principio de lesividad en los delitos de falsificación de documentos
I. Introducción.
Los diversos tipos penales comprendidos dentro del Título XII “Falsificación de documentos” del Código Penal deben ser aptos para crear un riesgo o peligro para la confianza pública, siendo éste el primero, pero no el único de los límites que impone el legislador.
En este sentido el tipo penal acorde a su función restrictiva debe ser entendido como: “…la formula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y parar valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a la decisión jurídica…”[1].
Es precisamente, el objetivo de este trabajo poner de resalto aquellas fronteras que no pueden ser vulneradas por el operador judicial sin violentar el principio de lesividad en relación a los tipos penales bajo estudio.
El análisis objetivo del principio de lesividad y su ensamble con el bien jurídico, fe pública, en los delitos de falsificación documental presenta la exigencia de ilustrar el problema acorde a los juiciosos parámetros que los delitos de peligro imponen en cuanto a esta delicada y lidiada cuestión.
De modo general, puede apuntarse que los delitos comprendidos en el Título XII del Código Penal concretan ataques a la fe pública por hacer aparecer como auténticos y reveladores de verdad, signos representativos o documentos que dan cuenta de lo pasado, cuando no son auténticos o mienten sobre lo representado[2].
Asimismo, los delitos advertidos en el presente capítulo se consiguen agrupar en tres grandes conjuntos[3].
El primero de ello lo constituye la acción de crear un documento falso.
El segundo incluye la falsedad de un contenido insertado en un documento formalmente auténtico.
El tercero lo forma la destrucción de la prueba de aquello que el documento debe acreditar –supresión de documento-.
El concepto de bien jurídico fe pública es atacado o puesto en peligro en este grupo de delitos cuando la objetividad introducida por la conducta del agente en el documento es apta para suscitar en cualquiera la confianza que él merece por reunir las formas prescriptas por al ley para que se lo acepte como representativo del acto que expresa y, por lo tanto, como acreditación prueba de él[4].
Sin embargo, entiendo que el análisis no estaría completo, sin antes, llevar a cabo un estudio valorativo objetivo de aquellas cuestiones que hacen a la aplicación del principio de lesividad, entendido como límite al ejercicio del poder punitivo.
Pues, siguiendo a Baigún y Tozzini[5], cuando nos referimos a un bien jurídico, debe funcionar un sistema de exégesis estructural, pues el bien jurídico, también, es una instrumento de interpretación de los tipos penales.
En este sentido, cuatro son los estratos que se deben justipreciar con el propósito de la determinación valorativa de un tipo penal.
– En primer término nos debemos enfrentar con la idea que el bien no es un concepto jurídico, sólo alcanza esta categoría cuando el derecho reconoce y protege su existencia. Tiene que tener la capacidad para satisfacer una necesidad que puede llegar a tener un valor de uso. El bien, entonces, aparece frente a una necesidad y despierta por lo tanto una demanda.
– En segundo lugar se debe tener presente que el bien jurídico es tal por ser reconocido como necesidad social. Por lo tanto, es relativo, pues será concebido y modificado acorde a una valoración histórica y geográfica.
– Luego, el bien jurídico es sometido a un juicio de relación social que lo une a un objeto con derechos bajo tutela. Así, nos encontramos frente el bien jurídico vida que presenta como objeto de protección al ser humano.
– Por último, aparece el valor como juicio regulador del bien jurídico, que tiende a verificar la actualidad de la relación del bien jurídico y el sujeto con derecho al amparo, es decir comprobar la vigencia actual de la modalidad de lesión o puesta en peligro adoptada otrora por el legislador en el tipo.
Bajo el prisma señalado -el cual cobra mayor trascendencia cuando nos enfrentamos frente a delitos de peligro abstracto, a lo que se agregará un concepto restrictivo del concepto documento y un especial hincapié en la valoración del objeto bajo tutela- esta abocado este trabajo, que debe ser entendido como una reflexión acerca de la necesidad que los operadores judiciales incorporen elementos de análisis objetivos valorativos al efectuar el juicio de tipicidad.
II. La significación del concepto de documento.
1. Primera aproximación al concepto de documento.
El concepto de documento no tiene una definición propia dentro del ámbito del derecho penal que establezca sus límites y alcances.
Sin embargo, con razón Edgardo Donna afirma que cuando la ley habla de documento o instrumento no hay duda que se trata de un instrumento normativo del tipo. Esto demuestra que su concepto no se encuentra dentro del ámbito del ser, sino que es valorativo[6].
La doctrina penal, habitualmente se sustenta en los conceptos definidos en la ley civil para determinar el alcance del documento. De esta manera, los documentos como objetos materiales de los delitos de falsificación son los instrumentos públicos o privados reglamentados por los arts. 973 a 1036 del Código Civil.
El problema que se despliega dentro del ámbito penal, es determinar cuales son los prototipos específicos que se deben tener en cuenta para precisar el concepto de documento.
Tradicionalmente, se definió al documento como todo aquel que con significación de constancia atinente a una relación jurídica, observa las formas requeridas por el orden jurídico como presupuestos para asignar valor de acreditación al hecho o acto que le da vida, modifica o extingue.
Roxin[7] señala que es documento toda declaración de pensamiento materializada mediante cualquier clase de signo, que haya de servir como prueba en el tráfico jurídico.
Como se verá a continuación, la doctrina a efectos de delimitar el concepto de documento tiene dos posturas marcadas. La diferencia entre ambas, radica en la necesidad de establecer las fronteras más o menos amplias al ejercicio del poder punitivo.
2. Doctrina tradicional. Concepto amplio de documento.
Posturas clásicas como la de Soler sostuvieron que es toda atestación escrita de palabras mediante las cuales un sujeto expresa algo dotado de significación jurídica[8].
En este mismo sentido, Carlos Creus y Jorge Buonpadre definen al documento como todo el que con significación de constancia atinente a una relación jurídica, observa las formas requeridas por el orden jurídico como presupuesto para asignar valor de acreditación del hecho o acto que le da vida, modifica o extingue[9].
La jurisprudencia, también en forma mayoritaria, rotula que se entiende como documento público a aquel que fuera otorgado por un funcionario público, dentro de sus atribuciones, de conformidad con los recaudos legales o todo documento que tenga signos de autenticidad oficial expedido por una persona que es funcionario público actuante en los límites de su competencia.
Se ha destacado que la evolución del concepto de documento-instrumento público en el derecho penal parece haberse asentado ahora en un criterio relativamente pacífico: el carácter público del documento viene determinado por la esfera en que se produce y por el sujeto u órgano del cual emana su formación, sea que éste actúe en función de creador del tenor completo del documento) sea que lo haga en función de otorgador de autenticidad (como los fedatarios: escribanos, secretarios judiciales); a ello tiene que unirse -en lo que atañe a la validez del documento para producir sus efectos- la observancia de las formalidades legalmente prescriptas para que esté dotado de autenticidad oficial que los presenta como veraces con una presunción iuris tantum, que permite oponerlos erga omnes, mientras la prueba no destruya esa presunción[10].
Esta limitación acerca del concepto de documentos y aquello que puede ser catalogado o no dentro de dicha categoría, a su vez presenta otros límites a los que a diferencia de los analizados precedentemente son de carácter formal, pues para ser considerado dentro del género debe presentar caracteres y contenidos especiales dados por la norma jurídica[11].
3. Doctrina moderna. Concepto estricto de documento.
Sin embargo, la definición clásica por ser demasiado genérica no contempla la exigencia de analizar cuál es el bien jurídico tutelado en relación a cada instrumento falsificado y dónde el principio de lesividad encuentra su función protectora de los derechos de los ciudadanos frente al poder punitivo del Estado.
La crítica se centra en señalar que los conceptos vertidos anteriormente no brindan el carácter sustancial del género que esta bajo estudio.
La doctrina más actual al respecto, encabezada por Baigún y Tozzini[12], señala que es documento “todo objeto material con sentido que contenga aunque sea en apariencia una relación jurídica o una exposición de actos o hechos y que pueda atribuirse a una acción humana con tal designio”.
Los citados autores restringen el concepto de documento al señalar, con acierto, que cada especie de documento tiene un relieve especial y único acorde al bien jurídico tutelado y su posibilidad de ser puesto en peligro.
En definitiva, debe tenerse en cuenta que la decisión sobre el carácter de documento penalmente falsificable dependerá de su inclusión en el ordenamiento normativo como instrumentación merecedora de fe.
El documento para ser objeto de falsificación se obliga a contener un tenor, esto es, la expresión del pensamiento de alguien. Lo cual importa que este pensamiento este realmente expresado en él. Por consiguiente el dislate escrito, carente de significación no es documento que sea objeto de falsificaciones documentales.
El documento para serlo típicamente en estos delitos debe tener una significación jurídica actual o sea tiene que producir o ser capaz de producir efectos jurídicos ya sea por constituir la prueba de un acto ocurrido y por medio del cual se haya extinguido obligaciones o facultades, ya por expresar la voluntad del sujeto otorgante de obligarse en el futuro o crear derechos u otorgar facultades a otros.
En una postura similar Enrique Bacigalupo[13] señala que un documento es una declaración corporizada del pensamiento de una persona destinada y apropiada para probar una relación jurídica que permite conocer al que la emite.
Este concepto es completado con las funciones que este autor le adjudica a los documentos. A saber: de perpetuación, probatoria y de garantía.
La primera de las funciones de documento, perpetuación, consiste en fijar sobre un soporte determinado la declaración de pensamiento que por regla implicará el reconocimiento de determinados hechos relevantes. Esta declaración permite diferenciarlo de otras que no ofrecen ninguna manifestación del pensamiento, conforme pueden ser las huellas digitales.
La segunda de las funciones es la llamada probatoria: en el documento consta una declaración, que no se convierte en veraz sólo por el hecho que esta documentada. Pues, la documentación fija la declaración pero no convierte las mentiras en verdades. Entonces, el documento, en definitiva, sólo prueba que la declaración se ha realizado.
La última de las funciones es la denominada de garantía: la declaración perpetuada debe poder ser imputada a un sujeto determinado. Sólo puede existir un documento si prueba contra alguien conocido.
En definitiva como consecuencia de lo expuesto se debe concluir que la falsedad documental punible debe producir un engaño en el tráfico jurídico, es decir en aquello que el documento por su esencia debe probar, lo cual debe poseer un contenido de índole jurídico relevante, en relación al bien jurídico protegido que es la fe pública.
Precisamente, como adelanto del desarrollo que se efectuará a posteriori, es justo señalar que en ese aserto confluye la función jurisdiccional en relación a los delitos de peligro, y es valorar de manera objetiva la afectación del bien jurídico que se presenta cuando alguno de los tipos descriptos en éste titulo del Código Penal es puesto en crisis.
