En Buenos Aires, a los 4 días del mes de mayo del año 2009, reúnense los señores Jueces de la Sala «D» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «LU YUAN TSON C/ITALIA BELLA S.A. S/ORDINARIO», registro n° 33026/2004, procedente del Juzgado n° 25 del fuero (Secretaría n° 49), donde está identificado como expediente n° 048877, en el cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores: Vassallo, Dieuzeide y Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor juez Gerardo G. Vassallo dijo:

I. El señor Yuan Tson Lu dedujo demanda contra la sociedad Italia Bella S.A. con el objeto que le sean entregadas seis mil ciento veinte acciones ordinarias de tal ente, que dijo eran de su propiedad.
Expresó haber constituido la sociedad con el señor Yu, Tsung Hsien en el año 2000, asignándose en relación al capital social representado por 12.000 acciones, 6.120 a nombre del señor Yuan Tson Lu, y las restantes 5.880 al restante socio (Tsung Hsien Yu).
Sostuvo que, a pesar de ser el único director titular, fue excluido de hecho de la administración del ente por sus dificultades para comunicarse en castellano.
En julio de 2003 fue publicado en el Boletín Oficial la designación de un nuevo directorio, con total prescindencia del actor. Fue designada directora la señorita Chuin Weng Chan.
Frente a ello reclamó, por medio de su apoderada, la entrega física de las acciones de las que era titular.
Luego de algunas evasivas, la directora informó a su parte que sólo era titular de 1.500 acciones, conforme se encontraba registrado en los libros sociales, anotación que el actor calificó de fraudulenta.

II. Al ser contestada demanda (fs. 169/172), la sociedad solicitó el rechazo de la acción incoada.

Luego de una negativa puntual de los hechos reseñados en el escrito de inicio, sostuvo que resultaba de los libros de la empresa, como de una nota enviada a la IGJ, los primeros redactados y la segunda firmada por el actor, que la sociedad tenía actualmente seis accionistas, entre los cuales se hallaba el señor Yuan Tson Lu con una tenencia de 1.500 acciones.
Imputó al actor haber administrado la sociedad en perjuicio de sus accionistas, amén que haber hecho desaparecer variada documentación social entre las que se hallaba el estatuto original, y eventualmente los instrumentos que demuestran la cesión de las acciones del actor.

III. La sentencia de primera instancia (fs. 530/545), rechazó íntegramente la pretensión.
Luego de un extenso desarrollo en punto a la aptitud probatoria del libro de registro de acciones y sobre la necesidad de contar con la documentación que respalde eventualmente las transferencias accionarias, sustentó la solución en la llamada doctrina de los actos propios.
Estimó acreditado con el peritaje caligráfico, que las firmas que obraban en la nota enviada a la IGJ denunciando que la sociedad contaba con seis socios; como las plasmadas en el libro social de depósito de acciones entre otros, como en diversas actas de asamblea, demostraba no sólo el conocimiento del actor respecto de tal pluralidad de socios, sino además que su tenencia accionaria se había reducido a la indicada por la sociedad demandada; como también lo destacó el peritaje contable.
El actor apeló el fallo. Expresó agravios en fs. 561/562, pieza que fue contestada en fs. 564/568.
Sucintamente, impugnó la sentencia por haber desatendido que la sociedad no acreditó que las constancias del libro de registro de accionistas estuvieran avaladas por la necesaria notificación que cedente y cesionario de las acciones debe realizar a la sociedad.
En rigor sostuvo que las constancias en los libros del ente carecían de documentación respaldatoria, lo cual las invalidaba como única prueba de la presunta transferencia accionaria.

