San Isidro. Contrato informático

Causa nº 42.671/2009 – «Jaureguiberry, Bárbara c/ Barrenechea, Juan Cruz y/o s/cobro de sumas de dinero» – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO (Buenos Aires) – SALA SEGUNDA – 22/05/2012

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 22 días del mes de mayo de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores MARIA CARMEN CABRERA DE CARRANZA y ROGER ANDRE BIALADE, para dictar sentencia en el juicio: «Jaureguiberry, Bárbara c/Barrenechea, Juan Cruz y/o s/cobro de sumas de dinero (sumario))» causa nº 42.671/2009;; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Bialade y Cabrera de Carranza, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

C U E S T I O N

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada el señor Juez doctor Bialade, dijo:

I) La sentencia de fs. 407/410 hizo lugar a la demanda promovida por Bárbara Jaureguiberry contra Juan Cruz Barrenechea, a quien condenó a reintegrar a la actora la suma de $24.308, más intereses y costas.

Para así decidir, la Jueza de Primera Instancia consideró que la actora había reclamado la devolución del dinero pagado al demandado, al atribuirle incumplir el contrato de desarrollo de una página Web (junto con un trabajo de consultoría, plan de marketing, relanzamiento de marca y mantenimiento de dominios para la referida página). Mientras que el demandado, si bien reconoció una demora en la realización del trabajo, sostuvo que ello fue así porque la actora había planteado numerosas modificaciones en el diseño de la página Web y en el desarrollo del sitio; pero que la mayor parte del trabajo la había concretado, y que si no lo había podido terminar fue por decisión de la demandante, quien pagó por el trabajo proporcionalmente efectuado.

La juzgadora ponderó que no () había controversia respecto al contrato verbal celebrado; que con el reconocimiento de la factura y del recibo aportados a la demanda, se demostraban el monto acordado por el proyecto y los pagos a cuenta efectuados por la actora; que el plazo para la entrega del trabajo había sido previsto para 1.10.2008 -extremo que se corroboraba a través del intercambio de correos electrónicos, particularmente con el remitido por el accionado el día 27.8.2008, en el que indicaba la forma de pago y adjuntaba un modelo de contrato-; que aún cuando el plazo de entrega debía interpretarse prorrogado, lo cierto fue que el trabajo tampoco había sido concluido para febrero de 2009, lo que también surgía del intercambio de correos electrónicos; que la invocada redargución de falsedad del acta notarial que anexara los textos de los correos electrónicos, constituía una alegación desprovista de todo tipo de prueba a fin de desvirtuar el acta notarial; que el demandado tampoco se había negado expresamente el contenido de los correos electrónicos; que el perito informático corroboró los correos enviados y recibidos desde la computadora de la actora; que por la profesión del demandado no era plausible que éste no tuviera copia de resguardo de la información existente a su vez en su computadora (la cual había sido denunciada como robada); y que teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado – a la que no se oponían otros elementos probatorios – quedaba acreditado el incumplimiento contractual del demandado.-

En este sentido, la Jueza consideró que la obligación del proveedor informático es de resultado, y que el incumplimiento del demandado había ocurrido antes de que la actora decidiera resolver el contrato; de modo que la sugerida excepción de incumplimiento no había sido demostrada.-

Tal pronunciamiento ha sido apelado por el demandado a fs. 413, quien expresa agravios en el escrito de fs. 431/438 (contestado a fs. 440/445).-

II) Señala el demandado que, efectivamente, celebró con la actora un contrato verbal para desarrollar una nueva página Web para la inmobiliaria de aquélla, además de tareas de diseño en logotipos, papelería y registración de marcas a fin de lograr un relanzamiento de la imagen comercial del negocio de la actora.-

Sostiene que para lograr dicho propósito, el proveedor del servicio necesita la constante colaboración del cliente, lo que impide considerar que su obligación sea de resultado, ya que su actividad está sometida a la prueba de «ensayo y error». Así es que –según dice- a medida que iba desarrollando los trabajos encomendados, los entregaba a la actora, y, en base a los designios o aprobaciones de ella, él continuaba trabajando; de manera que tales aprobaciones hacían al avance del proyecto, en tanto que los pagos reflejaban el grado de alcance del mismo.-

Se agravia porque se hizo prevalecer la confesión ficta sobre la prueba testimonial, a la cual considera decisiva y capaz de desvirtuar la referida confesión. En este aspecto el recurrente postula que su ausencia a la audiencia de prueba confesional fue justificada a causa de la conducta de su anterior abogado y del error en la notificación cursada, que no indicaba que debía comparecer a una audiencia confesional. Por lo que en consecuencia no se lo debió tener por confeso.-

Aduce que de los testimonios rendidos, surge que su parte –contrariamente a lo resuelto en la sentencia- cumplió con las obligaciones que había asumido. Por lo que la sentencia no debió basarse en la confesión ficta, ni en correos electrónicos cuya autenticidad no pudo demostrarse; y que en el mejor de los casos, los mismos debieron complementarse con otros medios probatorios.-

