudores constituye una decisión de la administración publica no sujeta a revisión judicial. Destaca que si la actividad del ente administrativo al fijar la tasa de interés se desarrolló dentro del ámbito jurídico vigente no es un principio judicialmente revisable la actividad discrecional de la administración, afirma que los actos administrativos gozan de plena legitimidad y no son revisables en instancia judicial ya que el banco hipotecario al fijar la tasa de interés ha actuado dentro del marco de la legalidad.———————————————————–

———— Destaca por otro lado que la sentencia recurrida en tanto fija una tasa de interés del 5,6% aplicable al crédito hipotecario de autos resulta arbitraria pues ha sido establecida por el a quo sin fundamento técnico alguno que la justifique no explicándose los motivos concretos que llevaron a la determinación de ese porcentual de interés, no se analiza si está en un nivel acorde a las tasas del mercado vigente ni ninguna otra cuestión convirtiéndose en una mera voluntad del sentenciante, vulnerándose el derecho de debida defensa de la recurrente por se arbitrario como así también el derecho de propiedad.—————-

———— Remarca que la sentencia recurrida en cuanto fija una única tasa de interés (del 5,6%) aplicable a toda la vigencia del crédito hipotecario a partir del 1/11/1991 se torna autocontradictoria con sus propios considerandos por lo que debe ser incuestionablemente atacada de arbitraria, afirma que una determinación como la que agravia a esta parte estaría inmersa en lo que se ha dado en llamar abuso del derecho al pretender la aplicación a futuro de una tasa considerada histórica, señala que en el caso se ha afectado la seguridad jurídica y que el juez de grado ha perjudicado notoriamente al recurrente beneficiando al accionante en forma superlativa, afectándose así la seguridad jurídica en tanto se resta incentivo al otorgamiento de créditos pilar fundamental para la reactivación económica, señala que si el Banco Hipotecario, con basamento en una normativa constitucional y en uso de sus facultades legitimas estableció la tasa de referencia de sus créditos en el 9% anual, esa decisión no puede ser violentada por los jueces so pena de producir una seria vulneración del principio de seguridad jurídica.————-

———— Señala que la tasa del 9% fijada por el Banco era una tasa subsidiada circunstancia que pone de manifiesto que el accionante recibió un trato privilegiado respecto del resto de la población argentina que acudió a instituciones donde la tasa no eran inferiores al 14% afirmando que ni cuando el préstamo comenzó a incrementar la tasa de manera gradual, ni al alcanzar la tasa del 9% el prestatario accionante hizo opción en momento alguno de requerir la aplicación directa del interés del 9% anual lo que hubiera provocado que el saldo hubiera disminuido mes a mes tal como se verifica desde la cuota con vencimiento el 7/98 en adelante.

———— Señala que la tasa de interés del 9% era muy inferior a la tasa del mercado para prestamos de iguales características, finalmente destaca que durante todo el tiempo que duró la vinculación del Banco con el actor este se ajusto a lo que las normas le fueron imperativamente imponiendo y por ello aun cuando se acogiera la demanda del accionante corresponde que las costas se impongan en el orden causado.—————————–

———— Que finalmente la parte hace reserva del caso federal para el supuesto de una decisión contraria a sus pretensiones.————-

———— Que corrido el pertinente traslado la contraria guarda silencio.————

———— Que entrando al análisis de la cuestión en debate al criterio del suscripto la cuestión se resuelve examinando los términos del mutuo hipotecario celebrado entre las partes, la ley que resulta de aplicación al tiempo de la celebración del contrato y el fin al que estaba destinado el préstamo en cuestión.——————————————————–

———— Que así en primer lugar corresponde señalar que conforme a la documental de fs. 165 el ex Banco Hipotecario nacional otorgó un préstamo hipotecario de pesos 32.465,47 con un plazo de reembolso de 300 meses, un interés del 5,6% anual, y una cuota de origen de pesos 203 indicando como fecha de contrato el 1/11/91.————————————————-

———— Que en este punto corresponde destacar que tal como lo prescribe el Código Civil, arts. 1197,1198 y disposiciones ccds. las convenciones hechas por las partes en los contratos constituyen obligaciones a la cual deben someterse como a la ley misma, como así también que los contratos se hacen para cumplirse tal y como fueron originariamente celebrados.

———— Que en el segundo aspecto, esto es la ley aplicable al tiempo de la celebración del contrato regía las prescripciones de la ley 23.928 que en su art. 7mo prescribía expresamente “que no se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deuda, cualquiera fuere su causa haya o no mora del deudor quedando derogadas las disposiciones legales y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren a dicha disposición legal”.-

———— Que siendo así el juego combinado de lo pactado en el contrato originario y la imposibilidad de aplicar al mismo cualquier mecanismo que pueda implicar un reajuste indexatorio de la deuda, el comportamiento de la demandada que modifica dicha tasa elevándola al 9% y la capitalización de intereses (tener presente pericial de fs. 205/210) resulta violatorio de la prohibición legal ya señalada y por ello no existe motivo alguno para apartarse de los términos del contrato originario a lo que hace a la tasa de interés convenida apreciando que el espíritu del mutuo otorgado lo era a los fines de solucionar los problemas de viviendas de las personas más necesitadas.——————————————————————–

———— Que en este punto aparece de interés poner de manifiesto las consideraciones efectuadas por el Dr. Juan P. Videla en autos “Del Hierro José A. C/Banco Hipotecario en La Ley Patagonia 2006” (octubre, 624) de fecha 3 de febrero de 2006 cuando indica “es por ello que la relación contractual, en los términos en que fue concebida por sus otorgantes, en la ejecución de las obligaciones emergentes del mutuo anudado por ello, deviene revisable a la luz de lo previsto en los arts. 954 y 1071 del Código Civil; con la finalidad de reajustar el contenido económico de las prestaciones en función de las expectativas que las partes tuvieron en mira al tiempo de contratar. Se dijo en los casos precedentes y cabe repetirlo una vez más en el que, de la mano de las previsiones contenidas en el art. 954 del ordenamiento civil, en el caso que nos ocupa se podrá afirmar que se ha verificado una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación a favor de la entidad demandada, lo cual “iuris tantum” hace presumir la explotación de la parte económicamente más fuerte por sobre la más débil. En este típico contrato de adhesión en el cual impúdicamente se inclina a favor de uno solo de los contratantes el mayor plexo de facultades y prerrogativas, no puede caber demasiadas dudas acerca de cual es la parte económicamente débil.

———— De lo expuesto se desprende que aun cuando la conducta abusiva del Banco pudo llegar a configurarse con observancia de las normas legales y reglamentarias que regulaban su accionar, en el caso se ve agravada porque –además- no se acató la prohibición de indexar deudas impuestas por la ley 23.928. En esto se ve comprometido también el principio cardinal de la buena fe con la que se deben formalizar y ejecutar los contratos de acuerdo a lo normado por el art. 1198 del Código Civil. … En la aplicación de esta teoría se ha entendido que los jueces pueden reducir la tasa convenida cuando medie abuso (CNCiv. Sala K, en DJ, 1996-I-139), habiéndose fallado en un caso de reajuste del saldo del precio con apoyo en el abuso del derecho que no corresponde atenerse estrictamente a los índices de variación de precios, sino que debe aplicarse el prudente arbitrio judicial atendiendo a las particularidades de cada caso en examen (CNCiv Sala F, JA, 1984-I-272 y Sala B, ED, 121-162)” (Fallo citado en LL Patagonia 2006 Octubre, pag. 624).——————————————

———— Que por lo dicho, disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia citadas corresponde confirmar en todas sus partes la sentencia que viene apelada con costas al recurrente vencido teniéndose presente la reserva del caso federal formulada, con costas al apelante vencida (arts. 68 y ccds. del CPC y C).—————————————————————-

———— Y el Dr. Eduardo V. Sagüés, dijo:——————————-

———— Que analizada la cuestión traída a conocimiento de esta Cámara considero necesario señalar como primer punto, que la demanda contiene una pretensión de desindexación y/o recálculo en base al valor actual del crédito, tomando como monto representativo el monto originario y descontando lo amortizado, reclamando la nulidad de la cláusula que prohíbe al Banco la modificación de plazos y tasas de interés, y subsidiariamente se corrija la notoria distorsión de valores que ha llevado a una excesiva onerosidad de la prestación a cargo de la actora, (todo del objeto de la demanda).———————————————
———— Que conforme surge del mismo agravio, aún cuando a mi criterio resulta desconectado del argumento que sostiene la sentencia, nos enfrentamos con una compleja composición de los montos a cancelar por un crédito hipotecario que se ha visto contaminado con legislación específica, sujeto a los avatares económicos de un país con emergencias reiteradas, todo en un marco de operaciones con un claro fin social.

———— No obstante lo anterior debo señalar que el último aspecto no habilita cualquier invocación de excesiva onerosidad sobreviniente, sino que desde ese punto de vista una pretensión como la de autos, requiere un mínimo soporte probatorio que permita evaluar si los valores liquidados por el acreedor efectivamente se han alejado de los reales de plaza, o de las reales posibilidades económicas de su cancelación, y de allí concluir en la perturbación del valor social que se invoca.——————-

———— No puede dejar de contemplarse en estos casos que la cancelación que efectúe el adjudicatario de un préstamo promocional de la vivienda, alimenta la cartera que luego beneficiará a otro adjudicatario. Así el fin social adquiere dos facetas que en su equilibrio imponen el pago de un precio justo, que beneficie al tomador del crédito, y a través del sistema a futuros adjudicatarios.——————————————————-

———— Sentado lo anterior entiendo con la a quo que poco o nada se ha probado en esta causa en relación a determinar si el acreedor ha variado en perjuicio del deudor las condiciones originarias, en tanto de la pericial sólo puede extraerse lo que la misma documentación evidencia, esto es que existió un acuerdo bancario que fijó una tasa de 5,6% anual (fs. 165), y que luego al celebrarse la escritura cuatro años después la tasa fue adecuada en el 9%.—————————————————-

———— Que a partir de lo anterior la a quo ya fuera de toda consideración sobre relaciones de valor económico, considera que la modificación entre ambos actos resultó violatoria de la prohibición del art. 7 de la Ley 23.928. Esto es, resultando ambos actos ocurridos dentro de la convertibilidad, se habría indexado por medio de la elevación de la tasa. En este punto si bien la crítica en el recurso no resulta del todo específica, entiendo que del contexto del recurso resulta agravio suficiente, y me inclinaré por disentir con la sentenciante.—-

———— La Ley de Convertibilidad efectivamente dispone que en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, disposición que llevaría sin más a dejar sin efecto la parte pertinente del acuerdo de fs. 165 que integra el préstamo, con una actualización acorde al costo de construcción. Pero no es este el punto resuelto por la a quo, sino la modificación de la tasa o inclusive la pretensión de la demanda respecto de la cláusula de tasa variable.——————————————————————————

———— La misma Ley 23.928 en su art. 11 introdujo una importante modificación al art. 623 del Cód. Civil, que debe ser interpretada dentro de un contexto en el cual frente a la prohibición de toda actualización se concede un mecanismo que recepte moderadamente las pautas económicas dentro de su variabilidad. Así en doctrina, “1. Télesis. El art. 623 del Cód. Civ., modificado por la Ley 23.928, resulta revelador de la voluntad del legislador de que, en la medida de lo posible, los intereses se ciñan a los vaivenes propios del mercado financiero, con su consiguiente repercusión en el nivel de las tasas de interés…” (Código Civil Anotado- 4-A- Salas- Trigo Represas- López Mesa, pág. 260, comentario al art. 623). Es que la Ley de Convertibilidad amplió la esfera de la libertad contractual en materia de intereses inclusive actualizando el pacto de anatocismo. En ese sentido se ha dicho: “El art. 7 de la ley 23.928 no ha vedado un resultado sino un mecanismo. Ha prohibido la indexación por precios, no que las tasas de interés sean o puedan ser superiores. De lo contrario sería incongruente la absoluta libertad de contratación al respecto, que en otra parte de la misma ley se establece (art. 623 C.C. reformado)”. Scba, Ac 60168 S, 28/10/1997, “Venialgo Ramón A. Y otros c/ Díaz Héctor A. Y otros S/ Daños y Perjuicios”, Djba 154,115- Llba 1998,346, Lex Doctor. “La ley 23.928, de convertibilidad del austral, al modificar el texto del art. 623 del Cód. civil -por su art. 11- ha autorizado lo que antes esa misma ley civil, salvo muy acotados supuestos, no autorizaba; la regla es hoy la libertad contractual. Ciertamente los intereses resultantes en todo caso, sean producto de la capitalización o no, todavía están sujetos al contralor del art. 953 del Cód. Civil”. Cc0103 Lp 220821 Rsd-77-95 –S. 25/04/1995, “Multicompras S.a C/ Volpe, Carlos Alberto S/ Cobro Ejecutivo”, Lex Doctor.———————–

———— En este contexto entiendo que la tasa variable no integra la prohibición de la indexación. “La convenida tasa variable se encuentra hoy permitida por el nuevo art. 623 del Cód. Civil según modificación del art. 11 de la Ley 23.928, resultando inaplicable la esgrimida Ley 21.309 al no tratarse de un supuesto de obligación hipotecaria con cláusula de estabilización o ajuste, no existiendo de todos modos perjuicio patrimonial alguno en razón a que las pactadas tasas no sufrieron modificación a la fecha”. Ccco02 Co 14431, 26/10/1994, “Banco de Entre Ríos c/ Tamay Adolfo Raúl s/ ejecución Hipotecaria”, Lex Doctor. “Ahora bien, la ley 23.928 en el art. 11 ha procedido a modificar la redacción del art. 623 del Cód. Civil, el que en su párrafo final preceptúa que “serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basan en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza”. Precisamente en la especie se ha pactado una tasa de interés que se corresponderá con las “tasas de mercado”. De allí que conforme a lo establecido por el nuevo art. 623 del Cód. Civil la tasa pactada referida a la de plaza es válida y se mantiene intocada por la Ley de Convertibilidad. En este sentido López de Zavalía ha expresado que “escapan a la preceptiva (de la Ley 23.928)…la previsión de intereses según la tasa de plaza” (cfr. López de Zavalía, Teoría de los Contratos, Parte General, Apéndice)”. Sala IIIA, 11/11/1997, Sentencia N° 457, sala 3 Tucumán, “Bco. Mayo Coop. Ltdo. C/ Medina Carlos Alberto s/ Cobro de pesos”, Lex Doctor. “No siendo el interés pactado por las partes, manifiestamente excesivo, y ajustándose a la realidad económica actual, no es necesario aplicar la facultad morigeradora de los jueces. La Ley 23.928 que consagra la prohibición de indexar deudas, al modificar el art. 623 del C.C., declara la validez de intereses pactados entre partes. (art. 11) Por supuesto que el art. 623 del C.C. impide la capitalización de intereses fuera de los supuestos previstos”. Jz0000 Vg 1544 Rsd-11-96 S, 20/02/1996, “Dekker Elvira Juana c/ Evangelista Luis Ramón Y Otro S/ Ejecución Hipotecaria”, Lex Doctor.

———— De esta forma no acreditado en autos ni resultando a mi criterio manifiestamente excesiva la tasa del 9% anual, al encontrarse incluida en la escritura pública de fs. 175 y en las cuotas, sin que se encuentre acreditado algún vicio de la voluntad, entiendo que no se ha configurado la violación a la Ley de Convertibilidad en que se funda la sentencia a través de la razonable modificación de la tasa de interés dentro de los parámetros del Dec. 959/91, del que resulta a mi criterio más que una aplicación directa como pretende el apelante, una buena regla comparativa para concluir lo anterior. En definitiva no habiéndose acreditado la excesiva onerosidad en relación a la deuda pendiente, ni la aplicación de una tasa violatoria de las reglas morales que emanan de los arts. 953 y 1071 del Cód. Civil, concluiré que corresponde en esta causa modificar el contrato suscripto mediante la escritura de fs. 171/87, que forma para las partes una regla a la que deberán atenerse como la ley misma, votando en consecuencia por la revocación de la sentencia rechazándose la demanda en todas sus partes. Que paralelamente a la petición de fs. 465 de la demandada, que solicita las costas por su orden, por esos mismos fundamentos que se originan en la multiplicidad de normas y cambios de regímenes por ellas dispuestos, entiendo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas por su orden.——————————-

———— Y la Dra. Silvia B. Grichener, dijo:————————–

———— Que por compartir los argumentos vertidos por el vocal que expusiera en primer lugar voy adherir a lo allí resuelto por el DR. Manchini, en consecuencia voto por la confirmación de la sentencia.-

———— Por todo ello, esta Cámara de Apelaciones, por mayoría

RESUELVE:

———— I.- Confirmar en todas su partes la sentencia de fecha 09 de junio de 2006 obrante a fs. 431/437 con costas al recurrente vencido.-

———— II.- Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes hasta su oportunidad.—————————————

———— III.- Téngase presente la reserva del caso federal formulada al Punto 5 del escrito obrante a fs.458/466.——————————-

———— IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.—————————————————————–

FDO. Dr. HECTOR LUIS MANCHINI -JUEZ DE CAMARA– Dr. EDUARDO VICENTE SAGÜÉS –JUEZ DE CAMARA- Dra. SILVIA B. GRICHENER -JUEZ DE CAMARA‑ REGISTRO N° 026, F° 161, AÑO 2007, Dra. NORMA ALICIA FUENTES -SECR

Y RESULTANDO:

1)) Que abierto el debate el Ministerio Público Fiscal expuso su teoría del caso, manifestando su intención de probar que el encartado ha sido autor responsable de dos hechos:
-Hecho Uno. Los actos desplegados desde el 2008, en el lote 70, parte sud, ubicado en la zona Buen Pasto, denominado «Jaramillo», de aproximadamente 1250 hs., orientados a despojar la posesión del denunciante sr. Tomás Esteban Malerba;; a la fecha se consolidó el despojo sobre el inmueble en su totalidad.//-

La posesión invocada es la que detentaba en su momento la Sra. Ana Susana Van Der Merwe, por adquisición al Sr. Victorino Mosqueira y posteriormente a sus herederos, resultando su heredero actual el denunciante. La posesión está reconocida en el IAC.-

Refiere que inicialmente Carlos Antileo, ocupante de un campo lindero, lote 70 parte norte, denominado «La Esperanza», fue autorizado entre los años 2006 y 2007 a mantener unos animales yeguarizos y a utilizar un galpón de esquila, hasta que acondicionara el suyo. Es así que de manera sistemática y con manifestaciones engañosas, violencia y clandestinidad fue echando en el predio animales yeguarizos, sosteniendo que se pasaban por el estado de los alambres, no logrando el damnificado que los retirara del lugar.-
En marzo de 2010 se constató la colocación de gran cantidad de lanares y de un vehiculo, lo que originó importantes daños sobre el inmueble, de esta forma obstaculizó a los damnificados en el uso de un galpón, ya que colocó un candado en su frente y trabó con alambre, desde el interior, la puerta trasera, con una clara actitud violenta y abusando de la confianza brindada.-