IV. Según resulta del estatuto social (fs. 486/494) el capital de la sociedad se encuentra representado por 12.000 acciones nominativas no endosables.
Del mismo estatuto resulta, aspecto sobre el que no se aprecia controversia, que inicialmente el señor Yuan Tson Lu detentó el 51 % de ese capital, esto es 6.120 acciones.
No ha dicho si tales acciones fueron entregadas físicamente a los socios. Ni siquiera queda claro si las mismas fueron emitidas por la sociedad.
El actor se limitó a requerir su entrega, sin formular precisión alguna sobre el punto. De su lado, la sociedad tampoco brindó indicio alguno que permita conocer lo ocurrido en este aspecto.
De todos modos, esta omisión no impedirá dar solución al recurso. Menos aún constituirá una circunstancia que pueda definir la suerte del mismo.
En rigor el recurso será dirimido tomando como presupuesto la ausencia de tales títulos.
No ignoro que de contarse con ellos, su revisión podría aportar algún elemento probatorio significativo a los efectos de la contienda.
El artículo 23 de la ley 23.299 dispone que los derechos reales que recaigan sobre los títulos, deberán constar en ellos.
Así, de haberse allegado los mismos a la causa podría constatarse si en los mismos figura la propiedad del señor Yuan Tson Lu, como este lo esgrime, o la transferencia sostenida por la sociedad demandada.
Empero esta prueba no ha sido producida, por lo cual la cuestión será dirimida con los elementos incorporados a este proceso.
Sin ser mayormente preciso en su ataque, situación que se mantiene ahora en su pobre expresión de agravios, el actor basa su derecho a reivindicar las acciones en el contenido del estatuto social que lo declara propietario de los títulos que reclama.
Va de suyo que tal declaración data del 10 de julio del 2000 (fs. 486), mientras que la sociedad afirmó haber registrado transferencias posteriores.
Así, aún cuando el actor no lo hubiere indicado con claridad, su ataque debe ser focalizado en la veracidad de la inscripción de ulteriores transferencias atribuidas al actor, efectuadas por la demandada en el libro «Registro de Acciones N° 1» que, según resulta de la documentación allegada y del peritaje contable de fs. 377v, habrían reducido su tenencia a 1500 acciones.
En rigor la experta contable afirmó que a la fecha de aquel dictamen (9.11.2005) el actor no contaba con tenencia accionaria alguna. Sin embargo luego corrigió tal aserto al aclarar que el actor mantenía la propiedad de 1500 acciones pues reconoció haber incurrido en error al interpretar incorrectamente la anulación contable de cierta operación (fs. 412).
El actor al impugnar el peritaje contable sostuvo que sus conclusiones eran falaces pues la experta no había conformado los registros con documentación complementaria (fs. 385).
La perito contadora reconoció, al contestar tal observación, que efectivamente no se le había presentado ninguna documentación que respaldara las inscripciones que refirió (fs. 403).
En la expresión de agravios el recurrente reiteró como discurso central, la invalidez de aquellas constancias registrales por no contar con respaldo documental.
La transmisión de acciones nominativas no endosables, como las emitidas por la sociedad demandada, requiere de ciertos pasos: a) un negocio jurídico que de causa al traspaso; b) la entrega del título; c) la notificación de la transmisión a la sociedad mediante declaración escrita firmada por enajenante y adquirente; d) la inscripción de la transferencia en el Libro de Registro de Acciones; y e) la constancia de la inscripción en el reverso del título (LS 215; ley 24.587; Rouillon A., «Código de Comercio Comentado y Anotado, T. III, página 528/529; Halperín 1., «Sociedades Anónimas», página 278).
Es claro que debe diferenciarse el negocio causal de la ulterior inscripción en el Registro de Acciones.
El traspaso carecería de causa si no existe un negocio jurídico que así lo justifique formalizado entre el enajenante y el adquirente.
La ulterior inscripción no hace a la validez del acto de transferencia sino a su eficacia: oponibilidad a la sociedad, accionistas y terceros (Richard Efraín, «Las acciones de sociedades anónimas», Revista de Derecho Privado y Comunitario, 20032, página 296, Ed. Rubinzal Culzoni).
Como ha dicho esta Sala, en una anterior integración y en precedente ya citado por la sentencia en estudio, «…las anotaciones de las transmisiones en el reverso de los títulos y el registro de ellas en el libro pertinente de la sociedad emisora de aquéllos, son tanto individualmente, como en su conjunto insuficientes para justificar las causas de esas transmisiones y, por tanto, las transmisiones mismas «.
« En otras palabras, esas anotaciones y registros no se auto justifican, sino que requieren de una justificación externa a ellas mismas: la invocación y acreditación de la causa de esa transferencia… y la presentación de la notificación por escrito de la transferencia que necesariamente debió cursarse (a la sociedad emisora) …y esta recibir y conservar, notificación por escrito que no ha sido agregada a autos ni probada por otro medio… « (esta Sala, 27.5.2005, Baliña Pedro L. c/ Peña María Isabel E. y otros s/ sumario»).
Sin embargo, demandada la sociedad y no el nuevo titular, no cabe exigir del ente la prueba del negocio causal.
Como ha sido descripto más arriba, la sociedad sólo recibe una notificación de tal negocio, bien que con ciertas formalidades (declaración escrita firmada por ambas partes del negocio). Y frente a tal comunicación, efectuada con las formalidades pertinentes, debe inscribir sin más la transmisión en el libro respectivo.
De todos modos, como ha sido referido, la sociedad tampoco ha exhibido la comunicación que debió recibir del enajenante y adquirente, y que debió conservar como respaldo del registro del traspaso.
Sin embargo la sentencia ha superado tal omisión mediante la invocación de otros elementos que estimó indubitables, tanto en lo que se refiere a su autoría como al reconocimiento del actor de haber enajenado parte de sus acciones.
Como ha dicho la sentencia, fue probado que el actor suscribió diversa documentación (notas a la IGJ, actas de asamblea, registro de asistencia a asambleas, actas de directorio, etc.) que reflejan una composición accionaria distinta a la ahora invocada por el señor Yuan Tson Lu.
El registro de asistencia del 13.3.2002 (fs. 147) aparece suscripto por el actor como titular de 1500 acciones; el formulario N° 2 dirigido a la IGJ que contiene un listado de 6 accionistas (fs. 153/154) también se encuentra firmado por Yuan Tson Lu.
El peritaje caligráfico de fs. 394/396 comprobó que las firmas que le son atribuidas al actor en esos documentos son auténticas; sin que el dictamen hubiere sido cuestionado con idoneidad.
De hecho al expresar agravios, el recurrente no impugnó esa prueba.
Se limitó a sostener que no pudo advertir el alcance de estos documentos al tiempo de firmarlos (fs. 561v:puntos 2.6.a y 2.6.b), alegando un error excusable.
En lo que aquí interesa, reconoció haber firmado la documentación que se le atribuye y que sirvió de base a la sentencia para rechazar la pretensión.
Es que ambos documentos reflejan claramente el conocimiento de Yuan Tson Lu de la nueva composición accionaria que importó reducir sensiblemente su tenencia e incorporar socios que no intervinieron en la constitución de la sociedad.
La tardía alegación de un «error excusable» es claramente desestimable.
Tal defensa fue recién introducida en la expresión de agravios, lo cual impide su consideración en esta instancia (cpr 277).
Pero, además, no se han invocado y menos probado razones de excepción que justifiquen el error.
En rigor del propio relato del actor puede inferirse que tal error, de haber existido, fue debido a su propia negligencia lo cual impide su consideración (art. 929 cod. Civil).
No puede presumirse que un comerciante o, cuanto menos, una persona que ha administrado y presidido una sociedad alegue error al haber suscripto al registrarse para una asamblea, poseer 1500 acciones cuando, en su versión, habría mantenido desde la constitución de la sociedad una tenencia de 6120 acciones.
Tal argumento defensivo resulta desechable, entonces, aún desde una óptica sustantiva.
Lo hasta aquí expuesto justifica, sin otro desarrollo, el rechazo integral del recurso deducido por el actor.
Conforme la solución que se adopta, entiendo que las costas de Alzada deben ser impuestas al recurrente vencido (cpr 68).

