«C., B. s/ Tercería de mejor derecho en autos caratulados: «C., J. M. c/ D. P. R. s/ Cobro de haberes e Indemnización de Ley (Expte. 145 Año 2006)» – CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) – 19/12/2012

En la ciudad de Trelew, a los 19 días de diciembre del año dos mil doce, se reúne la Sala «A» de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Marcelo J. López Mesa y la presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Carlos A. Velázquez, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: «C., B. s/ Tercería de mejor derecho en autos caratulados: «C., J. M. c/ DI P. R. s/ Cobro de haberes e Indemnización de Ley (Expte. 145 Año 2006))»» (Expte. 234 – Año 2012 CAT), venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Debe ser declarado desierto el recurso de apelación deducido a fs. 109 y concedido a fs. 112?, SEGUNDA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?, TERCERA: ¿es procedente la apelación de honorarios de fs. 111?, y CUARTA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 129 y constancia de fs. 130.

A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez manifestó: Deducida apelación por el actor a fs. 109 y concedido que le fue el recurso a fs. 112, luego no lo fundó en la oportunidad reglada por el art. 262 C.P.C.C., de modo que corresponde declarar su deserción (art. 269 cód. cit.).

Me pronuncio aquí pues por la AFIRMATIVA.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

Promovido recurso de apelación por el accionante a fs. 109, el mismo le fue concedido a fs. 112, pese a lo cual éste no () sostuvo el cuestionamiento en la oportunidad marcada por el art. 262 C.P.C.yC., lo que conduce a la declaración de su deserción, conforme edicta el art. 269 CPCC.//-

Por ende, corresponde aquí pronunciarse por la AFIRMATIVA

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez expuso:

I.- La sentencia de primera instancia desestimó la tercería de mejor derecho incoada al concluir el juzgador que el acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal por el que se asignara la propiedad del inmueble a la tercerista resultaba inoponible al acreedor embargante en razón de su falta de inscripción registral.

II.- Apeló tal fallo la perdidosa, quien para fundar su recurso expresó, en apretada síntesis, los siguientes agravios:

La sentencia de divorcio de su ex-cónyuge ha adquirido fecha cierta y de ella surge que la deuda causa del embargo es posterior a la disolución de la sociedad conyugal y adjudicación del inmueble a la tercerista, lo que le otorga preferencia sobre el embargo trabado.

B) La Res. n° 1.712/2004 dispuso cambiar la titularidad del bien ante el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano, lo que otorgó suficiente publicidad al acto, supliendo la ausencia de inscripción en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, pues los terceros pueden arribar al conocimiento por vía distinta a la registral.

C) Resulta aplicable por analogía al caso la norma del art. 1185 bis Cód. Civ.

III.- No debió la aquí actora ser puesta siquiera ante la necesidad de promover la presente tercería de mejor derecho.

Ya con el informe de dominio y gravámenes agregado a fs. 244 vta. de la causa «C., J. M. c/ Di P., R. E. s/ cobro de haberes e indemnización de ley» (expte. n° 145, año 2006, del Juzgado de Primera Instancia), a la vista en este acto, quedó perfectamente comprobado que el inmueble estaba sometido al régimen del Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano, ente que contaba con una hipoteca constituida en su favor. Luego, vino a ratificar ese dato el testimonio de escritura de transferencia de dominio y constitución de hipoteca anejado a fs. 295/299 de tal proceso, así como el informe de dominio y gravámenes obrante a fs. 316 del mismo. A mayor abundamiento, ratificó tales datos la presentación del mentado organismo a fs. 340 de dichos actuados, dando cuenta además de la gruesa deuda mantenida con el Instituto según constancias de fs. 333/338 vta.

Frente a esas decisivas circunstancias el juez ni tan siquiera debió decretar el embargo a fs. 245 de la causa que por cuerda corre. Si por error lo hizo, aun de oficio hubo de levantarlo sin más en razón de haber sido el mismo indebidamente trabado (arts. 221 inc. 3° y 222 C.P.C.C.). Es que existe una norma de derecho público provincial que vedaba esa medida: el art. 23 de la Ley XXV n° 5 al declarar que las viviendas adjudicadas en venta por el Instituto de marras no son susceptibles de ser gravadas, precepto este destinado a concretar en la praxis el derecho a la vivienda que, a base de planes sociales, consagra el art. 77 de la Const. Prov.

De tal manera, omitido el levantamiento del embargo y deducida la presente tercería de mejor derecho, ésta debía necesariamente ser acogida.

Sin perjuicio de ello, incluso enfocado el caso desde la óptica del derecho civil cual el «a quo» prefiriera hacer, la decisión que pronunciara ha sido errónea. Lo veremos a continuación.