Analizando los testimonios, el apelante concluye que prestó los trabajos comprometidos a través de resultados concretos, y que la actora no pagó más que por los servicios que prestó, es decir, que no hubo ningún incumplimiento contractual. Así señala cómo es la modalidad con que se prestan los servicios propios de su rubro, donde se paga de acuerdo al avance del proyecto y a los resultados que se muestran al cliente, quien orienta y aprueba el trabajo. Añade que los escalonados pagos realizados por la actora -que no incluyen el indocumentado pago de $3.500 que ha reclamado-, necesariamente acreditan que el proyecto avanzó hasta determinada etapa y que ello fue aprobado periódicamente por la demandante, o sea, que los trabajos se realizaron y se pagaron bajo el método de avance; y que dicho avance puede observarse en el CD que acompañara, pero que la actora decidió abandonar el desarrollo del proyecto, por lo que no tiene derecho a la devolución de los pagos.-

III) El 31.8.2009 se practicó acta notarial en las oficinas de la actora para constatar la nómina de correos electrónicos enviados y recibidos entre las partes, en cuyo caso, surge del acta, que la actora encendió su computadora e ingresó a su casilla de correos, exhibiéndole al escribano los intercambiados con el demandado, e impresos, fueron certificados por el notario (fs. 3/4 y 5/45).-

En relación al acta de constatación notarial, cabe señalar que se trata de hechos comprobados personalmente por un escribano público, lo cual determina por principio su plena fe (arts. 979 inc. 2º, 992, 993 y cc. C.Civil; conf. causa 68.629 RSD 11/2012 del 15.3.12 de esta Sala IIª).-

En este sentido, la Jueza a quo valoró que el planteo de redargución de falsedad careció de todo medio de prueba que lo respaldara –de lo cual el apelante nada dice-, sin perjuicio que la acción por declaración de falsedad de un instrumento público debe dirigirse contra todos los intervinientes, incluido el oficial público, por tratarse de un litisconsorcio necesario (art. 89 CPCC; causa 38.455 del 27-12-1984 ex Sala IIª).-

El correo electrónico ha sido definido por la Real Academia Española como un «sistema de comunicación personal por ordenador a través de redes informáticas». El e-mail refiere al sistema mediante el cual se puede enviar y recibir mensajes desde una casilla de correo de una persona hacia la casilla de correo de otra, ya que es un sistema que permite la emisión y recepción de mensajes (conf. Galdós, «Correo Electrónico, privacidad y daños», Rev. de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni 2001). También se lo ha conceptuado como una forma de intercambio de información en la que se mandan mensajes de un ordenador personal o terminal a otro vía módems y sistemas de telecomunicaciones. Es el servicio más utilizado por los internautas en Argentina; y mediante decreto 1335/99 se declaró de interés nacional el proyecto Una dirección de correo electrónico para cada argentino. Para mucha gente, el correo electrónico resulta imprescindible, ya que permite enviar un mensaje a una persona situada en cualquier lugar del mundo, con la posibilidad de que en pocos minutos llegue a su destinatario y sea respondido con la misma rapidez. En 1997 existían alrededor de 165,9 millones de direcciones de correo electrónico en todo el mundo, cifra que se elevaba a 233,8 millones en 1998, estimándose una proyección de 300 millones de cuentas hacia 1999. Todo lo cual demuestra la importancia de esta herramienta informática y su consiguiente proliferación en cuanto a su empleo (conf. Oviedo, Natalia, «Control empresarial sobre los e-mails de los dependientes», Ed. Hammurabi, págs. 38/39, 43/44).-

Del peritaje de fs. 344/347, realizado por el Licenciado en Sistemas Alejandro Botta, surge que habiéndose comunicado con el abogado del demandado, éste le informó que el accionado había perdido toda la información de su computadora; que se había efectuado la denuncia por robo y que le daría una copia de la misma; pero el perito, a la fecha de presentación del peritaje, refirió que no había tenido novedades al respecto. Y es dable enfatizar que tal denuncia por robo jamás fue aportada, ni al perito ni a la causa.-

Agregó el perito informático que el demandado acusó haber perdido su computadora portátil, y que por lo visto no tenía copia o backup de la información, señalando que no entendía cómo una empresa de servicios como la del accionado no resguardaba información valiosa tanto para el empresario como para el cliente (art. 474 del CPCC).-

En efecto; tal como lo puso de relieve la Jueza anterior, por la profesión del demandado, no parecería lógico que éste no tuviera copia de la información obrante en su computadora (supuestamente robada).-

Aunque se haya actuado en la creencia de la buena fe, el demandado debió emplear la diligencia de un buen hombre de negocios, quien no puede actuar con ligereza, incurriendo en conductas azarosas y negligentes (arts. 1, 8, 207, 218 del C. Comercio, 902, 1198 y cc. del C. Civil). La diligencia de un buen hombre de negocios (art. 59, ley 19.550) impone la previsión de acontecimientos que no resultan desacostumbrados en el ámbito de la actividad de que se trata según la experiencia común (conf. Halperín, «Sociedades Anónimas», 2ª ed., pág. 551). El art. 902 del Código Civil prescribe que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Y esta regla no limita su radio a las condiciones especiales de la persona; abarca también las circunstancias en las que ésta, aun cuando no tuviera aptitudes sobresalientes, o se las pudiere adjudicar por título o profesión, actúa frente a serios riesgos o peligros. Son las condiciones externas en las que debe actuarse, debido a las cuales se debe poner especial atención ante las posibles consecuencias y, no obstante, se procede con ligereza y desatención (conf. Belluscio-Zannoni, «Código Civil Comentado», Tº 4, págs. 65 y 68/70). Y este principio, debe enlazarse con la regla establecida en el art. 512 del Código Civil, en la medida de considerarse la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que corresponden a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (causa 107.987 rsd. 16/10 del 18.2.10 de esta Sala IIª).-

