iaz y Quirini SA s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión (promovido por Quirini Augusto)» – CNCOM – SALA C – 31/05/2012

Buenos Aires, 31 de mayo de 2012.-

Y VISTOS:

I. Viene apelada la sentencia de fs. 192/196 por medio de la cual el señor juez de la anterior instancia rechazó el recurso de revisión instado por el Sr. Quirini contra la sentencia del art. 36 L.C.Q, que había declarado inadmisible su crédito.-

II. Apeló el incidentista a fs. 197 y sostuvo su recurso con el escrito de fs. 228/235, el que fue contestado por la concursada a fs. 238/239, y por la sindicatura a fs. 243/246.-

III. 1. De modo preliminar, cabe señalar que, sin perjuicio de las medidas para mejor proveer que pudieran ser dispuestas por el Tribunal, lo cierto es que, cuando el recurso de apelación es concedido en relación como en el caso, no resulta procedente ni la apertura a prueba ni la incorporación de nuevos documentos (arg. art. 275 del código procesal), razón por la cual se desestima la posibilidad de agregar en este estado los instrumentos pretendidos por la recurrente.-

III. 2. Sobre el fondo de la cuestión, la Sala comparte el criterio del primer sentenciante en cuanto a que el allanamiento formulado por la concursada, no es dirimente en supuestos como el de la especie.-
Esto es así por cuanto, en el ámbito concursal, ninguna de las opiniones vertidas en el curso del procedimiento es –al menos en principio-, vinculante para el juez.-
En lo que aquí interesa, la conformación del pasivo concurrente es cuestión que la ley ha confiado al magistrado, otorgándole al efecto facultades inquisitoriales que se reflejan en su posibilidad de decidir con independencia de la posición de las partes, todo lo cual se justifica por la necesidad de proveer a la adecuada custodia de la pluralidad y diversidad de intereses que en el concurso convergen.-
Las ataduras propias del principio dispositivo dejan paso, entonces, a la aplicación de otras reglas en función de las cuales el magistrado puede rechazar la verificación de un crédito o un privilegio no impugnado, e incluso expresamente reconocido por el deudor.-
No obstante, si ese es el principio, de ello no se deriva que tal reconocimiento carezca en todos los casos de absoluta aptitud probatoria: no la tiene al modo vinculante que sí posee en los procesos individuales, pero podría tenerla en el concurso si, en función de las circunstancias, dicho reconocimiento del crédito por parte del deudor se hallara corroborado por otros elementos idóneos para acreditar la efectiva existencia de la acreencia en cuestión.-
Esto es lo que debe entenderse sucedido en el caso.-
Aquí no sólo la deudora reconoció el crédito de que se trata, sino que el apelante acreditó haber hecho la entrega efectiva del dinero que se alegó prestado a la concursada, lo cual habilita a tener por perfeccionado el contrato respectivo a la luz de lo dispuesto en el art. 2242 del Código Civil.-
Esa prueba surge del informe proporcionado por el Banco Credicoop Ltdo. a fs. 163, del que resulta que dicho dinero fue efectivamente transferido desde la cuenta del apelante a la de la concursada en los mismos términos, fechas y montos invocados en el escrito inaugural (v fs. 163 y fs. 46/vta pto III).-
La circunstancia –señalada en la sentencia de grado- de que el ingreso de los fondos en la sociedad no haya podido ser constatado contablemente y se desconozca cuál fue su destino, no es elemento suficiente para decidir en sentido diverso al adelantado, dado el específico contexto que atraviesa este concurso.-
Adviértase, en tal sentido, que la propuesta concordataria se encuentra homologada desde el año 2008, hallándose en su etapa de cumplimiento (según datos obtenidos mediante consulta informática realizada por Secretaría de la Sala), extremo que habilita al Tribunal a considerar diluida la posibilidad de que el crédito del apelante sea ficticio o destinado a constituir falsas mayorías.-
Tal crédito, por ende, ha de ser admitido con excepción del importe de $ 9.547 que, reconocido por la deudora en el instrumento copiado a fs. 39, habría tenido por causa un pago realizado por el incidentista en el marco de cierto convenio de refinanciación que la concursada habría celebrado con el Banco de la Ciudad de Buenos Aires.-
Así ha de procederse en este punto pues de los elementos agregados a fs. 78/80 no se infiere que esa suma haya sido efectivamente prestada por el recurrente, de manera tal que el solo reconocimiento de esa deuda por la concursada, resulta insuficiente a los fines pretendidos.-