V. Por lo dicho, propongo al acuerdo rechazar el recurso deducido por el actor e imponerle las costas de esta instancia por ser vencido.
Así voto.
VI. Los señores Jueces de Cámara Juan José Dieuzeide y Pablo Damián Heredia adhieren al voto que antecede.
VII. Concluida la deliberación, los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Rechazar el recurso de apelación deducido por el actor en fs. 547.
(b) Imponer las costas de alzada al apelante vencido (cpr 68).
(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Pablo D. Heredia
Juan José Dieuzeide
Gerardo G. Vassallo
Gastón M. Polo Olivera – Sec

iaz y Quirini SA s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión (promovido por Quirini Augusto)» – CNCOM – SALA C – 31/05/2012

Buenos Aires, 31 de mayo de 2012.-

Y VISTOS:

I. Viene apelada la sentencia de fs. 192/196 por medio de la cual el señor juez de la anterior instancia rechazó el recurso de revisión instado por el Sr. Quirini contra la sentencia del art. 36 L.C.Q, que había declarado inadmisible su crédito.-

II. Apeló el incidentista a fs. 197 y sostuvo su recurso con el escrito de fs. 228/235, el que fue contestado por la concursada a fs. 238/239, y por la sindicatura a fs. 243/246.-

III. 1. De modo preliminar, cabe señalar que, sin perjuicio de las medidas para mejor proveer que pudieran ser dispuestas por el Tribunal, lo cierto es que, cuando el recurso de apelación es concedido en relación como en el caso, no resulta procedente ni la apertura a prueba ni la incorporación de nuevos documentos (arg. art. 275 del código procesal), razón por la cual se desestima la posibilidad de agregar en este estado los instrumentos pretendidos por la recurrente.-