El perito informático expresó haberse dirigido a las oficinas de la actora, comprobando cada uno de los correos enviados y recibidos desde su PC, y concluyó en que coincidían con los presentados en el expediente, expidiéndose a favor de su autenticidad (contenidos, fechas y horarios). De hecho, dijo que los correos eran genuinos y fluidos y guardaban una secuencia lógica. Y si bien al brindar explicaciones a fs. 391/392, dijo no poder asegurar la autenticidad de los correos en un 100% ya que no había constatado la información desde la computadora que habría usado el demandado, lo cierto es que subrayó la importancia que habría tenido controlar dicha computadora a fin de chequear desde ese lado el intercambio de correos electrónicos; de todo lo cual el apelante nada dice, ni siquiera de que para el perito ningún correo había sido denunciado como alterado (arts. 473, 474 del CPCC).-

De ahí que la Jueza anterior haya valorado que el demandado no había negado expresamente el contenido de los correos; siendo que al menos, el perito informático había corroborado los correos enviados y recibidos desde la computadora de la actora, tal como lo constatara el escribano (arts. 332, 354 y cc. del CPCC).-

Se ha dicho que los correos mandados siempre dejan rastros, en forma de archivos «logs», que se pueden encontrar en los ordenadores clientes y en el servidor; más simplemente puede decirse que el e-mail es creado en la computadora del emisor, donde puede quedar una copia del mismo, y al ser enviado recorre una multitud de redes y nodos que son desconocidos para el emisor (conf. Oviedo, Natalia, ob. cit., págs. 46/47).-

Dos partes pueden vincularse mediante una computadora: dialogar, intercambiar propuestas y celebrar un contrato; y quien utiliza el medio electrónico y crea una apariencia de que éste pertenece a su esfera de intereses, soporta los riesgos y la carga de demostrar lo contrario; por lo que el emisor puede aportar evidencia de que el mensaje no le pertenece (conf. Lorenzetti, «Comercio Electrónico», págs. 173, 178, Abeledo Perrot).-

Pero según se ha visto, no ha sido ésta la conducta desplegada por el demandado, quien no ha aportado prueba, no puso a disposición del perito su computadora, no aportó la supuesta denuncia policial por robo de la misma, ni efectuó en su caso una copia de resguardo de la información que contenía la computadora (pese a no tratarse de un neófito sino de un profesional de la materia), y tampoco negó enfáticamente el contenido de los correos electrónicos.-

De modo que no es aceptable que el apelante se queje aduciendo que, en cuanto a la autenticidad (al menos parcial) de los correos electrónicos, no se produjo prueba complementaria, puesto que la actora cumplió adecuadamente con la carga probatoria a su disposición; y si no pudieron analizarse la totalidad de los elementos necesarios para afirmar en plenitud la autenticidad en la reciprocidad de los correos electrónicos, fue a causa de la conducta del demandado, quien no permitió, desde su ámbito, controlar la información que hubiera estado a su alcance y debió brindar.-

Es que si bien el demandado debe admitir o negar (art. 354 CPCC), tiene también la carga de suministrar a la justicia los antecedentes necesarios para que ésta adquiera conocimiento exacto de los hechos: la conducta procesal de las partes es un elemento de convicción judicial que tiene su fundamento en la colaboración que deben prestar los justiciables para el dictado de una sentencia justa (art. 163 inc. 6º CPCC.; cfr. FENOCHIETTO-ARAZI, «Código…», I, 569; FASSI, «Código Procesal…» I, 447; causa 108.891 del 27.5.10 rsd. 49/10 Sala IIª). Sobre todo cuando se está en mejores condiciones de aportar elementos de convicción, en que la situación del litigante, es, en principio, de superioridad técnica con respecto a su adversario; y en ciertos supuestos el profesional demandado tiene la carga exclusiva o concurrente de demostrar que obró diligentemente, o que la causa del daño no responde a su actuación (arts. 499, 512, 514, 902, 903, 904, 906, 909 y cc. del C.C.; causa 108.891 del 27.5.10 rsd. 49/10 de esta Sala IIª).-

La falta de colaboración procesal se revela también a nivel del peritaje contable, pues se intimó al demandado a poner a disposición de la perita la documentación que le fue requerida (fs. 348). Pero al presentarse la experticia (fs. 373/374), se dijo que el demandado no llevaba ningún tipo de documentación contable, lo que impedía a la perita cumplir adecuadamente su cometido, al punto que no se le habían exhibido constancias del supuesto monotributo ni de la inscripción de CUIT. Ni siquiera la factura y el recibo agregados a autos se hallaban registrados, y sólo se facilitaron una factura y recibo por $1.100 del 5.6.2008, documentación que, concretamente, es ajena al debate del caso, pues responde a un servicio diferente del contrato bajo análisis.-

IV) El listado de correos electrónicos (del que dan cuenta la constatación notarial y el peritaje informático) comenzó con el enviado por el demandado el 1.7.2008, donde comunicaba a la actora haber puesto en marcha el proyecto encomendado.-