Para ello, es que destacamos la calificación de las funciones que acerca del documento realiza Enrique Bacigalupo. Esta descripción nos brinda elementos de juicio objetivos a efectos de cumplir con la misión antes descripta.
Pues, si nos enfrentamos a un documento falsificado que por las propias características que presente no puede cumplir con las tres funciones que poseen los documentos nos veremos frente a una conducta atípica.
En definitiva, debemos tener presente que la decisión sobre la esencia de un documento cuya falsificación merezca reproche penal dependerá básicamente de la inclusión del mismo dentro de un orden normativo amplia y comprensivo de las relaciones sociales en las cuales se desarrolla el individuo como instrumentación merecedora de fe.
Además todo documento debe poseer una significación jurídica actual, es decir, tiene que ser capaz de producir efectos jurídicos ya por constituir la prueba de un acto ya ocurrido y por medio del cual se haya extinguido obligaciones, facultades ya por expresar la voluntad del sujeto otorgante de obligarse en el futuro, o crear derechos u otorgar facultades a otro sujeto; por lo que no son documentos, en el sentido de los tipos penales, lo que –por ejemplo- sólo tienen un valor histórico[14].
4. Instrumento y documento.
Por un lado Creus[15] y DÁlessio[16] sostienen que la ley utiliza el término instrumento con el mismo significado que documento en razón que para el Código Penal el documento es el medio por el cual se instrumenta y representa algo. Con la expresión documento se hace referencia a la materialidad jurídica del objeto; con la de instrumento a la función jurídica de él, pero no esencialidades diferentes o distinguibles.
Por otra parte Baigun y Tozzini[17] sostienen que es incorrecto sostener que el legislador utilizo a los términos documentos e instrumentos como sinónimos.
El género son los documentos y los instrumentos tanto públicos como privados son la especie.
Por otra parte, Donna siguiendo a Bernardo Varela señala la postura dominante sobre la cuestión, al descartar en primer lugar que instrumento y documento sean sinónimos, definiendo al primero de los nombrados con una significación más restringida, siendo una especie de los documentos, el cual posee un concepto más amplio abarcador de las relaciones producidas en el ámbito jurídico[18].
III. Diferencia entre documentos públicos y privados.
1. Importancia de la diferenciación
La distinción entre documento público y privado se encuentra en la figura principal de la falsificación de documentos, es decir en la establecida en el art. 292 del Código Penal.
El tipo penal reprime al que hiciera en todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero de modo que pueda resultar un perjuicio y pena con prisión de uno a seis años si se trata de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años si se trata de instrumento privado.
Sin embargo el texto legal no brinda mayores precisiones acerca de la diferenciación entre uno y otro. Lo cual, acorde a la escala penal prevista para el tipo en cuestión es de gran trascendencia.
Como se verá a continuación tanto la doctrina como la jurisprudencia se preocuparon para hacer manifiesta esta división.
Sin embargo esta caracterización no agota el problema, pues el momento de la consumación del delito de falsificación de documentos, para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, no es el mismo si nos enfrentamos ante un documento público o privado.
Así la jurisprudencia dominante entendió de forma categórica que la falsedad del documento público se consuma con la sola adulteración, mientras que el privado para la consumación requiere su uso[19].
Como se verá, a continuación esta postura no es seguida en este trabajo, por entender que la misma carece del análisis del principio de lesividad y representa la aplicación automática de un tipo penal de peligro sin el obligatorio tamiz jurisdiccional.
2. Documento público.
El carácter público del documento viene determinado por la esfera en que se produce y por el sujeto u órgano del cual emana su formación, sea que este actúe en función de creador del tenor completo del documento o sea que lo haga en función de otorgador de autenticidad del documento.
La jurisprudencia sostuvo que documentos públicos son aquellos que con las debidas formalidades legales, autorizan a los oficiales públicos o quienes sin serlo se hallan legitimados por el derecho vigente para actuar como tales[20].
El instrumento público se caracteriza por documenta una situación dotada de toda significación jurídica, sustancial o probatoria, en cuya formación interviene el Estado por intermedio de uno de sus órganos competentes, es público por la fe que le es comunicada a ese instrumento, precisamente por tal intervención.
Es importante destacar que la interpretación del art. 292 del Código Penal y su relación con el art. 979 del Código Civil, se halla dentro de la esfera de valor y en consecuencia, su responsabilidad por la distorsión cabe exclusivamente a los juzgadores.
En este sentido debe tenerse en cuenta que la virtualidad suficiente del documento para producir la afectación del bien jurídico tutelado, debe analizarse teniendo en cuenta la apreciación que en el momento puede efectuar el hombre común que se intenta inducir a error y no la que puede efectuar un individuo experto, que cuenta con los elementos adecuados para descubrir sus deficiencias[21].
La doctrina más moderna sobre el tema, encabezada por Baigun y Tozzini[22] y Edgardo Donna[23] parten de la idea que son instrumentos públicos conforme a la doctrina civil aquellos que con las formas debidas autorizan a los oficiales públicos o quienes se hallan legitimados para actuar en tal condición.
A lo expuesto, el último de los autores citados señaló que a efectos que el principio de lesividad entre en crisis el documento público debe tener ciertas condiciones propias: a) que sea autorizado por funcionario competente, b) que éste obre en el ejercicio de sus funciones y c) que se otorgue con las formalidades legales[24].
La jurisprudencia entendió que tratándose de la falsificación o adulteración de documentos públicos el delito se consuma en el momento en que se cumple la fabricación, adulteración o supresión sin que sea necesario integrar la figura que la pieza falsificada sea efectivamente empleada.
En este mismo sentido Creus[25] sostiene que la distinción entre instrumentos públicos y privados solo se refleja en la medida de la pena sin otra trascendencia típica.
Lo cual, si bien, como se dijo, es la inclinación mayoritaria hay un sector de la doctrina más moderna que no coincide con estas postura y reclama un análisis más profundo de los elementos del tipo objetivo.
A ese respecto en el apartado que se continúa se profundizará la discusión marcada.
3. Documento privado.
La doctrina más tradicional definió que documento privado es todo aquel al cual no puede asignársele la categoría de documento público y que posee como característica asignarle a los mismos efectos jurídicos.
En esta postura, sostiene que documento privado son aquellos que sin presentar las características de documento público manifiestan un tenor asignable a un sujeto determinado, con efectos jurídicos, es decir que se trataría de un concepto residual, todo documento al que no pueda otorgársele categoría de público sería privado[26].
Sin embargo, esta categorización no es comportadita por toda la doctrina pues amplia en forma indebida el tipo haciendo ingresar en él documentos que no son portadores de fe pública.
El instrumento privado requiere para su existencia el comienzo de ejecución, no pudieron producir perjuicio, ni siquiera potencial.
Siguiendo la categorización efectuada por Baigún y Tozzini[27], señalan que la ley penal tutela los instrumentos privados conforme a su mayor o menor contenido en la fe pública y pueden ser agrupados en tres grandes conjuntos.
El primero de los supuestos, definidos por las características propias de los instrumentos se detalla una seria reglamentación a efectos que los terceros puedan tener más confianza en ellos. Son ejemplos los contenidos formales que el legislador estableció para el cheque, la letra de cambio, pagarés, testamentos ológrafos.
Estos instrumentos privados son equiparados a los públicos y su escala penal son más gravosa.
En el segundo de los casos esta definido por las características del emisor y aparece el art. 295 del C.P. se encuentra el supuesto del certificado falso expedido por un médico. En este supuesto la escala penal es la menos gravosa.
En el tercer supuesto son aquellos instrumentos que por alguna de las condiciones antes mencionadas, condiciones de forma y finalidad o por las características personales del emisor merecen la tutela penal. En este supuesto la escala penal es intermedia de aquellas anteriormente enunciadas.
La falsificación de documento privado se consuma con su utilización, pues sólo con ella nace la posibilidad de perjuicio. Así siendo que el documento privado porta la fe pública y es imprescindible que éste haya comenzado a funcionar, a manifestarse en la esfera de quienes pueden verse afectados por la relación jurídica que representa.
En este punto hay que ser muy estrictos para que el tipo penal no se amplíe por fuera de la voluntad de aquellos que la norma penal prevé.
Como corolario a lo señalado, si entendemos que el documento privado es portador de fe pública, caso contrario su adulteración no estaría sancionada por la ley penal y la jurisprudencia y doctrina coinciden en que debe ser objeto de utilización para su penalización. Entonces, si nos enfrentamos ante un documento público lo mínimo que se debe reclamar, para su penalización, es la realización de un estudio estricto del principio de lesividad en relación al tipo penal bajo exposición y realmente determinar si hubo o no afectación al bien jurídico en cada caso en concreto.
IV. Bien jurídico. Perjuicio. Delito de peligro abstracto.
1. Doctrina tradicional.
La conducta delictuosa pone en peligro el bien jurídico cuando la actividad sobre el instrumento logra que cualquiera pueda apreciarlo como el que autentica y es verdaderamente prueba de la relación jurídica de que se trate. El carácter del documento, la idoneidad de la falsificación y la exigencia típica de la posibilidad el perjuicio, forman unidad en torno al concepto jurídico penal de la fe pública[28].
En este mismo sentido, Fontán Balestra[29] y Soler[30], perseveran al sostener que el instrumento público falsificado no necesita ser usado para que el obrar delictivo quede consumado, pero que, en cambio, el privado sí lo requiere y explica, con este motivo, que el “uso”, como momento consumativo, es el logro del fin perseguido con la acción de la falsificación.
Cuando la ley penal reprime la creación de un documento falso o la adulteración de uno verdadero, no requiere la efectiva producción de un daño, sino que tan sólo reclama el peligro presunto que pueda resultar de ella, dado que tal acto tiene como destino su utilización, que, además de lesionar la fe pública considerada en abstracto, lleva la posibilidad de perjuicio de cualquier bien jurídico tutelado, que no necesariamente ha de ser de índole patrimonial.
Esta postura es también adoptaba por Carlos Creus[31], quien en consonancia con los autores anteriormente citados refiere que como principio consagrado por la doctrina tradicional, la denominada externidad de la posibilidad de perjuicio que se plasma en la afirmación que no se trata de un delito de simple conducta en el que la ley tomó en consideración, para punir, el peligro que en sí entraña la conducta típica, sino su trascendencia en una esfera que no se agota en ella. La falsedad documental no se castiga por el mismo hecho de la falsedad sino porque ella acarrea peligro para bienes jurídicos distintos de la fe pública.
Este pensamiento tradicional encuentra fundamento al sostener el sólo hecho de la falsificación importa ya lesión a la fe pública, la exigencia de la posibilidad de perjuicio, como característica típica común a esas falsificaciones y a las de los documentos privados, indica que ella debe situarse más allá del mencionado ataque a la fe pública, afectando la disponibilidad de otros bienes jurídicos.