IV.- No tiene caso extenderse sobre la cuestión de la fecha cierta alegada. Es que tal instituto rige para los instrumentos privados (arts. 1034, 1035 Cód. Civ.;; confr.: Llambías, «Parte general», 2da. ed., II-390, n° 1618), supuesto bien distinto al caso de autos, donde se trata de una sentencia judicial de divorcio, perteneciendo entonces a otra especie del género documentos. A cuento viene recordar con Carnelutti que, además de los documentos públicos «strictu sensu» -originados en el ejercicio de la actividad pública fedante (la más típica, la notarial)-, existen otros originados en una actividad pública diversa («Sistema de derecho procesal civil», trad. Sentís Melendo, Uthea 1944, II-414 y sgts.). Entre estos últimos se cuentan los actos de los Poderes del Estado, como leyes, decretos, sentencias, que tienen su fuente no en la voluntad de los sujetos titulares que los expresan, sino en las pautas que reglan su accionar en la Constitución. Esos documentos oficiales no son instrumentos públicos -y menos privados-; son documentos públicos provenientes de la actividad de los poderes estatales (confr.: Fiorini, «Acto administrativo e instrumento público», L. L. 146-1027) y no cabe imputarles falsedad ideológica, sino, a lo sumo, corporal (confr. Núñez Lagos, «Revista Internacional del Notariado», n° 39, págs. 327 y sgts., cit. por Belluscio y otros, «Código Civil…», Astrea 1982, IV-478), de modo que ellos dan fe de su contenido, fecha incluida, por sí mismos. Por lo demás, si, por hipótesis, adscribiéramos a la tesis que asigna a tales documentos el carácter de instrumentos públicos, tendríamos que ellos hacen plena fe hasta argución de falsedad -no promovida en la especie- sobre sus enunciaciones, abarcada también su data (confr.: Llambías, opus cit., II- 418, n° 1671). Así pues, el día, mes y año precisos de la sentencia de divorcio no estuvieron aquí en tela de juicio, sin que precisara ella adquirir fecha cierta alguna.

Esa fecha irrefragable de la sentencia, el 29/6/01 (fs. 17 del proceso de divorcio, a la vista en este acto), hemos de compararla con la data de traba del embargo, el 15/11/07 (fs. 247 vta. del expediente sobre cobro de haberes e indemnización de ley, igualmente a la vista), pues es este un supuesto de aplicación del aforismo latino «prior tempore, potior iure».

Tratándose en la especie de una transmisión del dominio sobre un inmueble, nos hallamos en presencia de un supuesto de inoponibilidad originado en el no cumplimiento de la forma de publicidad exigida por la ley, esto es la registración del acto sin la cual éste no resultará oponible a terceros (art. 2505 Cód. Civ.; confr. Zannoni, «Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos», Astrea 1986, pág. 138, n° 6).

Mas no es esa una regla desprovista de toda excepción. Bien ha señalado la Corte Suprema Nacional en 1999 «in re» «Brunero» que la inscripción registral carece de efecto constitutivo y sólo es un medio de obtener oponibilidad a terceros del derecho adquirido Fallos 322:666), de donde se sigue que puede haber otros modos de lograrla. Allí aparece la virtualidad del art. 1185 bis Cód. Civ., que torna oponibles en el concurso del vendedor los boletos de compraventa que cumplan ciertos requisitos.

Verdad es que en el caso no contamos con un boleto de compraventa inmobiliaria, sino con un acuerdo de liquidación de bienes de la sociedad conyugal, pero promedia tal relación precisa y afinidad de hecho entre ambos supuestos que se viabiliza la aplicación analógica de la norma (art. 16 Cód. Civ.), en tanto los dos títulos lo son de transmisión del dominio inmobiliario. Tal extensión en la aplicación del precepto recibió el espaldarazo que la Corte Suprema Nacional le diera en su precedente de la causa «Albiano» (Fallos 307:1501). Es que limitar el alcance del amparo brindado por el art. 1185 bis Cód. Civ. a la expresión gramatical del texto importa abdicar de la función interpretativa esencia de la judicatura, sostuvo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en relación a la aplicabilidad de la norma al supuesto de permuta (E. D. 114-367). «La ley es pensamiento y voluntad del presente y no del pasado y debe adaptarse a las relaciones nuevas o transformadas, hasta que en su virtud intrínseca de expansión encuentre un obstáculo en una voluntad manifiesta y contraria del precepto legislativo. Si este óbice no existe, se facilita por el contrario el triunfo de una idea de justicia que constituye en la actualidad la ‘aspiración de la conciencia jurídica común’ y por ello no hay porqué mantener un criterio que lejos de propender a ese objetivo, disminuye sin causa alguna la función reguladora del derecho» (S.C.B.A., D.J.J.B.A. 129-514, 130-194).

Tampoco resulta valla insalvable la circunstancia que no se trate en la especie del caso de concurso preventivo o quiebra del enajenante. Reiteradamente hemos resuelto en este cuerpo ( v. gr., c. 14.512 S.D.C. 10/99, c. 17.509 S.D.C. 13/02, c. 19.978 S.D.C. 5/05, c. 126/09 S.I.L. 15/09) que si el adquirente por boleto dispone de una suerte de acción de oponibilidad de su derecho (confr.: Bustamante Alsina, «Derechos reales: la posesión. Eficacia del boleto de compraventa…», E. D. 25-837) y puede hacerla valer en el concurso o quiebra del vendedor, «a fortiori» también está facultado a hacerlo en la ejecución individual que contra éste haya sido deducida a través de la tercería de mejor derecho (confr.: López de Zavalía, «Derechos reales», Zavalía Ed. 1989, pág. 437; Do Campo y Forte, «El artículo 1185 bis del Código Civil; su ámbito de aplicación. El boleto de compraventa y la quiebra», L. L. 1988-D-881; S.C.B.A., J. A. 1987-I-227, con la aprobatoria nota al pie de de Lázzari, «Conflicto entre el adquirente por boleto de inmueble y el acreedor embargante del vendedor. Tercería de mejor derecho»). Sobre este tópico enseñaba el maestro Morello que corresponde valerse de la analogía para dar cabida a la tutela del art. 1185 bis Cód. Civ. tanto en el marco de los concursos, cuanto en el de las ejecuciones individuales, pues no median razones justificadoras de un desacople frustratorio de lo que el legislador quiso reforzar en línea de vanguardia; añadía el jurista platense que esa aplicación extensiva del precepto no puede ser excluida sin malograr el propósito legal con arreglo a los principios de una razonable y discreta interpretación (Morello, «El boleto de compraventa como sostén legítimo de la tercería», L. L. 1994-B-462). «Las mismas razones tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse y atenderse para extender su aplicación al presente caso (doct. art. 16 Cód.. Civil), pues -en sustancia- la misma naturaleza de la cuestión impone esta conclusión y no es razón suficiente para excluir de la tutela la circunstancia de que la norma no se haya referido explícitamente al caso de autos, desde que éste debe entendérselo implícitamente incorporado en la télesis del precepto» (S.C.B.A., L. L. 1994-B-463, voto del Dr. Mercader).

