En la Ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de 2.012 en los autos caratulados » C. M. E. C/ DERUDDER HNOS. S.R.L. S/ DESPIDO» se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:

I A fs. 6/14 inicia demanda M. E. C. contra DERUDDER HNOS S.R.L.

Afirma que comenzó a trabajar el 1/10/1996 para Flecha Bus, cumpliendo tareas como mecánico pintor de lunes a viernes de 8.00 a 16.00 hs y los sábados de 8.00 a 12.00 hs, percibiendo en el último año como mejor remuneración la suma de $ 1400.

Relata que fue elegido delegado de personal por el período junio de 2003 a junio de 2005 y que fue despedido sin causa un mes después de vencida la protección establecida por el art. 48 de la ley 23.551, mediante carta documento del 20 de julio de 2006 en la que se le endilga la rotura de 19 arranques de coches de la empresa en forma intencional.

Viene a reclamar las indemnizaciones provenientes del despido incausado y el daño moral.

A fs. 43/54 responde Derudder Hnos. S.R.L. quien niega los extremos de demanda. Afirma que se constató fehacientemente que C. en persona participó de dicha rotura y/o facilitó dichas maniobras por demás maliciosas e injuriantes.

En la sentencia de primera instancia ( fs. 542/545) tras el análisis de los elementos de juicio arrimados a la causa, la » a quo» decide admitir favorablemente los rubros de demanda.Hay recurso de la parte demandada ( fs.553/554).

II Se agravia en primer lugar en tanto considera errónea e infundada la base salarial resuelta en grado de $ 1937,79.

A fin de revertirla, sostiene que el actor en su demanda denunció una remuneración de $ 1400 y su parte, de $ 1466,40 que se tuvo en cuenta para calcular la liquidación final.

Pues bien, en primer lugar debo señalar que si bien es cierto que el actor manifestó percibir el último año la suma de $ 1400, no debe soslayarse que también agregó que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 245 de la LCT el cual expresa » remuneración devengada» y no percibida ( ver fs. 6 vta.).

Por su parte, la demandada en ningún segmento de su conteste hizo alusión al monto de la remuneración del actor que indica ahora en su recurso, ya que sólo se limitó a impugnar la totalidad de los rubros reclamados dado que el mismo se llevó a cabo sin contemplar la mejor remuneración normal, mensual y habitual del actor (art. 245) ( ver fs. 48 vta.).

En este marco y tal como lo han requerido las partes, entiendo que la perito contadora arribó a la suma de $ 1937,79 ( fs. 348) como mejor remuneración devengada y no percibida ( art. 245 LCT, conf. ley 25.877).

En efecto, a fs. 352 párrafo 3° in fine, la perito contadora informó que los rubros que integran la remuneración mensual para el CCT 27/88 (no discutido en autos) son el Básico Mensual, Antigüedad y Art. 20 ARV (Asignación Remunerativa Vacacional de pago mensual).

En esta inteligencia, el básico mensual informado por la perito de $ 1688,32 ( fs. 354 vta. párrafo 4°) coincide con el recibo de sueldo 3-17 (obrante en el sobre anexo); en cuanto a la antigüedad, la misma fue calculada en el 11 % ( ver fs. 353 del informe contable) que coincide con lo normado por el art.35 del CCT 27/88 ( ver fs. 411) y la ARV, se desprende del art. 20 del CCT mencionado ( ver fs. 394) como así también el valor hora de la categoría Oficial ( $ 7,03, fs. 353 del informe) coincide con lo informado por el MTSS a fs. 445 ( Escalas salariales vigencia 01/11/05).

Como se ve, todos los rubros que integraron la remuneración del actor denunciada por la perito contadora, no son el resultado de una suma antojadiza, sino que se encuentran respaldadas no sólo por la documentación aportada en autos, sino también por el CCT 27/88 que resulta de aplicación al caso de autos.

A mayor abundamiento debo señalar, que la suma de $ 1466,60 – denunciada por el recurrente en esta instancia como base remuneratoria- ha sido mencionada por la perito contadora en ocasión de consignar el salario básico tenido en cuenta por la demandada al calcular la liquidación final ( ver fs. 352 vta.)y que coincide con el recibo antes indicado – 3-17- al que debe agregársele – y que la demandada no hizo- los conceptos que integran la real remuneración del actor ( Antigüedad, Art. 20 ARV), los que también se encuentran incorporados en dicho documento aunque con sumas inferiores, dado que se originaron en una escala salarial anterior (7/05, ver fs. 352 vta. del informe contable).

Sentado ello, analizaré la impugnación efectuada por la aquí recurrente, dado que es uno de los fundamentos que utiliza como sostén de su postura.