La expresión típica de modo que pueda resultar perjuicio significa que basta con que el perjuicio obre como posibilidad. Cuando él se concreta en daño con mayor razón se da la caracterización de la tipicidad sin perjuicio que pueda originarse otro delito que concurra en forma real o ideal
No se trata de distinguir lo que es perjuicio real de lo que es perjuicio posible sino de precisar éste último concepto ya que en él radica el límite mínimo de lo típico. Así el perjuicio potencial sería el apto para lesionar la fe pública.
La posibilidad de perjuicio tienen que provenir de la falsificación misma en lo que ella represente para la creación o extinción de derechos y facultades
El perjuicio exigido para que se verifique la violación a la norma del art. 292 del Código Penal, destaco que en esta figura -y en atención a su índole de delito social- no se requiere para constituir la falsedad pública un perjuicio efectivo sino que basta un perjuicio potencial. Este puede ser de cualquier naturaleza y no necesariamente patrimonial, sin exigir que con el instrumento se obtengan beneficios[32].
El curso causal del posible perjuicio tiene que integrarse sólo con la potencialidad que el mismo documento falso posea para engañar y, en consecuencia, poder perjudicar.
La perjudicialidad típica de la falsedad documental es la que procede del documento falsificado como representación de lo que no siendo verdadero se presenta como tal.
Esta postura alcanza su punto determinante al analizar en que momento se consuma el delito.
Esta corriente tradicional del pensamiento encuentra que el delito, el caso de los documentos públicos, se consuma con la sola acción de creación parcial o total o con la adulteración ya que con esos hechos surge la posibilidad de perjuicio.
Este delito se perfecciona en forma instantánea con la confección del documento, es decir, cuando reúne las características externas de tal, no requiriéndose su uso o empleo[33].
Entender que los documentos falsos que no estuviesen destinados a circular, no ofenden el bien jurídico protegido (la fe pública) es olvidar que se trata de un delito de peligro abstracto, de daño potencial, por lo que, cualquiera sea la finalidad con que se extiendan, una vez entregados a un tercero -aunque sea a la otra parte contratante- o presentados en juicio, tienen la aptitud delictiva que el tipo y el título requieren[34].
Si se trata de documentos privados la consumación sólo se puede dar con su utilización, pues sólo con ella nace la posibilidad de perjuicio, implica utilización cualquier acto que coloque al documento en situación que lo haga valer o se lo pueda hacer valer según su finalidad.
Cuando el autor o partícipe de la falsificación, a la vez usa el documento, no caben dudas de que el art. 292 desplaza al 296 por aplicación de las reglas del concurso aparente (alternatividad). Ello así, pues el uso perfecciona o agota un requerimiento típico de la falsedad -la posibilidad de perjuicio-. De aquí proviene la polémica acerca de si es requisito inexcusable el uso para la tipicidad, que la jurisprudencia ha resuelto en sentido afirmativo para los privados y negativo para los públicos, por aquello de que en esta clase de documentos el bien jurídico ya se lesiona con la falsedad, aunque no haya uso[35].
La ilegal confección de un documento público constituye un hecho ilícito autónomo que debe ser perseguido de manera independiente al hecho que posteriormente se cometiera con el mismo. Esto en razón de que el momento consumativo de la falsedad de documento público coincide con su creación e impide que la comisión de un ulterior delito, para el caso la estafa, pueda interpretarse como constitutivo de un mismo hecho[36].
Cuando se hace referencia a la falsedad ideológica o histórica o real la doctrina tradicional sostiene que estamos ante un tipo de delito concreto, cuya existencia se debe acreditar como tal, se debe demostrar que la falsedad pone en peligro determinado bien jurídico, pero la especie de conducta no necesita aquí de la prueba de circunstancias de realización exterior de ella mismo, porque el peligro puede estar en la conducta en cuanto insertada en la vida jurídica.
Como se verá a continuación esta doctrina tradicional, no es unánime.
2. Doctrina moderna.
La distinción entre perjuicio potencial y efectivo lo brinda el propio Código Penal, pues en los arts. 292, 293 y 294, las dos clases de perjuicios: el potencial y el efectivo están presentes. En cambio, el art 295 exige que de la acción “resulte perjuicio”, es decir, admite sólo al efectivo.
Sin embargo se debe destacar como elemento de denominador común en las dos variantes el perjuicio a la fe pública.
La sola falsificación no alcanza jerarquía penal si no logró por lo menos poner en peligro la relación de disponibilidad representada por el documento, pero que reside en la relación jurídica que opera en distintas esferas de lo jurídico
En este sentido Baigún y Tozzini[37] sostienen que el núcleo del problema interpretativo en la lesión o puesta en peligro de la fe pública. Los autores señalados proponen un sistema basado en cuatro pautas objetivas que deben ser analizadas por el juzgador para determinar el uso jurídico punible de un documento falsificado.
1. el “perjuicio” que ocasiona el documento falsificado ha de ser estrictamente, a la fe pública.
2. se debe producir la decantación de los instrumentos, de entre los públicos y privados, que realmente integran el elemento típico normativo.
3. estos instrumentos son los que están dotados, por la ley, de una forma y de un destino particulares, que los transforma en especialmente tutelables.
4. el uso que de ellos debe hacerse, por tanto, no será cualquier empleo que se dé a cualquier instrumento – de los que si no son públicos, son privados- sino sólo aquel uso que tienda a provocar el falso juicio en terceros indeterminados (fe pública), mediante la utilización específica a que está destinado el instrumento según sus formas esenciales.
Pero a los efectos de configurar el delito, no basta, en nuestro sistema, como queda dicho, la presencia de un instrumento con las características que exige el tipo penal, y con aptitud potencial para lesionar la fe pública si, a la vez, no se lo pone en contacto con la confianza general, conforme a su destino específico.
En definitiva: no es concebible un daño a la fe pública sin que se haga algo con el instrumento, sin que se lo utilice.
Caso contrario nos encontraríamos que estamos saltando el límite que el principio de lesividad , art. 19 de la C.N. nos impone.
En definitiva, el tipo exige que la falsificación se lleve a cabo de manera que pueda resultar perjuicio, el cual supera al de la fe pública ampliándolo al honor a la libertad o la propiedad.
La potencialidad de perjuicio como requisito para la adecuación típica de una conducta en la figura de falsificación, no debe ser interpretada como la posible inducción a error sólo a personas capacitadas para detectar su falsedad, pues el bien jurídico protegido por la norma – fe pública- debe abarcar también a todo tercero que pueda verse afectado por la utilización del documento[38].
En esta misma línea de pensamiento se enrola Edgardo Donna quien refiere que si tenemos en cuenta un concepto más moderno de documento, el cual no es otra cosa que la corporización de una declaración del pensamiento de una persona y que el bien jurídico es la seguridad en el tráfico jurídico el perjuicio del cual habla la ley debe tratarse de un peligro concreto al bien jurídico, de modo que si no esta afectado el tráfico mediante las funciones de garantía, perpetuación y prueba, que el documento tienen en su relación con el bien jurídico, la conducta será atípica[39].
En este punto se debe poner en resalto que la doctrina y jurisprudencia ha señalado con acierto que la fe pública, como bien jurídico afectado, es la que terceros indeterminados tienen de manera de poder relacionarse jurídicamente con el documento por lo que expresa y por las formas y destinos que le otorgó el estado[40].
En este sentido nos encontramos ante algunos fallos que receptan en forma favorable la postura sostenida, en los cuales el juicio de tipicidad fue llevado a cabo de manera restringida en relación al avance del poder punitivio.
Falsificar un certificado para retirar la boleta de sueldo, no configura el art. 292 del Código Penal por cuanto al instrumentar simple relaciones laborales entre partes carece de toda posibilidad de vulnerar a fe pública[41].
3. Una propuesta superadora.
Va de suyo entonces, en relación a lo expuesto que la clave se encuentra en analizar debidamente el requisito exigido, en cuanto a que por esa falsificación pueda resultar un perjuicio.
Para despejar este interrogante he de dejar en claro mi postura frente a aquellos que consideran que este delito, en tanto se lo caracteriza como de peligro abstracto, afecta el bien jurídico con su sola realización puesto que así lo presume el legislador sin más. No hace falta decir que la postura que se adopte frente a este tipo de delitos tiene directa implicancia en casos como el que aquí se ventila.
Ha dicho recientemente Cattani que el concepto de bien jurídico denota directamente al objeto protegido por el sistema penal, por lo que existe una relación imposible de disolver entre bien jurídico y norma penal, y que esta última refiere en definitiva qué es lo que quiere protegerse a través del sistema penal:
ACuando el Estado dicta una norma penal señala también un bien jurídico protegido. Este bien jurídico es un valor del sistema social concreto de que se trate. En un Estado social y democrático de derecho una norma que no tenga una fuente de origen en la protección de un bien jurídico, carecerá de validez material.”[42]
Se ha dicho, con toda razón, que el bien jurídico es el elemento central del tipo y la base de su estructura e interpretación[43].
Desde este punto de vista, AYmal puede valorarse la aplicabilidad de una norma penal a un caso concretoY@ para permitir la posible evolución del caso hacia la afirmación del injusto penal, AYsin considerar Bdesde el punto de vista de la ofensividad de la acción- el bien jurídico protegido [Y] en este sentido, el bien jurídico supone Bcomo se dijo- un punto de conexión interno, un elemento de enlace entre la comprensión dogmática y la finalidad político-criminalY@
AEn términos generales, la doctrina penal acepta [Y] que el bien jurídico rectora la llamada interpretación teleológica, la comprensión del precepto penal en función del valor social tutelado, de acuerdo a un paradigma teleológico-racional.[44].
A partir de este punto de partida, debemos razonar con relación a los denominados delitos de peligro abstracto en general, lo siguiente: suponer que el Juez está exento de sopesar en el caso concreto la afectación o no del bien jurídico de que se trata, en razón de que Bsupuestamente- el legislador, de modo previo y genérico, lo ha hecho por él, es una inferencia que se encuentra en flagrante contradicción con el principio republicano de división de poderes, habida cuenta que la interpretación y adecuación de la norma penal al caso en concreto es una tarea fundamental inherente al rol de Juez, y por ello, una función estrictamente ligada a la esfera de su actuación, sustraída del alcance de los otros poderes estatales.
Señala Zaffaroni, que para caracterizar a los delitos de peligro abstracto, AYse apela a dos criterios: para unos consisten en tipos en los que el peligro se presume juris et de jure; para otros se trata de tipos en los que basta que haya un peligro (o riesgo de riesgo). Ninguno de ambos criterios es constitucionalmente aceptable. En el derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay [Y] Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real [Y] Por ello, todos los peligros deben ser valorados ex ante, a condición de que no se trate de una pura imaginación sin sustento real alguno en el mundo o de una falta de tipo por inexistencia del bien jurídico[45].