Si bien se trata en el caso de un contrato verbal –lo que no es discutido (art. 163 inc. 6º del CPCC)-, no puede prescindirse que demandado envió el 27.8.2008 otro correo en el que, aparte de manifestar que ya había cobrado dinero en 2 ocasiones, adjuntaba un modelo de contrato de fecha 30.6.2008 (fs. 10, 11/15), que si bien no fue suscripto, constituye una interesante fuente o pauta de interpretación de la voluntad negocial de las partes (v. fs. 18, arts. 1197, 1198 del C.Civil). En dicho modelo, que puede entenderse a manera de boceto, se consignó que el comitente encomendaba al profesional desarrollar e implementar un plan de marketing y de comunicación; que el profesional confeccionaría y haría las tareas y gestiones necesarias para cumplir con dicho objeto contractual a través de diversos módulos, en los cuales se detallaban los trabajos a realizar; que el profesional percibiría en concepto de honorarios la suma $26.010; que dichos honorarios se pagarían a cuenta a través de 4 cuotas: el 1.7.2008 ($7.803), el 1.8.2008 ($5.202), el 15.9.2008 ($7.803), y un último pago de $5.202 al finalizarse las tareas de desarrollo e implementación. Lo cual se condice con la factura de fs. 46 emitida el 3.11.2008 por un precio $26.010, y con el contenido del recibo de fs. 47 –extendido también el 3.11.2008- de donde surge que la actora, hacia esa fecha, había pagado la suma de $20.808.-

En ello no se advierte necesariamente que las partes hubieran convenido la cancelación del precio o de los honorarios en función de etapas o de trabajos parciales, sino más bien una facilidad para pagar en cuotas y por adelantado la realización de la obra encomendada.-
Si bien el plazo de finalización inicialmente previsto para el 1 de octubre de 2008 fue prorrogado (v. fs. 17, 18), lo cierto es que ya en los correos que la actora enviara el 26.8.2008 y el 23.9.2008, se advierte que nada había observado de la marcha de la labor encomendada (fs. 18, 19). Es más, en el correo del 5.10.2008, el demandado reconoció que no estaba aquello que necesitaba presentar a la actora y ésta debía ver; esto es, aquello que le había gustado y aprobado (v. fs. 20). Mientras que en el correo del 5.11.2008 el demandado admitió demoras: la partida de uno de sus colaboradores, la disolución de la sociedad, trabajos incompletos, complicación del COTI; en fin, que el proyecto se lanzaría para el día 21 o 24 (v. fs. 21).-
El 12.1.2009 la actora inquirió sobre las novedades del trabajo, o sea, para cuándo estaría lista la página (fs. 22). Y curiosamente, del extenso correo enviado por el demandado el 4.2.2009 surge que éste había hecho dos backups en las máquinas de su oficina: por eso no se entiende cómo no pudo, o no quiso, prestar información al perito informático. Y lo concreto es que en tal oportunidad dijo que la página se lanzaría, si la actora lo deseaba, la semana venidera, aunque en su opinión no era el momento de hacerlo.-
Ya en el correo del 6.2.2009 la actora le pidió al demandado ver la página, observar su desarrollo, que la pusiera al aire (fs. 28). Algo parecido a lo que le había solicitado el día anterior (fs. 29/33), donde le requería ver resultados puesto que nunca había visto el desarrollo del proyecto ni sabía si estaba terminada la página, y en consecuencia no podía hablarse del lanzamiento de la página nueva. El 9.2.2009 la actora insiste en que quería ver urgente lo hecho hasta el momento; que para cuándo iba estar lista la página y que era imposible lanzarla si nunca la había visto (fs. 35). La respuesta del demandado, del mismo día, fue cuanto antes; que ni bien pudiera la actora ver algo, le avisaría (fs. 35). En idéntica fecha la actora reclamó la puesta al aire cuanto antes; y la respuesta del accionado fue que estaba trabajando para poder subir todo cuanto antes (fs. 36).-

El 13.2.2009, ante el reclamo de la actora, el demandado adujo que el sitio ya casi estaba listo (fs. 40/41); pero para el día 16.2.2009 el demando le comunicó a la actora seguir trabajando para poder subir el site en esa fecha. Aunque reconoció que había errores en la instalación, e incluso en el sitio institucional, y que aún faltaban subir dos grandes sistemas. Mas para el 17.2.2009 la actora envió un correo en donde manifestó que no había podido ver el material enviado por el demandado; que el mismo no tenía diseño, movilidad ni contenido; por lo que desistía del proyecto y solicitaba reorganizar el reintegro de lo pagado (fs. 38, 39).-

Pues bien; la resolución del contrato por pedido o decisión del acreedor es el remedio legal, judicial o privado, para aquel que ha cumplido las obligaciones puestas a su cargo en caso de incumplimiento injustificado del co-contratante, destinado a extinguir el vínculo obligacional existente (art. 1204 1º párr. C.Civil; causa nº 110.968 rsd. 83/11 del 12.7.11 de esta Sala IIª). Y cabe señalar que para los días 30.4.2009 y 4.5.2009 (fs. 44), la actora pidió al demandado la entrega del CD con la página Web, para poder -con sus nuevos diseñadores- concretar el lanzamiento.-

Llegado este punto es necesario detenerse, porque en la carta documento de fs. 48/49 (del 26.5.2009), la actora intimó al demandado para que le devolviese la suma de $20.808, dado que lo prometido en el contrato nunca se había llevado a cabo. La actora dijo allí que no había visto ni recibido ninguna de las tareas prometidas. Pero en su respuesta por carta documento del 9.6.2009 (fs. 51), el demandado sostuvo que no le correspondía devolver el dinero pues lo pagado respondía al asesoramiento debidamente cumplido, adeudándose incluso $5.202 conforme se desprendía de la factura.-