-Hecho Dos: la actividad desplegada desde fines 2008, en el lote 57, ubicado en la zona de Buen Pasto, denominado «La Belena» o «Vega», de 2500 hs. Para despojar de la posesión al denunciante, con manifestaciones engañosas y clandestinas, fue echando animales en el predio, en escasa cantidad, sosteniendo que se pasaban por los alambrados. Los animales eran retirados por el personal contratado por Malerba y al tiempo volvían a ser colocados.-

Entre marzo y abril de 2009 colocó la totalidad de los animales vacunos y 100 lanares, aproximadamente, produciendo severos daños a la propiedad.-

A los fines propuestos corrió los animales del denunciante, privándolo de ésta forma del goce de su propiedad. La usurpación se materializó en el período comprendido desde fines de 2008 hasta agosto de 2010, en que cesó la usurpación.-

Que entendió la Fiscalía que la actividad del enjuiciado consistió en la invasión de dos inmuebles que no () le pertenecían, sin la autorización del legítimo tenedor, introduciendo en forma subrepticia y clandestina animales en ambos lotes, privando a quien la detentaba de la tenencia del bien. Asimismo en forma violenta cambió el candado, impidiendo que el damnificado pudiera ingresar.-

Que calificó la conducta atribuída como constitutiva del delito de usurpación, en concurso real -dos hechos-, en calidad de autor, delitos éstos previstos y penados por los arts. 55 y 181 inciso 1º del Código Penal, solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión, accesorias legales y costas.-

2) La Querella, por su parte, adhirió al planteo efectuado por el Ministerio Público Fiscal.-

3) A su turno, la Defensa técnica del encartado sostuvo que se trajo a debate al «lonco» de la comunidad Jacinto Antileo, auto reconocida como perteneciente al pueblo mapuche. Que la ocupación de los lotes 25, 57 y 70, a titulo comunitario que realiza la comunidad, es una posesión ancestral, reconocida en la CN. Que éste instrumento, a partir de la reforma del 94, ha efectuado una reparación histórica de los pueblos originarios, los que resultaron perjudicados producto de la violencia y del exterminio por el Estado, reconoció la preexistencia étnica y cultural, lo que implica el reconocimiento de un sinnúmero de derechos, entre ellos la personería jurídica, la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan.-

Que la OIT dictó en 1988 el convenio 169 destinado a los derechos de los pueblos indígenas y tribales, los cuales deben ser reconocidos y respetados, entre ellos la posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan.-

Creemos que la ocupación no es individual sino en forma comunitaria y tradicional y que se viene ejerciendo desde que los pueblos orginarios habitan en ésta región. Consecuentemente los hechos no resultan típicos, motivo por el cual solicitaron la absolución de su pupilo.-

4) Que al finalizar su alocución la Defensa también planteó la invalidez del proceso lo que fue oportunamente resuelto y rechazado, teniéndose presente la reserva de caso federal planteada.-

5) Concedida la palabra al imputado, tal como lo prevén los arts. 86, 87, 306 segundo párrafo y 321, segundo párrafo, del Código de Procedimientos en lo Penal, se abstuvo de declarar.-

6) Durante el transcurso del debate se recibieron los testimonios del damnificado Tomás Esteban Malerba, de los efectivos policiales Marcelo Julio Lagrotta, Nelson Enrique Care y Héctor Fernando Alvarez, del testigo Julio Rodríguez, del Secretario General del IAC Jorge Omar Geli, del Asesor de dicho organismo Dr. Marcelo Eduardo Schlaig, del Comisario Inspector José Segundo Pérez, del testigo Paulino Campos, del Oficial Principal Héctor Ariel Quinteros, de la informante técnica de la Fiscalía Sandra Mabel Purzel, de la testigo Libertad Argentina Mosqueira, del Director de Asuntos Indígenas de la Subsecretaría de Relaciones Institucionales de la Provincia Cándido Oscar Sayhueque, la que se efectuó por teleconferencia a través de la oficina Judicial de Rawson, de la Secretaria del Juzgado Civil Dra. Nancy Verónica Sandoval, del testigo Anastasio Carlos Antileo, del médico veterinario Dr. Sergio Anibal Mundet y de los testigos Julio Norberto Rodríguez, Gustavo Guillermo Rodríguez e Isidoro Jaramillo; se reprodujeron los audios correspondientes a los registros de grabación 481/09 y 476/10; se incorporaron por exhibición piezas fotográficas contenidas en cd correspondientes a las evidencias 8, 14 y 26 del MPF, dos video filmaciones, una correspondiente a la evidencia 21 del MPF y otra a la 4 de la querella y cartografía (ev.22), y por su lectura diversas fojas de expedientes administrativos (ev. 23), certificados de nacimiento y defunción (evidencias 2 y 3), informe de Catastro Provincial (ev. 5), informes del IAC (ev. 6, puntos 1, 4, 5, 6, 7, 8 y 9; ev. 9 puntos 1 y 2), actas de inspección ocular (ev. 7, puntos 1 y 2; 14 punto 1; 18; y 20), informe de la Escribanía General de Gobierno (ev. 11.1), croquis ilustrativo (ev. 14.1), informe técnico (ev. 16 puntos 1 a 5), informes del Juzgado de Paz de Buen Pasto (ev. 17 puntos 1 y 2), testimonio de declaratoria de herederos (ev. 20); poder (ev. 1 querella), diversas fojas de expediente judicial (ev. 3 de la defensa) e informe del Registro Nacional de Reincidencia (ev.12).-

La Fiscalía desistió de los testimonios de Segundo Campos, de José Luis Morales y de Isabel Laura Mosqueira y la defensa del de José Belarmino Jaramillo.-

7) Concluida la recepción de la prueba la querella requirió ampliar la acusación.-

Sostuvo que estaba referida al modo comisivo respecto al segundo hecho, al del lote 57, por cuanto entiende que en el debate se ha probado la clandestinidad.-

Se trata, dijo, de un elemento normativo del tipo, básicamente descripto por el art. 2369 del Codigo Civil: los actos deben ser ocultos o tomados en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse, entiende que se ha probado por testigos y documentación algunos aspectos que hacen a éste medio comisivo.-

Dos situaciones que tienen que ver con la clandestinidad.-

La primera cuestión es la ausencia de moradores en el lote 57 y el segundo punto es la topografía del lugar.-

La ausencia de moradores surgió de los testimonios de Rodriguez y del sr. Mansilla, como así de la documentación del IAC referida a la situación de «tapera» del lote 57 y la ausencia de lugar donde permanecer o vivir. Esto se volcó en el ámbito del debate, se vieron fotografías del lugar.-

La segunda cuestión es la topografía del lugar, que incluso fueron leídas por la defensa en cuanto a sus características, ha sido volcado también por Rodriguez, Mansilla, y el propio Anastasio Antileo. También se deben tener en cuenta las distancias, fundamentalmente referida a la casa principal. En este contexto remarca el carácter de despoblado y desolado del lugar.-

Que pretende con ésta ampliación evitar cualquier cuestión sorpresiva.-

8) Que en atención a ello se le brindó al encartado la posibilidad de expresarse, tal como lo determina la citada normativa, y habiéndose abstenido de hacerlo, se le informó a su defensa del derecho que les asistía a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, no manifestando oposición alguna, razón por la cual se continuó con el mismo.-

9) En la oportunidad de alegar la Sra. representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo que con las pruebas rendidas quedó probada su teoría del caso.-

Que Carlos Antileo realizó la actividad que se le había imputado, esto es los actos que desplegó desde fines de 2008 en el lote 70 parte sud, ubicado en la zona de Buen Pasto y que se han orientado a despojar de la posesión al denunciante, a la fecha se consolidó sobre la totalidad del bien inmueble. Inicialmente Antileo, ocupante de un campo lindero «La Esperanza», fue autorizado a mantener por el damnificado unos yeguarizos que tenía que vender, lo que hizo entre 2006 y 2007 y el galpón de esquila hasta reacondicionar el suyo.-

Con manifestaciones engañosas y clandestinas fue echando en el predio animales yeguarizos, en escasa cantidad, argumentando que se pasaban por el alambre, no logrando el damnificado que los retire.-

En marzo de 2010 se constató el ingreso de cantidad de animales lanares y de un Ford 350, ocasionando daños y obstaculizó el uso del galpón, ya que colocó un candado y trabó la puerta de atrás, con una clara actitud violenta y abusando de la confianza brindada.-

Hay un segundo Lote el 57, la actividad desplegada desde fines de 2008 estuvo orientada a despojar de la posesión al denunciante. La actividad se produjo en forma sistemática, dado que con actitudes engañosas y en forma clandestina fue echando animales en escasa cantidad, sosteniendo que se pasaban por el estado de los alambres; entre marzo y abril de 2009 colocó la totalidad de sus animales vacunos y aproximadamente 100 lanares, produciendo severos daños a la propiedad, en mayo de 2010 había colocado intencionalmente sus animales vacunos y una importante cantidad de lanares.-

Corre los animales del denunciante echándolos al campo lindero, privándolo de usar del bien.-

Invadió los dos inmuebles que no le pertenecían y sin contar con autorización del legítimo poseedor introdujo animales y en forma violenta cambió el candado del galpón impidiendo el ingreso del damnificado. Interrumpió el pacifico derecho de dominio que ejercía el denunciante, con el objeto de despojar de la tierra que ocupaba publica y pacíficamente y obtener el derecho a la propiedad individual.-

Efectuó un pormenorizado análisis de los actos posesorios y de las pruebas que los sustentan, como así también del material probatorio que acredita la materialidad de los hechos.-

Afirmó que la conducta quedó atrapada por el art. 181 inciso primero, del Código Penal, ya que invadió, desplazó a Malerba, privándolo de la ocupación, en el lote 70 hasta la actualidad y en el 57 hasta fines de 2010, realizando actos de abuso de confianza, clandestinidad y violencia en el lote 70 y de clandestinidad y engaño en el 57.-

Existió clandestinidad porque la posesión por Antileo se hizo en condiciones tales que Malerba ignoró los actos de desposesión. Se accedió en forma oculta, en ausencia del poseedor y con precaución para sustraerla del conocimiento de quien tenía derecho a oponerse. En cuanto al acceso se trata de un lugar desolado, de difícil acceso a ambos lotes. Señaló que de la inspección ocular surge que el terreno es muy quebrado, con cañadones, de muy difícil acceso.-

En el lote 70 sud no solo hubo clandestinidad sino que además ocultó que cambió el candado, privando al poseedor del uso del galpón, lo que ejerció en forma violenta. La jurisprudencia tiene dicho que el cambio de cerradura, cerrojo o candado es equiparable al medio comisivo de la violencia para penetrar al inmueble.-

Otro medio comisivo fue el abuso de confianza, ya que le pidió permiso para usar el galpón, se lo autorizó a colocar el candado, aprovechándose de esa confianza y despojarlo del mismo.-

Lote 57 despojó con clandestinidad y engaño: expulsó la totalidad de animales del denunciante colocando los suyos prohibiendo el ingreso al mismo.-

Soler dice que basta la mentira de la que se vale el sujeto para inducir a error, lo que comenzó a fines de 2008 cuando decía que los animales de Malerba se pasaban al campo de Abait y a su vez echaba lo suyos en el lote, cuando en realidad abría la tranquera del campo de Abait.-

Se inscribe como comunidad indígena para justificar su accionar, su hijo dijo que ello le daba beneficios para peticionar, el sabia que lo que hacia estaba prohibido desde el momento que quiso reparar por el lote 57, en el juicio por desobediencia dijo que si le daban plata se iba del lote 70, que con plata se arreglaba todo.-

De creer tener un derecho, que no lo tiene, ésta no es la forma de ocupar, quiso actuar como lo hizo, no desconocía lo que estaba haciendo, no existe causa qué justifique la misma ni causa de inculpabilidad.-

Calificó la conducta del encartado como constitutiva del delito de usurpación, dos hechos en concurso real, previsto y penado por el art. 181, inciso primero, 45 y 55 del CP, y solicitó se le imponga la pena de 3 años y un mes de prisión, accesorias legales y las costas del proceso, como así la inmediata desocupación del lugar en que se encuentran, habida cuenta de que su permanencia significa la posibilidad de que el delito se siga consumando, siendo además un derecho de las victimas, quienes se han visto privados de la posesión de esas tierras, debiendo retirar los animales que estaban pastando allí por esta ocupación.-

10) La querella adhirió, en lo sustancial, a la acusación fiscal.-

Sostuvo que el bien jurídico protegido eran los inmuebles, cuya protección estaba orientada a evitar el ejercicio de situaciones de hecho como medio de despojar a quien detenta la posesión. La figura protege la posesión, cuasi posesión o tenencia de un bien, lo que se protege es el real y efectivo ejercicio de ese derecho no el derecho en si, con independencia del titulo. Efectuó un análisis pormenorizado acerca de los distintos ocupantes de los lotes y precisó que hasta la exposición policial de 2009 no había advertido la maniobra.-

La modalidad elegida fue la de despojar a través de los medios previstos: invadiendo el lugar, echando gran parte de los animales de él, manteniéndose adentro y expulsando a nuestros animales, como medio comisivo la clandestinidad, que es un elemento normativo del tipo penal claramente establecido en el 2369. Que la ocupación fue subrepticia y oculta, porque fue hecha a nuestras espaldas. Se refirió a la ausencia de moradores como parte del hecho oculto, no hay personas viviendo en el lugar, lo que hace imposible repeler la intención de ocupación, a la lejanía del establecimiento principal La Pastora era imposible advertir cualquier maniobra para despojarnos del uso y goce del bien, desde el lugar donde residía el cuidador hasta lo de Vega hay 2, 5 kms. Esta lejanía hace que deba llevar entre hora y hora y media y hasta el limite opuesto entre 2 o 3 horas. También a la soledad del lugar, a su difícil acceso vehicular, a sus características topográficas, tratándose de un lugar alto muy quebrado con cañadones extensos y muy profundos. El mismo Anastasio Antileo dijo que el acceso era complicado con piedras.-

Señaló la imposibilidad de tomar precauciones respecto de esta situación, precisamente por el conocimiento del propio Antileo, esperar que nadie recorriera, la lejanía del campo, su campo más cerca, se sabe bien cuando alguien recorre, las vacas se cuidan solas dijo Mansilla. Esta relación de confianza, de vecindad de buenos vecinos permitió que la aprovechara.-

Precisó con referencia al lote 70 que hacia fines de 2008, principios 2009 se constató que había cambiado el candado y trabado la puerta de atrás, razón por la cual no pudimos entrar mas al lugar. El despojo se refiere al mantenimiento en el predio. Pasó de ser usuario a ser supuestamente dueño, produciendo la interversión del titulo, se trata de un abuso de confianza por cuanto se modificó la naturaleza jurídica por la cual está en el lugar.-

Adhiere a la pena y al desalojo solicitado por la fiscalía.-

11) A su turno la defensa formuló su alegato.-

Comenzó diciendo encontrarnos ante un caso donde el traído como imputado es un miembro de un pueblo originario el cual pertenece a la comunidad, lo que entiende acreditado por los dichos de Candido Sayhueque, de Anastasio Antileo y la inscripción. Por tal razón entiende afectadas garantías constitucionales: deber de pronunciarse teniendo en cuenta las costumbres de dichos pueblos 75 inc 17 y 22 CN, convenio 169 art. 9.2, código de rito que ordena a los jueces indagar sobre dichas pautas y aplicarlo rigurosamente como un imperativo. Sostuvo que presumiéndose que los funcionarios estatales no conocen sobre ellas, deben indagar, lo que no se ha llevado a cabo ni siquiera por la propia magistratura, por lo que sostiene que adolece de nulidades que no pueden ser convalidadas.-

Aunque no sea viable debe ser enmarcado dentro de la normativa.-

Diferencia la propiedad civil de la indígena, recordando que no debe confundirse con inmemorial o ancestral. Que el vínculo con la tierra lo conforma el lugar donde pastorean los animales, recogen leña, tienen enterratorios.-

Subsidiariamente entiende violados el derecho de defensa por cuanto las acusaciones no contienen un relato preciso y circunstanciado de los hechos. No obstante efectuó un análisis de los mismos negando que se hayan producido las acciones típicas descriptas por la figura o que el denunciante se haya visto privado de la posesión, señalando que la posesión indígena no necesita ser exclusiva por lo que puede convivir con otra posesión.-

Efectuó un análisis de los medios comisivos alegados por la parte acusadora manifestando no encontrarse configurados ninguno de ellos, e incluso resultaban algunos contradictorios ya que si hay abuso de confianza no hay clandestinidad.-

Alegó que debió aplicarse el principio de mínima intervención: el derecho penal es subsidiario de otras vías que pueden resolver el problema, habiéndoselo violado, pues el derecho penal es la última ratio.-

Que también cuestionó el cambio de la pretensión punitiva, sosteniendo que su súbita irrupción violó el derecho de defensa. Entiende que debió haberse ampliado la acusación como lo dispone el art. 322 adjetivo.-

Que considera improcedente el pedido de desocupación de los lotes por imperio de lo prescripto por la ley 26160.-

Que en mérito a ello impetró la absolución de su pupilo, haciendo reserva de caso federal y de acudir ante la CIDH.-

12) En su réplica a las argumentaciones defensistas la Sra. Fiscal sostuvo que la nulidad ya fue resuelta como cuestión previa. En cuanto a la alegada posesión indígena: no estamos ante una comunidad sino ante un particular que ha cometido un delito previsto en la normativa legal. Precisa qué se entiende por comunidad: conjunto de familias con identidad étnica, haciendo referencia a diversas descripciones legales. Refiere que Anastasio dijo que el padre nunca le enseñó su lengua por discriminación. La defensa dijo que es mapuche por portación de apellido, no habiendo acreditado nada. Que Carlos Antileo vivía en la zona de Neuquén, llegó en 1964, después de hacer el servicio militar, dentro del marco de la cultura occidental, llegó solo, estuvo trabajando en vialidad y luego llegó al campo de Jacinto. Recuerda que Carlos Antileo en el lugar vive sólo, que Anastasio no ha vivido en el campo, que en el año 2008, cuando aparece un grupo de la cátedra libre de pueblos originarios tomaron conocimiento de todos los beneficios que podían tener y por eso se constituyeron en comunidad. Que en realidad no existe ninguna comunidad. Que no mantuvieron la cultura mapuche, que recién en el 2008 la empieza a conocer. Que en el lote 70 sud no hay un cementerio indígena.-

Que no es exacta la afirmación de la defensa de que la ley 3247 contuviera un anexo en la que el Estado hiciera conocer a la comisión que el lote 70 correspondía a tierras ocupadas por aborígenes, lo que si precisaba era que se trataba de tierras fiscales. Que dicha ley caducó, ya que fue por un plazo determinado.-

Que el mismo convenio 169, invocado por la defensa, no dice que deben tomarla de hecho si alguna vez fueron de ellos. Que el Estado debe regular la entrega de otras aptas cuando hay otros terceros de buena fe en ese lugar, no ocupar ilegalmente las tierras que ellos quieran. Que la normativa se refiere a las tierras que tradicionalmente ocupan, y que en el caso no las ocuparon tradicionalmente.-