La postura aquí sostenida, y de la cual también es tributario el jurista y Magistrado precedentemente citado, tiene sus raíces en el Derecho penal liberal italiano.
Representativo de esa línea de pensamiento es lo que sostiene Ferrajoli al respecto, en su reconocida y monumental obra, Diritto y Ragione. Enfatiza este autor, que en los delitos de peligro abstracto, A[no] se requiere un peligro concreto, como <> que corre un bien, sino que se presume, en abstracto por la ley; de modo que allí donde de hecho no concurre, lo que viene a castigarse es la mera desobediencia o la violación formal de la ley por parte de una acción inocua en sí misma[46]
Ello guarda relación con el principio de Autilidad penal@, tributario del pensamiento de la Ilustración, idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales, tanto en su diseño como en su interpretación, sólo a las acciones reprobables por sus Aefectos@ lesivos para terceros, ya sea por la afectación a bienes jurídicos individuales o bien supraindividuales o comunitarios.
Al respecto, sostiene Ferrajoli que ALa ley penal tiene el deber de prevenir los más graves costes individuales y sociales representados por estos efectos lesivos y sólo ellos pueden justificar el coste de penas y prohibiciones[47]
Y agrega el maestro de Camerino que un principio tan elemental para nuestro quehacer, como es la separación entre moral y derecho, impone Ala tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros[48]
Relacionado con este principio, Ferrajoli desarrolla a continuación otro principio, que impacta de lleno en la materia aquí en análisis: el principio de lesividad u ofensividad -nulla necesitas sine iniuria-, esto es, la exigencia constitucional de que todo resultado en sentido jurídicopenal (que engloba tanto a los delitos de lesión como a los de peligro), tenga una naturaleza lesiva en punto a los efectos que produce.
Reproduzco a continuación al autor citado en último término: ALa absoluta necesidad de las leyes penales [Y] resulta condicionada por la lesividad para terceros de los hechos prohibidos [Y]. Se trata de un principio que surge ya de Aristóteles y Epicuro y que es denominador común a toda la cultura penal ilustrada: de Hobbes, Pufendorf y Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi, quienes ven en el daño causado a terceros las razones, los criterios y la medida de las prohibiciones y de las penas[49].
Sólo así las prohibiciones, su sentido, interpretación y alcances, Apueden ser configuradas como instrumentos de minimización de la violencia y de tutela de los más débiles contra los ataques arbitrarios de los más fuertes en el marco de una concepción más general del derecho penal como instrumento de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos@ (ídem).
El destacado jurista uruguayo Gonzalo Fernández ha afirmado, con relación a la función dogmática del bien jurídico, que La atribución de responsabilidad se resuelve en un juicio de disvalor o desaprobación, para el cual resulta imprescindible constatar la dañosidad social de la conducta y verificar la lesividad del hecho, de acuerdo al telos perseguido por la ley penal[50]
En la misma línea de pensamiento se enrola Cattani, para quien todo delito AYimplica necesariamente la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Sin ella el juicio de antijuridicidad es imposible o carece de base jurídica. En ningún caso el bien jurídico puede limitarse a la mera protección de normas morales, religiosas o ideológicas. La protección penal de los bienes jurídicos debe respetar los principios de fragmentariedad, insignificancia, adecuación social, proporcionalidad, última ratio, entre otros[51] .
En esa misma línea, cito a Alessandro Valenti, jurista de la Universidad de Bologna (traduzco a continuación): En realidad, el riesgo de transformar el delito de peligro abstracto en delito de mera desobediencia, prescindiendo de la verificación concreta de la ofensa, ha llevado a señalar la dudosa constitucionalidad de tales supuestos por contrastar con el principio de lesividad[52].
Con esto no se quiere decir que todos aquellos tipos penales diseñados por el legislador como delitos de peligro abstracto sean inconstitucionales per se, sino más bien que lo que resulta teñido de inconstitucionalidad es aquella interpretación de dichos tipos penales según la cual no hace falta constatar en sede judicial que el bien jurídico ha sido puesto ciertamente en peligro conforme a las circunstancias particulares de modo, tiempo y lugar en los que tuvo lugar el supuesto de hecho.
En esta misma línea de pensamiento, Valenti sostiene (traduzco): En estos términos, el principio constitucional de lesividad no implica, por lo tanto, la prohibición para el legislador de recurrir a delitos de peligro abstracto, implica tan solo la ilegitimidad constitucional de la eventual pretensión normativa de absoluta invencibilidad de la presunción (c.d. iuris et de iure) de peligrosidad[53]
Despejado el punto tratado precedentemente, debemos ahora analizar entonces se ha afectado al bien jurídico fe pública, con el sentido y alcance peculiar que el legislador le ha dado a través de la letra de la figura penal.
En este sentido Horacio Cattani es de esta opinión, ya que sostiene que AYparte de la función de guía de la interpretación del bien jurídico, plasmada concretamente en la utilización del método teleológico de interpretación, llevan a excluir del ámbito de la tipicidad a aquellas conductas que a pesar de realizar formalmente todos los elementos del tipo no ponen materialmente en peligro por una u otra razón el bien jurídico protegidoY@, entre ellas, ya con referencia a nuestra legislación en materia penal, aquellas AYque excluirían la posibilidad de imputación objetiva del riesgo típicamente relevanteY[54]
En conclusión, continúa el citado autor, No se pueden incluir en el tipo aquellas conductas que a pesar de ser formalmente subsumibles en él, no son creadoras de un riesgo relevante, son socialmente adecuadas o toleradas, suponen un riesgo insignificante o permitido para el bien jurídico”[55] [56].
A la luz de lo expuesto, entiendo que se pueden construir pautas de orientación, a efectos de realizar un análisis valorativo de parte del operador jurídico cuando se enfrenta al tipo penal en cuestión, cuya estructura general, también, servirá para los delitos de peligro.
Dichas pautas, que encuentran fundamento en tres grandes conjuntos conceptuales: a) la definición del concepto de documento válida para el derecho penal y las funciones que éste reviste, b) la valoración del bien jurídico, y c) determinación de las pautas punibles.
La definición propia del documento: es función del operador jurídico, en primer lugar, analizar si nos encontramos frente a un documento, acorde a las definiciones específicas ya expuestas con anterioridad.
Pues, recordemos que el documento penalmente falsificable dependerá de su inclusión en el ordenamiento normativo como instrumentación merecedora de fe.
El documento para ser objeto de falsificación se obliga a contener un tenor, esto es, la expresión del pensamiento de alguien
A su vez, se debe tener en cuanta si el mismo presenta similitudes en cuanto a forma y destino, con aquellos expedidos en forma legal o si se trata de una burda imitación que no puede generar engaño a un tercero.
En este punto se consigue efectuar el deslinde entre documentos que revisten el carácter de públicos y aquellos privados, pues los contenidos, destinos y otorgantes son diferentes.
Luego, dentro de este primer estadio, hay que determinar si el documento falsificado cumple con las funciones propias de los documentos legales, como son las de perpetuación, probatoria y garantía, pues de lo contrario nos enfrentaríamos ante un supuesto de atipicidad.
La valoración del bien jurídico: se debe efectuar una apreciación entre el bien jurídico y el sujeto con derecho a amparo con el propósito de verificar la actualidad de dicha relación.
A su vez hay que notar si nos encontramos frente a una necesidad que despierta la demanda de la protección.
Entonces, si contamos con un documento falso, el cual cumple con los requisitos señalados en el apartado procedente, el propósito en este estadio es determinar, si el mismo posee la virulencia para generar la necesidad de amparo.
En este sentido Donna en referencia a las funciones del documento señala que las mismas deben conjugarse con el bien jurídico y concluye que de allí surge la existencia del perjuicio, que debe ser a alguna de las tres funciones que se le han dado[57].
Determinación de las pautas punibles: por último, superados los eslabones señalados, el examen debe centrarse en verificar cuál es el perjuicio que efectiva y concretamente produce el documento a la fe pública y dónde éste materializa.
Para ello, la determinación conviene dirigirla mediante el análisis del objeto, formas y fin específico que posee cada documento del perjuicio que causa su falsificación.
Una vez, cumplidas los tres eslabones estaremos en condiciones de afirmar la tipicidad objetiva.
Estas pautas, sólo se pueden considerar como hilos conductores de un análisis de valorativo de los casos con los cuales se enfrenta el juzgador.
En este sentido recordemos que: “…el derecho penal- como instrumento de realización del estado de derecho- debe proveer un sistema interpretativo limitador del ámbito de acciones típicas: cuanto más idónea sea una doctrina penal para reducir interpretativamente los tipos penales, menor será el poder punitivo de selección personal que se habilite e la sociedad.”[58]
V. Análisis de los tipos en particular a la luz del principio de lesividad.
1. Falsedad material. Artículo 292 del Código Penal.
El tipo penal bajo análisis describe tres acciones típicas que de desprenden de la lectura lineal de la letra del Código Penal.
Las tres acciones[59], que se detallan deben recaer sobre la materialidad del documento.
La primera de ellas consiste en hacer en todo un documento falso, la segunda lo forma hacer en parte un documento falso y la tercera reside en la adulterar uno verdadero.
Hacer un documento en un todo falso: consiste en hacer un procedimiento de imitación que concreta la falsedad al procurar hacer pasar como auténticamente verdadero lo que no lo es. La imitación tiene que ser idónea para hacer parecer el documento verdadero el documento falso; caso contrarios nos encontraríamos frente a un caso atípico, punto sobre el cual la jurisprudencia es pacífica.
Acorde a la tradicional definición de Carlos Creus la cual fue recepcionada por la jurisprudencia dominante de nuestros Tribunales, consiste en atribuir un texto a quien no lo ha otorgado, formar un documento falso en todo y cada uno de sus signos, en síntesis crearlo de la nada[60].
En este supuesto no se admite como sujeto activo al propio otorgante, ya que el documento en sí será siempre genuino, en el sentido en que el papel dirá lo que el autor ha puesto[61].
Realizar un documento en parte falso significa incluir en el documento verdadero manifestaciones que su otorgante no formuló, agregándolas a su texto. Es decir aquí nos encontramos frente al supuesto que ante la existencia de un documento verdadero se le agregaron falsedades de cualquier entidad[62].
La tercera de las acciones típicas reside en adulterar un documento verdadero, lo cual se trasluce en cambiar las manifestaciones sobre aquello sobre lo cual el documento debe tratar[63].
Esta tercera vía típica constituye una deformación del documento existente. Se debe partir como presupuesto de la existencia de un documento válido, el cual es adultero en aquello que el documento debe acreditar, quitándole de esta manera la efectividad que poseía hasta el momento previo a la adulteración.
Cuando se adultera un documento se produce el efecto de hacer variar su tenor o atribuyéndoselo a persona distinta de quien lo ha expresado.