Otra interpretación llevaría al resultado disvalioso de que el adquirente quedara desprovisto de tutela legal ante la agresión al inmueble por un acreedor individual, cuando sí cuenta con protección contra la masa de acreedores del concurso del deudor y siendo que en ambos supuestos él se halla en idénticas circunstancias de buena fe de su parte y mayor antigüedad de su adquisición respecto del crédito del otro acreedor, de modo que el efecto nocivo sobre su derecho sería el mismo cuya evitación procuró el legislador. Tal comprensión que significaría quebrantar los principios de racionalidad y equidad, axiales en el método interpretativo finalista o consecuencialista, esto es el que atiende al valor del resultado de la interpretación (confr.: Llambías, ob. ind., I-115/116, n° 128, y sus citas). Para interpretar las normas jurídicas no cabe renunciar a la búsqueda de su sentido lógico y finalista, desentendiéndose de su contexto general y del objetivo cuya consecución ellas pretenden (confr.: C.S.N., Fallos 260:171). Por lo contrario, ha de acudirse a un método hermenéutico iluminado por la lógica de lo humano y de lo razonable, sin olvidar que el derecho positivo es por esencia una obra humana circunstancial, cuyas normas nacen al conjuro de una cierta circunstancia social que induce al legislador a dictar reglas tendientes a satisfacerla. Así entonces, carecería de sentido desentrañar el alcance de un precepto jurídico desconectándolo de la situación en que se originó y para el que fue destinado -aquí, la protección del adquirente de buena fe afectado por medidas cuyas fuentes son débitos de su deudor posteriores a la adquisición-, ya que ha sido esa experiencia vital e histórica la que llevó a su dictado y le confiere logicidad, en los rigurosos términos del logos de lo razonable (confr.: Recaesens Siches, en «Enciclopedia Jurídica Omeba», To. XVI, págs. 559 y sgts., voz Interpretación del derecho).

Por lo demás, no cabe olvidar que el juicio universal de concurso es un proceso de ejecución general o colectiva, especie paralela a la ejecución singular (confr.: Guasp, «Derecho procesal civil», 3era. ed., II-318, n° 1, I y pág. 320, «b»; Fassi – Gebhardt, «Concursos y quiebras», 5ta. ed., pág. 3), de modo que no puede discurrir por caminos demasiado distintos -y menos antitéticos- que los de la ejecución individual.

Desde luego, para la aplicabilidad del art. 1185 bis Cód. Civ. han de ser satisfechos ciertos recaudos, entre los que se cuentan: a) que el adquirente del inmueble cuente con un título con certidumbre de su existencia anterior al embargo; b) que tal título haya tenido publicidad, si no registral, al menos posesoria; c) que el adquirente lo haya sido de buena fe (confr.: López Mesa, «Código Civil…», Abeledo – Perrot 2011, pág. 942, «d»). En la especie estos requisitos han concurrido.

A) Tocante a la data del título esgrimido, vengo de destacar que la sentencia de divorcio que homologó el acuerdo que adjudicó el bien a la tercerista es anterior en seis años y casi cinco meses a la anotación del embargo y en no menos de tres años al origen del crédito del embargante.-

B) A propósito de la publicidad del acto ha mediado la de índole posesoria. Nótese que la tercerista en su demanda alegó concretamente tener la posesión del inmueble en forma exclusiva incluso desde antes de que recayera sentencia homologatoria en el divorcio (fs. 5 vta., párr. 6°); esa circunstancia no fue negada por el codemandado De P., que se allanó al reclamo (fs. 44/45 vta.), y tampoco lo hizo el codemandado C. en la forma precisa y categórica exigida por la ley , pues se limitó a una negativa meramente genérica de los hechos invocados por su adversaria procesal que ha de ser estimada como reconocimiento de ellos (fs.13, pto. 2; art. 360 inc. 1° C.P.C.C.).-

Ese dato fáctico quedó entonces acertado en la especie por efecto de la figura procesal de la admisión, que precisamente se origina cuando del entrecruce de las alegaciones de las partes resulta la conformidad de ambas con uno o más datos relevantes para el debate (arts. 333 inc. 4°, 360 inc. 1°, 363, 364 C.P.C.C.), con la observación todavía de que tal figura no sólo puede presentarse bajo la forma expresa, configurada por el reconocimiento explícito de los hechos por el demandado, sino igualmente de modo tácito, derivado del silencio o la negativa genérica o evasiva, cual en la especie aconteció (confr.: Alsina, «Tratado…», 2da. ed., III-246, nº11). El efecto propio de esa figura procesal consiste en dispensar la carga de acreditar los hechos por ella recogidos, pues ante la ausencia de controversia a tal respecto los mismos presentan ya la certeza necesaria para que el juez inspire en ellos el sentido de su decisión, de acuerdo a la teoría de la sustanciación o del hecho natural y a los principios dispositivo y de bilateralidad a los que firmemente adhiere nuestra ley adjetiva. Esos hechos admitidos quedan lisa y llanamente excluidos del «thema probandum», porque la prueba ha de versar sobre los «hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes», según edicta el art. 364 C.P.C.C. y no forman pues materia de ella los así fijados (confr.: Morello y otros, «Códigos Procesales…», 2da. ed., V-A-11; esta sala, c. 17.989 S.D.L. 22/02, c. 18.898 S.D.L. 10/04, c. 20.605 S.D.L. 48/05, c. 123/10 S.D.L. 22/10, entre innúmeros otros precedentes).