Que en cuanto a la nulidad impetrada por imprecisión en los hechos la defensa no la planteó en la audiencia preliminar, no obstante no se ha violado ningún derecho. No objetó la acusación, ni pidió su nulidad.-

Replica que todos los actos de posesión a que se refirió la defensa fueron realizados antes de la usurpación, y que las nulidades de las actas articulada por la supuesta falta de firmas de los testigos, quedaron convalidadas por cuanto no sólo fueron aceptadas en la audiencia preliminar, sino que incluso se aceptaron los efectos del acto, vino el testigo de actuación, tuvo posibilidad de preguntarle, tuvo derecho a la contradicción. Que por otra parte tampoco mencionó qué garantías a favor del imputado se han violado. En el peor de los supuestos estaríamos en presencia de nulidad relativa que solo puede ser articulada en la etapa del proceso en que se produce, siendo subsanable dentro de la misma etapa. Además se debió exponer el perjuicio que el acto causó, sino el planteo resulta inadmisible.-

Que en lo referente al principio de mínima intervención, se quiso solucionar por otra vía, sin llegar a juicio, pero el imputado no cumplió.-

Que en cuanto a la pretensión punitiva la misma es provisoria (art. 291 inc 7 CPP), lo que no me obliga a mantenerla al momento de alegar, y que el art. 322 no se refiere al monto de la pena.-

13) Que la querella efectuó su réplica y conferida la palabra en su condición de víctima manifestó que no iba a hacer uso de la perrogativa legal. Finalmente la defensa ejerció su duplica.-

14) Que concedida la última palabra al acusado señaló que no tenía nada que manifestar.-

Y CONSIDERANDO:

1) Que por segunda vez en el curso de éste año debo abocarme a dirimir una problemática tan conflictiva, delicada y sensible como es la de los pueblos originarios de la Provincia del Chubut.-

Pero no por ello voy a dejar de señalar que con enorme estupor he escuchado en el curso de éste debate, cuando ya estamos transitando por la segunda década del siglo XXI, que la máxima autoridad provincial en ésta materia, y me refiero al Sr. Director de Asuntos Indígenas Cándido Oscar Sayhueque, afirme, -hasta graciosamente diría-, que la condición de aborigen se prueba tan sólo por el «apellido», específicamente se refirió a la «portación de apellido».-

O es un supino ignorante o trata de reeditar los tiempos más oscuros de nuestra historia reciente, e incluso de la historia de la humanidad, en claro desmedro de aquellos a quienes representa.-

Y esto es, por lo menos, discriminación.-

Recuerdo que ya a fines del siglo XIX el médico italiano César Lombroso afirmó haber descubierto en el rostro, o más precisamente en la cabeza de determinados individuos, ciertos signos o estigmas físicos, atávicos por cierto, que le permitían identificar, con rigor científico, al delincuente nato. En realidad fue más sutil que Sayhueque, ya que no se refirió a la «portación de cara». El delincuente nato de Lombroso era aquél que por su naturaleza estaba predeterminado al delito. Ello dió origen a la corriente denominada positivismo jurídico, que edificó toda su teoría sobre la peligrosidad del individuo, permitiendo justificar los más variados y abominables regímenes totalitarios, vg. el franquismo (a través de la ley de vagos maleantes), o el nazismo, por citar sólo algunos. Y en épocas más recientes el llamado «proceso de reorganización nacional», que mediante la doctrina de la «seguridad nacional» justificó la segregación y exterminio de aquellos individuos a los que consideraba peligrosos a sus propios fines. Bastaba, pues, la sola consideración acerca de su peligrosidad, abstractamente considerada, para sustentar la persecución y el castigo.-

Afortunadamente, y Dios así lo ha querido, nuevos vientos han soplado y ese estado peligroso, que tanto daño causó a la humanidad, fue perdiendo vigencia, abriéndose paso, muy lentamente, y aún sin alcanzar su máxima excelencia, el estado jurídico de inocencia, que requiere de una sentencia condenatoria firme para su destrucción, aún cuando en la sociedad se levanten numerosas voces que, por ignorancia algunas o para justificar su inacción otras, lo denostan, pretendiendo la reedición de aquél.-

La defensa centró su estrategia en la afirmación de que el aquí enjuiciado sería el cacique de una comunidad aborigen, la llamada «Jacinto Antileu», quien se habría auto reconocido como perteneciente al pueblo mapuche, y por ende con derecho, operativamente originario, a la tierra tradicionalmente ocupada; de tal suerte habré de discernir si tales asertos fueron en la especie debidamente demostrados.-

Ab initio no resultaría ocioso recordar que el proceso es un método de debate, o como bien se ha afirmado, «es un método pacífico de debate dialéctico entre dos antagonistas, en igualdad, ante un tercero imparcial». Su característica esencial consiste, pues, en vincular a tres sujetos: el que pide, el que resiste lo pedido y el tercero que escucha y resuelve.-

El método para el tratamiento judicial de los casos es la confrontación, de allí que se lo califique como de contradictorio o adversarial.-

El procesalista cordobés Cafferata Nores («Cuestiones Actuales sobre el proceso penal», 2000, ps. 3/19) nos enseña que «su regla principal de funcionamiento es que el triunfo de un interés sobre otro queda librado a la responsabilidad o decisión de quienes lo representan (Ministerio Público) o encarnan (el imputado), careciendo el tribunal de cualquier co-responsabilidad o decisión al respecto, pues sólo debe garantizar que éstos tengan iguales posibilidades para lograrlo. Queda así dicho que el triunfo del interés que representa el acusador es de su exclusiva responsabilidad (…) y (…) que está librado a la decisión del acusado el modo (activo o meramente pasivo) en que defenderá su interés».-

Ello me lleva a sostener que la parte que debía probar y no lo hizo perderá. O dicho de otro modo, quien afirma, sin confirmar, no puede vencer en un proceso.-

«Quien omite probar (…) se expone al riesgo de no formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se trate y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia desfavorable. La actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés» (CNCiv., sala B, «Vaccaro, Jorge Angel c/Ferres, Miguel Marcelo s/daños y perjuicios», 23-4-09).-

Por lo dicho dable es concluir que las partes poseen el más amplio señorío en la decisión de cómo presentar y defender su caso, no teniendo los jueces ingerencia o corresponsabilidad alguna en ello, y la forma en cómo lo planteen sellará la suerte de su resultado.-

Sin desmedro de cuanto llevo dicho no puedo dejar de señalar y llamar la atención a las partes acusadoras por el modo harto confuso de cómo presentaron los hechos, ya que si bien la defensa pretendió su unificación y los acusadores insistieron en que debían mantenerse separados pues «en cada lote la actividad fue distinta, que son dos historias diferentes y que no pueden unificarse», lo que fue acogido por el juez a quo, lo cierto es que a la hora de producir las pruebas se referían indistintamente a uno y otro lote complicando de tal modo, injustificadamente por cierto, la cabal comprensión de los mismos, lo que me llevó a un considerable esfuerzo para poder discernir con exactitud a qué hechos se estaban refiriendo.-

2) La defensa planteó en su alegato nulidades, señalando lo que a su entender constituyeron transgresiones al derecho de defensa en juicio.-

En primer término reeditó la ya resuelta en forma preliminar respecto de la pretensa exigencia acerca del conocimiento por los magistrados de las costumbres de los pueblos originarios. Sin desmedro de la improcedencia del replanteo, cabría replicar que existe una errónea percepción por parte del Sr. Defensor acerca del rol de la judicatura. En efecto, la «indagación» que pretende no es propia del sistema acusatorio, sino del mixto, hoy desterrado en nuestra Provincia. No debe perder de vista que al juez le está expresamente vedado investigar (art. 18 CPP), pues de hacerlo perdería su imparcialidad. Por el contrario, y como ut supra lo señalé, es la parte quien debió probar las mentadas costumbres. Si omitió hacerlo será eventualmente el único responsable de su derrota.-

En cuanto a la valoración que efectuó acerca de las actas ofrecidas como evidencias por el MPF, específicamente las 14 y 18, cabe señalar que a la luz de lo prescripto por el art. 314 inciso 3º CPP, a contrario sensu, habiendo depuesto en el debate quienes intervinieron en dichos actos (Crio.Insp. José Segundo Pérez en ambas y Héctor Fernando Alvarez en la segunda), no hubiera correspondido su incorporación por lectura, ya que su contenido se oralizó con dichos testimonios. Solamente se permite su incorporación, con posterioridad a que dichas personas fueren interrogadas por las partes, cuando se encuentre rubricada por un testigo (art. 170 segundo párrafo del ritual), que no es el caso de autos respecto de la evidencia 14, como bien lo afirmó el Sr. Defensor de confianza del enjuiciado. Sin embargo, en ocasión en que el Comisario Pérez depusiera, la representante del MPF requirió la lectura de ambas actas, y ante la no oposición de la defensa, el suscripto las autorizó. De modo que la queja deviene a todas luces extemporánea.-

También alegó violación al principio de congruencia. A este respecto asiste razón a la representante del MPF de que la queja debió plantearse en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar, requiriendo eventualmente la corrección o anulación de la acusación. No obstante y más allá de no compartir la alegada falta de precisión en los hechos, pues han sido debidamente expuestas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su ocurrencia, advierto que la anterior defensora se opuso cabalmente a la acusación, instando el sobreseimiento de su entonces pupilo, y que los quejosos también ejercieron una amplia defensa del mismo sin que hiciera mella la hipótesis acusatoria. Por tal razón estimo que la queja carece de fundamento.-

3)EL DERECHO COMUNITARIO A LA PROPIEDAD INDIGENA.-

Liminarmente, y a fin de ir desmalezando los numerosos planteos efectuados, debo precisar qué se entiende por pueblo o comunidad indígena o aborigen, o dicho de otro modo por pueblos originarios.-

Claudio Marcelo Kiper («Derechos de las Minorías ante la discriminación», 1998, p. 356) afirma que «son las personas que hoy son descendientes de quienes habitaban la zona en el momento en que llegaron a ella personas de otras partes del mundo, que dominaron a los nativos y los redujeron a la condición de sometidos. Se trata de descendientes de quienes en un momento fueron diferentes a quienes llegaban, por su raza o color, lengua, cultura, costumbres, etc., y hoy intentan mantener sus diferencias en medio de la comunidad en que viven.»

Por su parte, el art. 75 inciso 17 de la Constitución Nacional, en su actual redacción se refiere a los «pueblos indígenas argentinos», a quienes entre otros derechos se les reconoce y garantiza «la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan». En idéntico sentido art. 34 de nuestra Carta Magna Provincial. Kiper precisa que el texto constitucional en cuanto «reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas, lo que conduce al legislador a reconocer la existencia de instituciones aborígenes previas al nacimiento del Estado Nacional» (ob.cit. p. 367) «implica reconocer el carácter nacional de los grupos sociales indígenas» (p. 368) lo que a su entender «tipifica la figura de la comunidad indígena».-

Jorge Alterini («Propiedad Indígena», 2005, p. 99) citando a Bielsa nos dice que «la riqueza del vocablo «pueblo» permite captar la fuerza antropológica del fenómeno social descrito (…) el concepto de pueblo (…) es un concepto político, a diferencia de población, que es administrativo y geográfico».-

Para la Organización Internacional del Trabajo «el término indígena se refiere a aquellas poblaciones que conservan total o parcialmente sus propias tradiciones, instituciones o estilos de vida, que los distinguen de la sociedad dominante y que habitan un área específica antes de la llegada de otros grupos» (Alterini, ob. cit. p. 102). El Convenio 169 establece las notas propias o necesarias para que los sujetos queden comprendidos o abarcados en ella:
«1-condiciones sociales, culturales y económicas que los distingan de otros sectores de la colectividad nacional;
2-descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales;
3-que cualquiera sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas» (Alterini, ob. cit. p. 103).-

El autor citado nos dice que «se ha puntualizado que la vida comunitaria del indígena hacía a su identidad: «La única defensa cierta con que éste ha contado es la comunidad, pues el indio aislado, independiente, no se considera libre, sino todo lo contrario, expuesto a todos los peligros de la concurrencia frente a las otras clases. Por ello la propiedad privada individual de la tierra ha sido y seguirá siendo contraria a la manera de ser del indio» (ps. 42/3).-

Kiper alude a la distinción entre la propiedad individual, que consagra el Código Civil, con la comunitaria reconocida a los pueblos indígenas «la clave aquí es el reconocimiento de la propiedad comunitaria, una propiedad que se encuentra al servicio de la comunidad real, pues no hay que soslayar que los pueblos indígenas son por esencia comunitarios y colectivistas, y que se encuentran adheridos a la naturaleza (…) Como señala Highton, la propiedad comunitaria une a sus miembros no tan sólo para asegurar sus satisfacciones materiales, sino, sobre todo, para realizar el bien común, como medio de desenvolver sus personalidades, integrándolos en la escala humana y en la libertad. En aquella, modalidad de la propiedad colectiva, se conjugan una pluralidad de individuos que actúan como un haz de voluntades, constituyendo un grupo social autónomo, y, frecuentemente, una actividad laboral inteligentemente organizada, dirigida a la consecución del bien de la comunidad. La propiedad pertenece a la comunidad misma y no a los individuos que la integran» (ob. cit. p. 376)

A partir del convenio 169 de la OIT, nos dice Alterini (ob.cit. p.103/4) «ya no es sostenible que el sujeto de la propiedad indígena pueda ser una persona humana determinada (…) En verdad, la convención 169 no plantea la alternativa entre propiedad individual y colectiva (…) ello obedece a que descarta la propiedad indígena individual, pues el único titular que admite es el pueblo interesado (…) Es de toda lógica, que, si el único sujeto es el pueblo interesado, mal pueden existir derechos de propiedad particular a favor de individuos a los que aisladamente no se les reconoce la condición de sujetos de esa titularidad».-

En idéntico sentido María Micaela Gomiz y Juan Manuel Salgado («Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas», 2010, p. 194) sostienen que «la propiedad indígena se deriva del reconocimiento de los pueblos como sujetos colectivos de derecho público, con libre determinación y autonomía territorial (…) el derecho es íntegramente colectivo. Se es propietario o poseedor como pueblos, porque ello se deriva del derecho a la libre determinación, ya que éste requiere ser garantizado mediante la protección del espacio en que se desarrolla la cultura indígena» y que «la posesión comunitaria de los pueblos indígenas no es la posesión individual del código civil. Por mandato operativo, categórico e inequívoco de la CN, toda ocupación tradicional de una comunidad indígena debe juzgarse como posesión comunitaria (…) Es la propia constitución la que nos dice que esas comunidades han poseído y poseen jurídicamente por la sencilla razón de preexistir al Estado y conservar la ocupación tradicional» (p.197).-

Alterini (ob. cit. p. 154/5) al referirse a la propiedad comunitaria indígena dice que «se trata de un derecho real, ante todo, porque se ejercita en relación directa con las tierras sobre las que recae. Tiene indudablemente contenido patrimonial. Su régimen es de orden público. Su estructura la diseña la ley (CN), a través de preceptos imperativos a las que deben someterse inexorablemente, tanto las comunidades como todas las otras personas (…) Es un derecho real autónomo». Y continúa el preclaro autor afirmando que «se explica la naturaleza comunitaria de la propiedad por la circunstancia de que (…) el sujeto de la tutela constitucional no es el indígena en cuanto individuo aislado, sino los pueblos aborígenes argentinos, a través de sus comunidades, como sujetos colectivos» (ob. cit. p. 156), y que «el reconocimiento de la propiedad en su modalidad «comunitaria» no es más que el reflejo de una realidad ancestral, que atañe no sólo a los aspectos de explotación económica de la tierra, sino fundamentalmente a la relación espiritual del pueblo con ésta, lo que no admite una visión estrictamente patrimonial e individualista».-

No resulta ocioso recordar el análisis que efectué en el precedente «Tracaleu», carpeta judicial 524, por un hecho similar.-

Allí sostuve que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos «Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua», sentencia del 31 de agosto de 2001, había dicho que «Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente» (párrafo 149). En el voto razonado conjunto de los jueces AA Cancado Trindade, M Pacheco Gómez y A Abreu Burelli se dijo que «sin el uso y goce efectivos de éstas últimas, ellos estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro» (párrafo 8) y continúan señalando que «De ahí la importancia del fortalecimiento de la relación espiritual y material de los miembros de la Comunidad con las tierras que han ocupado, no sólo para preservar el legado de las generaciones pasadas, sino también para asumir y desempeñar las responsabilidades que ellos asumen respecto de las generaciones por venir. De ahí, además, la necesaria prevalencia que atribuyen al elemento de la conservación sobre la simple explotación de los recursos naturales» (párrafo 9).-

La Corte reiteró estos conceptos en el «Caso de la comunidad Moiwana vs. Suriname», sentencia del 15 de junio de 2005. En dicha oportunidad señaló que «llegó a esta conclusión considerando los lazos únicos y duraderos que unen a las comunidades indígenas con su territorio ancestral. La estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para tales pueblos, su nexo comunal con el territorio ancestral no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive par preservar su legado cultura y transmitirlo a las generaciones futuras» (párrafo 131).-

En el «Caso Comunidad indígena Sawhoyhamaxa vs. Paraguay», sentencia del 29 de marzo de 2006 la Corte señaló que «la estrecha vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el art. 21 de la Convención Americana. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad, y, por ende, de su identidad cultural» (párrafo 118). En el voto razonado del juez AA Cancado Trindade se dijo que «el concepto de cultura -originado del colere romano, significando cultivar, tomar en cuenta, cuidar y preservar- se manifestó originalmente, en la agricultura (el cuidado de la tierra). Con Cicero, el concepto pasó a ser usado para cuestiones del espíritu y del alma (cultura animi). Con el pasar del tiempo, pasó a ser asociado al humanismo, a la actitud de preservar y cuidar de las cosas del mundo, inclusive las del pasado. Los pueblos –los seres humanos en su entorno social- desarrollan y preservan sus culturas para entender y relacionarse con el mundo exterior, ante el misterio de la vida. De ahí la importancia de la identidad cultural, como componente o agregado del propio derecho fundamental a la vida» (párrafo 4).-

Finalmente, la Corte en el «Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay», sentencia del 24 de agosto de 2010, reiteró estos conceptos al señalar que «la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el art. 21 de la Convención Americana» (párrafo 85)

Al referirse a la propiedad indígena Arturo Bronstein («Hacia el reconocimiento de su identidad y de los derechos de los pueblos indígenas en América latina: síntesis de una evolución y temas para la reflexión», publicado en la página web de la OIT y citado por Jorge Alterini («Propiedad Indígena», 2005, p. 104) nos señala que «Dentro de las especificidades de la cultura indígena la más conocida es sin duda la relación que el indígena mantiene con su tierra ancestral (…) en el Sur del Continente el pueblo mapuche se auto identifica como gente (che) de la tierra (Mapu). Para la cultura indígena la tierra ancestral es fuente de vida y es parte esencial de su identidad; por eso mismo la tierra es de propiedad comunitaria, pertenece al grupo y no a un individuo».-