Superada, precedentemente toda discusión acerca de la calidad del documento, en este tipo penal reviste de singular trascendencia la idoneidad de la acción típica realizada.
La imitación entendida como toda creación falsa, tiene que ser idónea como para hacer aparecer como verdadero el documento falso. No es necesario que sea perfecta sino que debe poseer apariencia de genuinidad, por lo que es requisitos que los rasgos objetivos del documento falso y la coherencia de su contenido lo hagan aparecer como genuino. Resta valoración de idoneidad del instrumento debe efectuarse por el juzgador teniendo en cuenta lo que el instrumento falso representa al ciudadano común y no al experto o perito[64].
Sobre este punto la jurisprudencia ha sido unánime, en cuanto a que el documento debe tener la capacidad de generar engaño a un tercero imparcial[65],[66]. “
Acorde a las características del tipo penal debe haber de parte del autor un dolo directo, el autor debe conocer no sólo la falsedad que esta llevando a cabo sino también la producción del perjuicio a causa de ella.
La afirmación precedente revela su importancia sobre todo en los casos en los cuales nos enfrentamos frente a un error de tipo, pues, por lógica consecuencia nos reconduce hacía la absolución del imputado que no conociera los elementos del tipo objetivo del delito en cuestión.
La faz subjetiva de la figura de falsificación de documentos asienta sobre el conocimiento de afirmar un hecho falso del cual puede derivar un perjuicio y en la voluntad de hacerlo no obstante el conocimiento de esa posibilidad.[67]
Donna con citas de Eusebio Gomez y Ricardo Nuñez refiere sobre el núcleo del problema que el dolo en este delito no es sólo tener la intención de hacer un documento falso o adulterado sino además hacer dicha adulteración o falsificación con la conciencia del daño que ello puede causar[68].
Cuando el autor o partícipe de la falsificación, a la vez usa el documento, no caben dudas de que el art. 292 desplaza al 296 por aplicación de las reglas del concurso aparente (alternatividad). Ello así, pues el uso perfecciona o agota un requerimiento típico de la falsedad -la posibilidad de perjuicio-.
Por otra parte debe tenerse en cuenta que es partícipe necesario y no autor del delito de falsificación de documentos, quien facilita sus datos personales, sin tener ingerencia en la confección material del documento apócrifo[69].
Agravantes.
El párrafo segundo del art. 292 del Código Penal eleva la pena de tres a ocho años si el documento adulterado o falsificado fuera de los destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio habilitación para circular de vehículos automotores.
– Documentos destinados a acreditar la identidad de las personas: Son todos los que en razón de leyes nacionales o provinciales prueban la identidad de las personas, fundamentalmente, el Documento Nacional de Identidad a los que se equipara los enumerados en el párrafo tercero, es decir los que a tal fin se diere a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad policiales o penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas cívicas o de enrolamiento, los pasaportes, los certificados de parto y nacimiento.
La falsedad de estos documentos consiste en mostrar de una manera deformada la identidad de una persona ya sea asignando a alguien la identidad de otro o concediendo una ficticia[70].
– Documentos destinados a acreditar la titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos automotores: sobre este punto Carlos Creus sostiene que como automotor debe entenderse todo vehiculo de transporte que circule impulsado por motor montado sobre su estructura empleando energía producida o transformada por ellos de cualquier especie, quedando excluidos los vehículos que se mueven por energía natural sin transformarse, aunque posean mecanismos multiplicadores[71].
Los documentos que acreditan la titularidad del dominio son los comprendidos en el decreto-ley 6582/58 que expide el Registro Nacional de la Propiedad Automotor y los documentos que con igual finalidad pueden expedir otras autoridades competentes según leyes nacionales, provinciales, reglamentos u ordenanzas.
2. Falsedad ideológica .Artículo 293 del Código Penal.
La falsedad ideológica recae exclusivamente sobre el contenido de representación del documento, un primer presupuesto del documento ideológicamente falso es que tiene que tratarse de un documento auténtico con todos los signos que lo caracterizan como tal y es esa autenticad lo que se aprovecha para mentir para hacer que contenga las declaraciones falsas.
La figura, por ende, presupone la existencia de un documento público materialmente verdadero, al cual no se le introdujo ninguna modificación, pero que aquello que debe acreditar es mentira.
La falsedad ideológica recae únicamente en los documentos públicos y no en los de índole privadas pues no existe la posibilidad de decir verdad entre particulares. La mentira, a lo más, será tema del delito de estafa, pero nunca de la falsedad documental, salvo que la ley lo exija[72].
El art. 293 del Código Penal presenta dos posibilidades en cuanto a la acción desarrollada por el sujeto activo; la primera de ellas lo constituye el insertar declaración falsas y el segundo hacer insertar.
La conducta de insertar declaraciones falsas se materializa cuando lo consignado en el documento tiene un sentido jurídico distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del fedatario y que él debió incluir como verdad de lo que debe dar fe.
Es decir, se incorporar a un documento público declaraciones que no son verdaderas.
En este supuesto sólo puede ser sujeto activo el funcionario público que con competencia legal para llevar a cabo un acto incorpora atestaciones falsas, con aptitud probatoria erga omnes acerca de aquello que el documento debe probar.
La conducta de hacer insertar declaraciones falsas en un documento público el que logra que el fedatario incluya en el documento manifestaciones que no revelan la verdad pasada dando como ocurrido lo no pasado o como ocurrido de un modo distinto del que sucedió[73].
Este delito se configura cuando en un documento se hacen aparecer como verdaderos o reales hechos que no han ocurrido, o se hacen aparecer hechos que han ocurrido de un modo determinado como si hubiesen ocurrido de otro diferente[74].
La acción de insertar sólo puede hacerla el funcionario público en cambio en este supuesto necesariamente de be darse la conducta del que hace insertar y la que inserta en el documento lo que se le pide o sugiere[75].
En este supuesto el sujeto activo de la acción puede ser cualquier persona, aquí el funcionario otorgante del documento es utilizado como un instrumento, pues el autor de la maniobra le esta haciendo insertar declaraciones falsas que no deberían quedar asentadas en el documento. Esta acción solo será posible con la presencia de ambos sujetos, el otorgante que es quien aporta la declaración falsa y el funcionario público que es quien extiende el documento, es decir el que inserta la falsa declaración en el instrumento.
Los verbos típicos insertar y hacer insertar no son excluyentes puede darse la connivencia de todos los que llevan adelante una parte de dicho actuar.
Para la falsedad documental no basta que se incluya una mentira en el documento sino que es imprescindible que esa mentira tenga aptitud para producir perjuicio.
No toda mentira que recaiga sobre un elemento esencial del documento según su destino importará una conducta típica sino únicamente aquella que la altere según la característica propia del documento.
Así por ejemplo, la jurisprudencia de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la ciudad de Buenos Aires sostuvo en numerosos precedentes que la falsedad en las fichas de afiliación a un partido político constituye el delito previsto por el art. 293 del C.P. cuando en ella se expresan circunstancias y voluntades que no coinciden con la realidad.
Sobre este punto es demostrativa la función notarial de certificación comprende, inexcusablemente, tres aspectos sustanciales que, aunque diferentes, resultan un hecho indivisible desde el punto de vista penal. En primer lugar, las firmas deben haber sido puestas en presencia del escribano quien, además debe dar fe de conocer a los intervinientes, en segundo lugar, el requerimiento de la certificación debe ser formalizado simultáneamente en el libro respectivo y por último, el acto debe ser concretado en la misma fecha y lugar indicados. Consecuentemente, comete delito de falsedad ideológica el escribano que procedió a certificar firmas sin verificar las identidades de los otorgantes que el acto requiere difiriendo las firmas estampadas en los formularios de transferencia de automotores, con las asentadas en las actas de los respectivos libros de requerimiento.
Así, es evidente la posibilidad de daño -requisito suficiente de acuerdo con las exigencias del tipo penal- que no se modifica por la circunstancia de que los intervinientes no hayan sufrido perjuicio concreto por ese proceder ni porque las actas notariales reflejen operaciones verdaderas. Esto es, que sean verdaderas las firmas insertas en los respectivos formularios de transferencia[76].
El delito de falsedad ideológica, para la doctrina y jurisprudencia dominante, se consuma cuando el documento público quede confeccionado como tal, con todos los signos de autenticidad que las leyes y reglamentos requieren, aunque no se hayan realizado todavía los actos necesarios para oponerle la prueba por él constituida a terceros, pues ya desde aquel momento nace la posibilidad de perjuicio[77].
Sin embargo, conforme se señaló precedentemente nuestra postura no es coincidente con la de la mayoría, pues, sostenemos la necesidad de un estricto juicio de tipicidad.
El aporte de documentación falsa -certificación policial de residencia y contrato de promesa de compraventa- que indujo a engaño a un magistrado para otorgar carta de ciudadanía, constituye el delito de falsificación ideológica de documento público[78] .
La falsedad ideológica sólo puede darse sobre un documento público y lo que aquél prueba con efectos jurídicamente propios. Esto significa que recae exclusivamente sobre el contenido de representación del documento sin que se modifiquen o ni imiten para anda los signos de autenticidad, por lo tanto nos encontramos frente a un documento cuya forma es verdadera, así como sus otorgantes, pero que contiene declaraciones falsas sobre hechos cuya prueba esta destinado[79].
En este tipo legal se transforma en forma palmaria la necesidad que exista una posibilidad de perjuicio[80],[81],[82].
Por otra parte, debo señalar que nos enfrentamos frente a un delito doloso que requiere que el autor tenga conciencia acerca del tipo de documento en que se introduce la falsedad, de la falsedad misma y de la posibilidad de perjuicio, así como de la voluntad de realizar la acción típica.
Respecto de la posibilidad de la tentativa, por un lado la doctrina tradicional sostiene la imposibilidad de la tentativa de esta figura[83].
Por otro lado, otro sector doctrinal señala que dicho supuesto es viable cuando la acción es hacer insertar. Para fundamentar tal posición señala que las constancias que lucen en un documento público no sólo se insertan a constancias de una simple manifestación sino que muchas veces supone la existencia de un trámite administrativo previo- presentación de notas, formularios-. Ello podría valorarse como una tentativa de este delito y hasta el momento del acto propio del funcionario público- acción de insertar-habrá posibilidades de desistir[84].
3. Falsedad por destrucción Artículo 294 del Código Penal.
En este tipo penal la falsedad se constituye por la ocultación de lo verdadero mediante la desaparición de la fuente de verdad conformada por el documento que suprime y puede llevarlo a cabo cualquier persona, incluso el funcionario público que otorgó el documento.
La falsedad por destrucción o supresión puede verificarse tanto en instrumentos públicos como en privados.
Donna señala que en este tipo penal vuelven a estar en juego las funciones del documento: de garantía, de perpetuación y probatoria pues la acción típica consiste en suprimir o destruir, en todo o en parte un documento. Se suprime el documento por cualquier medio y para ello hay que tener en cuenta la posibilidad de que el documento cumpla con alguna de las funciones que le fueron dadas[85].