Pues bien, a fs. 361 la demandada impugna el informe contable por considerar que la correcta base remuneratoria que se debió tener en cuenta era la de $ 1466,40.

En este sentido, como antes he explicado, dicha conceptualización resulta errónea por cuanto dicha suma era sólo el básico mensual, al que debía agregársele los demás conceptos ( arts.20 y 35 del CCT 27/88).

En segundo lugar, afirma que no puede dejar consentir la base de cálculo resultante de la pericia ($ 1937,79), sin indicar las causas y sosteniendo que la perito debió basarse sobre constancias y datos de los libros contables de la demandada, que como ya vimos, efectivamente lo ha hecho.

En tercer lugar, observa el cálculo efectuado en relación al preaviso, el que considera debe efectuarse teniendo en cuenta el criterio de la proximidad, para luego transcribir lo dispuesto por el art. 232 LCT que nada dice al respecto.

En efecto, observo que la perito contadora a fs. 353 punto 1.c) a fin de calcular el preaviso tuvo en cuenta el plenario CNAT N° 235, el que ciertamente dispone que » Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva», circunstancia que el apelante ni siquiera mencionó.

Por todo ello, no encuentro que la impugnación efectuada por la demandada a la pericia contable sea suficiente como para revertir sus conclusiones, que por otra parte, han sido el fundamento de la sentencia de grado en este punto.

En mérito a ello, sugiero confirmar lo decidido en el fallo apelado.

III En segundo lugar se queja la demandada en tanto no entiende cómo la sentenciante de grado llega a la conclusión de que al actor le corresponde una indemnización en concepto de daño moral, por considerar que no existe probanza alguna.

Pues bien, debo recordar que el día 20 de julio de 2006 el actor recibió un telegrama ( ver fs. 20) mediante el cual se le endilga responsabilidad en el hecho – por acción u omisión- que 19 coches de la empresa presentaban la llave del vehículo partida dentro del respectivo tambor de arranque resultando por ello inutilizables, motivo por el cual se lo despide en los términos del art. 242 LCT.

Por su parte, en la contestación de la demanda ( fs.46 vta.) Derudder Hnos afirmó que se constató fehacientemente que C. en persona participó de dicha rotura y/o facilitó dichas maniobras.

Como se puede observar, tanto en el telegrama de despido como en la contestación de la demanda, la terminología utilizada por el empleador se caracteriza por su imprecisión y vaguedad, lo que deja entrever una verdadera incerteza respecto con lo sucedido con los 19 coches.

Sentado ello, debo señalar que ninguna prueba arrimó la demandada tendiente a acreditar que el actor fuera responsable por esos hechos, extremo que ha llegado firme a esta instancia.

En este marco fáctico me pregunto ¿ cómo puede sentirse un trabajador cuando lo responsabilizan de la rotura de los arranques de 19 coches, lo despiden por eso y no lo acreditan?

La respuesta no requiere de ninguna prueba.

En efecto, es mi ver que el daño moral es una lesión que afecta a la víctima en cuanto a sus sufrimientos, molestias no producidas por pérdidas pecuniarias, sino por el ataque a los sentimientos o como se ha dicho algunas veces al patrimonio moral.

Se trata de un detrimento de orden espiritual, de un sentimiento lastimado, de un dolo sufrido y en cuanto a su naturaleza jurídica, mientras buena parte de la doctrina ha entendido que posee naturaleza reparatoria, otras corrientes entre ellos Llambías se han opuesto a tal tesitura considerando que se trata de una sanción ejemplar.

En las arenas extracontractuales, como los accidentes de trabajo o como en el caso de autos, no cabe duda, de que, de prosperar el reclamo por el evento dañoso, en estas condiciones, el daño moral no requiere prueba ni de su existencia, ni de su cuantía, porque la ley lo presume iuris et de iure (ver el trabajo «El daño Moral en el Derecho del Trabajo», Estela Milagros Ferreirós, D.L.E -Nº 263- julio de 2007- T.XXI-pags.615/618).

A lo dicho, debo agregar que vengo sosteniendo en mis presentaciones públicas que debe distinguirse la reparación por la pérdida arbitraria del bien jurídico «empleo» de la reparación por el agravio a los derechos fundamentales de la persona. Llambías hablaba de «un dolor en los sentimientos» y hoy hablamos, siguiendo el lenguaje de Mosset Iurraspe o de Fernández Sessarego, del daño a la persona como género, y en el caso, del dolor, sufrimiento, tristeza, angustia o desolación.

En la actualidad se achica el campo de lo llamado «daño moral» considerándolo, no ya un género, sino una especie, dando lugar al «daño a la persona».