Pero quien mejor definió, en mi opinión, esta situación fue la Conferencia Episcopal Argentina en su Documento Base de Trabajo Pastoral Aborigen, producido en 1984 cuando afirmó que «El aborigen sin tierra no es aborigen» (Jorge Alterini, ob. cit. p. 113).-

La intima relación del aborigen con su tierra determinó que el convenio sub examen en su art. 14 inciso 1° prescriba que «deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan», precepto que ya lo contenía nuestra Carta Magna en su art. 75 inciso 17, en su nueva redacción.-

Coincidente con éste postulado la Corte Interamericana en el precedente «Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua» consideró que «El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta (…) como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un titulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro» (párrafo 151).-

Estos conceptos fueron reiterados en el «caso Comunidad Moiwana vs Suriname», al afirmarse que «esta Corte ha sostenido que, en el caso de las comunidades indígenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas consuetudinarias –pero que carecen de un título formal de propiedad- la posesión de la tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro» (párrafo 131).-

Bronstein (cit. en ob. y p. cit.) afirma que «para la cultura indígena la tierra ancestral es fuente de vida y es parte esencial de su identidad; por eso mismo la tierra es de propiedad comunitaria, pertenece al grupo y no a un individuo».-

En este sentido la Corte en «Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua» sostuvo que «Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad» (párrafo 149) conceptos éstos que reiteró en Xákmok Kásek vs. Paraguay.-

Y en «Sawhoyamaxa vs. Paraguay» que «los conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Esta noción del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del art. 21 de la Convención Americana» (párrafo 86).-

La convención 169 de la OIT, nos señala Jorge Alterini (ob. cit., p. 105/6), «se ocupa de los derechos de los pueblos sobre las tierras, distinguiendo al efecto cuatro categorías jurídicas diferentes: 1) tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14 inc. 1°, primer párrafo); 2) tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia (art. 14, inc. 1°, segundo y tercer párrafos); 3) tierras adicionales (…) cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico (art. 19 inc. «a») y 4) Tierras sustitutas por traslado (art. 16 inc. 4°)».-

La Corte Interamericana en el «Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay» ha dicho que «en ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre la posesión de tierras indígenas en tres situaciones distintas. Por un lado, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, el Tribunal señaló que la posesión de la tierra debería bastar para que los miembros de las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. Por otro lado, en el Caso de la Comunidad Moiwana, la Corte consideró que los miembros del pueblo N´djuka eran los «dueños legítimos de sus tierras tradicionales» aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra. En éste caso las tierras tradicionales no fueron ocupadas por terceros. Finalmente, en el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, el Tribunal consideró que los miembros de la comunidad estaban facultados, incluso por derecho interno, a presentar solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales, y ordenó como medida de reparación que el Estado identifique esas tierras y las entregue de manera gratuita» (párrafo 127), y «que de lo anterior se concluye que: 1)la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2)la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3)los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe, y 4)los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho a recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas» (párrafo 128).-

En idéntico sentido se pronunció en el «Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay» al afirmar que «el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual: 1)la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2)la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3)el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas; 4)los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; y 5)los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad».-

Ha quedado entonces reseñada, sucintamente, la opinión doctrinaria y la jurisprudencia de la CIDH, acerca de qué debemos entender por pueblos originarios, o comunidades aborígenes, cómo es la relación de éstos con la tierra y los distintos supuestos acerca de su posesión.-

Ahora bien, las tierras de los pueblos originarios están sujetas a un régimen tutelar específico.-

Jorge Alterini (ob. cit. p. 109) nos enseña que «se utiliza el vocablo reivindicación en un sentido amplio o sea, según la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española: reclamar o recuperar uno lo que por razón de dominio, cuasi dominio u otro motivo le pertenece o bien, a tenor de la segunda: reclamar algo como propio (…) en el derecho positivo vigente en la Argentina, el derecho de reivindicación, en el sentido genérico resaltado, se hace efectivo mediante las acciones reales típicas: reivindicatoria, negatoria, confesoria (arts. 2576 a 2806 del CC) y hasta a través de la acción de deslinde (arts. 2746 a 2755 CC)». Por lo demás, están legitimados para defender extrajudicialmente su posesión (art. 2470 CC), promover acciones posesorias (arts. 2469 y 2471 CC), interdictos procesales e incluso la acción de amparo del art. 43 de la CN.».-

Nuestra Constitución Nacional, si bien no previó específicamente el caso de la recuperación de tierras ocupadas, en su art. 75 inciso 17, cuando dice que corresponde «regular la entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano», resuelve la cuestión, a mi modo de ver indirectamente, acordando, mediante la entrega de tierras sustituibles, la reparación en especie.-

A éste respecto la Corte Interamericana en el «caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay» ha dicho que: «una vez que se ha demostrado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas está vigente, corresponde al Estado realizar las acciones necesarias para devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama (…) cuando el Estado se vea imposibilitado, por motivos objetivos y fundamentados, de adoptar medidas para devolver las tierras tradicionales y los recursos comunales a las poblaciones indígenas deberá entregarles tierras alternativas de igual extensión y calidad, que serán escogidas de manera consensuada con los miembros de los pueblos indígenas, conforme a sus propias formas de consulta y decisión» (párrafo 135), aclarando que «la Corte no puede decidir que el derecho a la propiedad tradicional de los miembros de la comunidad (…) está por sobre el derecho a la propiedad privada de los actuales dueños o viceversa, por cuanto la Corte no es un tribunal de derecho interno que dirime las controversias entre particulares» (párrafo 136).-

En el «Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay» la Corte dijo que «la devolución de las tierras tradicionales a los miembros de la comunidad (…) es la medida de reparación que más se acerca a la restitutio in integrum, por lo que dispone que el Estado debe adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole necesaria para asegurar a los miembros de la comunidad el derecho de propiedad sobre sus tierras tradicionales y, por lo tanto, su uso y goce» (párrafo 281) y que «una vez identificado plenamente el territorio tradicional de los miembros de la comunidad (…) de encontrarse éste en manos particulares, sean éstas personas naturales o jurídicas, el Estado deberá (…) decidir si procede la expropiación del territorio a favor de los indígenas» (párrafo 284). Finalmente señaló que «si por motivos objetivos y fundamentados –entre los cuales, se reitera, no podrán argüirse exclusivamente el hecho que las tierras estén en manos privadas o estén racionalmente explotadas- las autoridades paraguayas resuelven dar prioridad al derecho a la propiedad de los particulares por sobre el derecho a la propiedad de los miembros de la comunidad, deberá entregar a éstos tierras alternativas, dentro del territorio tradicional de sus ancestros (…) se reitera que el ofrecimiento de tierras alternativas únicamente será procedente una vez que se haya valorado adecuadamente (…) que no es procedente la expropiación y que no se hayan concretado las negociaciones para la compra de las tierras» (párrafo 286).-

Finalmente, y por imperio de lo prescripto por el art. 2511 del Código Civil, corresponderá la indemnización dineraria.-

En suma y ante una demanda concreta de recuperación, tratándose de tierras tradicionalmente ocupadas por un pueblo originario, el Estado podrá expropiarlas y restituirlas, entregar otras en sustitución o indemnizar a los agraviados.-

Por otra parte, también la Corte analizó si el derecho de recuperación de las tierras tradicionales, que se consagra, permanece indefinido en el tiempo.-

En el «caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay» señaló que «Para dilucidar éste asunto la Corte toma en cuenta que la base espiritual y material de la identidad de los pueblos indígenas se sustenta principalmente en su relación única con sus tierras tradicionales. Mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, en caso contrario, se extinguirá. Dicha relación puede expresarse de distintas maneras (…) y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elementos característico de su cultura» (párrafo 131). Pero además, precisó, que «la relación con la tierra debe ser posible (…) si los indígenas realizan pocas o ninguna de esas actividades tradicionales dentro de las tierras que han perdido, porque se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstáculo real de mantener dicha relación, como violencias o amenazas en su contra, se entenderá que el derecho a la recuperación persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan» (párrafo 132).-

Este es, pues, el marco normativo de aplicación a la problemática en trato y al que me ceñiré en el juzgamiento de la presente.-

No quiero concluir éste punto sin antes recordar las palabras de Alterini (ob. cit. p. 176) «el régimen tuitivo instituido por la Constitución, va mucho más allá de la protección de la comunidad indígena propiamente dicha, pues apunta a la perdurabilidad de las diversas culturas que éstas encarnan. En definitiva, se resguarda un interés general, del conjunto de la sociedad, pues subyace en el Constituyente la saludable pretensión de que los argentinos reconozcamos la pluralidad étnica y cultural de la población, que tomemos conciencia de la problemática de nuestros ancestros locales, que nos despojemos de prejuicios étnicos o raciales, que asumamos la idea de la unidad en la diversidad y al mismo tiempo que se concrete una reparación histórica que pueda mitigar, de alguna manera, los perjuicios que provocaron a los indios los excesos de la conquista territorial y algunas posteriores políticas de estado que condujeron a su exclusión».-

Pues bien, vamos al caso sometido a debate.-

4) LOS HECHOS DE AUTOS.-

Del examen de la documentación glosada, de las declaraciones de los testigos y de las manifestaciones de las partes considero probados los siguientes hechos:

I. Que Carlos Antileo, hijo de Juan y de Simona Raninqueo, nació en Nahuel Mapi, Junín de los Andes, Provincia del Neuquén, el día 4 de noviembre de 1944, tal como el mismo lo reconoció. Es sobrino de Segundo Antileo (fallecido en 1979), quien se encontraba casado con Anastasia Guzmán, de cuya unión nació su único hijo Miguel Angel (testimonios de Julio Rodríguez y de Tomás Malerba, acta de fs. 219 expte. 101242). Actualmente convive con Anastasia Guzmán viuda de Antileo, con la cual tuvo un hijo Anastasio Carlos, y otro de crianza de nombre Jorge (testimonios de Anastasio Carlos Antileo, de Tomás Malerba y de Gustavo Guillermo Rodriguez).-

Proveniente del Neuquén arribó al establecimiento de su tío Segundo en el año 1964, aproximadamente, cuando contaba con 20 años de edad (test. de su hijo Anastasio Carlos, de Paulino Campos y de Julio Rodríguez).-

Segundo Antileo era hermano de Jacinto, quien ocupó en el año 1932 la parte norte del lote 70, establecimiento «La Esperanza». En el año 1936 se le concedió un permiso precario de ocupación de dichas tierras (fs. 26 expte. 96681).-

Concluyo entonces en que Carlos Antileo no es oriundo de éstas tierras, sino de la Provincia del Neuquén, que su tío Jacinto Antileo ocupó el fundo recién a partir del año 1932, ignorándose su procedencia, al igual que la de sus hermanos Segundo y Juan, padre de Carlos.-

No sería descabellado sostener que habiendo Carlos nacido en la Provincia del Neuquén todos sean oriundos de allí y allí se encuentren sus tierras ancestrales, sus raíces. No debemos olvidar que fue su hijo Anastasio Carlos quien expresamente reconoció que el espacio ancestral de su padre se encontraba en el Neuquén. Y si está en el Neuquén no comprendo cómo se lo quiere hacer aparecer ahora en Buen Pasto ¡¡¡.-

Tengo en cuenta que la propia defensa admitió que no era la inscripción de la comunidad la que le daba su origen, pues esta sólo tenía efecto declarativo, que la comunidad era preexistente a su inscripción registral, sin embargo no acreditó de modo alguno –ni siquiera intentó hacerlo- que su pupilo descendiera de poblaciones que habitaban el territorio argentino a la época de la conquista. Afirmé que las normas protegían a las comunidades aborígenes preexistentes al Estado Argentino, lo que no advierto se haya probado en el debate. Repárese en que nuestra historia comenzó recién en el año 1932, con la instalación de Jacinto Antileo en el lote 70, zona de Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento.-

II. Que Juan Victorio Jaramillo, hijo de Juan Victorino y de Juana Jaramillo, nació en Puerto Deseado, Provincia de Santa Cruz en el año 1900 (fs. 5, 67, expte. 96681), falleciendo en 1968 (fs. 74). De su matrimonio con Florentina LLancamil, nacieron sus hijas Carmen y Clara (fs. 47). Clara tuvo dos hijos Laureano e Isidoro (testimonios de Isidoro Jaramillo y Paulino Campos).-

De la convivencia de Florentina LLancamil, esposa de Jaramillo, con Fermín Rodríguez, nacieron Celestino y Celedonio Rodríguez (fs.74).-

Juan Victorio Jaramillo arribó al territorio del Chubut en el año 1914 (fs. 67 expte. cit.) y ocupó, desde 1928 (fs. 5, 22, 23, 26, 67 expte. cit.), cuando contaba con 28 años de edad, el lote 70. En el año 1956 ocupaba la parte sud del citado lote en la única y exclusiva compañía de sus hijas, no teniendo ningún otro familiar trabajando o conviviendo con él (fs. 67 cit.).-

Tengo entonces por cierto que Juan Victorio Jaramillo tampoco era natural de la zona de Buen Pasto, sino de la Provincia de Santa Cruz, arribando a aquella recién en 1928. Pese a que se trata de un indígena argentino (fs. 22, 23 vta., 47/8, 73, expte. 96681) no se probó que integrara comunidad alguna, incluso su descendiente Isidoro Jaramillo «no sabe a qué pueblo pertenecían». Poseyó originariamente y en carácter de único ocupante (fs. 1 expte. 96681) el lote 70, que después se dividió en norte y sud cuando denunció la intrusión de Jacinto Antileo en el año 1933 (ver fs. 1 cit. expte.), también indígena (fs. 27 expte.cit.). Indudablemente esa manifestación de ser «unico ocupante» acredita, debida y sobradamente, que lo hacía a título individual o personal y no comunitario. De allí que solicitó expresamente el desalojo del intruso.-

III. Que Carlos Antileo e Isidoro Jaramillo no tienen vínculo de parentesco alguno, ni integran entre ellos ninguna comunidad (ver declaración de Isidoro Jaramillo, quien además dijo no conocer a José Belarmino Jaramillo, que sugestivamente fue desistido por la defensa antes de ser oído y habría sido quien conformara en el 2010, a estar a los dichos de Anastasio, la comunidad aborigen junto a Carlos; sus únicos parientes, dijo Jaramillo, son su hermano Laureano y su tía Carmen).-

IV. Que el lote 57, conocido como «Belenas» o «Vega» fue ocupado originariamente por Catalina Patterson, a quien en 1928 se le concedió permiso de ocupación (fs. 6 y 10 expte. 101242), habiendo fallecido el 9 de diciembre de 1932 (fs. 24 y 36 expte. cit.). Que de su unión con Albino Vega (fallecido en 1926, fs.36) le sucedieron ocho hijos concediéndosele permiso precario de ocupación a uno de ellos, Albino Santiago, por cesión de los restantes (resolución 335/71, fs. 138/9). A su fallecimiento en el año 1976 (fs. 146) le suceden su cónyuge Belena Petrona Caperochipi y sus hijos, otorgándoseles permiso de ocupación mediante resolución 386/82 (fs. 205/7).-

Que tampoco encuentro probado que Catalina Patterson y/o Albino Vega, ni sus descendientes, tengan parentesco alguno con Jacinto o Carlos Antileo, ni que sean aborígenes, ni que hayan pertenecido a comunidad alguna.-

V. Que las sucesivas transferencias de los lotes a Victorino Carlos Mosqueira, a sus sucesores y a Ana Susana Van Der Merwe se perfeccionaron mediante la resolución 379 del IAC (fs. 277/84, expte. cit., testimonios rendidos por el Secretario General de dicho organismo Ingeniero Agrónomo Jorge Omar Geli, y por el abogado Marcelo Eduardo Schlaig). Que el deceso de la nombrada se acreditó con su partida de defunción (evidencia 3) y su parentesco con el denunciante con la partida de nacimiento (evidencia 2).-

Tengo entonces por cierto que Carlos Antileo no era oriundo de ésta Provincia, sino de la del Neuquén, arribando al campo de su tío Segundo en la zona de Buen Pasto, recién en la década del 60, a las tierras que habrían sido ocupadas por su tío Jacinto desde 1928. Que Jacinto Antileo no era pariente de Juan Victorio Jaramillo, por el contrario, éste lo denunció por intruso en el año 1933.-

Resulta por demás sugestivo que en la inspección realizada por funcionarios de la Comisión de Tierras Fiscales el 3 de diciembre de 2000, Anastasia Guzmán vda. de Antileo, y actual compañera de Carlos, aclarara expresamente que ella y su hijo Miguel eran los únicos herederos de don Segundo Antileo (fs. 219), y que en una nueva inspección reconociera la ocupación de los lotes 57 y 70 sud, en cabeza de Mosqueira (fs. 220).-

También que en la inspección del 22 de abril de 2007, Carlos Antileo manifestara ser el encargado de los campos de su tío Segundo, reconociendo primero en Victorino Carlos Mosqueira y luego en Tomás Malerba, los derechos sobre ambos fundos (fs. 243 expte. 101242 e informe de fs. 44 expte. 18612), y finalmente que en ocasión de efectuar una exposición policial en la sub comisaria de Buen Pasto reconociera que el lote 70 estaba bajo su cuidado.-

Conforme lo admitiera Anastasio Carlos Antileo en el año 2008 hizo su aparición gente de la «cátedra libre de pueblos originarios» difundiendo lo beneficios que traía el constituirse en comunidad aborigen, razón por lo cual así lo hacen en el año 2010. A estar a los solitarios dichos de Anastasio, lo integrarían además de él, su padre, su hermano Manuel y José Jaramillo, éste último, como lo señalé, no es pariente de Isidoro Jaramillo, descendiente de Jacinto y Segundo Jaramillo, ocupantes del lote 70 sud, ni siquiera es su conocido, como tampoco son sus parientes los Antileo. Resulta llamativo no sólo que se haya incluido a una persona que solo tendría un apellido homónimo al de los originarios ocupantes del lote 70 sud, sino que a la comunidad se la haya denominado Jacinto Antileu cuando el «verdadero apellido» es Antileo, tal como lo informó el funcionario público que extendiera el proyecto de contrato de arrendamiento (ver fs. 33 expte. 96681).-

Todo cuanto acabo de señalar me permite concluir, con el grado de certeza que exige éste decisorio, que no encuentro de modo alguno probada la existencia de una comunidad aborigen, y mucho menos con carácter ancestral, como así tampoco que los campos intrusados fueran comunitarios. Es más, ni siquiera creo que la «comunidad Jacinto Antileu» conforme pueblo originario alguno. Y es que como lo señalé la defensa debió probar dichas circunstancias, lo que no hizo.-