Destruye un documento quien lo deshace materialmente de cualquier modo o quien lo inutiliza de cualquier forma, ya sea borrándolo, tornándolo ilegible. Lo trascendente es que ya no pueda ser utilizado para aquello que estaba destinado.
En este mismo sentido carecerá de entidad típica la conducta si no logra impedir que el documento sea empleado oportunamente como medio de prueba.
En este tipo penal la acción de destruir afecta la verdad a cuya prueba de existencia esta dedicado el documento, el cual puede ser público o privado.
En este caso el fin del agente es ocultar la verdad, la supresión del documento puede hacer creer que lo verdadero es algo distinto de lo que el documento representa como tal; lo falso se manifestaría en la imposibilidad de considerar el contenido del documento suprimido puede generar; la supresión es la vía tendiente a conseguir que no se acepte como verdadero lo que verdaderamente no lo es y de este modo el concepto propio de falsedad se introduce en lo típico de la conducta.
Es relevante, que en oportunidad de evaluar esta conducta el juzgador tenga en cuenta la necesidad de la existencia de perjuicio[86], el cual se tiene que derivar necesariamente de la afectación, ya sea por destrucción o supresión que sufrió el documento.
El tipo penal tiene una configuración dolosa y necesita que el autor actúe con conocimiento no sólo del carácter del documento sino que con su acción de destrucción yo supresión le esta quitando el valor de representación y prueba que posee el documento objeto de la maniobra en cuestión.
Respecto al aspecto subjetivo de estas acciones es exigencia el dolo directo, que se satisface en primer lugar con el conocimiento por parte del autor del hecho de que sus acciones supresoras o destructoras puedan tener un efecto anonadador de la representatividad del documento y más luego con la voluntad de afrontarlas, teniendo presente dicha causalidad y su relevancia a los fines de un eventual perjuicio[87].
4. Falsedad de certificado médico Artículo 295 del Código Penal.
El párrafo primero del art. 295 del C.P. señala que la conducta típica es la de dar por escrito un certificado falso o sea otorgar un documento en el que se hace constar una falsedad.
Este tipo penal requiere una calidad especial de autor, es decir sólo puede cometer el delito quien detenta la profesión de médico.
En esta modalidad el delito exige la concurrencia de un daño efectivo en la propia persona que se indica en el falso certificado o en un tercero pero, en cualquier caso el perjuicio debe derivar directamente de la atestación escrita en el documento. El daño que derive de cualquier otra circunstancia ajena a la afirmación escrita queda al margen de la tipicidad, como todo aquel perjuicio que no sea real[88].
Este tipo penal presenta cinco requisitos: a) que el médico expida el certificado, b) que lo expida por escrito, c) que acredite la existencia pasada o presente de una enfermedad o lesión, d) que el hecho sea falso y d) que resulte perjuicio[89].
Se debe dejar a salvo que aquello que la ley sanciona no es el error del médico sino el hacer el certificado sabiendo de su falsedad.
El certificado debe estar expedido por escrito y en el mismo debe constar la existencia de una enfermedad que bien no exista o que sea distinta a la que se expresa.
El tipo penal reclama la efectiva producción de un perjuicio no basta con que el perjuicio sea potencial
El párrafo segundo del art. 295 del Código Penal refiere que basta que una persona pueda o sea privada de su libertad a causa de un falso certificado médico.
Lo primero que hay poner de resalto sobre la segunda parte de este articulo es que nos enfrentamos a una falsedad ideológica en un documento privado lo cual constituye una excepción al principio general.
La figura agravada es un delito de peligro ya que no requiere el efectivo internamiento sino la posibilidad que este se produzca
| No se trata de cualquier detención sino la referente a la internación de la persona con orden judicial o sin ella, en un nosocomio.
Se trata de un delito doloso que requiere en supuesto del párrafo primero conciencia de la falsedad y del perjuicio que con ella se ha de causar, siendo admisible el dolo eventual.
El caso del párrafo segundo, el médico debe saber que el certificado se destinará para internar a una persona sana exigiéndole el dolo directo[90]. Es decir el dolo requiere un plus en el conocimiento y voluntad, que es la intención de que la falsedad tenga como consecuencia la detención, en los términos de la norma de una persona en uno de los establecimientos indicados en el artículo[91].
5. Uso de documento falso. Artículo 296 del Código Penal.
El texto legal tipifica la conducta de hacer uso de un documento o certificado falso o adulterado.
Conforme explica Donna el delito ha sido sintetizado por Moreno cuando afirma que sus elementos son los siguientes: a) que el documento sea falso, b) que se use, c) que el agente conozca su falsedad. El artículo abarca a los instrumentos públicos, a los privados y a los certificados y tanto pueden ser falsos como haber sido adulterados[92].
En relación a este tipo penal, se plantea la cuestión de quien puede el autor del mismo.
La doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que sólo puede serlo una persona distinta al autor de la falsedad.
La falsificación y el uso de cualquier documento sea público o privado están en una relación de alternatividad; hay un solo delito cuando el autor y el usuario son una misma persona y cuando es un tercero el que usa el documento rige el presente articulo.
La descripción utilizada por el legislador de hacer uso reclama el empleo del documento de acuerdo a su destino específico lo cual importa hacerlo valer invocando su eficacia jurídica y que ello necesariamente no requiere la presentación a la autoridad llamada a reconocer esa eficacia sino que bastará que se haga a cualquier tercero sobre quien ella pueda incidir.
Con claridad Baigun y Tozzini, poniendo de resalto el bien jurídico amparado, señalan que el destino que califica el uso esta dado de antemano por la naturaleza del instrumento y no tanto por el objetivo del autor. La idoneidad de los documentos para vulnerar la fe pública no puede ser dada por la simple voluntad o el empleo o las expectativas de utilidad del hacedor del instrumento o del autor de su adulteración[93].
El peligro de perjuicio o el perjuicio tienen que provenir del modo como se utilice el documento o certificado, ya que si se los usa de un modo que no es el que puede originarlos, tales resultados no serían atribuibles a la conducta del autor.
En el delito de uso de instrumento público falso lo esencial para la ley penal es que el instrumento resulte con la apariencia de ser verdadero y que la falsedad sea presentada con idoneidad para perjudicar[94].
De lo expuesto se deduce que el uso de acuerdo a la función que tiene el documento se desprende que no tipifican este delito la simple tenencia del documento falsificado, ni el hecho de llevarlo consigo, ni aun mostrarlo con otros fines distintos de lo que tiene[95].
El autor del uso del documento falso o adulterado debe tener el conocimiento positivo de la falsedad del documento y la voluntad de usarlo como tal.
Se requiere que lo usado sea un documento público o privado falso o adulterado, razón por la cual no es necesaria la delictuosidad de la conducta del falsificador para que el uso sea punible[96].
Cuando el autor o partícipe de la falsificación a la vez usa el documento, no caben dudas de que el art. 292 desplaza al 296 por aplicación de las reglas del concurso aparente[97]
Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en afirmar que el uso del documento público adulterado por parte de quien lo falsifica no puede ser objeto de una doble persecución penal, por cuanto la primera de estas conductas se encuentra comprendida en la segunda.
Así, la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal afirma que aunque el uso del documento público adulterado no constituya una factor necesario de consumación del delito de adulteración, no queda tampoco excluido de él: el uso no hace más que continuar la consumación y, por consiguiente, se considera que vendría a ser una grosera vulneración del non bis in idem castigar aquel uso aplicándosele dos figuras distintas[98].
6. Artículo 297 del Código Penal.
La doctrina explica que la equiparación prevista en el art. 297 del Código Penal lo es exclusivamente a los fines de las penas, sólo pretende otorgar a determinados documentos, testamentos ológrafos o cerrados, las letras de cambio y los títulos de crédito transferibles por endoso o al portador una protección más intensa, pero de ningún modo se trata de convertirlos en documentos públicos.
VI Concurso de delitos.
El delito de falsificación de documentos en cualquiera de sus variantes esta enderezado, por lo general, a llevar a cabo otro tipo penal.
Nadie falsifica, por ejemplo un Documento Nacional de Identidad por el simple hecho de realizarlo, sino que lo hace con un objetivo posterior dirigida a obtener, en la mayoría de los casos, un rédito patrimonial.
La jurisprudencia de la C.S.J.N. receptó este hecho, traído del propio análisis casuístico y se ha pronunciado acerca de la inescinbilidad de la falsificación de un documento público y de la estafa perpetrada en su utilización: “Si la utilización o usos de instrumentos espurios habría sido el ardid que indujo a error al denunciante y motivo su acto de disposición patrimonial perjudicial, se trata de un caso de pluralidad de movimientos voluntarios que forman parte de un plan común y forman una única conducta en los términos del art. 54 del C.P. insusceptible de ser escindida en la que la adulteración de documentos concurre idealmente con la estafa posterior con los documentos adulterados ya que este segundo tipo se cumple como una forma al agotamiento del primero[99].
Sin perjuicio de lo aquí señalada nuestra historia nos enseña que la falsificación de documentos concurre en forma ideal con la alteración de estado civil y de identidad, en concurso ideal con uso de documentos públicos ideológicamente falsos cuando por ejemplo los hijos de desaparecidos durante la última dictadura militar (1976-1983) fueron anotados como hijos legítimos de sus apropiadores.
Este ejemplo se repite a miles en la historia de los Tribunales. La falsificación de documentos posee siempre, de parte del autor, un destino ulterior.
Las motivaciones de los autores varían desde una cuestión de meras conductas menores, mujer que quiere similar menos edad, hasta cuestiones más graves como las referidas en el párrafo que antecede.
En definitiva, debemos en claro que estamos frente a un medio, la falsedad o uso de documento falso para lograr otro objetivo de parte del autor, verificándose de esta manera un concurso ideal[100],[101].
VII. Conclusión.-
A efectos de preservar el principio de lesividad se debe tener particular cuidado en determinar el objeto de la falsificación de documento, valorando las conductas traídas a estudios de los Magistrados acorde a su real objetivo o propósito.
No está de más recordar, que el Derecho penal debe intervenir frente a aquellos conflictos de mayor gravedad, debe acudir de modo subsidiario a otras herramientas de solución de conflictos menos lesivas, habida cuenta de las serias consecuencias que devienen de la imposición de un castigo en sede penal, y del altísimo valor que se le asigna en un Estado Constitucional de Derecho, al bien jurídico libertad, que es aquel al que por lo general apuntan para su privación las conminaciones penales. Este principio, conocido como ultima ratio, que siempre acompañó al Derecho penal liberal y sirvió para deslindarlo de aquel otro modelo de Derecho penal autoritario, permite terminar de advertir cuan lejos estaríamos si se pretendiese hacer del presente, un caso que deba tener respuesta punitiva en el sistema penal.