No obstante, sobreabundantemente la posesión fue probada en el subexamen a través del mandamiento de constatación obrante a fs. 342/343 del proceso principal sobre cobro de haberes, del que surge la ocupación del inmueble por la tercerista y sus hijos y, sabido es, la ocupación del bien, de cualquier modo que se tenga, constituye un acto posesorio (art. 2384 Cód. Civ.).

Y tal posesión tiene efectos publicitarios. Cierto es que con la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 2505 Cód. Civ. y la sanción de la ley 17.801 fue instaurado en nuestro país un preciso régimen registral tendiente a lograr una mayor seguridad del tráfico. Pero no es menos exacto que los de marras no son textos legales aislados, sino que se hallan incluidos en un sistema jurídico completo con el contexto general del cual han de ser armonizados. Así es que dicho régimen registral debe ceder cuando entra en colisión con valores superiores por cuya protección el legislador se ha inclinado, cual declaráramos en diversas ocasiones (c. 10.068 S.D.C. 31/93, en Boletín Judicial del S.T.J. Chubut n° 11, págs. 81 y sgts., y c. 14.512 S.D.C. 10/99, c. 17.509 S.D.C. 13/02).

Precisamente, el art. 1185 bis Cód. Civ. es precepto que suministra el medio para enervar el efecto de la publicidad registral en ciertos supuestos. Él crea un privilegio, una preferencia, una prioridad excluyente, atendiendo a la necesidad de brindar una tutela especial y fuertemente potenciada, por razones sociales, al adquirente de inmuebles; es un beneficio acordado al acreedor, como accesorio de su crédito, para su cobro en especie con marcada preferencia, adquiriendo virtualidad al entrar en concurrencia con otros créditos (confr.: Morello, «El boleto de compraventa inmobiliaria», 2da. ed., pág. 87, n° 1 y nota 70, con oportuna cita de Puig Brutau esta última).

Por tanto, en el conflicto entre el adquirente en las condiciones del art. 1185 bis. Cód. Civ. y un tercero, acreedor del enajenante por obligación de dar suma de dinero, la prioridad estará dada por la anotación del acto jurídico en cuya virtud ese tercero particularizó sobre la cosa la genérica afectación del patrimonio del deudor como prenda de los acreedores; mas concretada tal individualización por el asiento del embargo del ejecutante con fecha posterior a la enajenación, la prelación cede y el acto de enajenante y adquirente resulta oponible al acreedor dinerario embargante (confr. Cám. Apel. C. y C. San Martín, sala II, L.L.B.A. 1996-107).

Es sabido que la publicidad registral incorporada por las leyes 17.711 y 17.801 no eliminó totalmente la publicidad posesoria. No obstante la superioridad técnica de la primera, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando es apreciada no desde el punto de vista fugaz del acto de la tradición, sino desde el ejercicio de ella prolongado en el tiempo durante un plazo razonable (confr.: Recomendación del Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fé 1988, Comisión 4ta., transcripta y comentada por Andorno, en «Vigencia de la publicidad posesoria en materia de derechos reales», Zeus 50-D-193). Sobre esa base se ha sostenido que cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo siempre que sea de buena fe (confr.: Recomendación aprobada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata 1981, Comisión 4ta., pto. 4, publicada en J. A. 1981-IV-778), doctrina la a que adhiriéramos en el antes recordado fallo de la causa 10.068, S.D.C. 31/93, para decidir en el conflicto entre un acreedor hipotecario y el adquirente por boleto del inmueble gravado con posesión del mismo, reiterándola luego en c. 19.978 S.D.C. 5/05.

C) Por último, el recaudo de la buena fe del adquirente no puede siquiera ser puesto en tela de juicio, en tanto nadie en autos la ha negado y ella es presumible hasta prueba en contrario (art.2362 Cód. Civ.).

V.- Tales son las razones que me motivan a proponer en el acuerdo la revocación de la sentencia apelada, a fin de acoger la tercería deducida, declarando el mejor derecho de B. C. sobre el inmueble sito en la calle F. N. n° …., catastralmente identificado como Unidad Funcional n° 1 de la P. …, M. …., S. ….., Circunscripción 1 de la Ciudad de Trelew, respecto del acreedor embargante del bien J. M. C., correspondiendo entonces levantar el embargo decretado a fs. 245 de la causa «C., J. M. c/ Di P., R. E. s/ cobro de haberes e indemnización de ley» (expte. n° 145, año 2006, del Juzgado de Primera Instancia), dejándose en ese expediente nota de lo resuelto en esta sentencia cuando ella gane firmeza o sea ejecutoriada.-

Por imperio del art. 282 C.P.C.C. hemos de adecuar a esta nueva decisión la condena en costas pronunciada y los honorarios regulados en la precedente instancia.