Pero hay más, como bien lo señaló Alterini (ob.cit. p. 103) deben conservar no sólo sus instituciones, o al menos parte de ellas, sino también su cultura, y en el debate tampoco se ha probó ninguna de estas circunstancias. Es muy sustancioso a éste respecto el testimonio rendido por Anastasio Carlos Antileo. Allí nos cuenta que su padre no les trasmitió su lenguaje para evitar que sean discriminados. No estoy de acuerdo, es precisamente el idioma una de las notas más salientes de la cultura y de la tradición y su transmisión de generación en generación nada tiene que ver con la discriminación. El respeto a los mayores, la relación del hombre con la naturaleza, no son propias de la cultura mapuche, sino también de la occidental. Tampoco es posible afirmar la existencia de una explotación comunitaria a partir de la participación de los vecinos en las tareas habituales de los campos aledaños ya que como bien se afirmó «tal ayuda entre vecinos en algunas faenas que requieren el concurso de mayor número de personas que las habituales –trabajos que por su importancia en actividades agropecuarias, suelen ser rematados con alguna fiesta- es costumbre antigua y muy extendida en los campos argentinos –no únicamente en los patagónicos- seguida en muchos establecimientos que organizan su producción en forma individual, no comunitaria, y están poblados por habitantes tanto de origen étnico europeo o asiático, cuanto amerindio» (del voto del Dr. Velásquez en autos «P.C. c/IAC s/acción de amparo», Cámara de apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew, sala A, 4-2-08, en elDial.Express). También reconoció Anastasio que había límites, que estaba todo alambrado, todo dividido.-

Ahora bien, se dice que el aborigen no es dueño de la tierra, sino parte de ella. En éste sentido debo poner énfasis en que los lotes cuestionados son tierras fiscales y por ende sus ocupantes no son sus propietarios, sino sus usufructuarios, de allí que se les concedieran permisos precarios de ocupación en los términos del art. 15 inc. «a» de la ley 3765.-

Resulta claro también que, a la fecha de los hechos acusados, el encartado no estaba en posesión de dichas tierras, circunstancia por él mismo admitida, tanto en ocasión de labrarse el acta obrante a fs. 243 del expte. 101242, el 22 de abril de 2007, como en la de labrarse un acta policial en mayo de 2009 (testimonio rendido por Nelson Enrique Care).-

Y si no las poseía, cualesquiera fuera el pretenso derecho sobre las mismas, no era la vía de los hechos la indicada para solucionar el conflicto, sino la instituida por la legislación por el mismo invocada (art. 14 inc. 1º del convenio 169 de la OIT). Repárese en que el art. 2468 del Código Civil –de estricta aplicación en la especie por imperio del art. 8 del citado convenio- prescribe que «el que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales». A contrario sensu Carlos Antileo optó por tomar las tierras, prescindiendo de someter el conflicto a los procedimientos que hoy pretenden se apliquen, luego de haber trastocado la realidad fáctica y jurídica imperante sobre las tierras en conflicto. Colijo, porque ha sido la inescrupulosa práctica instalada en ésta Provincia, que esto se efectuó para estar en posesión de las tierras al momento en que el IAC, por imperio de lo prescripto por la ley 26160, las relevara y así obtenerlas en propiedad.-

En rigor, Carlos Antileo, de haber tenido algún derecho en el uso de las tierras que ocupara, tomó un atajo, en ostensible contradicción con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (arts. 8.2 y 9.1 convenio 169 OIT).-

No debe perderse de vista que en los casos de las comunidades Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek se habían planteado solicitudes de reivindicación territoriales ante los propios Estados, sin que las mismas hayan sido resueltas satisfactoriamente, de allí la intervención del tribunal interamericano.-

Que la defensa técnica del incuso pretendió cuestionar en éste debate la resolución 379 del IAC, argumentando que Isidoro Jaramillo efectuó dos presentaciones en el expte. 18612 que no habrían sido consideradas por dicho organismo al momento del dictado de aquella.-

Estas presentaciones lucen a fs. 22 y 27 del citado expte. En la primera dice que el lote 70 fue ocupado por más de 35 años consecutivos por sucesores de Juan V. Jaramillo, no siendo posible continuar con su explotación, y requiriendo se le informe si puede solicitar nuevamente el lote. Ya en la segunda, que responde la nota enviada en contestación por el organismo, de la cual desconozco el contenido, reconoció que el lote fue vendido por su hermano al Sr. Adrián Antelo y éste lo habría transmitido a Victorino Mosqueira, preguntando «con qué autorización Mosqueira realizó dicho negocio con el Sr. Antelo para ocupar el referido lote que hasta la fecha 28/11/09 está a nombre de Clara y Carmen Jaramillo». Si tuviéramos la secuencia epistolar tendríamos sin duda mayor claridad, no obstante surge de ello el reconocimiento de Isidoro Jaramillo de la venta efectuada a Antelo, lo que le habría llamado la atención –siempre de acuerdo al texto de la nota- es que éste se lo transmitiera a Mosqueira cuando el permiso de ocupación figuraba todavía a nombre de Clara y Carmen Jaramillo. Obvio es que las sucesivas transferencias recién se regularizaron a partir de la resolución 379.-

No obstante y frente a la hipótesis defensista cabe oponer la escritura de cesión que luce a fs. 105/7 del expediente 96681 en donde Adrián Enrique Antelo en representación de Carmen, Laureano e Isidoro Jaramillo cede las tierras a Victorino Carlos Mosqueira.-

Claro es que Isidoro Jaramillo solo conocía la operación que realizara junto con sus parientes con Adrián Antelo, ignorando la que éste realizó posteriormente, que no fue ni mas ni menos que la cesión a Mosqueira.-

A ésta altura del análisis tengo por probado los hechos hipotetizados por la acusación, a saber:

-hecho uno: desde 2008 hasta el presente, con la finalidad de despojar de su posesión al denunciante, fue invadiendo el lote 70 sud, conocido como «Jaramillo», con animales de su propiedad, manteniéndose en él. En el mes de marzo de 2010 se constató el ingreso de gran cantidad de lanares y de un vehículo marca Ford modelo 350. Además colocó un candado en la puerta de acceso del galpón de esquila existente en el predio, cerrando la puerta posterior con un alambre desde su interior, impidiendo de ésta forma el acceso y su uso al damnificado y a su personal.-
Julio Rodríguez refirió que el lote 70 fue comprado por Antelo a Jaramillo, vendiéndoselo a Mosqueira y finalmente a Ana Malerba.-
Que entre los años 2005 y 2006 Malerba autorizó a Antileo a utilizar un galpón de esquila incluso a colocarle un candado, dándole una llave para su utilización. Después la llave no anduvo más. Que en febrero de 2010 advirtió que en el lote había una camioneta, ovejas y caballos de propiedad de Carlos Antileo. Que le prohibió el ingreso al lote aduciendo ser el encargado. Esta última circunstancia fue ratificada por el suboficial Nelson Enrique Care.-
Gustavo Guillermo Rodríguez también conoce del episodio del candado, señalando que no pudo entrar porque lo habían cambiado.-
Juan Inocencio Mansilla ratificó que el encartado iba a esquilar, lo que le llevaba un día o día y medio al año, utilizando los corrales, el galpón y la casita, que el galpón se encuentra con candado «antes lo tenía Malerba ahora parece que usan la llave de Carlos Antileo», relató. Que en el lote está «la chata de Antileo, una 350».-
Que en la inspección ocular realizada en el mes de setiembre de 2009 por el Oficial Héctor Ariel Quinteros se constató que el galpón se encontraba cerrado con candado y que en el lote había 3 yeguarizos los cuales se identifican como de propiedad del encartado. Estas circunstancias fueron ampliamente ratificadas por el testigo de actuación Paulino Campos.-
En una nueva inspección ocular realizada en el mes de marzo de 2010 por el sargento Marcelo Julio Lagrotta se certifica nuevamente la existencia del candado en la puerta de acceso del galpón y de un camioncito viejo, como así la presencia de animales ovinos, circunstancias que se ratifican por las piezas fotográficas obtenidas en la ocasión y que se incorporaran al debate por exhibición.-
En el mes de mayo de 2010 se realizó una nueva inspección ocular por parte del Comisario Inspector de la Policía de la Provincia José Segundo Pérez, corroborándose la presencia en el lugar del vehículo Ford 350 y de vacas de color negro identificadas como de propiedad del encartado.-
Finalmente en el mes de noviembre del 2010 el Sr. Juez Civil, Comercial, Laboral, Rural y de Minería de ésta circunscripción judicial, Dr. Gustavo Miguel Angel Antoun, se constituyó en el predio, junto con su Secretaria Dra. Nancy Verónica Sandoval, certificando la existencia del candado en la puerta de acceso del portón, habiéndole manifestado el incuso que «el Dr. Malerba no tiene llave». En su ratificación judicial la Dra. Sandoval aclaró que fue Antileo quien les abrió el galpón que estaba cerrado.-
Tomás Malerba en su deposición afirma que Carlos Antileo tenía unos yeguarizos, pidiéndole dejarlos porque estaban muy flacos, a lo que accedió, dejándolos hasta el 2007 en que los vendió, autorizándole a proseguir utilizando el galpón. Entre los años 2007 y 2008 le planteó la posibilidad de colocar un candado, porque allí tenía su lana y sus perros, accediendo también a ello, dándole una llave a su encargado, pero a fines de 2008, principios de 2009, su encargado le avisó que no había podido abrir el candado, por lo que le preguntó a Carlos contestándole que lo había cambiado y que le iba a dejar una llave, lo que nunca concretó.-

Todo este material probatorio, que acredita la materialidad del ilícito enrostrado a Carlos Antileo, encuentra respaldo y sustento en el material fotográfico y fílmico obtenido en cada uno de los procedimientos y acompañado como evidencias por las partes acusadoras, los cuales fueron incorporados por exhibición en las audiencias respectivas.-

-hecho dos: entre los últimos meses del 2008 y del 2010, con la finalidad de despojar de su posesión al denunciante, fue introduciendo paulatinamente en el lote 57, conocido como «la Belena» o «Vega», de la zona Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento, animales de su propiedad, en escasa cantidad, corriendo hacia el campo lindero de Abait a los de propiedad del denunciante, dando como argumento que se pasaban por el estado de los alambrados. La ocupación de éste lote cesó a finales de 2010.-
Al respecto Julio Rodríguez indicó que habían echado animales de Malerba en el lote 57, y que hubo problemas «no se si se abrían las tranqueras o se pasaban para otro campo», el de Abait. Que Mansilla le dijo que Antileo abría las tranqueras. Que en la inspección ocular realizada en setiembre del 2009 junto al Oficial Quinteros identificó la presencia de animales vacunos (21), yeguarizos y ovejas (60) que tenían la señal de Antileo. Que en el mes de mayo de 2010 constató junto al Comisario Pérez y el Oficial Alvarez la presencia de ovejas y de vacas de Antileo, ratificando el acta y las piezas fotograficas obtenidas en la ocasión (evidencia 14). También señaló que Carlos Antileo le prohibió la entrada al campo porque él estaba de encargado ahí.-
Los dichos precitados acerca de la inspección realizada en setiembre de 2009 fueron integramente ratificados por los dichos del Oficial Héctor Ariel Quinteros, como por los del testigo Paulino Campos y por las piezas fotográficas y filmaciones incorporadas por exhibición.-
Del mismo modo y con referencia a la inspección realizada en mayo de 2010 encuentran amplio respaldo en los testimonios rendidos por le Comisario José Segundo Perez y el Oficial Héctor Fernando Alvarez.-
En una nueva inspección ocular realizada en el mes de setiembre de 2010, esta vez con personal de criminalística del MPF, se constató la existencia de lanares de propiedad de Antileo. Ello encuentra amplio sustento en las manifestaciones tanto de Sandra Pürzel como en las del Comisario José Segundo Pérez, y en las filmaciones reconocidas y oralizadas en el debate.-
El testigo Gustavo Guillermo Rodríguez dijo que en el año 2009 Antileo echó sus vacas y corría las de Malerba a lo de Abait. Que debió arreglar el alambre de Vega que linda con Abait pues en una parte estaba cortado con cortadora. En idéntico sentido depuso el testigo Julio Norberto Rodríguez quien señaló que entre los años 2007 y 2008 arregló 5000 mts de alambre lindero con Abait, y que la familia Malerba tenía vacas en lo de Vega que se pasaban al campo de Abait.-
Finalmente Tomás Malerba señaló, entre otras cosas, que para marzo o abril sus vacas, en un total de 40, aparecieron en lo de Abait, en tanto en su lote vacas, lanares y caballos de Antileo, situación que se repitió en mayo y en agosto de 2010. De mi casa, dijo, no se ven los campos porque hay montañas altas. Que conforme se lo comentó Mansilla vió al señor Carlos correr los alambres para que pase la hacienda al campo de Abait.-

Los elementos reseñados acreditan sobradamente, por cierto, la apariencia física de éste ilícito.-

Como colofón de éste punto debo señalar que apreciados los elementos probatorios rendidos en el debate según las reglas del criterio racional, referidas a la lógica, al principio de no contradicción y a los principios generales de la experiencia concluyo en su plena validez probatoria. De tal suerte estimo reunidos los elementos cargosos que acreditan el corpus delicti de ambas infracciones y consecuentemente las hipótesis acusatorias.-

5) AUTORIA RESPONSABLE

Que autor de los hechos sub examen resulta el aquí imputado Carlos Antileo, lo que emerge de la precitada prueba, la que doy por reproducida brevitatis causae.-

Dicha circunstancia no fue controvertida de modo alguno por su defensa técnica, quien alegó la propiedad comunitaria de dichas tierras, circunstancia ésta que como fuera ut supra extensamente analizado no probó.-

Queda de tal suerte suficientemente acreditada la autoría responsable del nombrado en los hechos de autos.-

6) CALIFICACION LEGAL.-

Que la calificación legal correspondiente a los hechos descriptos, y del cual resulta su autor el sindicado precedentemente, es la de USURPACION en los términos del art. 181 inciso primero del Código Penal, dos hechos, en concurso real, en calidad de autor (arts. 45 y 55 CP).-

Sebastián Soler («Derecho Penal Argentino», 1970, IV, p.449) sostenía que «el delito de usurpación es tradicionalmente un delito contra la propiedad; pero presenta el carácter de figura autónoma por causa de la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae». «El rasgo común de éstos delitos nos dice Jorge Buompadre («Derecho Penal, parte especial», 2000, t. 2, p. 253) ha sido, históricamente, el ataque a la propiedad inmueble utilizando las vías de hecho como medio de desposesión».-

«En éstos delitos el objeto es siempre un inmueble, respecto del cual se procura proteger todo derecho patrimonial que se ejerza sobre él, aún en su forma más simple, de todo acto que impida ese ejercicio o lo turbe (…) la ley protege mucho más que el dominio» ( Andrés D´Alessio «Código Penal, parte especial», II, 2004, p. 555).-

Con mayor precisión Oscar Estrella-Roberto Godoy Lemos («Código Penal», 1996, tomo 2, p. 627) afirman que «No se protege la propiedad en relación con el título de dominio o derecho real, sino en relación al hecho que implica la posesión».-

Ya el célebre criminalista italiano Francisco Carrara sostenía a mediados del siglo XIX que «El acto por el cual se ocupa o se invade un predio rústico o urbano, pacíficamente poseído por otro, y contra su voluntad, para ejercer en él derechos de propiedad, posesión o servidumbre, o por el cual se perturba al poseedor en el goce de esos derechos, constituye el delito llamado de perturbación de la posesión» («Programa de Derecho Criminal», 1969, vol. IV, tomo 6).-

En idéntico sentido Buompadre (ob. cit. p. 256) al sostener que «El objeto del delito son la posesión o la tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real constituido sobre él. La tutela penal se aplica a la posesión real y efectiva, con prescindencia del derecho o título y en forma independiente del inmueble como cosa material y física. Por tal razón, para determinar la existencia del delito, carece de importancia la legitimidad o ilegitimidad del título que invoca quien reclama la ocupación (con cita al pie de página de Ricardo Nuñez, «DerechoPenal Argentino», 1967, p. 478). Comprende tanto la posesión legítima como la ilegítima, sea ésta de buena o mala fe o viciosa (con cita al pie de página de Laura Damianovich de Cerredo y Héctor Rojas Pellerano «Delitos contra la propiedad», en «Manual de Derecho Penal, parte especial», dirigido por Ricardo Levene)».-

Participan también de éstos conceptos Edgardo Donna («Derecho Penal parte especial», 2001, II B, p. 730), lo que lo lleva también a concluir que «Por ello es que resulta indiferente el examen de la legitimidad del título que da el derecho a tener o poseer el inmueble en cuestión» (p.731), -compartiendo la opinión vertida por Ricardo Nuñez-, y Andrés D´Alessio (ob. y p. cit.) quien afirmó que «La ley no exige que el título que ostente el sujeto pasivo sea legítimo, sino apenas la existencia de un poder de hecho y consolidado sobre la cosa», con cita al pie de página de Sebastián Soler.-

Por su parte, Carlos Fontán Balestra («Tratado de Derecho Penal», 1981, VI, p. 232) afirmaba que «lo que realmente importa a los efectos del despojo, es que el sujeto pasivo esté realmente en la posesión, cuasi-posesión o tenencia del bien (…) Por eso, para apreciar la existencia o inexistencia de la usurpación, es indiferente el análisis de la legitimidad del título que se invoca para la ocupación (Cámara del Crimen de la Capital, LL, t. 109, p. 513; Fallos, t. 7, p. 380; Suprema Corte de Buenos Aires, La Ley, T. 119, p. 315; Cámara 2ª Penal de Mar del Plata, Jurisprudencia Argentina, T. 1963-III, p. 445). Por eso, también, no usurpa el que impide la ocupación del inmueble o parte de él a quien nunca estuvo en su tenencia».-

«Tiene (…) el que posee efectivamente la cosa a título autónomo» (Carlos Creus «Derecho Penal, parte especial», I, 1999, p.557), «A diferencia de otras legislaciones que requieren la legitimidad del título que funda la tenencia en cualquiera de los modos que acabamos de ver, la nuestra no contiene referencia alguna en ese sentido» (p.558).-

El Código Civil define a la posesión en el art. 2351 y a la tenencia en el art. 2352. Respecto de la primera dice que «habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad», en tanto de la segunda que «El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho». De lo expuesto se colige con meridiana claridad que ambas instituciones requieren la presencia del corpus, esto es, la detentación de la cosa puesta bajo el propio poder, diferenciándose solamente por la presencia de un segundo elemento: el animus, que es la intención de comportarse como dueño o propietario.-

Así las cosas lo que aquí interesa, para el perfeccionamiento de la figura bajo análisis, es la efectiva ocupación del inmueble, esto es, su tenencia o posesión.-

En el particular se trata de dos lotes (57 y 70 sud) con permisos precarios de ocupación otorgados por el IAC a Libertad Argentina, Magdalena Ana e Isabel Laura Mosqueira, en condominio, por medio de la resolución 379/09, las que a su vez confirieron anuencia para su cesión, venta y transferencia a favor de Ana Susana Van Der Merwe, lo que no llegó a materializarse por su fallecimiento, encontrándose los campos en posesión de su hijo Tomás Esteban (confrontar fs 283/4 expte. 101242, evidencias 2 y 3 del legajo Fiscal, poder –ev. 1 querella-, testimonio de Libertad Argentina Mosqueira).-