III. 3. Así las cosas, corresponde que la Sala se expida en cuanto a la graduación del crédito admitido.-
Está fuera de cuestión que el prestamista de cuyo crédito se trata es socio de la concursada.-
Y también lo está que su parte efectuó el desembolso respectivo cuando la sociedad se hallaba ya en estado de insolvencia y él lo sabía.-
El propio recurrente reconoció haber prestado ese dinero a dicha sociedad cuando ella se encontraba ya endeudada y descapitalizada, por lo que «…sintió que debía auxiliar a la firma de acuerdo a [sus] posibilidades económicas, lo cual es lógico tendiendo en cuenta que la concursada es una típica sociedad familiar…» (sic).-
Pues bien: cualquiera que sea el alcance que se otorgue –y aún cuando se la niegue- a la obligación de los accionistas de dotar a la sociedad que integran de un capital suficiente para cumplir su objeto, parece claro que el socio que, sabiendo que el ente se halla insolvente, se aviene a prestarle dinero en vez de arbitrar los mecanismos para capitalizarlo, no puede quedar en el concurso de la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás acreedores.-
Cuando se verifica –como debe entenderse ocurrido en el caso a la luz del mismo reconocimiento del interesado- un supuesto de infracapitalización formal de la sociedad del que se desprende que, pese a haber perdido su capital de riesgo, la sociedad siguió operando en plaza gracias a los fondos entregados, no a título de aporte, sino en calidad de préstamo por los socios, éstos no pueden aspirar en dicho concurso a disputar derechos a los referidos acreedores.-
Es decir: si la sociedad ha perdido su capital de riesgo debe ser disuelta (art. 94 inc. 5 LS) o capitalizada (art. 206, misma ley). Con esta aclaración, que no es sino una reiteración: si, sabiendo que el ente se encuentra en tales condiciones, el socio decide prestarle en lugar de aportar a título de capital, tal decisión no podrá, sobrevenido el concurso, servir de mecanismo para frustrar la función de garantía que a la noción de capital resulta inherente.-
Lo contrario importaría tanto como admitir la posibilidad de trasladar el riesgo comercial propio a terceros, lo cual es inadmisible y justifica que los créditos así nacidos, sólo puedan ser admitidos con el carácter de subordinados.-
Esa solución –admitida en otros lugares del mundo por la vía de la recalificación de los llamados «préstamos sustitutivos de capital» (ver Manóvil Rafael Mariano, Responsabilidad de los socios por insuficiencia de capital propio [El modelo alemán], en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, T. 63, N° 2, XII, 2003) debe entenderse también admitida en nuestro derecho.-
Así resulta, por lo pronto, de una interpretación sistemática de la ley societaria y sus postulados; ley que, por un lado, instituye la noción de capital social con el sentido y objeto de servir a la protección de los acreedores sociales impidiendo la traslación a éstos de un indebido riesgo (al punto de que supedita la misma existencia de la sociedad a la subsistencia de su capital –rectius: recursos propios; art. 94 inc. 5 LS-); y, por el otro, coloca a los socios en una emblemática situación de subordinación, como se desprende del hecho de que éstos sólo podrán aspirar a obtener el retorno de sus aportes una vez cubierta la totalidad de los créditos que pesan sobre la sociedad (art. 109 LS).-
Y a igual solución se arriba en el marco de la misma ley concursal.-
En efecto: de lo dispuesto en el artículo 159 LCQ resulta que, frente a un caso no contemplado, el juez debe resolverlo mediante la aplicación analógica de las normas concebidas para los que sí lo han sido.-
En la especie, no se halla específicamente previsto el supuesto del socio que presta dinero a la sociedad en las condiciones más arriba descriptas.-
Pero sí se halla prevista la situación de los socios que hicieron sus aportes a una sociedad accidental o en participación, supuesto en el cual, producida la quiebra del socio gestor, la sociedad se disuelve, con la consecuencia de que esos aportantes –por definición ocultos- sólo pueden cobrar en la aludida quiebra después de que hayan sido cancelados todos los restantes créditos.-
Así resulta de lo dispuesto en el art. 151 L.C.Q, norma de la que se desprende el principio –que es tal (es decir: un principio) dada la extensión que corresponde otorgarle a la luz del citado art. 159- según el cual quienes financian ocultamente un emprendimiento empresario que fracasa, deben ser colocados –en el orden de cobro- después que los acreedores verificados.-
En tal marco, y dado que el citado artículo 151, al igual que las demás normas previstas en la sección que él integra, sólo marca un estándar o pauta a cuya luz deben ser resueltos los casos que no hayan sido objeto de una regulación particular (art. 159), forzoso es concluir que aquél será aplicable cada vez que corresponda determinar el tratamiento a asignar a créditos que, por la función económica que han cumplido, deban ser equiparados al capital.-
Ello es lo que ha ocurrido en el caso, lo cual conduce a la Sala a admitir el crédito insinuado como subordinado en los términos de la referida norma.-

III. 4. Finalmente, y respecto de los intereses, serán admitidos los pretendidos por el recurrente en la medida que la tasa pactada (12% anual por todo concepto), no supera la pacíficamente aceptada por este fuero, y con la limitación del art. 19 L.C.Q.-

IV. Por todo ello se RESUELVE: a) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y dejar sin efecto la sentencia recurrida; b) Declarar verificado en el concurso preventivo de Díaz Quirini S.A un crédito en favor de Quirini Augusto N., por la suma de $ 192.800, con más los intereses respectivos que deberán ser calculados de acuerdo a la pautas señaladas precedentemente, con carácter subordinado. Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado, atento a las particularidades que exhibe la cuestión debatida.-
Devuélvase al Juzgado de primera instancia, encomendándose al Sr. Juez de grado que tenga a bien disponer las comunicaciones del caso.-

Fdo.: Eduardo R. Machin, Juan R. Garibotto, Julia Villanueva
Ante mí: Rafael F. Bruno, Secr