Sin embargo, fue el propio apelante quien ha explicado que la actora le encargó desarrollar una nueva página Web para la inmobiliaria, además de tareas de diseño en logotipos, papelería y registración, para relanzar la imagen comercial. Por lo que no se trató entonces de realizar sólo un asesoramiento; siendo que al responder la carta documento de la actora, el demandado no ofreció poner a disposición de la clienta el trabajo que había hecho. E idéntica situación se reiteró con la segunda carta documento que la actora cursara el 17.6.2008 (fs. 50), donde ratifica su postura y remarca que el demandado jamás había hecho entrega de la página Web ni de los demás trabajos prometidos; limitándose el demandado a contestar, el 24.6.2009, que rechazaba el contenido de la misiva enviada. Pero del reconocido intercambio epistolar, no se desprende que el demandado ofreciera entregar o intimara en su caso a la actora a retirar el CD que contenía el trabajo encomendado –aunque más no fuera hasta la etapa o avance logrado-; ni exigió implementar y poner en funcionamiento o lanzar la página Web por hallarse ella concluida; ni ha explicado ni probado cómo la actora hubo recibido la parte de su trabajo que hubiera justificado el pago efectuado (arts. 914, 1647 bis del C.Civ.).-

Nótese que quien invoca el art. 1201 del C.Civil no pretende deshacer el vínculo; sólo pide que las prestaciones de uno y otro contratante se cumplan simultáneamente (conf. Spota «Tratado de la Locación de Obra», Tº II, págs. 379/380, Depalma), pues el efecto de la excepción prevista en el art. 1201 es postergar el cumplimiento de la obligación (conf. Salas-Trigo Rpresas, «Código Civil Anotado», Tº 2, pág. 55, ed. Desalma; causa nº 109.595 rsd. 156/10 del 18.11.10 de esta Sala IIª). Pero en el caso, el demandado, en el intercambio epistolar, no puso de relieve su propósito de poner a disposición de la actora el funcionamiento de la obra que aquélla le encargara, pues contrariamente a su posición en el pleito y a lo que emerge de los distintos medios probatorios, no se trató de un contrato de prestación de servicio o asesoramiento, sino de una locación de obra.-

V) El contrato de diseño de página Web, si bien llamado informático porque recae sobre bienes y/o servicios informáticos relacionados a la materia de que se trata, tiene como objeto característico, justamente, la elaboración de tal tipo de página; básicamente programas de ordenador en ciertos lenguajes, siguiendo las indicaciones del cliente, quien normalmente solicita la inclusión de textos, imágenes y sonidos, cuyo nivel de detalle varía según los casos, siendo en ocasiones, el resultado, una simple adaptación de un formato estándar de la empresa diseñadora. En su configuración, los contratos de diseño o de desarrollo de un sitio Web se hallan próximos a los contratos de obra, pues la empresa de desarrollo se obliga a proporcionar un resultado. Y como cualquier otro trabajo de locación de obra, el contrato de diseño de páginas Web debería contener las estipulaciones referidas a los plazos y las formas de pago; pueden establecerse etapas provisionales y formas de recepción de la obra, además de la delimitación de las responsabilidades de las partes por los elementos aportados y la determinación de la titularidad del derecho de autor respecto de la nueva creación (conf. Goldstein, Mabel, «Derecho de Autor y sociedad de la información», págs. 349, 352/353).-

Se equivoca entonces el apelante cuando alega que con su trabajo no prometió resultados.-

En la locación de obra una de las partes (locador) se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico sin subordinación jurídica, y la otra parte (locatario) a pagar un precio determinado o determinable en dinero. A diferencia de la locación de servicios, que se caracteriza por comprometerse el servicio mismo con independencia del resultado, en la locación de obra el locador se obliga a un resultado con abstracción de la mayor o menor exigencia que implique obtenerlo (MOLINA QUIROGA y VIGGIOLA en «Código Civil Anotado», ASTREA, v. 8, pág. 4). Y cuando no se trata de acreditar la existencia del contrato mismo, sino la realización de la obra o la prestación del servicio, tal extremo puede acreditarse por cualquier medio (SCBA, 26-4-66, AyS, 1966-I, 644; causa 107.861 rsd. 125/09 del 4.9.09 de esta Sala IIª).-

Por otra parte, los trabajos que no se estipularon en el contrato pero que son necesarios para obtener el resultado prometido, están a cargo del locador de obra, al igual que los implícitamente comprendidos en éste, ya que ni unos ni otros pueden considerarse adicionales. Para reclamar el precio de los que efectivamente son adicionales, se requiere la conformidad del dueño con los mismos y la demostración -por el locador- de que su invocada realización no estaba incluida en el contrato original (SPOTA, «Tratado de la locación de obra», t. II, pág. 375, núm. 352). La realización de trabajos adicionales, su efectiva concreción, su carácter, y su incidencia sobre el costo total, son extremos que incumbe demostrar al locador de obra (CNCiv. Sala A, La Ley 99-553; ídem Sala D, La Ley 1978-D-594; causa nº 110.522 rsd. 62/11 del 17.5.11 de esta Sala IIª), lo que en el caso no ha ocurrido (art. 375 del CPCC).-