Donna, en ob. cit. p.729, sostiene que desde el punto de vista metodológico «son tres las acciones delictivas previstas en el art. 181 (…) 1) el despojo; 2) la turbación de la posesión, y 3) la destrucción o alteración de términos o límites».-

«La acción típica que requiere el delito del art. 181 consiste en despojar a otro del inmueble que posee o tiene. El despojo se traduce en la privación del goce material y efectivo del bien al anterior ocupante. Importa el desplazamiento o exclusión de una ocupación» (Buompadre, ob. cit. p. 259).-

Soler (ob. cit, os. 452/3) nos decía que «Presupuesto del despojo es la existencia de una posesión o tenencia (…)».-

Carlos Parma («Código Penal de la Nación», 2005, t. 2, p. 536), coincide con ello al sostener que «sujeto pasivo sólo puede serlo quien detente efectivamente la posesión, tenencia o cuasi-posesión de un inmueble».-

Donna (ob. cit. p. 733 y 739) ratificaba tales asertos al sostener que «el objeto del despojo a nuestro juicio es la tenencia o posesión de un inmueble (…) en otras palabras, consiste en la privación de la ocupación del inmueble a su tenedor, poseedor o cuasi poseedor. Estos o sus representantes deben resultar desplazados o excluidos de su ocupación (con cita al pie de página de Ricardo Nuñez). Creus afirma que el despojo tiene el sentido de quitar, de sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble».-

En idéntico sentido D´Alessio «acción típica es la de despojar, lo cual tiene un sentido de sacar, de desplazar total o parcialmente al sujeto pasivo de la ocupación del inmueble o impedirle que continúe realizando los actos propios de su ocupación tal como los venía ejecutando. En este sentido se ha dicho que el sujeto pasivo debe encontrarse en el goce efectivo de esos derechos, toda vez que la usurpación existe la privación de la cosa a quien goza de ella en el momento en que la acción se verifica, no bastando que se le impida reintegrarse a su goce» (con cita de la CS Tucumán, «Díaz, Julio Eduardo», 2003/04/15).-

Estrella y Godoy Lemos (p. 629) sostienen que «el despojo implica una doble consecuencia: por un lado, el poseedor o tenedor debe resultar excluido o desplazado de la posesión o tenencia; por otra, el usurpador debe estar en condiciones de permanecer en la ocupación (Fontán Balestra). Se exige el desapoderamiento del inmueble poseído, tenido o sobre el que se ejerce un derecho real (Nuñez)».-

De conformidad con lo expuesto dable es concluir que encontrándose la posesión de los fundos, al momento en que se produjera su despojo, en cabeza del damnificado, tal conducta encuadra prima facie en la tipificada por el art. 181 inciso 1º del CP.-

Ahora bien «el sólo despojo no alcanza (…) para tipificar el delito de usurpación. Debe venir unido a ciertos medios que la propia ley ha especificado. De modo que es típico el despojo logrado mediante violencia, engaño, abuso de confianza y clandestinidad». Con cita de Nuñez dice «el despojo no es punible por sí, sino sólo si se logra a través de alguno de los medios descriptos por la ley» (Donna, ob. cit. p. 735).-

«Los medios que la ley menciona para ejecutar la acción son la violencia, las amenazas, el engaño, el abuso de confianza y la clandestinidad (…) Los medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo» (Fontán Balestra, ob. cit. p. 236).-

En idéntico sentido Carlos Creus (ob. cit. p. 560) «para que la acción de despojo resulte típica tiene que perpetrársela por alguno de los medios taxativamente enunciados en la ley; si se la realiza por cualquier otro medio, no habrá tipicidad (…) esos medios tiene que usarlos para consumar el despojo (…) por lo tanto (si) (…) no fueron los medios para llevarlo a cabo, no se habrá cometido la usurpación».-

En otras palabras, para que el despojo constituya usurpación debe realizarse por alguno de los medios comisivos establecidos por la propia ley (Soler, ob. cit. p. 454, Buompadre, ob. ciot. P. 259, Estrella-Godoy Lemos, ob. cit. p. 629).-

La hipótesis acusatoria reposa sobre el lote 70 sud «Jaramillo», en la clandestinidad, el abuso de confianza y la violencia, y sobre el lote 57 en la clandestinidad y el engaño.-

Precisemos tales conceptos.-

Con referencia al primero de ellos, es decir, a la CLANDESTINIDAD, reitero lo ya afirmado en la carpeta 524 en el sentido que para la Real Academia Española es «secreto, oculto. Aplícase generalmente a lo que se hace o se dice secretamente por temor a la ley o para eludirla». «Clandestino quiere decir tanto como hecho ocultamente» (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241). «Hay entrada clandestina a un inmueble cuando se realiza en forma oculta, secreta, subrepticia (…) en la clandestinidad el sujeto pasivo del ilícito ignora totalmente la actividad despojante del agente» (Estrella-Godoy Lemos, ob. cit. p. 631/2).-

Edgardo Donna, en ob. cit. p. 738, sostiene que «se puede afirmar que la clandestinidad está definida por el art. 2369: «La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse». Con lo cual, para la ley civil, habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos, como ser, la extensión de un sótano a la propiedad del vecino. Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor, como cuando si el poseedor no está el autor entra en la vivienda. Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tenga derecho a oponerse, no se entere, como ser la toma de una casa de noche. Por eso, concluye Salvat que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión. Asimismo, Molinario y Aguirre Obarrio concluyen afirmando que la clandestinidad consiste en tomar la cosa a espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello».-

Dicho de otro modo, «el despojo es clandestino cuando se lleva a cabo en ausencia del poseedor, u ocultando los actos de ocupación a las personas que podrían oponerse a ella» (Carlos Parma «Código Penal de la Nación», 2005, t. 2, p.536). «La clandestinidad se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella». (D´Alessio, ob. cit. p.).-

La VIOLENCIA puede recaer sobre las personas o las cosas. Sebastián Soler («Derecho Penal Argentino», 1970, t. IV, p. 454) señala que «la ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas, la violencia física efectiva o tácita» (en idéntico sentido: Zaffaroni, «Código Penal», 2009, t. 7, p. 747; Estrella-Lemos «Código Penal», 1996, II, p. 629; Fontán Balestra «Tratado de Derecho Penal», 1981, VI, p. 237; D´Alessio, Andrés, «Código Penal, parte especial», 2010, p. 558). Fontán Balestra (ob. y p. cit.) y con referencia a la violencia sobre las cosas nos aclara que «se ha extendido el concepto a los actos que obligaran a la victima a emplear violencia para continuar ejerciendo su derecho, tales como la colocación de candados».-

La jurisprudencia comparte este último aserto (ver copiosa jurisprudencia en apartados 47 a 53 «Código Penal», Horacio Romero Villanueva, 2010, ps. 850/1).-

El ENGAÑO «es cualquier conducta que disimule la verdad, ya sea un ardid o cualquier manifestación simplemente mentirosa que haya inducido en error al sujeto pasivo o a un tercero, permitiendo la ocupación» (D´Alessio, ob. y p. cit.). Para Soler, «el engaño puede no ser un ardid, bastando que sea una simple mentira de la cual se vale el sujeto para inducir en error» (ob. y p. cit.).-

En idéntico sentido Donna (ob. y p. cit.) afirmó que «el autor despoja el inmueble por engaño, si logra su ocupación con una conducta contraria a la verdad, usando o no un ardid, siempre que sea eficaz. Ello es, que induzca al error en el sujeto pasivo».-

«Sólo habrá usurpación mediante engaño cuando el ocupante de un inmueble sea inducido a error y por obra de él quede privado materialmente de la posesión o tenencia, sin que en nada se perjudique su derecho sobre el bien» (Fontán Balestra, ob.cit., p 239).-

El ABUSO DE CONFIANZA «se refiere a la conducta del que despoja al sujeto pasivo aprovechando la confianza que se le ha otorgado al permitirle el acceso o el uso del inmueble, manteniéndose en él como ocupante, o intervirtiendo el título en virtud del cual se le permitía la tenencia o el goce de otro derecho real sobre el inmueble (…) lo esencial (…) es que quien abusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego, despoja al sujeto pasivo» (Donna, ob. cit. p. 737). Por su parte Zaffaroni (ob.cit. p. 751) sostuvo que «este medio se configurará cuando el sujeto activo se valga de la confianza que se le confirió para entrar al inmueble y se aproveche de ella para apoderarse de aquel».-

«El abuso de confianza consiste en un aprovechamiento de la fe o confianza dispensada por la víctima, para ocupar el inmueble y consumar el despojo. A través de ésta modalidad se produce lo que en doctrina se conoce como «interversión de título», vale decir, el mejoramiento por propia decisión del título que se tiene o en virtud del cual se entró (…) La interversión del titulo requiere, por parte del agente, la invocación de una distinta naturaleza de la ocupación que ya ejerce a titulo propio o en representación de otro para mantenerse en aquella desplazando a quien debe ocupar, por ejemplo, el servidor de la tenencia ajena invoque ser tenedor autónomo, que el tenedor invoque ser poseedor, etc.» (Jorge Buompadre, ob. cit. p. 262).-

En idéntico sentido Fontán Balestra (ob. cit. p. 239) «La forma más típica de abuso de confianza en la usurpación es la interversión del título. Pero no es la única, pues el delito también puede cometerse por ese medio no estando el autor en la tenencia del inmueble, si se ale de él para lograr la tenencia (…) Intervertir quiere decir tanto como cambiar o invertir. El título se intervierte cuando se modifica el que se tiene, y por el cual el autor ejercita la ocupación de la cosa. Intervierte el título quien lo mejora por su propia decisión: el que está en representación del tenedor, ejerciendo por sí mismo la tenencia; el tenedor que realiza actos de poseedor».-

Soler nos enseña que «intervertir el título es mejorar por propia decisión el título que se tiene o en virtud del cual se entró» (p.455).-

Ahora bien el problema que se nos presenta frente a la diversidad de medios comisivos contemplados en la figura legal consiste en determinar si ellos pueden confluir para la consumación del tipo o de lo contrario necesariamente unos excluyen a los otros.-

Así se ha dicho que la CLANDESTINIDAD se diferencia del ENGAÑO «en que en éste hay participación intelectiva del sujeto pasivo, que es inducido a error, en tanto que en aquella el sujeto pasivo ignora los hechos» (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241; idem Zaffaroni, ob.cit. p. 753). Asimismo que la CLANDESTINIDAD se diferencia del ABUSO DE CONFIANZA por cuanto «éste requiere un acto de confianza por el cual se le ha permitido al autor la entrada o el simple uso de un inmueble, situación de la que se vale para despojar al tenedor o poseedor» (Fontán Balestra, ob. cit. p. 241; Zaffaroni, ob. cit. p. 753). Esto me permite afirmar que si se ingresó o mantuvo en el fundo despojado por una de las vías previstas, mal podría afirmarse que también se lo hizo por la otra, y esto como consecuencia del principio lógico de contradicción, el cual se enuncia diciendo «dos juicios opuestos no pueden ser ambos verdaderos al mismo tiempo y según su respecto (Aristóteles)» (Raúl Washington Abalos, «Derecho Procesal Penal», 1993, II, p. 410).-

Reafirmando lo dicho el juez Montenovo en su voto en carpeta N°524 de ésta circunscripción judicial dijo que «clandestinidad, violencia sobre las personas u objetos, resultan supuestos fácticos diferenciados, e incluso contrapuestos, pues, por caso, quien ejerce violencia sobre las personas para el despojo, no ocupa mediante actos ocultos, o a espaldas del poseedor, o sustrayendo su acción de quien tiene derecho a oponerse».-

En el primer hecho, el referido al lote 70 sud, la acusación sostuvo que los medios comisivos empleados fueron la clandestinidad, el abuso de confianza y la violencia. En rigor, la clandestinidad por la forma en que se ingresó al fundo, la violencia por la colocación del candado en el galpón y el abuso de confianza por cuanto teniendo permiso para utilizar el galpón y colocar en él un candado se aprovechó de esa confianza para consumar el despojo.-

Estimo que en el particular la clandestinidad fue desplazada por el abuso de confianza por cuanto Carlos Antileo había sido autorizado a mantener animales para engorde en dicho lote y para utilizar el galpón para la esquila hasta tanto reparara el suyo, y aún cuando ya había retirado los primeros era tácita la autorización para el ingreso al lote pues de otra manera no podría tener acceso al galpón. Habiéndose valido de la confianza que se le confirió para entrar al inmueble y aprovechado de ella para apoderarse de aquél entiendo que el medio comisivo se encuentra claramente tipificado, pues como bien lo dice Donna (ob. cit. p. 737) «lo esencial en el abuso de confianza es que quien abusando de la buena fe que le ha sido dispensada, permitiéndole el acceso al inmueble o su uso o el uso de un derecho real, luego, despoja al sujeto pasivo». Aquí se dan las dos situaciones señaladas en la obra de Zaffaroni (p.751) el uso de la confianza del sujeto pasivo que permite al usurpador tomar contacto de hecho con el inmueble, y el abuso al privarlo del uso y goce del ejercicio de la tenencia o posesión.-

La querella entendió, con razón por cierto, que con las acciones desplegadas por Antileo pasó de ser de usuario a dueño, intervirtiendo el título de su ocupación, lo que encuentro corroborado por sus afirmaciones de ayer de ser el encargado del predio y de hoy su propietario, merced a un hipotético derecho no probado.-

Confluye, además, la violencia por el cambio de candado.-

De tal suerte, estimo probado que el hecho se consumó mediante el abuso de confianza y la violencia sobre las cosas.-

En lo que respecta al segundo de los hechos, esto es el del lote 57, la hipótesis acusatoria se erige sobre la clandestinidad y el engaño.-

Ab initio descarto la existencia de éste segundo medio comisivo por cuanto como bien lo señala Jorge Buompadre (ob. cit. p. 261) «el engaño típico debe ser empleado para lograr la ocupación de un inmueble, vale decir, para consumar el despojo, no quedando comprendido, en consecuencia, el engaño posterior a la acusación». En idéntico sentido Fontán Balestra cit. por Zaffaroni (ob. cit. p.747) al sostener que «los medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo, y no para mantenerse en la posesión o tenencia ya logradas antes por otros medios». El engaño desplegado por el incuso en el sentido de que los animales de Malerba se pasaban al campo lindero por el estado de la alambrada no tuvo como efecto su ingreso al lote despojado, sino su mantenimiento en él o la justificación de su conducta. Lo cierto es que sus animales ya habían ingresado en el fundo y para ello el medio comisivo fue la clandestinidad.-

En efecto, y a diferencia de lo que sucedió en el otro lote, Antileo no tenía la autorización de Malerba para su utilización, por lo que la introducción de sus animales lo fue de manera subrepticia, oculta, en ausencia de aquél, de modo clandestino, por cierto. Para ello tengo en consideración la ausencia de moradores en dicho predio, su lejanía del establecimiento principal «La Pastora», la soledad del lugar, su difícil acceso vehicular y su topografía, como bien lo expusiera la querella en su alegato, en palabras que hago mías y doy aquí por plenamente reproducidas para no fastidiar más al lector. Una cuestión más, la querella amplió la acusación por esta nueva forma de objetivar la clandestinidad, no encontrando oposición alguna en la defensa.-

Huelga señalar que a los efectos de la configuración del medio comisivo descripto no se puede poner en pie de igualdad los predios urbanos con los rurales y ello en mérito a que el principio de igualdad prescripto por el art. 16 de la Constitución Nacional se refiere a la igualdad de los iguales. Así ya en 1875 la Corte dijo que la igualdad «no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias» (Fallos 16:118). En mi opinión no es lo mismo poseer 45, 100 o 200 mts. cuadrados en un ejido urbano, donde cualquiera puede advertir de inmediato una intrusión, que 2000 o 100000 hectáreas en un ejido rural, y mucho menos en la patagonia argentina, donde no se puede pretender que su ocupante tenga el control absoluto de lo que pasa en toda su extensión. Repárese en que a diferencia de otros países el nuestro se conformó con grandes extensiones de tierra conocidas como latifundios en las cuales resulta prácticamente imposible ejercer un control en tiempo real. Sin duda que en éste último supuesto la desprotección de los bienes es a todas luces mayor.-

Queda de tal suerte probado que el despojo del lote 57 «Vega», o «la Belena» lo fue con clandestinidad.-

7) Que no existen eximentes. Que no surgen de lo actuado, ni tampoco se han invocado, causas de justificación o inculpabilidad que puedan eximir o amenguar la responsabilidad penal del encartado.-

En éste sentido, el encartado es imputable penalmente, por cuanto tiene plena capacidad de comprensión de la criminalidad de sus actos y libre voluntad para dirigir sus acciones. Resultando imputable es, por ende, capaz de ser culpable; y resultando clara y manifiesta su intención de adquirir la posesión del inmueble poseído por otro (Carrara, ob. cit., parágrafo 2432) el dolo de usurpación se encuentra ampliamente configurado.-

8) En cuanto a la mensuración de la sanción a imponer tengo en cuenta los injustos cometidos, su carencia de antecedentes penales computables, la extensión del daño causado, traducido no sólo en el deterioro de los campos por la cantidad de animales introducidos, conforme lo expuso acabadamente el médico veterinario Sergio Mundet, sino también por el prolongado período de tiempo en que mantuvo ambas ocupaciones, la pluralidad de hechos endilgados y las restantes pautas establecidas por los arts. 40 y 41 del Código Penal.-

9) Que en lo atinente a la modalidad de cumplimiento de ésta pena, teniendo en cuenta el nulo efecto resocializador del encierro en penas de corta duración, conforme lo establece el art. 26 del CP, estimo conveniente que su aplicación sea en suspenso, y en este sentido remito a lo que vengo señalando en mis anteriores sentencias, con cita de los autos «Winter, Eduardo Ernesto s/Robo de Automotor en grado de tentativa», sentencia 03/2007, de la entonces Cámara Primera en lo Criminal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, y que fuera reiterado por la actual Cámara Penal en la carpeta judicial N°510, de ésta circunscripción judicial.-

10) En razón de cómo habré de resolver el juicio las costas las impondré al encausado a la luz del principio objetivo de la derrota que campea en materia procesal (cfr. arts. 29 inciso 3° Código Penal, 239/241 y 333 Código de Procedimientos Penal).-

Que a fin de regular los honorarios profesionales de los Dres. Jimena Diaz Asencio y Miguel Justino Gatti, en conjunto, por la asistencia técnica del incuso en una sola de las etapas del proceso, teniendo en cuenta la extensión, cantidad y calidad de los trabajos realizados, el mérito de los mismos y el resultado del presente, corresponde regularlos en 15 jus, y los del Dr. Tomás Esteban Malerba, por su rol de letrado querellante en causa propia en tres de las etapas del proceso, teniendo en cuenta la extensión, cantidad y calidad de los planteos formulados, su mérito y el resultado del mismo, en 60 jus, todo ello de conformidad con las pautas mensurativas previstas por los arts. 6 bis, 7, 44, 46, 50, ss. y ccs. de la ley XIII No. 15.-