Tocante a dichas costas, ellas deben ser impuestas al codemandado J. M. C., vencido en el proceso (art. 69 cód. cit.), excepto las generadas por la participación en autos del codemandado R. Di P. -visto el allanamiento oportuno, real, total e incondicionado de éste (fs. 44/45 vta.; art. 71 C.P.C.C.)-, las que corresponde sea soportadas por su orden (art. cit., párr. 3°; confr.: Loutayf Ranea, «Condena en costas en el proceso civil», Astrea 1998, págs. 96/97, n° 44).-

En cuanto a los honorarios, frente a la extensión, calidad y resultado de las labores profesionales cumplidas, considero que han de ser fijados los de los Dres. D. E. F., D. V. C., P. G. P. y M. B.en las sumas respectivas de $ …., de $ …., de $ …..y de $…(ver monto del juicio principal sobre cobro de haberes e indemnización de ley a fs. 284 del mismo; arts. 5, 6, 6 bis, 7, 9, 33 de la Ley XIII n° 4).

Las costas de segunda instancia habrá de soportarlas el codemandado J. M. C., objetivamente derrotado en ella (art. 69 C.P.C.C., ya cit.).

Por los trabajos der alzada corresponderá en mi concepto, atendiendo a las ya indicadas pautas apreciativas y a la consagrada en el art. 13 de la misma ley arancelaria, regular los honorarios del Dr. D. E. F. en la suma de $ -….

Me expido en esta cuestión entonces por la NEGATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

Que las cuestiones fácticas han sido suficientemente referidas por el colega de primer voto, motivo por el cual no abundaré en ellas, dando por reproducidos aquí los desarrollos efectuados al respecto por el Dr. Velázquez. Me concretaré, para el sustento individual de mi voto, a analizar los aspectos relevantes traídos a revisión de esta Sala.

Anticipo que coincidiré con la solución propuesta por el Dr. Velázquez, aunque a su fundamento sumaré los míos

En autos debe resolverse una cuestión de prioridad o prevalencia de derechos. Y es dable recordar que , como dice acertadamente DÍEZ PICAZO, «el principio de prioridad en materia de derechos reales se articula de una manera especial en contacto con la publicidad de los mismos ….» (DÍEZ-PICAZO, Luis – GULLÓN BALLESTEROS, Antonio, Sistema de derecho civil, Edit. Tecnos, Madrid, 6ª edición, vol. III, p. 55).

Pero, tengo para mí que esta cuestión sub lite de la prevalencia de derechos fue resuelta deficientemente en el grado, al encarar el conflicto que se le sometía a decisión el a quo desde una óptica del todo desenfocada, que daba a la cuestión un encuadramiento sesgado e inaceptable.

Lo que el a quo sostiene como fundamento de su decisión podría ser admisible –e inclusive en ese caso, según se mire- si la temática sub lite fuera enteramente privatística; pero no lo es. Ocurre que en el caso no se trata de una cuestión común entre particulares, regida enteramente por el derecho privado, específicamente por el derecho civil.

Por el contrario, el tema sub discussio tiene importantes aristas publicísticas que han sido desatendidas en el grado y tampoco han sido tomadas en cuenta en el memorial de apelación. Me ocuparé de ellas.

En primer lugar, la vivienda objeto de disputa es una vivienda social, construida por la Provincia del Chubut, con fondos públicos y asignada a la familia de la tercerista. Es una vivienda que ella ocupa con sus hijos en exclusividad, merced a un convenio de divorcio, pero que luego de ese convenio de divorcio fue objeto de un cambio de titularidad administrativa por Res. n° 1.712/2004 del IPVyDU, que dispuso mudar la titularidad del bien ante el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano.

Cuando estamos en presencia de una vivienda social, que tiene una importante deuda impaga ante el organismo provincial de la vivienda (cfr. respuesta al oficio librado por esta Sala, obrante a fs. 135), que no ha hecho caducar el plan pese a la deuda –seguramente por motivos asistenciales del núcleo familiar- que ha cambiado la titularidad administrativa del inmueble a favor de la tercerista, pese a la existencia de deuda en su perjuicio, permitir que la vivienda sea ejecutada por un acreedor individual, cuando la beneficiaria de la titularidad administrativa vive en el inmueble con sus hijos, implicaría una cabal desnaturalización del régimen protectorio de la familia y el propio sentido de la vivienda social.

Por otra parte, la resolución del grado ha omitido gravosamente la aplicación de una norma central, que desplaza toda la arboladura jurídica desplegada en la sentencia en crisis: el art. 23 de la Ley XXV, Nro. 5, que textualmente edicta: «Las viviendas que el Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano adjudique en venta, no podrán ser transferidas, cedidas, locadas ni gravadas sin previa autorización del mismo».

Siendo el embargo trabado sobre el inmueble, objeto de disputa en autos, un gravamen, claramente el mismo no podía ser trabado sin autorización del IPVDH, requisito que no se ha cumplido en autos, con lo que debe dejarse sin efecto el embargo trabado, dada la irregularidad del mismo.

Prescindiendo de este dato y del régimen legal específicamente aplicable (Ley XXV, Nro. 5), el a quo se enfrasca en un debate sobre los efectos del convenio de divorcio, sobre los efectos de la falta de inscripción registral, etc. Me parece que existen argumentos de mucha más envergadura para resolver el caso de autos.