Y cito aquí a la Sala II de la Excma. Cámara del fuero, que tiene dicho al respecto in re: ARivero@: AYEs que desde el punto de vista legislativo, el derecho penal liberal es completamente opuesto a un derecho que conciba el delito como una mera desobediencia, es decir como mera violación del deber de fidelidad a la potestad estatal, consistente en el conflicto entre la voluntad rebelde del súbdito y la voluntad omnímoda del poder. Tal el sistema totalitario en el que se manda o prohíbe bajo amenaza de pena cualquier cosa. Por el contrario, en el estado democrático el legislador sólo puede, a través de la ley, castigar acciones lesivas del bien jurídico@ (c. 9584, resuelta el 21/9/94, reg. N1 11.238).
Esta fe pública, que el legislador valora al tipificar las conductas descriptas en los arts. 292 y 297 del Código Penal debe ser puesta bajo análisis acorde a la función jurisdiccional propia de los Magistrados cuando se enfrentan ante delitos de peligro.
No esta de más recordar que dentro del ámbito de la tipicidad es donde se hace palmaria la tensión existente entre el derecho penal liberal y el poder punitivo, el cual siempre pugna por la mayor habilitación de su ejercicio arbitrario[102].
En este sentido la doctrina, como vimos, aportó valiosas herramientas de análisis con el propósito de determinar en forma objetiva cuando la misma es vulnerada.
En definitiva el operador jurídico debe estar preocupado para que la aplicación de los tipos penales no sea una cuestión mecánica, debiendo analizar cada uno de ellos a la luz de las garantías constitucionales propias de un estado democrático de derecho.
[1] Zaffaroni, Eugenio; Plagia, Alejandro, Slokar, Alejandro: “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Ediar. Bs. As. 2003, p. 434/5.
[2] Creus, Carlos; Buonpadre, Jorge Eduardo: “Falsificación de documentos en general”, Ed. Astrea, 4ta. Edición, Bs. As., 2004 p. 1.
[3] Baigún, David; Tozzini, Carlos: “La falsedad documental en la jurisprudencia”, Ed, Desalma Bs.As. 1992, p.
[4] Creus, Buompadre, ob. cit. p. 9
[5] Baigun, Tozzini, ob,. cit. pp. 2/5
[6] Donna, Edgardo: “Derecho Penal , Parte especial”, t. IV, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2004, p. 139.
[7] Roxin, Claus: “Tratado de Derecho Penal,,Ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 461
[8] Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”, t. V., Ed. Tea, Bs. As. 1992, p. 377
[9] Creus, Carlos, Buonpadre, Jorge: ob. cit. p. 15
[10] .» Cámara Nacional de Casación Penal. Sala: III. Registro n° 560.01.3. Casella, Miguel Angel s/recurso de casación
[11] El fax tenido por el a quo como instrumento público en los términos del art. 293 del Código Penal, no posee la forma ni el contenido esenciales para que el derecho permita calificarlo como tal conforme las previsiones del art. 979 del Código Civil.El telefax, al igual que las fotocopias, en tanto ni siquiera autenticados, no son documentos ni sustituyen al original electromagnéticamente impresionado; ni tienen la fuerza probatoria de que estaría revestido, en su caso, el instrumento reproducido. Es que un documento público sólo queda perfeccionado como tal al estamparse las firmas de quienes deben otorgarlo, sin perjuicio de aquellos otros signos de autenticación que las leyes o los reglamentos imponen. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala: IV.Registro n° 4548.4. Ibazetta, Tristán Edgardo y Troiani, Héctor Omar s/recurso de casación.
[12] Baigun, David; Tozzini, Carlos: ob. cit., pp 57/59.
[13] Bacigalupo, Enrique: “Delito de Falsedad documental”, Ed. Hammurabi, Bs.As. 2002 p. 22
[14] DÁlessio, Andres: “Código Penal Comentado y Anotado” Ed. La Ley, 2006, pp. 977/979.
[15] Creus, Carlos; Buonpadre Jorge: ob. cit. p. 29.
[16] D’Alessio, Andrés: ob. cit. p. 978
[17] Baigun, David; Tozzini, Carlos: ob. cit. p.
[18] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 132.
[19] CNCP Sala II causa “Español Mauricio” rta. 11/04/97
[20] causa 15.926, “Minotti” del 2.12.99 de la Sala II de la Excma. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, “Gorrieri” del 21.3.96 de la misma Sala, entre otras
[21] CNCCFed Sala II “Pagán” del 6.3.92; “Jara Saavedra” del 1.6.95 y “Reynoso Dora” del 27.10.98.
[22] ob. cit. p. 71/2
[23] ob. cit. p. 142
[24] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 143
[25] ob. cit. 41
[26] Creus Carlos, Buompadre, Jorge, ob. cit. p. 251, Soler Sebastián: ob. cit. p. 429.
[27] Ob. cit. p. 21
[28] Creus Carlos; Buonpadre Jorge, ob, cit. p. 6
[29] Fontán Palestra, Carlos: “Tratado de derecho penal” Parte especial, t VII Ed. Abeledo Perrot Bs. As. 1993 p.
[30] ob. cit. p. 425/30
[31] ob. cit. p. 79
[32] Cámara Nacional de Casación Penal. Sala: II. Registro n° 2873.2.»Guerra, Jorge Luis s/recurso de casación
[33] CNCP – Sala II Marciales, Juan Osvaldo s/recurso de casación
[34] CNCP – Sala II Calcagno, Juan Carlos y Calcagno, Felipe Roberto s/recurso de casación, rta. 28/12/95
[35] CCC Fed Sala II causa “De Antoni, Néstor, rta, 7/03/2000
[36] CCC Fed Sala II causa nro. 18.898 caratulada “Rodríguez Laura sobre procesamiento” rta. 3.9.2002, reg. 20.137. En el mismo sentido esa Sala en autos “Lagreca Bal, José M. s/apelación” del 12.9.2002, reg. 20189
[37] ob. cit. 281/6
[38] (C.C.C. Fed. Sala I causa nro. 37.230 caratulada “Shekerdemiam Rubén sobre procesamiento” rta. 7.4.2005, rgo. 263
[39] Donna, Edgardo: ob. cit. p- 153
[40] CNCrim y Correcc Sala III causa “Benitez Carlos A. “rta. 15/04/92
[41] CCCrim y Correc. Sala I causa “Mansilla Carlos” rta. 23/04/96
[42] Cattani, Horacio R., Tóxicos prohibidos y afectación del bien juridico, publ. en: AAVV, Las drogas, entre el fracaso y los daños de la prohibición, CEADS-UNR, Rosario, 2003, p. 89, con numerosas citas de doctrina española y alemana
[43] [43]. Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal, Ed. Comares, Granada, 41 Ed., p. 277
[44] Fernández, Gonzalo: El bien jurídico y el sistema del delito, Ed. B de F, Bs. As., 2004, p. 151
[45] Zaffaroni, E. Raúl – Alagia, Alejandro B Slokar, Alejandro: Tratado de Derecho Penal, Ed. Ediar, Bs. As., 11 Ed., 2000, pp. 468/9
[46] Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razón, Ed. Trotta, Madrid, 1989, p. 479
[47] ob. cit., p. 464/5
[48] ob. cit. p. 465
[49] ob.cit. p. 466; en el mismo sentido, Zaffaroni-Alagia-Slokar, cit., p. 468
[50] ob. cit., p. 152
[51] op. cit., p. 110
[52] Valenti, Alessandro: Principi di materialitá e ofensivita, en: AA.VV., Introduzione al Sistema Penal, Directores: Gaetano Insolera, Nicola Mazzacuva, Massimo Pavarini y Marco Zanotti, Vol. I, 21 Ed., Giappichelli Editore, Torino, Italia, 1997, p. 272
[53] op. cit., p. 272, subrayado agregado. Hay cita de C. Fiore: il principio di ofensivitá, en Indice penale, 1994, pp. 275 y ss.
[54] op. cit., p. 108
[55] íd., p. 111
[56] En ocasión de resolver en la causa nro. 17.233/02 del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 3, a mi cargo, cuyo objeto procesal lo constituía la denuncia formulada por el Registro Nacional de las Personas en relación a que en fecha 9 de octubre de 2002 en la emisión del programa Telenoche investiga de Canal 13 se mostró como la periodista maría Laura Santillán obtuvo en forma irregular los DNI 10.385.740 y 14.996.445 los cuales utilizó para obtener una partida de defunción y para entrar y salir del país, con la intención de demostrar la inseguridad jurídica de la que estarían dotados los documentos que emite el referido registro. Uno de los DNI estaba a nombre de María Cristina Lacelotti más conocida como Valeria Lynch señalé: “Por todo lo expuesto, de conformidad tanto con el plexo probatorio reunido en la pesquisa, como con los razonamientos fácticos y jurídicos vertidos supra, hemos de concluir necesariamente en que no hubo perjuicio alguno en la maniobra traída a estudio en el sentido que expresa la letra del art. 292, C.P., ni siquiera potencial, esto es, AYel estado causalmente apto para lesionar la fe pública en que se halla el instrumento con arreglo tanto a sus condiciones objetivas Bforma y destino-, como a las que se derivan del contexto de la situación@ (cfr. Baigún-Tozzini, La Falsedad Documental en la Jurisprudencia, Ed. Desalma, 21 Ed., 1992, p. 263, subrayado nuestro). Nótese al respecto, que era posible barruntar aquella posibilidad de perjuicio potencial, aunque más no sea remotamente, con relación a la persona de cuya identidad se sirvieron los denunciados para realizar la producción del programa, dado que se podría afirmar que algún bien jurídico individual de la titular del documento de marras María Cristina Lancelotti, más conocida como Valeria Lynch, podía ser puesto en riesgo (su honor, su propiedad, etc.), pero precisamente por eso, la producción del programa en cuestión tomó la precaución de ponerla en conocimiento acerca de la maniobra que se estaba por llevar a cabo, y ésta prestó su conformidad, a tal punto que accedió a concurrir personalmente al programa que finalmente se emitiera por Canal 13 sobre el tema ya enunciado, no verificándose posteriormente la afectación de algún otro bien jurídico relacionado con otra persona. La exigencia de perjuicio al menos potencial se encuentra sustentada también por la jurisprudencia emanada de la Excma. Cámara del Fuero.De esta manera, cebe recordar lo sostenido por el Superior, al referir que siempre es necesaria para la afectación del bien jurídico protegido por el tipo penal en cuestión (art. 292, C.P.), que de la falsificación efectuada surja la posibilidad de perjuicio (C.C.C. Fed. Sala II, 17.6.99, “Huallpa Condori”, Causa 15.540, Reg. 16.523 bis., con cita del caso “Barrera” del 15.3.94. En el mismo sentido, la misma Sala, in re: “Callo Veizaga” del 24.6.99). Va de suyo entonces, que por todo lo hasta aquí puesto de manifiesto, estamos ante una maniobra que, analizada desde su comienzo (art. 292, C.P.) hasta su fin (art. 296, C.P.), resulta ser atípica, y en consecuencia, carece de relevancia en el ámbito penal.