11) Que el MPF y el querellante requirieron el retiro del encartado del lote por él actualmente ocupado.-

Que en el sentido requerido el art. 23 del Código Penal faculta al juez a adoptar desde el inicio (párrafo 7) las medidas destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho, dejándose a salvo los derechos de restitución o indemnización (párrafo 8).-

En consonancia con ello el art. 268 del CPP obliga al titular de la acción penal a «impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores».-

Por su parte el art. 15 del mismo cuerpo legal confiere a la víctima los derechos a su tutela judicial, a la protección integral de sus bienes y a que sea resuelto su conflicto y reparado su perjuicio.-

El delito aquí investigado es instantáneo, pero de efectos permanentes, razón por la cual resulta necesario hacer cesar sus efectos.-

En éste sentido se ha dicho que la medida cautelar que trae el art. 238 bis del CPPN «tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien la solicita, ello es la protección anticipada de la garantía jurisdiccional que se invoca» (CNCC, sala VII, 17-3-08 c. 33.847 «Guzmán, Robustiano», elDial-AA4679); pudiendo ser ordenada por el juez en cualquier estado del proceso (CNCC, sala VI, c. 32.945 «Quiroga, Norma», elDial-AA467A) y que «la restitución del inmueble por ésta vía sólo puede estar motivada en la necesidad de hacer cesar la comisión del delito de usurpación» (CNCCFed., sala II, c. 26.205 «Cruz, Luciano s/solicitud de desalojo», elDial-AA4629;; en idéntico sentido STJ Tierra del Fuego, causa «Tejeda, José» del 17-5-95, en Doctrina judicial, 1996-1 p. 130/131), e/o. En el mismo sentido Andrés D´Alessio, ob. cit. p.560 y jurisprudencia allí citada.-

Que finalmente y ante el pedido de la defensa de la suspensión del lanzamiento por aplicación de la ley 26160 cabe señalar que ésta establece como fecha de corte el mes de noviembre de 2006. Resultando las conductas aquí juzgadas posteriores a la misma dicha normativa deviene inaplicable.-

En mérito a ello dispondré la exclusión del encartado del lote 70 sud, zona Buen Pasto, y su restitución a quien lo detentaba, es decir al Dr. Tomás Esteban Malerba.-

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 329, ss. y ccs., del Código de Procedimientos en lo Penal, definitivamente juzgando, FALLO:

I) CONDENANDO a Carlos ANTILEO, ya filiado en el exordio, como autor penalmente responsables del delito de USURPACION, dos hechos, en concurso real (arts. 45, 55 y 181 inciso 1º del Código Penal), a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, de ejecución condicional (art. 26 CP), accesorias legales y costas.-
II) Disponiendo la exclusión del condenado Carlos Antileo y eventuales ocupantes, del lote 70 sur («Jaramillo»), del departamento Buen Pasto, Ensanche Norte Colonia Sarmiento, otorgándoseles el plazo de diez días, a partir de que quede firme la presente, para su cumplimiento. Vencido dicho plazo y de persistir en la ocupación del terreno, se dispondrá su desalojo compulsivo (cfr. art. 23 CP).-
III) Regulando los honorarios profesionales de la defensa técnica del nombrado, en conjunto, en 15 jus y los de la querella en 60 jus, los que deberán ser oblados dentro de los diez días de quedar firme el presente decisorio.-

Las partes quedan notificadas con la lectura de la presente (art. 331 CPP), tómese razón.-

Una vez firme, practíquense las correspondientes notificaciones y devuélvanse por Oficina Judicial las evidencias materiales acompañadas por las partes.-
El juicio ha terminado.//-

Fdo.: Roberto Antonio Casal – juez

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de septiembre de dos mil once reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “C.D.B.S.R.L. C/P.O.S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS Y OTRO S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Bindo B. Caviglione Fraga, Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló. El doctor Caviglione Fraga no interviene por haber renunciado y ser aceptada su renuncia (Decreto P.E.N.1110/11, B.O. 27/07/11). En consecuencia, de conformidad con el orden de votación que resulta del sorteo efectuado con anterioridad a la aceptación de tal renuncia, el primer voto lo pronuncia el vocal designado en segundo término.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1540/1555?
El Señor Juez de Cámara Doctor Sala dice:

1. La sentencia de fs. 1540/1555 desestimó la demanda deducida por C.d.B.S.R.L. contra P.O.S.A. de ahorro para fines determinados (P.O. y F.A.S.A. por cumplimiento de un plan de ahorro para adquirir un automóvil y daños y perjuicios. Paralelamente, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la compañía automotriz.
Las costas, fueron impuestas por su orden en razón de que -por las particularidades que revistió el caso- el actor pudo creerse con derecho a demandar.

Para así decidir, la Juez de la anterior instancia analizó, en primer término, la excepción interpuesta por F. A. S.A. Al respecto, consideró que aun cuando la administradora de un plan de ahorro sea una sociedad formalmente independiente de quien fabrica el producto vendido por esta vía, el incumplimiento de este último obliga a aquélla y viceversa. Ello, toda vez que ambos sujetos efectúan en conjunto una prestación de servicios que se halla contemplada en lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240.

A lo expuesto, agregó que el codemandado F.A.S.A. implementó el sistema de ventas al que adhirió el actor, por lo que no podía relevárselo de responsabilidad por el solo hecho de que ese sistema haya incluido la creación de otra sociedad que -sujeta a su control total- se encargaría de ejecutarlo.
Por otra parte, con respecto a la cuestión de fondo, destacó que no se encontraba controvertido que las partes se vincularon por un contrato de ahorro previo y que el actor efectuó los pagos que detalló en su demanda. Así, consideró que la cuestión a resolver se circunscribía a determinar si tales desembolsos fueron cancelatorios del precio del rodado.
En este marco, estimó que los pagos efectuados por C.d.B.S.R.L. no se encontraban alcanzados por la resolución 1/02 de la Inspección General de Justicia –la que impidió a las administradoras de planes de ahorro ajustar el monto de las cuotas debidas-, toda vez que al momento en que fueron efectuados ya regía la Resolución Conjunta 85/02 del Ministerio de Economía y 366/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que estableció la posibilidad de incrementar el importe de las cuotas adeudadas en función del “valor móvil” del bien.
Agregó, que aun en el supuesto en que se considerara –tal como pretende el actor- que el caso debe encuadrarse en la resolución 9/02 de la I.G.J, la solución no cambiaría, puesto que dicha norma comenzó a regir a partir del 6 de julio de 2002.

Finalmente, estimó que no correspondía aplicar el art. 7 de la ley 23.928, ya que el derecho de actualización que asistía a las codemandadas se fundaba en la circunstancia de que quien suscribe un plan de ahorro no asume una deuda dineraria, sino de valor, es decir, vinculada al precio de determinado bien en el mercado. A ello, añadió que la finalidad del contrato no podía cumplirse si los automotores aumentaban sin que ocurriera lo propio con las cuotas de los suscriptores

2. Apeló el actor (fs. 1558), fundó su recurso en fs. 1571/1580, cuyo traslado fue respondido por F.A.S.C.A. en fs. 1582/1590 y por P.O. S.A. de ahorro para fines determinados en fs. 1592/1596.
Sostiene el recurrente que en la sentencia de primera instancia se interpretaron erróneamente las resoluciones 1/02 y 9/02 de la I.G.J y la resolución conjunta 366/02 y 85/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Ministerio de Economía:

a) Con respecto a la primera destaca que su conducta se ajustó a sus previsiones, toda vez que dicha norma prohibió aumentar las cuotas del plan y disponía que los pagos efectuados bajo su amparo tenían efectos cancelatorios.

b) Asimismo, predica que la disposición conjunta 366/02 y 85/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Ministerio de Economía si bien estableció la posibilidad de incrementar el importe de las cuotas adeudadas, no regularon sobre la materia delegando en la Inspección General de Justicia la atribución de hacerlo efectivo.

c) Señala que la resolución 9/02 de la I.G.J. dispuso que su implementación debía efectuarse a partir de la emisión de la primer cuotaparte siguiente a la fecha de su entrada en vigencia (lo que habría acontecido en agosto de 2002), por lo que su parte efectuó los pagos antes de que empezara a regir.
Destaca que P.O. no llevaba sus libros en legal forma por lo que no se pudo acreditar que los pagos que efectuó no alcanzaban para cubrir su parte proporcional del valor de los vehículos. Postula así la aplicación del art. 63 del Código de Comercio.
Adiciona que P.O. se enriqueció indebidamente, al usufructuar los $26.290,40 que lleva pagados hasta la fecha.

Finalmente, objeta que el veredicto en revisión encuadre su conducta en lo dispuesto por el art. 902 del Código Civil y omitiera fallar sobre la indemnización por privación de uso.

3. No se encuentra controvertido que C.d.B. S.R.L. suscribió la solicitud de adhesión N° 769361 para ser incluido en un plan de ahorro pagadero en 60 cuotas, para la adquisición de un vehículo Ford Ranger 4×2 LX, siéndole asignado el número de orden 002 en el grupo 5405 (fs. 487 y 812 vta.

El actor cumplió normalmente con el pago de las cuotas del plan hasta que en el mes de marzo de 2002, ante el aumento del valor móvil del vehículo –lo que a su juicio se encontraba prohibido por la resolución 1/02 de la I.G.J.-, suspendió los pagos (fs. 1513). Posteriormente, con fecha 5, 17 y 26 de julio de 2002 procedió a cancelar la totalidad de las cuotas faltantes para la finalización del plan –de la 45 a la 60- al valor que tenían antes de los aumentos (v. copia de los recibos de fs. 528/533).
Con tal base el demandante pretende asignarle efectos liberatorios a los pagos y que, en consecuencia, se le entregue el rodado y una indemnización por imposibilidad de uso. P.O. argumenta que las cuotas no se abonaron al valor que correspondían al momento de su pago.
4. Los agravios relativos a que las resoluciones que preveían la posibilidad de aumentar las cuotas de los planes de ahorro no se encontraban vigentes al momento en que se abonaron, y que por el contrario, regía la resolución 1/02 de la I.G.J que impedían los ajustes, no progresarán.
La resolución conjunta 366/02 y 85/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Ministerio de Economía en su art. 4 establece: “… La presente resolución conjunta entrará en vigencia el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial…”. Meritando que la disposición fue publicada en el Boletín Oficial el 14 de junio de 2002 y que los pagos de C.d.B. S.R.L. fueron efectuados los días 5, 17 y 26 de julio del mismo año, resulta claro que en ese momento se encontraba vigente. El hecho de que el 4 de julio de 2002 la Inspección General de Justicia haya dictado una resolución reglamentaria (9/02) de la citada precedentemente no modifica la solución adoptada. En ninguna parte del articulado de la resolución conjunta se dispone como exigencia para su entrada en vigencia que la misma sea reglamentada. Por el contrario, determina expresamente que producirá efectos a partir del día siguiente de su publicación.
Advierto que la resolución 9/02 de la I.G.J. (B.O. 5/7/02) estaba operativa al momento en que se realizaron los pagos, pues su artículo 16 prevé su entrada en vigencia desde el día de su publicación en el Boletín Oficial. Circunstancia que, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, no se modifica por lo dispuesto en el art. 1, segundo párrafo, ya que en ese caso se alude únicamente al “… diferimiento del pago de un porcentaje de las cuotapartes emitidas y que se emitan …”.
En conclusión, de los términos de la resolución conjunta 366/02 y 85/02 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Ministerio de Economía, se deriva que “… no existía impedimento proveniente de la ley 25.561 y disposiciones complementarias para que, respetando la regla del art. 1197 del Código Civil, se continúe con ulterioridad a su vigencia y hasta el pago efectivo con el sistema de cálculo de la deuda previsto en el contrato de ahorro previo para fines determinados -en el caso, determinación de la cuota de acuerdo al precio que tenga un producto determinado en el o los momentos que convengan las partes a ese efecto-…” (CNCom Sala E en «E., R.E.c/C.d.I.de Ahorro p/f determinados s/ ordinario» del 31/10/05; «S., A.c/F.A.S.A. s/ ordinario» del 26/04/06; y “C.D.A. c/C.d.I.S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario” del 10/3/08).
Por ende, resultó acertada la negativa a entregar al actor el vehículo, dado que el plan no se encontraba íntegramente cancelado.
Aun cuando de la prueba pericial contable surge que el codemandado no llevaba los libros en legal forma (fs. 1365), ello no basta para modificar la decisión adoptada en la sentencia de grado, en tanto como señalé infra el accionante no cumplió con sus obligaciones. Circunstancia para la cual la medida convictita aludida es irrelevante.
La sentencia recurrida no evaluó el rubro privación de uso porque consideró –al igual que en esta oportunidad- que el obrar de los codemandados no resultó antijurídico y, en consecuencia, no se encontraba configurado el primer presupuesto de la responsabilidad que es el incumplimiento objetivo o material.
Deviene finalmente inoficioso tratar los agravios relativos a la supuesta arbitrariedad en que habría incurrido la magistrada a quo al encuadrar la conducta del actor en la responsabilidad agravada prevista por el art. 902 del Código Civil, toda vez que su eventual admisión o rechazo en nada modificaría la situación.
5. Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo desestimar el recurso deducido por C.d.B.S.R.L. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida. Costas de alzada al actor vencido (cfr. art. 68 del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara Doctor Miguel F. Bargalló dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores: Miguel F. Bargalló y Ángel O. Sala. Ante mí: Sebastián Sánchez Cannavó. Es copia del original que corre a fs…del libro n°31 de Acuerdos Comerciales, Sala E.

SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secretario de Cámara
Buenos Aires, 14 de septiembre de 2011.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: desestimar el recurso deducido por C.d.B. S.R.L. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida. Costas de alzada al actor vencido (art. 68 del Código Procesal).
El doctor Caviglione Fraga no interviene por haber renunciado y ser aceptada su renuncia (Decreto P.E.N. 1110/11, B.O. 27/07/11).
Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.
MIGUEL F. BARGALLO
ÁNGEL O. SALA

SEBASTIÁN SÁNCHEZ CANNAVÓ
Secr

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.//-

Resulta:

1. El Dr. Rodolfo R. Spisso promovió demanda declarativa de inconstitucionalidad (art. 113, inc. nº 2, de la CCBA)) contra la Resolución nº 67-AGIP-2010 (fs. 1/7 vuelta). El Tribunal, por mayoría, declaró admisible la acción (fs. 26/34).-

2. El GCBA se presentó a fs. 67/91 vuelta y denunció la derogación de la norma objeto de la acción declarativa y su reemplazo por la Resolución n°435-AGIP-2011. En el responde correspondiente, el actor manifestó que «mi parte mantiene respecto de la Resolución 435/AGIP/2010 las objeciones de orden constitucional (…) formuladas» (fs. 93), y solicitó «que se prosiga con la tramitación de la causa, ahora dirigida a solicitar un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de la Resolución 435/AGIP/2011» (fs. 93 vuelta).-

3. Corridos los traslados pertinentes, la parte demandada solicitó que se declare abstracta la cuestión (fs. 97/101). El Fiscal General Adjunto, por su parte, propició la prosecución del trámite (fs. 103/105).-

Fundamentos

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. Según surge acreditado con las constancias agregadas a fs. 67/91, la norma contra la que el Dr. Rodolfo R. Spisso promovió la presente demanda declarativa de inconstitucionalidad, fue derogada por la Resolución n° 435-AGIP-2011. Así, la acción intentada ha devenido abstracta y carece de objeto.-

Corresponde decidir si las particulares circunstancias verificadas durante el trámite de la demanda, esto es, la coincidencia que el actor denuncia entre la norma derogada y la norma que la derogó, autorizan al Tribunal a tratar los argumentos constitucionales vertidos respecto de la primera para arribar a una decisión acerca de la adecuación constitucional de la segunda.-

2. Ya en la causa «Ortiz Basualdo, Susana Mercedes y otra c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad», expte. n° 32/99, sentencia del 4/6/99 —en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, T. I, ps. 76 y siguientes—, sostuve que el Tribunal resulta incompetente para conocer en forma originaria y exclusiva en las acciones declarativas propuestas contra la validez constitucional de normas de alcance general derogadas.-

La pretensión de la actora de sustituir el objeto de su demanda implica la solicitud al Tribunal de que efectúe un nuevo juicio de admisibilidad, que deberá ser precedido por las diligencias previstas por el art. 21 de la ley 402. Entiendo que ello excede las atribuciones del Tribunal pues la apreciación de la procedencia formal de la acción declarativa corresponde a una etapa procesal a la que el proceso no puede retrotraerse sin comprometer el principio de preclusión.-

La petición del actor, además, requiere la comparación de dos normas —una de ellas derogada—, a fin de determinar si los procedimientos que regulan guardan entre ellos la semejanza denunciada. Esa operación también excede la competencia del Tribunal en el marco de la acción declarativa.-

3. Conviene señalar, por último, que si el Tribunal declara la inconstitucionalidad y pérdida de vigencia de la Resolución N° 435-AGIP-2011, restauraría la vigencia de la Resolución N° 67-AGIP-2010, contra la que la parte actora dirigió su acción. Este resultado absurdo determina el sentido de mi decisión.-

4. Por las razones expuestas, corresponde declarar abstracta la acción declarativa de inconstitucionalidad y disponer su archivo. Así voto.-

El juez José Osvaldo Casás dijo:

Comparto lo expresado por la Sra. jueza de trámite, Dra. Alicia E.C. Ruiz, en los puntos 1 y 2 de su voto, fundamentos que justifican declarar abstracta la presente acción declarativa de inconstitucionalidad y disponer su archivo.-

Así lo voto.-

La jueza Ana María Conde dijo:

Me adhiero al voto de la jueza de trámite, Dra. Alicia E. C,. Ruiz.-

El juez Jorge A. Franza dijo:

Que a fs.67/91 la representante de la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires acompaña copia de la Resolución Nro. 435-AGIP-2011, publicada en el boletín oficial el día 19 de agosto de 2011, que en su artículo 12 deroga la Resolución Nro. 67-AGIP-2010, objeto del planteamiento de inconstitucionalidad que diera origen a las presentes actuaciones.-

Que atento a ello, se corrió vista a la actora quien a fs. 93 solicitó continuar con el trámite de la acción, toda vez que considera que se encuentra subsistente las objeciones constitucionales oportunamente planteadas.-

Que conforme lo expresa en su escrito el Dr. Rodolfo Spisso, la nueva resolución «reproduce las previsiones de la norma substituida, con variantes insubstanciales» y que de considerarse que «la pretensión original se ha tornado abstracta, originará un inútil dispendio de la actividad jurisdiccional», toda vez que se verá obligado a plantear una nueva acción de inconstitucionalidad contra la nueva norma.-