III. 2. Sobre el fondo de la cuestión, la Sala comparte el criterio del primer sentenciante en cuanto a que el allanamiento formulado por la concursada, no es dirimente en supuestos como el de la especie.-
Esto es así por cuanto, en el ámbito concursal, ninguna de las opiniones vertidas en el curso del procedimiento es –al menos en principio-, vinculante para el juez.-
En lo que aquí interesa, la conformación del pasivo concurrente es cuestión que la ley ha confiado al magistrado, otorgándole al efecto facultades inquisitoriales que se reflejan en su posibilidad de decidir con independencia de la posición de las partes, todo lo cual se justifica por la necesidad de proveer a la adecuada custodia de la pluralidad y diversidad de intereses que en el concurso convergen.-
Las ataduras propias del principio dispositivo dejan paso, entonces, a la aplicación de otras reglas en función de las cuales el magistrado puede rechazar la verificación de un crédito o un privilegio no impugnado, e incluso expresamente reconocido por el deudor.-
No obstante, si ese es el principio, de ello no se deriva que tal reconocimiento carezca en todos los casos de absoluta aptitud probatoria: no la tiene al modo vinculante que sí posee en los procesos individuales, pero podría tenerla en el concurso si, en función de las circunstancias, dicho reconocimiento del crédito por parte del deudor se hallara corroborado por otros elementos idóneos para acreditar la efectiva existencia de la acreencia en cuestión.-
Esto es lo que debe entenderse sucedido en el caso.-
Aquí no sólo la deudora reconoció el crédito de que se trata, sino que el apelante acreditó haber hecho la entrega efectiva del dinero que se alegó prestado a la concursada, lo cual habilita a tener por perfeccionado el contrato respectivo a la luz de lo dispuesto en el art. 2242 del Código Civil.-
Esa prueba surge del informe proporcionado por el Banco Credicoop Ltdo. a fs. 163, del que resulta que dicho dinero fue efectivamente transferido desde la cuenta del apelante a la de la concursada en los mismos términos, fechas y montos invocados en el escrito inaugural (v fs. 163 y fs. 46/vta pto III).-
La circunstancia –señalada en la sentencia de grado- de que el ingreso de los fondos en la sociedad no haya podido ser constatado contablemente y se desconozca cuál fue su destino, no es elemento suficiente para decidir en sentido diverso al adelantado, dado el específico contexto que atraviesa este concurso.-
Adviértase, en tal sentido, que la propuesta concordataria se encuentra homologada desde el año 2008, hallándose en su etapa de cumplimiento (según datos obtenidos mediante consulta informática realizada por Secretaría de la Sala), extremo que habilita al Tribunal a considerar diluida la posibilidad de que el crédito del apelante sea ficticio o destinado a constituir falsas mayorías.-
Tal crédito, por ende, ha de ser admitido con excepción del importe de $ 9.547 que, reconocido por la deudora en el instrumento copiado a fs. 39, habría tenido por causa un pago realizado por el incidentista en el marco de cierto convenio de refinanciación que la concursada habría celebrado con el Banco de la Ciudad de Buenos Aires.-
Así ha de procederse en este punto pues de los elementos agregados a fs. 78/80 no se infiere que esa suma haya sido efectivamente prestada por el recurrente, de manera tal que el solo reconocimiento de esa deuda por la concursada, resulta insuficiente a los fines pretendidos.-