[57] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 128
[58] Zaffaroni, Eugenio-Alagia,Alejandro, Slokar, Alejandro: ob. cit. p. 433.
[59] Soler, Sebastián: ob. cit. p434; Fontán Palestra, ob. cit. 564
[60] Creus, Carlos; Buonpadre Jorge ob. cit. p. 55/7
[61] Creus, Carlos; Buonpadre Jorge ob. cit. p. 57; Soler, Sebastián, ob. cit. p. 211.
[62] Creus, Carlos; Buonpadre Jorge ob. cit. p. 57
[63] Fontan Palestra, ob. cit. p. 565
[64] D’Alessio, Andres. Ob. cit. p. 974
[65] “El Tribunal reitera su doctrina expuesta en autos “Pagán” del 6.3.92; “Jara Saavedra” del 1.6.95 y “Reynoso, Dora” del 27.10.98, por la que se establece que la virtualidad suficiente del documento para producir la afectación del bien jurídico tutelado, debe analizarse teniendo en cuenta la apreciación que en el momento puede efectuar el hombre común que se intenta inducir a error y no la que puede efectuar un individuo experto, que cuenta con los elementos adecuados para descubrir sus deficiencias “ (C.C.C. Fed. Sala II causa nro. 16.402 caratulada “Lema Jorge” rta. 27/04/2000 reg. 17.471)
[66] Si un documento observa en cuanto a su forma y contenido las características propias de una credencial de forma tal que lleve al común de la gente a ser engañada a su vista, la falta de firma en nada afecta a su tipicidad. Del mismo modo, con que el caso se trate de una fotocopia plastificada, ya que ella intenta aparentar originalidad ( CCC Fed Sala II causa nro. 18856 caratulada”Sosa Alberto y otro sobre procesamiento”, rta. 8.10.2002 reg. 20.284)
[67] Cámara Nacional de Casación Penal. Sala : II. Registro n° 6667.2. Capriles Chávez s/recurso de casación
[68] Ob. cit. p. 167
[69] Lleva dicho este Tribunal que es partícipe necesario y no autor del delito de falsificación de documentos, quien facilita sus datos personales, sin tener ingerencia en la confección material del documento apócrifo (C.C.C. Fed. Sala I causa nro. 31.888 “Green Alan”, rta. 23.6.2000, reg. 560, en concordancia “Lira Arias”, rta. el 11/12/99; Sala I, “Bonna Estevez”, rta. el 9.4.86; Sala II, c. 5872 “Blumetti”, reg. 6678., entre otros)
[70] D’Alessio, Andres, ob. cit. p 981
[71] Creus, Carlos, Buonpadre, Jorge: ob. cit. p. 424
[72] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 221
[73] El artículo 293 del Código de fondo contiene dos tipos legales perfectamente diferenciados por la calidad del autor y la conducta que se indica como prohibida. De la conducta de «insertar» declaraciones falsas en un instrumento público, «… único autor posible resulta, en esta alternativa, el oficial público predispuesto legalmente para la realización del acto, pues solamente él está investido de competencia para incorporar a un documento público atestaciones que obren con aptitud probatoria erga omnes respecto de la existencia de los hechos que declara haber cumplido en persona, como de aquellos que certifique haber pasado en su presencia. La segunda hipótesis delictiva -por la que el imputado fue condenado en las presentes actuaciones- «… incluye en la categoría de autor a todo sujeto, distinto del funcionario competente, que hiciere insertar en el instrumento público declaraciones falsas de similar tenor y consecuencia que aquellas prohibidas para el emisor oficial. Una interpretación ligera haría suponer que todo particular puede, sin restricciones, cometer falsedad ideológica por determinar la inserción de cualquier manifestación de esa índole en el texto del documento. Sin embargo, no es así. Como el bien jurídico tutelado es necesariamente el mismo en los dos supuestos (la fe pública), parece claro que el otorgante reunirá la calidad típica de autor exclusivamente cuando la ley equipare sus declaraciones cartularias a las del oficial público, imponiéndole la obligación jurídica de hacer una manifestación veraz (Cámara Nacional de Casación Penal. Sala : IV. Registro n° 2641.4. Toledo, Héctor Hugo s/recurso de casación.
[74] CNCP – Sala IV González, Jorge E. s/recurso de casación
[75] D´Alessio, Andrés, ob. cit. 985
[76] Conf. C.C.C. Sala I “Colla de Alassia” del 10.10.86)
[77] Cámara Nacional de Casación Penal. Registro n° 635 caratulada «Solís, Eduardo Ramón s/recurso de casación
[78] C.C.C. Fed. Sala II causa nro. 16.701 “Monzer Al Kassar, incidente de nulidad”, rta. 14/11/2000
[79] D’Alessio, Andrés ob. cit. p 986
[80] La inserción, a sabiendas, de datos falsos en un formulario de solicitud de cédula de identidad de la Policía federal sin que con ello se consiga la obtención del documento por motivos extraños al autor configura el delito de falsedad ideológica de documento público en grado de tentativa.Tal es el caso de quien inserta datos falsos en la solicitud de un tercero -extranjero- a quien le suministro un documento nacional de identidad falso (C.C.C. Fed. Sala I causa nro. 37926 caratulada “Da Silva Brun sobre procesamiento” rta. 2.8.2005 , reg. 770).
[81] El hecho consistente en insertar datos falsos en una ficha de afiliación (persona fallecida) ha sido considerado por el Tribunal, en otras oportunidades similares, como constitutivas del delito previsto en el artículo 293 del Código Penal (ver de esta Sala causa n° 18.904 AViglietti@ reg. n° 20.145 del 5/9/2002 y de la Sala I causa n° 35.034 AUbieta@ reg. n° 428 de 27/5/2003,causa n° 36.443 ACesio@ reg. n° 1123 del 2/11/2004, entre otras
[82] El perjuicio que requiere el tipo penal consiste – como en el caso- en que el fallecimiento de la afiliada no habría podido ser detectado creándose la posibilidad cierta de que alguien sustituyera su identidad para participar en ese acto electivo. Se advierte que la ley exige para que se configure el delito en cuestión la posibilidad de resultar perjuicio de cualquier naturaleza ( CCC. Fed. Sala II causa nro. 22.808 caratulada “Podesta Eduardo” rta. 8.9.2005 reg. 24.149.
[83] Creus, Carlos, Buompadre Jorge, ob. cit. p. 431; Nuñez Ricardo, ob. cit. p. 216.
[84] D’Alessio, Andrés: ob. cit. p. 987.
[85] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 246
[86] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 248
[87] CNCP – Sala II Jara Saavedra, Luis Lorenzo s/recurso de casación
[88] D’Alessio, Andrés, ob. cit. p. 993
[89] Donna Edgardo,: ob. cit. p. 252 con cita de Moreno Rodolfo.
[90] D’Alessio, Andrés: ob. cit. p. 994
[91] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 255
[92] Donna, Edgardo: ob. cit. p. 259
[93] ob. cit. p. 282
[94] CSJN Fallos T. 320 , P. 2435
[95] Donna, Edgardo, ob. cit. p. 261.
[96] D’Alessio, Andrés, ob. cit p. 996
[97] Es pacífica la jurisprudencia de esta Cámara en relación a queA…Cuando el autor o partícipe de la falsificación de un documento público a su vez, usa ese documento, no caben dudas de que el artículo 292 desplaza al 296 por aplicación de las reglas del concurso aparente. Entonces, la falsificación del documento, impide la atribución de su uso cuando éste se constituyó como el medio comisivo de diversas estafas. Siendo así, y tramitando el juicio oral respecto de la falsificación del documento de identidad corresponde la declaración de incompetencia de la justicia federal para intervenir en las diversas estafas cometidas contra particulares (C.C.C. Fed. Sala II causa nro. 22.219 rta. 27.1.2005).CCC Fed Sala II causa nro. 19.081 caratulada “Benítez Silvia sobre procesamiento”, rta. 17.1.2002 reg. 20.620) En similar sentido ver la Sala II en autos “Marominsky, Marcelo N. s/ procesamiento” del 27.12.2002
[98] Cámara Nacional de Casación Penal .Sala: III. Registro n° 115.01.3. “Machinandiarena, Daniel José s/recurso de casación”
[99]”(Competencia nro. 1634 XXXIX “Sica Jorge Claudios obre denuncia por infracción al art. 292 del C.P. 19/08/04
[100] Pero parece, más razonable la hipótesis de un concurso ideal, ya que mediante una única conducta se lesionan varios tipos penales que se pueden excluir lógicamente entre sí […] Al respecto, enseña Jescheck: “El concurso ideal no exige la plena coincidencia de las acciones requeridas en los tipos concurrentes. Basta, por el contrario, la ‘identidad parcial de las acciones ejecutivas’ en el tipo objetivo de las leyes penales en concurso (…). Aquí lo decisivo para la delimitación de los tipos no es su consumación formal, sino su terminación material (…) Ejemplos (…) Puesto que la falsedad documental sólo se termina mediante el uso del documento falso, se aprecia concurso ideal con la estafa (# 263 [StGB]) si el falsificador presenta el documento con ánimo de engañar…” (conf. “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, Ed. Comares, Granada, 4° Ed., 1993, # 67, II. 2, pág. 659) En este sentido, si bien la estafa, en la forma en que se llevó a cabo en el presente caso, conllevaba necesariamente el uso de un DNI ajeno; lo cierto es que no creo que la defraudación sea uno de esos tipos que implica de por sí y siempre la utilización de un documento falso, o como en este caso ajeno; ni que (lo que también podría haber dado la razón a la tesis de la consunción) el uso de documento destinado a acreditar la identidad falso implique siempre alguna forma de engaño defrauda torio ( CCC Sala I causa nro. 33.566 “Ojeda Daniel sobre procesamiento” rta. 13/12/2002)
[101] La presentación de certificados de depósito de plazo fijo falsos- del Banco de la Nación Argentina- ante la Superintendencia de Seguros de la Nación, con la finalidad de acreditar la integración de capital mínimo exigido para poder operar y a los efectos de lograr el levantamiento de las medidas cautelares que limitaban su actividad comercial, constituye el delito de defraudación a la administración pública, en concurso ideal con el delito de falsificación de instrumento privado equiparado a público ( C.C.C. Fed. Sala II causa nro. 23.567 caratulada “Eurasquin Juan y otros” rta. 29.8.2006
[102] Zaffaroni, Eugenio-Alagia, Alejandro- Slokar, Alejandro: ob. cit. p. 433/4
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