Que habiéndose corrido traslado al Procurador General de la C.A.B.A., sostuvo en concordancia con su primer dictamen, que no () se verifica la inconstitucionalidad alegada por la actora. Asimismo, agregó que «la actora deberá iniciar una nueva demanda en caso de pretender que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 435-AGIP-2011», toda vez que se trata de una nueva norma la que se pretende tachar de inconstitucional y por ende, el objeto de la pretensión original ha cambiado.-

Que a su turno se le corrió vista al representante del Ministerio Público de la C.A.B.A., y a fs. 103-105 opinó que se debería proseguir con el trámite del proceso, toda vez que la nueva norma no cambia «el foco de la inconstitucionalidad pretendida», por lo que pretender que se declare abstracta la pretensión original de la actora implicaría «caer en una absurda posición formalista».-

Ahora bien, coincido con el Sr. Fiscal General Adjunto en que corresponde hacer lugar a la continuación del proceso solicitada por el Dr. Spisso, y en ese sentido me pronunciaré conforme a los motivos que a continuación expongo.-

Si bien es cierto que la nueva norma ha derogado la atacada de inconstitucionalidad, esto no significa que el objeto de la pretensión del accionante haya cambiado. Así, el artículo 12 de la Resolución Nº 435-AGIP-2011 deroga expresamente la Resolución Nº 67-AGIP-2010, pero el resto de la normativa reproduce, a consideración del accionante «la previsiones de la norma substituida, con variantes insubstanciales».-

Asimismo, cuando este Tribunal decidió declarar formalmente admisible la acción de inconstitucionalidad impulsada por el Dr. Rodolfo Spisso, no sólo se tuvo presente que el nombrado se encontraba legitimado para impulsar la misma y que había cumplimentado los requisitos formales previsto en la ley 402;; sino también que la norma impugnada afectaba, al igual que lo sigue haciendo la vigente, el derecho de defensa, al facultar «a la Dirección General de Rentas a determinar el valor inmobiliario de referencia sin previa intervención del contribuyente, así como el debido proceso legal, ya que dicha facultad puede ser ejercida sin el dictado de un acto administrativo con las exigencias de motivación que ello implica para un conocimiento detallado por parte del administrado (bases , pautas, índices utilizados, antigüedad y amortización de los inmuebles, entre otras circunstancias esgrimidas por el accionante».-

Así, del análisis de la nueva resolución de la A.G.I.P., surge que el objeto de la pretensión no se vería alterado respecto de la afectación constitucional aducida originalmente; y declarar abstracta la acción originalmente impulsada, implicaría un dispendio de actividad jurisdiccional.-

De esta manera se estaría atentando contra los principios de celeridad y economía procesal, y en consecuencia contra la garantía constitucional de defensa en juicio, toda vez que el Dr. Rodolfo Spisso se vería obligado a impulsar una nueva acción, con idéntico objeto al que motivara la impulsada contra la Resolución Nº 67-AGIP-2010.-

Respecto a la garantía constitucional mencionada, el más Alto Tribunal del país en el precedente «Fundación San Martín de Tours s/amparo», ha entendido que «…no se agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando, dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional;; así lo exige, por lo demás, el propósito de «afianzar la justicia» enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional…».-

En el mismo orden de ideas, cabe recordar que a partir de la última reforma constitucional, los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados en el inc. 22 del art. 75, adquirieron jerarquía constitucional.-

Entre ellos cabe destacar a la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, que complementó los derechos de defensa en juicio y acceso a la justicia, reconocidos en nuestra constitución histórica.-

Así, este instrumento ordena a los Estados firmantes a garantizar a toda persona, la posibilidad de disponer de un procedimiento breve y sencillo por el cual la justicia lo ampare, y que logre obtener «la determinación de sus derechos» en un «plazo razonable».-

Por su parte, la normativa local obliga a los jueces a «Procurar que se logre la mayor economía procesal en la tramitación de la causa» (conf. art. 27 in fine de la ley 189) y conforme lo establecido en el art. 108 de la Constitución local «En ningún caso el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo pueden ejercer funciones judiciales ni arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Cada uno de ellos es responsable en el ámbito de su competencia, de dotar al Poder Judicial de los recursos necesarios para garantizar el acceso a la justicia y la resolución de los conflictos en tiempo razonable y a un costo que no implique privación de justicia».-

Por todo lo expuesto, voto por proseguir con el trámite del proceso oportunamente iniciado por el Dr. Rodolfo Spisso y en consecuencia, rechazar el pedido formulado por el Procurador General de la C.A.B.A. en cuanto a que se declare abstracta la acción declarativa de inconstitucionalidad interpuesta.-

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. El actor mantiene la pretensión instada en la demanda, pero ahora, las objeciones allí formuladas quedarían dirigidas a lograr la declaración de inconstitucionalidad de la resolución 435-AGIP-2011. A criterio del demandante, los vicios oportunamente señalados respecto de la resolución 67-AGIP-2010, derogada por la normativa indicada, subsisten y serían suficientes para declarar su inconstitucionalidad.-

2. Aunque el GCBA sostiene que el pleito devino abstracto a raíz de la derogación de la resolución 67-AGIP-210, no demuestra por qué continuar el proceso contra la nueva regulación del «VIR» resultaría improcedente. En tal sentido, como señala en su dictamen el Sr. Fiscal General Adjunto, si bien el demandado invoca vulneración de su derecho de defensa «…no ha aclarado siquiera mínimamente de qué modo ello podría ocurrir (…) ni de qué defensas se vería privado, ni por qué razones resultaría insuficiente el ámbito de la audiencia oral y pública que habrá de continuar, para que pueda exponer los argumentos que estime pertinentes en pos de su postura» (fs. 104 vuelta).-

A su turno, la improcedencia que el GCBA apoya en la preclusión de la etapa de admisibilidad, se postula sin indicar que los parámetros tomados en cuenta por el Tribunal hubieran quedado modificados por la resolución 435-AGIP-2011. En particular, no está discutido el alcance general del régimen impugnado, ni se expresan dudas en torno a cuáles son las objeciones constitucionales formuladas en contra de la regulación vigente.-

3. En el contexto reseñado, tomado en cuenta el estado procesal en que se encuentran estas actuaciones y ante el mantenimiento de la pretensión esgrimida por el accionante (fs. 93), nada impide que los planteos formulados en la demanda queden dirigidos exclusivamente a cuestionar la resolución 435-AGIP-2011 pues, en realidad, si ellos tuvieran algún déficit a raíz del cambio normativo, las consecuencias pesarían sobre el accionante. De lo contrario, en línea con lo advertido por el dictamen fiscal, la introducción de cambios no sustanciales en la normativa impugnada bastaría para frustrar sistemáticamente el control abstracto de constitucionalidad previsto por el art. 113 inc. 2 de la CCBA (fs. 103 vuelta).-

Finalmente, el eventual progreso de la demanda, visto desde la perspectiva con que el juzgador puede expedirse a esta altura del proceso, no conduce inevitablemente a que recobre vigencia el régimen derogado, en tanto son cuestiones separables la existencia en la Administración de potestad suficiente para reemplazar el sistema de cálculo del VIR y la validez del procedimiento elegido para determinarlo.-

Por las razones dadas, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General Adjunto, corresponde reconducir la demanda con el alcance solicitado por el accionante.-

Por ello, por mayoría y emitido el dictamen del Sr. Fiscal General,

el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Declarar abstracta la acción declarativa de inconstitucionalidad planteada por el Dr. Rodolfo Spisso a fs. 1/7.-

2. Mandar que se registre, se notifique, y se archive.//-

Fdo.: Ruiz – Lozano – Franza – Casas – Conde

Y CONSIDERANDO: LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI DIJO:

1.- Que vienen estos autos a conocimiento de la Cámara con motivo del recurso de apelación interpuesto por el Sr. M. R. (fs. 265/266)) contra la Resolución N° 16 (fs. 259/263 vta.) en cuanto decide no aprobar la cesión de derechos y acciones efectuada por el recurrente a favor de J. E. R. y O. G. H..//-

2.- La Sra. Juez A quo consideró, en concordancia con la opinión de la Sra. Asesora de Menores, que no () correspondía aprobar la cesión efectuada por R. porque éste había transmitido los derechos y acciones de su hermana insana –M. C. R. – sin autorización judicial. Agregó que R. además de ser heredero y curador de su hermana reviste el cargo de Administrador de la sucesión y que nunca rindió cuentas de sus obligaciones como tal.-

Razón por la cual, concluyó, que no resulta procedente aprobar la operación hasta tanto R. rinda cuentas de su gestión y deposite la suma de dinero correspondiente a la heredera insana, debidamente actualizada.-

3.- El recurrente al expresar agravios explica que con la venta del bien relicto compró un inmueble que donó a su hijo menor, F. E., con el cargo de atender a su tía después de su muerte. Que de esta manera aseguró el futuro de su hermana y que ello se traduce en dinero que constituye la contraprestación que le correspondía como titular del 12,5% del haber hereditario. Que además se debe considerar los gastos que ha venido realizando desde que se hizo cargo de su manutención y cuidado. Todo lo cual constituye, dice, la verdadera rendición de cuentas.-

Critica especialmente que la A quo no haya dado fundamento normativo para decidir como lo hizo. Que deduciendo de los Considerandos supone que el problema habría sido la falta de autorización judicial, cuestión que pudo haberse solucionado si la Juez A quo lo hubiera exigido antes. Señala que quien toma las decisiones como curador es él y que sus actos se presumen válidos y lícitos, salvo prueba en contrario.-

4.- A fs. 270 se concede la apelación en relación y con efecto suspensivo. A fs. 271/272 se elevan los autos a esta Alzada, donde se da nueva intervención a la Sra. Asesora de Menores e Incapaces (fs. 282) quien emite su dictamen a fs. 284/287 vta. En su opinión tampoco corresponde aprobar la cesión y por el contrario considera que debe declararse la nulidad de la transacción realizada con reintegro del importe proporcional correspondiente a la insana, más los intereses, depositando el curador dicho monto a una cuenta judicial que se debe habilitar al efecto.-

A fs. 288 se llamó autos para resolver.-

5.- En primer lugar, estimo necesario separar las cuestiones que hacen al desempeño del recurrente como curador de su hermana insana, de aquellas que importan el ejercicio del cargo de administrador judicial de la sucesión.-

Si bien en los hechos ambas cuestiones aparecen intrínsicamente ligadas, en el ámbito jurídico revelan dos órdenes procesales diferentes, con procesos y jueces distintos.-

Así, todo lo que concierne a las obligaciones que tiene R. como curador de su hermana excede el marco de este análisis y deberá ser canalizado ante el Juez de la curatela y dentro del expediente correspondiente.-

Aquí, en este proceso sucesorio, debe únicamente analizarse la eficacia jurídica del acto por el cual R. cedió los derechos y acciones de su hermana insana y, en su caso, si corresponde declarar la nulidad del mismo conforme lo solicitado por la Sra. Asesora de Menores en su dictamen de fs. 284/287 vta.-

6.- Para ello es necesario tener presente que el Sr. M. R. fue declarado heredero junto a sus hermanas (María Matilde, M. C. y Lina Elena) y su extinta madre (Hilda Maldonado) a través de la Resolución N° 546 obrante a fs. 23. En dicho carácter recibió la cesión de los derechos y acciones que correspondían a dos de sus hermanas y a su madre (escrituras agregadas a fs. 40/41, 43/45 y 47/48), las que fueron aprobadas por el Juez de la sucesión el 15/04/1997 (fs. 72).-

En consecuencia, todos los derechos hereditarios que recaían sobre el único bien de la sucesión (inmueble ubicado en A… A… …, B° Berón de Astrada, de esta ciudad) quedó en manos de M. R. y su hermana M. C. declarada incapaz el 12/01/94 de quien fue designado curador definitivo en esa misma fecha (Resolución N° 12, copia obrante a fs. 62 y vta.).-

Posteriormente el Sr. R. cedió sus derechos y acciones a favor de Juan Carlos Maldonado (fs. 110/112), quien se presentó a estos obrados pidiendo autorización de venta. En tal ocasión, la Sra. Asesora interviniente solicitó que se deje a salvo la parte que corresponde a la insana (fs. 115). Dicha cesión fue aprobada judicialmente por Resolución N° 606 de fecha 21/12/2007 obrante a fs. 137.-

Se llega así a la escritura pública obrante a fs. 186/188 pasada por ante la Escribana María Victoria Ward, donde se instrumenta la cesión de derechos y acciones ahora en cuestión. En este acto, el Sr. M. V. R. actuó en nombre y representación de Juan Carlos Maldonado (titular de los derechos y acciones que pertenecían a M. R.) y como curador definitivo de su hermana M. C. R. y en tal contexto cedió los derechos y acciones hereditarias de ambos a favor de J. E. R. y O. G. H.. –

7.- De los antecedentes obrantes en autos, surge acreditado que la heredera M. C. R. fue declarada incapaz en el marco de lo establecido por el art. 141 del Código Civil (demencia) y en virtud de lo previsto en el art. 54 inc. 3º del mismo código reviste una incapacidad absoluta.-

La incapacidad a la que se hace referencia en el art. 54 del CC. es la de hecho, o sea a la aptitud de las personas humanas para obrar por sí mismas en la vida civil. Se la designa como «aptitud o grado de aptitud» por cuanto ella puede presentarse en forma absoluta: capacidad plena del mayor de edad;; en cierta medida: art. 55: capacidad relativa del menor adulto; faltar en forma total: incapacidad absoluta: los mencionados en el art. 54. (cfr. Código Civil, Alberto J. Bueres – Elena I. Highton, parte general, p. 438, pto. 16). –

Determinado entonces el status de la incapacidad (de hecho absoluta), cabe tener en cuenta que los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes necesarios (art. 56 CC), en el caso de los dementes la representación legal recae sobre el curador (art. 57 CC).-

Pero el representante de un incapaz necesita para ciertos actos -que la ley considera muy importantes para la vida de los mismos- la autorización del juez y la intervención del Ministerio Pupilar.-

El art. 443 del CC, en concordancia con el art. 434 CC (aplicables por remisión del art. 475 del CC), sienta como regla general la prohibición del curador de vender bienes del incapaz sin autorización judicial.-

Siendo ello así, resulta innegable admitir que la cesión de derechos en cuestión, resultaba un acto que debía ser autorizado judicialmente y dicha autorización debió haber sido solicitada por el propio curador. –

8.- La omisión de cumplir con ese requisito (autorización judicial) importa, sin lugar a dudas la nulidad del convenio conforme clara y expresamente lo dispone el art. 1042 del Cód. Civil. –

Esta norma establece que son nulos los actos celebrados por quienes dependen para ese acto de la autorización judicial. Quedan incluidos en esa disposición los actos realizados por representantes necesarios -como el caso que nos ocupa- sin autorización del juez cuando ésta resultaba necesaria por la índole dispositiva de la transacción (en el caso, la cesión de los derechos hereditarios sobre el único bien inmueble de la sucesión es asimilable a la venta del mismo).-

«Los actos ejecutados por los representantes necesarios de los incapaces, sin la autorización del juez, son nulos, de nulidad relativa (arts. 434, 492, 494, CCiv.) encuadrando tal hipótesis en la previsión del art. 1042 del Código Civil, que refiere a los actos jurídicos que dependieren de la autorización del juez;; se trata de la ausencia de la representación requerida por la ley por no haberse integrado la voluntad del agente anta la falta de anuencia del juez» (cfr. Marcelo J. López Mesa, «Código Civil y Leyes Complementarias», T. II, Lexis Nexis, 2008, p. 270).-

Así como lo expresa el autor citado, también la jurisprudencia mayoritaria considera que son nulos de nulidad relativa la enajenación hecha sin autorización judicial (asi C.N.Civ. Sala F 15/VII/71 E.D. 41-329, id. 5/IX/80 E.B. 90-619, id Sala D 30/X/79 L.L. 1980-C-159).-

«Igual relatividad se predica de los actos nulos a los que alude el art. 1042 del ordenamiento civil -entre otros, los actos jurídicos que dependiesen de la autorización del juez o de un representante necesario- entre los que se estima comprendidos los contemplados en el citado art. 297» (v. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Edit. Lexis Nexis, Bs. As., 2007, t. II, p. 922/923).-

Ello se explica porque la nulidad –en estos casos- está prevista para amparar el interés del incapaz. Es una nulidad de protección instituida en resguardo de los intereses particulares de las personas que padecen el vicio. –

9.- Tratándose entonces de una nulidad relativa (tal como expresa la Sra. Asesora en su dictamen) resulta dirimente en el caso evaluar la posibilidad de su convalidación (art. 1059 CC). –

Y al respecto pienso que el recurrente puede gestionar la pertinente autorización ante el Juez de la insanía para integrar la capacidad requerida para el acto en cuestión.-

Teniendo en cuenta que no cabe decretar la nulidad en el sólo interés de la ley (art. 1048 CC) y siendo que no se trata de un acto cuyo objeto aparezca prohibido (art. 1044 CC) o contrario a la moral, sino que adolece de un vicio formal susceptible de convalidación, es que considero que debe darse oportunidad al curador para demostrar la conveniencia del acto en cuestión y brindar las explicaciones que sean necesarias a criterio de la Sra. Juez interviniente respecto al destino del producido de esa operación en la parte que corresponde a la heredera incapaz.-

Por consiguiente, si bien no corresponde aprobar la cesión realizada por el recurrente -desde que carece de un elemento esencial para su validez- tampoco considero que deba declararse la nulidad del mismo y ordenarse la restitución del dinero correspondiente a la heredera incapaz como solicita la Asesora.-

En mi opinión, la solución del caso no puede ser tomada sin previamente evaluar la conveniencia del acto por quien tiene a su cargo el control y la asistencia de la heredera incapaz. Por ello es que considero que debe dejarse librado al criterio de la Juez de la Insania resolver sobre la pertinente autorización, con la intervención de la Sra. Asesora de Menores en su rol tutelar.-

10.- En orden a lo expuesto, de ser compartido este voto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 265/266 y en su mérito confirmar la Resolución N° 16 de fs. 259/263 vta. en cuanto decide no aprobar la cesión de derechos y acciones presentada a fs. 253/256, sin perjuicio de que el recurrente podrá tramitar la pertinente autorización judicial conforme lo expuesto en el punto 9 de este voto.-

Así voto.-

A LA MISMA CUESTION: EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ DIJO: Que comparto los fundamentos expuestos por la Señora Vocal preopinante. En consecuencia, adhiero al voto que antecede y me expido en idéntico sentido.//-

Por todo ello, S E R E S U E L V E : 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 265/266 y en su mérito confirmar la Resolución N° 16 de fs. 259/263 vta. en cuanto decide no aprobar la cesión de derechos y acciones presentada a fs. 253/256, sin perjuicio de que el recurrente podrá tramitar la pertinente autorización judicial conforme lo expuesto en el punto 9 de los considerandos que anteceden. 2°) INSERTESE copia, regístrese, notifíquese y consentida que fuere, devuélvase al Juzgado de origen.-

Fdo.: Maria Eugenia Sierra De Desimoni – Carlos Anibal Rodríguez