En primer lugar, no puede dejar de recordarse el texto y espíritu del art. 77 de la Constitución Provincial, mediante el cual «El Estado propende a que toda persona acceda a una vivienda digna, para sí y su familia, que incluye servicios sociales y públicos e integración con el entorno natural y cultural, quedando resguardada su privacidad. En sus previsiones el Estado contempla planes habitacionales, individuales y colectivos, en función del progreso tecnológico y de la evolución social…. El acceso a la vivienda propia se promueve en todo el ámbito de la Provincia, sobre la base de la equidad y mediante regímenes adecuados a los distintos casos, con prioritaria consideración a los de menores recursos». –

El Estado provincial ha otorgado a la tercerista de mejor derecho de autos una vivienda, la misma la habita con su familia y no hay que ser un fenómeno del derecho para advertir que rechazar la tercería que ella intenta –y a la que incluso no debió haberse siquiera llegado- implica desatender la recta interpretación del art. 77 de la Constitución provincial, que debe inspirar también la interpretación de las normas de grada legal.

Pero el art. 23 de la Ley XXV, Nro. 5 no contraría esta manda, sino que por el contrario, establece una protección indirecta de la vivienda, al exigir la autorización previa del IPVDH para los actos que puedan poner en riesgo la vivienda familiar otorgada por el organismo. Se trata de una suerte de protección contra actos faltos de previsión, precipitados o ruinosos. Pero, esta protección también se aplica al caso que nos ocupa.

Amén de ello, no me parece que el único basamento sustancial de la decisión deba ser el art. 2505 del Código Civil, cuando se está inserto en una problemática de tintes publicísticos, en la cual la inscripción registral es un procedimiento casi de compromiso y está supeditado a la terminación de pago de la totalidad del crédito concedido al beneficiario, para liberar a la propiedad de su carga.

Sostener que los únicos derechos respetables sobre inmuebles son los inscriptos, implica en otro plano, afirmar dogmáticamente que la publicidad de los derechos sobre inmuebles se realiza solo a través de documentación pública inscripta registralmente, lo que es un dislate.

En una situación así, es más importante que la inscripción registral el cambio de titularidad administrativa del inmueble, que implica una situación regular del beneficiario de la protección social y de la vivienda ante el organismo administrativo, y la posesión del inmueble por parte de la tercerista.

Sostener lo contrario implicaría, de rondón, dar al art. 2505 CC una extensión e importancia desmedidas y, a la par, pretender que la única forma de publicidad existente en materia de inmuebles, luego de la reforma de 1968 en el derecho civil argentino, sería la publicidad registral, derivada del asiento de un título en el folio real del Registro. Ello es un completo error. Un error que se enlaza con la consideración generalmente errónea que se tiene de la inscripción registral. En un voto de mi autoría, al que remito, me he ocupado extensamente de desmitificar el asunto de la inscripción registral y sus efectos (cfr. mi voto, en sentencia de esta Sala, del 10/02/2010, in re «SAEZ, Tomás Alfredo c/ HILANDERÍA CHILAVERT, COMERCIAL, INDUSTRIAL, FINANCIERA e INMOBILIARIA S.A. s/ ORDINARIO» (Expte. 509 – Año 2009)

Contrariamente a lo que vulgarmente se cree la inscripción registral no tiene efectos mágicos o balsámicos, que produzcan un blindaje a los derechos inscriptos. Y, en el otro extremo, la falta de inscripción registral tampoco fulmina ex ante los derechos del poseedor. El criterio contrario constituye una indebida generalización, que va de la mano de la insuficiente consideración de las normas en juego.

Y en el caso que nos ocupa, la falta de inscripción registral de los derechos de la tercerista carece de incidencia para desnucar sus legítimos derechos, puesto que existen normas de aplicación preferente que la protegen; tales el art. 77 de la Constitución provincial y el art. 23 de la Ley provincial XXV, Nro. 5.

Por ende, debe juzgarse que el cambio de titularidad administrativo producido en 2004, mediante la Resolución supra indicada, otorgó publicidad suficiente al acto, supliendo la ausencia de inscripción en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, pues los terceros pueden arribar al conocimiento por vía distinta a la registral.-

Bien se ha dicho que la publicidad posesoria es suficiente sostén para la tercería de mejor derecho, que permite oponer frente a terceros interesados el boleto de compraventa si tiene fecha cierta y el adquirente es de buena fe (C. Fed. Bahía Blanca, sala 1ª, 28/08/1998, Rodríguez, Juan B. v. Dirección Nacional de Recaudación Previsional, JA 1999-II-72, voto del Dr. Fernández).

El fallo de grado ha corrido de su eje la cuestión debatida, no solo en cuanto al derecho aplicable, sino también en lo tocante al enfoque conceptual a darse al sub lite: no es que pueda prescindirse alegremente de la inscripción registral para tener por constituido un dominio en cabeza de quien esgrime la tercería, sino que quien la inicia, en casos como éste donde existe fecha cierta y publicidad posesoria, se hace acreedora a una protección especial del derecho, fundada no en el título sino en la realidad misma, que se ve bonificada para desafiar a las constancias documentales, claro que en especialísimas circunstancias como las de autos, donde no existe margen alguno para sostener la malicia o la culpabilidad de la tercerista.

Coincidentemente con este criterio, se dijo en un fallo que la fecha cierta y la publicidad posesoria nunca pueden ser suficientes para suplantar el sistema tradicional en lo que hace a la adquisición del dominio, pero sí, en determinados casos, pueden fundar un mejor derecho (C. Nac. Com., sala A, 08/03/2002, Banco del Buen Ayre S.A. v. Ontiveros, Guillermo J. y otro, JA 2002-III-93, voto del Dr. Peirano).