Contrariamente a lo afirmado por el apelante, no se trató en el caso de un contrato celebrado bajo la modalidad de avance de obra. Existe contrato de locación de obra por precio determinado, cuyos efectos prevé el art. 1633 C.Civil, concurriendo dos características: precio global convenido de antemano para la totalidad de los trabajos, y que ese precio no esté sujeto a reajustes en más o en menos. Contratada la obra por una suma fija y determinada –como en el caso-, toda labor que debió ser prevista hubo también de ser ejecutada a expensas del locador, salvo lo dispuesto en el art. 1198 del C. Civil, extremo que no es invocado por el recurrente y que en su caso debería interpretarse restrictivamente, pues no basta con que el contrato se haya convertido en un mal negocio para el locador de obra; sobre todo teniendo en cuenta la condición profesional del mismo, respecto de quien debe presumirse una mayor previsión derivada de su experiencia (CNCiv. Sala G, 21.3.83, E.D. 104-394; causa nº 110.522 rsd. 62/11 del 17.5.11 de esta Sala IIª). El comitente contrata la obra confiando en la competencia, experiencia y capacidad técnica del locador de obra; nadie más indicado que éste para prever los trabajos que son indispensables para la buena ejecución tenida en mira; si esa previsión falla o resulta insuficiente, debe el locador cargar con las consecuencias de lo que debe atribuirse, en principio, bien sea a su mala fe o cuando menos a su impericia o negligencia (art. 1633 bis del C.Civil; causa 110.522 rsd. 62/11 del 17.5.11 de esta Sala IIª).-

VI) La providencia que hace saber a la parte la renuncia efectuada por el letrado a su patrocinio se notifica por nota (art. 133 del CPCC; conf. SCBA. Ac. 40.989, S. 2.7.91., AyS. 1991-II-364); y el domicilio procesal constituido en ejercicio de un derecho propio subsiste con independencia de la permanencia del mismo patrocinio, pues es la parte por su derecho la que allí lo constituyó (arts. 40, 42 del CPCC; conf. Morello…, «Códigos…», Tº II-A, pág. 783, ver fs. 263 vta).-

En el caso, la audiencia confesional fue ordenada el 28.4.10 para llevarse a cabo el 4.6.2010, aclarándose que la citación debía notificarse a los domicilios constituidos (fs. 218/219). Por su parte, la renuncia al patrocinio del demandado se produjo el 27.4.10 (fs. 220), habiéndose proveído su notificación en los términos del art. 133 del CPCC (fs. 221).-

Producida la apertura del pliego de fs. 222, y en orden a la incomparecencia del demandado a la respectiva audiencia (fs. 224), pese a hallarse notificado de la misma el 26.5.10, conforme surge de la cédula de fs. 225 (acompañada de la copia del auto del 28.4.10 –por lo que no es cierto que se hubiese desconocido el motivo de la citación-), y planteada la confesión ficta por la actora (fs. 233), ello fue favorablemente proveído a fs. 234 el 3.9.10 (fs. 234).-

En consecuencia, no asiste razón al apelante, quien no demuestra error en el desarrollo procesal que desembocó en su confesión ficta, sin perjuicio de que no articuló oportunamente el respectivo incidente de nulidad -si es que estimaba la existencia de irregulares procesales (arts. 149, 169, 170 y cc. del CPCC)-. No fue ello lo planteado a fs. 260; y, preclusión mediante, si el apelante considera que hubo mal desempeño de su anterior abogado, deberá acudir a la acción legal que juzgue pertinente.-

Aunque la confesión ficta resulte plenamente eficaz cuando la corroboren los restantes medios de prueba (SCBA., DJBA 123-152), aquélla no siempre es decisiva, debiendo ser apreciada en relación al resto de las pruebas y atendiendo a las circunstancias de la causa, ya que de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad objetiva (SCBA, AyS 1978-II-200, DJBA 115-306; conf. Fenochietto, «Código Procesal Comentado», págs. 494/495, ed. Astrea; causa nº 110.121 rsd. 37/11 del 31.3.11 de esta Sala IIª). Es decir que la confesión ficta (art. 415 CPCC) tiene pleno valor probatorio si no se le oponen otras pruebas idóneas capaces de llevar al ánimo del juez a conclusiones contrarias a las que resulten de aquélla (SCBA. L-33.962 del 30-11-84), lo que implica que es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario. Pero claro está, quien obtiene la confesión ficta de su adversario no puede quedar en peor situación que si obtuviera la expresa, ni por ello mismo tendido sobre un lecho de Procusto, agravada su posición por la incomparecencia del absolvente. Así, el pleno valor probatorio que cabe reconocerle se condiciona –como se dijo- a que no se le opongan otras pruebas idóneas capaces de llevar al ánimo del juez a conclusiones contrarias (SCBA., L-33.962 del 30-11-84; causa nº 111.685 rsd 158 del 6.12.11 de esta Sala IIª).-

No obstante, en el aspecto de que se trata, no hay pruebas que contradigan el efecto de la confesión ficta, tal como se ha visto y además se desprende de las declaraciones testimoniales y del resto del caudal probatorio.-

En efecto; la testigo María San Emeterio (fs. 265/267), pese a ser dependiente de la actora, declaró que el demandado estaba haciendo la nueva página Web de la empresa; y fue clara en cuanto a haber escuchado discusiones de la actora en las que reclamaba ser atendida, le respondieran los llamados y le entregaran la página nueva. Señaló la testigo que durante ese tiempo no se le entregó la nueva folletería ni papelería, ni las tarjetas personales con el nuevo diseño; que desde que ingresó a trabajar no notó ninguna modificación en la página Web, que la misma no se cambió y que nunca recibieron (en la oficina) los nuevos diseños: carpetas, tarjetas, fichas, sobres, papelería (arts. 384, 439, 456 del CPCC).-