Por tanto, en esta línea, voto. (conf. Ferreirós Estela, Seminario de Actualización en Derecho de Trabajo, La Ley, 15/2/12).

Por todo ello, si bien la sentenciante de grado apoyó jurídicamente este reclamo en un precedente de la Sala VIII – cuyos fundamentos en lo esencial comparto- no encuentro en el recurso, argumento alguno que pueda revertir lo así decidido.

En cuanto al monto de condena por este concepto que el recurrente califica de » antojadizo», debo aclarar que por la vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinarlo de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos; los que, por otro lado, por convicción, no comparto.

En base a este criterio, la suma reclamada en la demanda por este concepto ( $ 3500) resulta a todas luces razonable, razón por la cual, propicio su confirmatoria en este punto y en todo cuanto ha sido materia de agravios.

IV Finalmente, la representación letrada de la demandada cuestiona los honorarios que les han sido regulados a los profesionales intervinientes en autos, los que a mi juicio, se encuentran acordes con la labor desarrollada por cada uno de ellos, por lo que propongo sean confirmados ( art.38 L.O.)

V En caso de ser compartido mi voto, propicio que las costas de alzada sean impuestas a la demandada( art. 68 CPCC) y regular los honorarios de su representación y la de la actora en el 25 % para cada una de ellas de lo que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior a favor de sus defendidos corresponda ( art. 14 de la ley 21.839).

EL DOCTOR NESTOR M. RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO: Por compartir sus fundamentos , adhiero al voto que antecede y agrego que el daño moral consiste en una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del Derecho de Daños.» (Isidoro H. Goldenberg: «El Daño Moral en las Relaciones de Trabajo», en «Daño Moral», pág. 265 «Revista de Derecho de Daños», Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999).-

«En efecto, las conductas lesivas a la dignidad, honor o reputación del dependiente por aseveraciones temerarias, descalificantes, ofensivas, de mala fe, divulgación de datos íntimos o situaciones penosas no pueden quedar desguarnecidas de tutela legal por el solo hecho de que las partes se encontraban ligadas por un contrato de trabajo» (Goldenberg, loc. Cit.).

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, el 31 de julio de 1979, en fallo donde llevó la voz el doctor Ricardo A. Guibourg, expresó: «Cuando -en ocasión de la ruptura del contrato o fuera de ella- el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el punto de vista extracontractual, es decir, cuando se causa un daño que resultaría indemnizable – aún en ausencia de una relación laboral – tal responsabilidad no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada.Encontrándose la conducta genéricamente comprendida en los artículos 1072, 1078 y 1109 del Código Civil aún con total prescindencia del contrato de trabajo que le ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales» (El Derecho, 29-07-80).

«La valoración del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en cosideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad» (Cám. Nac. Cont. Adm. Federal, Sala I, 17-VIII-97:»Sandez, Marta Susana C/ Consejo Federal de Inversiones S/ Empleo Público».-

Carlos A. Ghersi, en el libro primeramente citado, pág. 58, destaca la reformulación del daño moral en la Reforma de 1968, a partir del riesgo creado (Art. 1.113, segunda parte, párrafo segundo), la equidad (Art. 907, párrafo segundo), la buena fe (Art. 1.198, párrafo primero), y el ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1.071), entre otras disposiciones, enfatizando que «esta corriente renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del economicismo como meta central de protección, que imperaba en Alberdi y Vélez».

Por otra parte, Jorge Mosset Iturraspe propone la sustitución del concepto de «daño moral» por el «daño a la persona», de mucha mayor amplitud y mayor compatibilidad con las orientaciones modernas del derecho (conf.: su trabajo: «Daño Moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona», en loc. Cit. pág.7 y ss).

La irrupción de los Derechos Humanos a partir de la posguerra de 1945 hizo sentir su creciente influencia en el Derecho Universal, comprendido nuestro país, que en la Reforma Constitucional de 1994 incorpora a la Ley Suprema» la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre», cuyo Art. V dispone que «Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar»; «la Declaración Universal de Derechos Humanos», cuyo artículo 2º – 1 reza: «Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición», y otras normas de específica aplicación al sub lite (Art. 75, inc. 22, C.N.).

La propia Corte Suprema expresó, aún antes de la Reforma Constitucional que: «El daño moral tiene carácter resarcitorio y no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio de éste» (Autos: «Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID:»Bonadero Alberdi de Inaudi C/ Ferrocarriles Argentinos» 16/VI/88).

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA: No vota ( art. 125 L.O.)

Por lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el fallo de grado en todo cuanto fue materia de agravios. 2) Costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCC) 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y demandada en el .% (. por ciento) para cada una de ellas de lo que les corresponda por su actuación en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.