La forma correcta de enfocar esta cuestión es entendiendo que las leyes 17801 y 17417 imponen la publicidad registral, esto es, en situaciones jurídicas asentadas registralmente, lo que produce una presunción de buena fe que genéricamente impera en el derecho «lato sensu» y confiere al titular un derecho, en principio, de gran solidez. Pero, ni estas normas ni el art. 2505 CC produjeron la desaparición de la tradición y la publicidad posesoria, como pauta determinante de la prelación de derechos sobre un inmueble, por lo que ambas publicidades coexisten y serán los hechos del caso los que produzcan que sea una u otra la que prevalezca (DUMON, JORGE F. – GÓMEZ, NÉSTOR O., Convivencia de la tradición y la publicidad registral en el sistema inmobiliario argentino, en Revista Notarial Nro. 892, pp. 259 y ss.).

Lejos estamos de sostener la inconveniente colección de extremismos que en esta temática esgrime el Prof. Hernández Gil, para quien la única publicidad es la registral; es decir, la que se opera por medio de un registro. Entiende el maestro español citado que la publicidad no registral, que denomina aformal o de hecho, no es publicidad y que la apariencia no es publicidad aunque reconoce que tiene, en algunos casos, «una eficacia semejante a la publicidad (cfr. Hernández Gil, Francisco, «Introducción al derecho hipotecario», Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 14).

Esa elaboración atrasa cincuenta o sesenta años los criterios jurídicos, amén de que en nuestro país tales criterios son inaplicables, a tenor de la legislación y la jurisprudencia imperante. Ello, ademas de que en nuestro concepto son erróneos de por sí, es decir, conceptualmente. El derecho, sobre todo en los países latinos y en tanto no se esté en presencia de un régimen registral verdaderamente constitutivo –y no declamativamente tal- no ha podido prescindir de la realidad prerregistral, aunque lo ha intentado.

En nuestro régimen, asiento registral y realidad prerregistral se encuentran encadenados por una cadena de hierro, que lleva a que no puedan entronizarse derechos ficticios, abstractos o ficcionales, al margen de la realidad posesoria. Y que la realidad, cuando es indisputable y de buena fe engendra derechos, que en ocasiones –como ésta- desafían con éxito a los asientos registrales.

Coincidimos con lo agudamente expuesto –cuando no- por ese enorme jurista, uno de los cuatro o cinco mejores civilistas que ha dado este país en toda su historia, el maestro Fernando López de Zavalía, cuando sostenía que la publicidad puede ser enfocada desde tres ángulos: como cognoscibilidad, como actividad y como medio (cfr. López de Zavalía, Fernando J., Curso introductorio al derecho registral, p. 56).

La publicidad registral opera como cognoscibilidad, lo que implica que ella no es conocimiento sino posibilidad de conocer; es el conocimiento puesto a disposición del público; debe ser permanente, puede ser extraída en cualquier momento; y general, destinada al público. Esa cognoscibilidad está referida a hechos, en sentido amplio, y se produce en base a una declaración señalativa hecha por el órgano competente. Pero esta publicidad no es excluyente, ni exclusiva y debe complementarse con las otras dos maneras de publicidad. Y entonces la publicidad posesoria, forma de publicidad como actividad y como medio, debe actuar sin duda en armonía o conjugación con aquella, por lo que no se puede negar que existía publicidad suficiente de un hecho posesorio que fue objeto de un acto de cesión de derechos en sede judicial, y luego de una transmisión administrativa de titularidad.

Exigirle más a la tercerista, cuando el embargante ha trabado un embargo irregularmente, al margen y en contraposición con el art. 23 de la Ley XXV Nro. 5 constituiría un exceso que no puede aceptarse.

Y existen muchos más argumentos, para así decidir. En un precedente de esta Sala, a través del voto del Dr. Ferrari, se ha dicho con razón que la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los de un acreedor embargante (salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fé de uno de ellos) es siempre desgarradora para el juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley y busca, más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa (C. Apels. Trelew, Sala A, 27/04/1999, «Barzini», AP online, voto Dr. Ferrari).

La decisión de grado lleva a un extremo inconveniente la aplicación del art. 2505 CC. El art. 2505 CC introdujo al texto del Código Civil un nuevo requisito para la adquisición del dominio, el más pleno de los derechos reales, que vino así a sumarse a los dos recaudos clásicos de la estructura velezana –el título y el modo, la escritura pública y la tradición-

Pero esa nueva exigencia, a diferencia de las anteriormente expuestas, no es de configuración o constitución del derecho real, sino de perfeccionamiento del mismo y su ausencia impide no el nacimiento del derecho y la tranferencia de derechos entre las partes, sino la oponibilidad de la transmisión frente a terceros.

Por otra parte, la norma del art. 2505 del Código Civil dista de ser la norma axial del ordenamiento argentino en materia de inmuebles. Agudamente se ha puntualizado que la norma del art. 2505 CC no resulta tan genérica como indica su texto; en una interpretación armónica e integradora de las previsiones de los arts. 2355 y 1185 del citado ordenamiento legal, la aparente genérica norma del art. 2505 tendría una aplicación apenas residual, sólo en las hipótesis que no sean las de los arts. 2355 y 1185 bis CC (C. Nac. Com., sala D, 3/10/1988, ED 131-509).

Y no es dable soslayar que certeramente se ha postulado en un fallo que la falta de inscripción del boleto de compraventa es irrelevante cuando se trata de dirimir la tercería de mejor derecho planteada entre el adquirente de un inmueble mediante dicho instrumento y el acreedor embargante del enajenante, pues la registración impuesta por el art. 2505 CC sólo resulta necesaria a los fines de conferir oponibilidad a terceros con relación a alguno de los derechos enumerados en el art. 2503 CC, encontrándose excluidos los derechos personales o la mera posesión (C. 2ª Civ. y Com. Paraná, sala 2ª, 26/6/1997, LLLitoral 1997-939).