El testigo Christian Chipont (fs. 268/270), quien vino a reemplazar al demandado en el trabajo de proveedor de servicios y de soporte informáticos de la firma regenteada por la actora, reconoció que el demandado era quien anteriormente desarrollaba la administración, diseño y desarrollo de la página Web de la actora. Si bien señaló que la actividad para diseñar y desarrollar una página Web es larga y el esquema típico es el de avance de obra, lo cierto es que el testigo manifestó desconocer las condiciones comerciales del negocio concertado entre las partes (extremo que el apelante omite mencionar); a la vez que dijo, en relación a la página, que pede ser que la misma haya tenido alguna modificación, pero de carácter menor, y que para el testigo, en apariencia, la página de la actora fue siempre la misma.-

El testigo Martín Elduayen (fs. 278/279) reconoció del CD aportado a la contestación de demanda algunas de las impresiones que se extrajeron del mismo (fs. 213) como parte de su trabajo. Si bien dijo que él entregó su trabajo al demandado, lo cierto es no sabe qué pasó con el proyecto final, ni hasta dónde alcanzaba el mismo. Mientras que el testigo Rubén Rodríguez (fs. 280/282) también reconoció, ante la exhibición de igual CD, los archivos que correspondían a su labor. Pero no supo en definitiva si el trabajo que hizo pudo verse desde la computadora de la actora, ni sabe si se implementó en la página, ni si pudo ser visto por la actora (art. 456 del CPCC).-

El apelante tampoco tiene en cuenta que la firma BA MAG informó que la inmobiliaria Jaureguibnerry no había efectuado ningún cambio –en el período comprendido entre el 1.7.08 y el 4.5.09- en el diseño de los avisos que regularmente publicaba en la revista (fs. 240 253). Inside Cotex informó a fs. 368 que en idéntico período la empresa de la actora no había efectuado ningún cambio en el diseño de los avisos que publica habitualmente en la revista. E igualmente se expidió la firma Pincelart a fs. 369, al decir que la empresa de la actora no ordenó ningún cambio de color, diseño o imagen en los carteles comerciales e institucionales que encargaba periódicamente (arts. 394 y cc. del CPCC).-

La testigo Marcela Beccar Varela (fs. 275/276) dijo haber trabajado en «Cala Pizza» de San Isidro; que allí vio reunidos a la actora y al demandado en diversas ocasiones sentados frente a una notebook, refiriendo que en algo estarían trabajando puesto que los veía intercambiando opiniones, y que en alguna oportunidad los escuchó hablar sobre el diseño de una página Web, pero también expresó que no sabía del tema en detalle. Y de su declaración no puede sino extraerse circunstancias que ratificarían que entre las partes hubo negociaciones o tratativas relativas al contrato, pero de ninguna manera puede con tal testimonio probarse que el demandado haya cumplido sus obligaciones ni aportado a la actora los resultados a los que se comprometió (arts. 384, 456 CPCC).-

La actora hubo de acreditar el nacimiento de la obligación, pues al alegarla le incumbía su prueba, mientras que al demandado que pretendía su liberación, probar el cumplimiento que invocaba y, además que éste se ajustaba a los términos de la obligación (Llambias, «Tratado…», «Obligaciones», II-B, pág. 322; Morello y otros..Códigos Procesales…» tº V pág. 118 causa de esta Sala II, 41.014 del 14-11-86). Esto no es más que la distribución correcta de la carga de la prueba conforme al art. 375 del CPCC.-

Así, la carga probatoria del cumplimiento de la obligación, por tratarse de la demostración de un hecho destructivo o extintivo del derecho, corresponde al deudor. Por ello, quien afirma que un derecho se ha extinguido o es nulo, debe probar los hechos, condiciones o presupuestos necesarios para establecer tal extinción o nulidad (SCBA., «Ac. y Sent.», 1958-IV, 390; MORELLO y otros, «Códigos…», 1ª ed., vol. V, 103). Probados el contrato y la obligación que el mismo impone, que élla fuera satisfecha es un hecho extintivo que fundamenta la defensa del deudor y que, por lo mismo, le incumbe demostrar (art. 375 CPCC).-

No habiendo acreditado el demandado que la actora se hubiese aprovechado u obtenido algún beneficio o ventaja con el trabajo que le encargara, ni por consiguiente que el pago de la comitente haya sido justificado (arts. 16, 1638, 1639 del C.Civ., 375 del CPCC); ni habiendo probado cómo entregó su trabajo y cómo fue la recepción de la obra por parte de la actora (así sea parcial), los agravios de éste, en cuanto plantea la revocación de la sentencia y el rechazo de la demanda, deben desestimarse.-

VII) El efecto de la resolución del contrato por aplicación del pacto comisorio es la recíproca restitución de lo que las partes se hubieran dado (arts. 555, 655, 656, 1203, 1204 del C.Civil; causa 110.968 rsd. 83/11 del 12.7.11 de esta Sala IIª).-

La sentencia, además de condenar al demandado a restituir a la actora el importe de $20.808 a que se refiere el recibo de fs. 47, agregó una suma de $3.500 en función de la posición 10ª contenida en el pliego de fs. 222, que fue absuelta por el demandado en rebeldía, es decir, que la admisión de esa suma lo fue por efecto de la confesión ficta. De ello se agravia el demandado, señalando no haber extendido recibo por dicha suma (de $3.500).-