III. 3. Así las cosas, corresponde que la Sala se expida en cuanto a la graduación del crédito admitido.-
Está fuera de cuestión que el prestamista de cuyo crédito se trata es socio de la concursada.-
Y también lo está que su parte efectuó el desembolso respectivo cuando la sociedad se hallaba ya en estado de insolvencia y él lo sabía.-
El propio recurrente reconoció haber prestado ese dinero a dicha sociedad cuando ella se encontraba ya endeudada y descapitalizada, por lo que «…sintió que debía auxiliar a la firma de acuerdo a [sus] posibilidades económicas, lo cual es lógico tendiendo en cuenta que la concursada es una típica sociedad familiar…» (sic).-
Pues bien: cualquiera que sea el alcance que se otorgue –y aún cuando se la niegue- a la obligación de los accionistas de dotar a la sociedad que integran de un capital suficiente para cumplir su objeto, parece claro que el socio que, sabiendo que el ente se halla insolvente, se aviene a prestarle dinero en vez de arbitrar los mecanismos para capitalizarlo, no puede quedar en el concurso de la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás acreedores.-
Cuando se verifica –como debe entenderse ocurrido en el caso a la luz del mismo reconocimiento del interesado- un supuesto de infracapitalización formal de la sociedad del que se desprende que, pese a haber perdido su capital de riesgo, la sociedad siguió operando en plaza gracias a los fondos entregados, no a título de aporte, sino en calidad de préstamo por los socios, éstos no pueden aspirar en dicho concurso a disputar derechos a los referidos acreedores.-
Es decir: si la sociedad ha perdido su capital de riesgo debe ser disuelta (art. 94 inc. 5 LS) o capitalizada (art. 206, misma ley). Con esta aclaración, que no es sino una reiteración: si, sabiendo que el ente se encuentra en tales condiciones, el socio decide prestarle en lugar de aportar a título de capital, tal decisión no podrá, sobrevenido el concurso, servir de mecanismo para frustrar la función de garantía que a la noción de capital resulta inherente.-
Lo contrario importaría tanto como admitir la posibilidad de trasladar el riesgo comercial propio a terceros, lo cual es inadmisible y justifica que los créditos así nacidos, sólo puedan ser admitidos con el carácter de subordinados.-
Esa solución –admitida en otros lugares del mundo por la vía de la recalificación de los llamados «préstamos sustitutivos de capital» (ver Manóvil Rafael Mariano, Responsabilidad de los socios por insuficiencia de capital propio [El modelo alemán], en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, T. 63, N° 2, XII, 2003) debe entenderse también admitida en nuestro derecho.-
Así resulta, por lo pronto, de una interpretación sistemática de la ley societaria y sus postulados; ley que, por un lado, instituye la noción de capital social con el sentido y objeto de servir a la protección de los acreedores sociales impidiendo la traslación a éstos de un indebido riesgo (al punto de que supedita la misma existencia de la sociedad a la subsistencia de su capital –rectius: recursos propios; art. 94 inc. 5 LS-); y, por el otro, coloca a los socios en una emblemática situación de subordinación, como se desprende del hecho de que éstos sólo podrán aspirar a obtener el retorno de sus aportes una vez cubierta la totalidad de los créditos que pesan sobre la sociedad (art. 109 LS).-
Y a igual solución se arriba en el marco de la misma ley concursal.-
En efecto: de lo dispuesto en el artículo 159 LCQ resulta que, frente a un caso no contemplado, el juez debe resolverlo mediante la aplicación analógica de las normas concebidas para los que sí lo han sido.-
En la especie, no se halla específicamente previsto el supuesto del socio que presta dinero a la sociedad en las condiciones más arriba descriptas.-
Pero sí se halla prevista la situación de los socios que hicieron sus aportes a una sociedad accidental o en participación, supuesto en el cual, producida la quiebra del socio gestor, la sociedad se disuelve, con la consecuencia de que esos aportantes –por definición ocultos- sólo pueden cobrar en la aludida quiebra después de que hayan sido cancelados todos los restantes créditos.-
Así resulta de lo dispuesto en el art. 151 L.C.Q, norma de la que se desprende el principio –que es tal (es decir: un principio) dada la extensión que corresponde otorgarle a la luz del citado art. 159- según el cual quienes financian ocultamente un emprendimiento empresario que fracasa, deben ser colocados –en el orden de cobro- después que los acreedores verificados.-
En tal marco, y dado que el citado artículo 151, al igual que las demás normas previstas en la sección que él integra, sólo marca un estándar o pauta a cuya luz deben ser resueltos los casos que no hayan sido objeto de una regulación particular (art. 159), forzoso es concluir que aquél será aplicable cada vez que corresponda determinar el tratamiento a asignar a créditos que, por la función económica que han cumplido, deban ser equiparados al capital.-
Ello es lo que ha ocurrido en el caso, lo cual conduce a la Sala a admitir el crédito insinuado como subordinado en los términos de la referida norma.-

III. 4. Finalmente, y respecto de los intereses, serán admitidos los pretendidos por el recurrente en la medida que la tasa pactada (12% anual por todo concepto), no supera la pacíficamente aceptada por este fuero, y con la limitación del art. 19 L.C.Q.-

IV. Por todo ello se RESUELVE: a) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y dejar sin efecto la sentencia recurrida; b) Declarar verificado en el concurso preventivo de Díaz Quirini S.A un crédito en favor de Quirini Augusto N., por la suma de $ 192.800, con más los intereses respectivos que deberán ser calculados de acuerdo a la pautas señaladas precedentemente, con carácter subordinado. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado, atento a las particularidades que exhibe la cuestión debatida.-
Devuélvase al Juzgado de primera instancia, encomendándose al Sr. Juez de grado que tenga a bien disponer las comunicaciones del caso.-

Fdo.: Eduardo R. Machin, Juan R. Garibotto, Julia Villanueva
Ante mí: Rafael F. Bruno, Secr