Al respecto cuadra apuntar que la prueba confesional no escapa a los principios de probidad y buena fe (SCBA., 8-4-75 en J.A. 1976-IV, síntesis, pág. 115, nº 2; doc. art. 409 CPCC; causa 107.236 rsd. 74/09 del 19.5.09 de esta Sala IIª). Y la confesión ficta –se reitera- resulta plenamente eficaz cuando la corroboren los restantes medios de prueba (SCBA., DJBA 123-152); por lo que aquélla no siempre es decisiva, debiendo ser apreciada en relación con el resto de las pruebas y atendiendo a las circunstancias de la causa, ya que de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad (conf. Fenochietto, «Código Procesal Comentado», págs. 494/495, ed. Astrea; causa nº 110.121 rsd. 37/11 del 31.3.11 de esta Sala IIª).-

Según manifestación de la actora efectuada en el acta de constatación notarial, ella habría hecho un adelanto de la última cuota pactada (que era de $5.202 y se haría efectiva contra la entrega de la página Web terminada) de $3.500, de lo cual, agregó, no se le extendió recibo (fs. 3 vta). No obstante, resulta difícil entender cómo pudo la actora –ante la ausencia de resultados, si nunca había visto nada del trabajo encomendado- adelantar parte de la última cuota sin hacerse del respectivo recibo. Ello se contradice con el despliegue de su conducta anterior, puesto que para el 3.11.08, cuando ya estaban prorrogados los plazos para hacer efectiva la entrega de la obra, obtuvo un recibo con las cantidades de dinero que había pagado al accionado, lo que implica que los $3.500 los habría desembolsado después de esa fecha (de lo contrario dicha suma de $3.500 debió figurar también en el recibo).-

Además, en su primera carta documento la actora no reclamó la devolución de los $3.500, sino sólo la cantidad de $20.808 correspondientes al recibo de fs. 47 (fs. 48/49). Recién reclamó el adicional de $3.500 en su segunda misiva, negando el demandado la existencia de dicho pago (fs. 50, 52).-

Por otra parte tampoco se entiende cómo la actora –una empresaria del rubro inmobiliario, a quien entonces corresponde hacerle extensivas las consideraciones efectuadas al demandado en torno al desempeño de un buen hombre de negocios- pudo haber pagado $3.500 como adelanto de una última cuota por un trabajo cuya concreción aparecía ya como dilatada. En este sentido, cabe señalar que un recibo implica el reconocimiento extrajudicial de un hecho de otro y prueba suficiente en contra de su emisor (CAZEAUX – TRIGO REPRESAS, «Obligaciones», 1ª ed.; II, 141). El recibo es el medio de prueba por excelencia con que cuenta el deudor para acreditar el pago (conf. Morello…, «Códigos…», 1ª ed., Tº VI-1, pág. 492; Salvat «Tratado de Derecho Civil Argentino-Obligaciones en General», T° II, n° 1266 y ss.), pues ante el cumplimiento de la obligación, el deudor tiene derecho a obtener la liberación correspondiente y la instrumentación por escrito de ésta es, de acuerdo a lo que resulta normal y habitual, la comprobación por antonomasia del cumplimiento, lo que de ordinario se cumple a través del otorgamiento del recibo. Y aún cuando no es improcedente una presunción en defecto del mismo, ello no puede apreciarse sino con extrema severidad (arts. 505, 725 y cc., 901 del C. Civil y 375 CPCC.). De ordinario, los pagos se comprueban por el recibo pertinente; por lo que su ausencia inclina a pensar que no hubo pago (conf. Llambias, «Obligaciones», Tº II-B, pág. 326 y nota «536»; causa 110.752 rsd. 79/11 del 12.7.11 de esta Sala IIª).-

Si bien la limitación probatoria del art. 1193 del C.C. no se aplica al hecho del pago, la acreditación de éste incumbe a quien lo invoca, y a falta de recibos cancelatorios emanados del acreedor, dicha acreditación debe ser sumamente rigurosa (arts. 505 in fine y 725 y cc. del C. Civil y 375 CPCC). Pero más allá de la ficción generada con la confesión en rebeldía, en el aspecto en cuestión, no hay medios probatorios que avalen la existencia de un pago de $3.500 por encima del demostrado mediante el recibo de fs. 47 (art. 422 del CPCC);; siendo que ni siquiera la testigo San Emeterio, que trabajaba para la actora, declaró haber visto los pagos realizados, ni tiene información certera de haberse terminado de pagar el trabajo encargado al demandado.-

Por lo tanto, propongo en este único aspecto admitir el recurso del demandado y modificar el pronunciamiento dictado.-

No siendo necesario tratar más cuestiones que las conducentes a la adecuada solución del pleito, voto por la afirmativa.-

A la misma cuestión, la señora Jueza doctora Cabrera de Carranza por iguales consideraciones, votó también por la afirmativa.-
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se modifica la sentencia apelada únicamente en cuanto a reducir el monto de la condena a la suma total de $20.808 (pesos veinte mil ochocientos ocho), b) se confirma la sentencia recurrida en todo lo demás que resuelve y ha sido materia de agravios.

Las costas en esta Alzada se imponen al demandado sustancialmente vencido, pues pese a recurrirla, su responsabilidad contractual resulta incuestionable (art. 68 del CPCC). Se posterga la regulación de honorarios (art. 31 D.L. 8904).-

Reg., not. y dev. Fdo.: Roger Andre Bialade – María Carmen Cabrera de Carranza – Guillermo D. Ottaviano – Secr