En el caso de autos el acto de traspaso de titularidad del derecho sobre el innmueble ha tenido publicidad, solo que no registral sino posesoria. La tercerista en el escrito liminar de su reclamo afirmó tener la posesión del inmueble objeto de debate en forma exclusiva, incluso desde antes de que existiera sentencia homologatoria en el divorcio (cfr. fs. 5 vta., párr .6°), afirmación que no fue negada por el codemandado De P. (cfr. fs. 44/45 vta.), ni por el codemandado C. –al menos no en la forma precisa y categórica exigida por el art. 360 inc. 1° C.P.C.C.- (cfr. fs.13, pto. 2), lo que hace que deba tenerse por admitida esa posesión exclusiva y excluyente de la tercerista.-

Y, llegado este punto, cabe recordar aquí un meduloso y lucido voto del maestro Jorge Horacio Alterini, en el que se dijera que «Si los actores eran poseedores del inmueble, tal relación real, o bien fue efectivamente conocida, o debió ser conocida con una razonable diligencia de los acreedores hipotecarios. Esta sala en el precedente ya aludido difundido por Rev. LA LEY, t. 1977-A, p. 518, y E. D.,t. 72, p. 383, sostuvo claramente los alcances publicitarios de la posesión. Dije en esa oportunidad, «…he puesto particular énfasis en exaltar la función publicitaria que despliega la posesión, y en esa línea de ideas transcribiré algunas de las reflexiones contenidas en mi trabajo «La buena fe y la publicidad inmobiliaria registral y extrarregistral (con una armonización entre la tradición y la inscripción registral)»», difundido como aporte de la Delegación Argentina al II Congreso Internacional de Derecho Registral -Madrid, 30 de setiembre al 5 de octubre de 1974- ed. del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, Buenos Aires, 1974, especialmente ps. 15 a 26. «Hemos sostenido que la tradición en función publicitaria es muy rudimentaria» y que «flaquea» en esa materia, y nos hicimos cargo de los reparos más conocidos, incluso de que es discutible que en Roma propendiera a esos fines. Pero también advertimos que las falencias de la tradición a ese respecto, se desvanecen un tanto si se mira no ya a la entrega de la cosa (tradición) sino a la relación con la cosa sobreviniente a esa entrega (posesión, tenencia, yuxtaposición), puesto que la consiguiente relación de hecho es vehículo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del derecho real sobre ella; y al prolongarse en el tiempo esa exteriorización tendría visos de permanencia. Por eso hablamos mas que de publicidad traditiva, de publicidad posesoria, con la pretensión de señalar que más que en la tradición la publicidad está canalizada por la respectiva relación de hecho que posibilita, de las cuales la posesión es la más significativa. Hasta puede establecerse un parangón con la registración, puesto que así como la publicidad registral se concreta, por ejemplo, con la expedición de las certificaciones que contemplan los arts. 22 y sigts. de la ley 17.801/68 o con las copias e informes previstos en el art. 27, y el proceso registral previo aspira a ese objetivo, de igual modo la publicidad se alcanza con la posesión y la tradición o entrega de la cosa tiende a posibilitarla. Hay más, aunque persuadidos de la limitada eficacia de la publicidad posesoria, en términos de describir el derecho vigente y extraer conclusiones frente a casos concretos, hicimos reiterada aplicación de esa modalidad publicitaria» (cfr. CNCiv., sala C, 21/11/1978, «Todros, José R. y otros c. Todros, Fraser, Jorge», LA LEY 1979-B , 259 y ED 83- 298).

Se agregó allí que «el criterio que advierte proyecciones publicitarias en los estados de hecho, con relativa difusión en nuestro derecho, tiene buena acogida en la doctrina comparada (v. Ladaria Candentey, J., «Legislación y apariencia jurídica», ps. 136 y su nota 46, donde cita las opiniones en ese sentido de Tratufari, Saleilles, Viyante, Gorphe, Ferrara jr., Carnelutti, Montel, Bolaffio, Mosca, Alas). Por otra parte, no se discute que la posesión asume para muchas cosas muebles, la función de publicidad (Cristóbal Montes, Angel, «El tercero registral en el derecho venezolano», ps. 38 y sigts., Caracas, 1967)» (cfr. CNCiv., sala C, 21/11/1978, «Todros, José R. y otros c. Todros, Fraser, Jorge», LA LEY 1979-B , 259 y ED 83- 298).

Luego se indicó que «el propio derecho argentino contempla la función publicitaria de la posesión, hasta en materia inmobiliaria. Una importante corriente doctrinaria considera que la prescripción adquisitiva no es posible si la posesión no fue pública (Salvat, Raymundo M., «Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales», 4ª ed. actualizada por Sofanor Novillo Corvalán, t. II, Buenos Aires, 1952, núm. 933, ps. 251/252; Molinario, Alberto, D. «Relaciones Reales», ps. 280 y 286, Buenos Aires), requisito que el art. 2479 impone como condicionante de las acciones posesorias en estricto sentido (otorgadas al poseedor anual y no vicioso). Ese artículo que debe integrarse con los arts. 2369 y 2370, lleva a su pie una ilustrativa anotación, que se inicia con esta reflexión: «Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla», noción paralela a la más moderna de la publicidad, que se asienta, como vimos, en la cognoscibilidad o posibilidad de conocer que ella canaliza. También en el derecho de retención, a través del párr. 2° del art. 3946 (incorporado por ley 17.711/68), se ubican a estados de hecho en función exteriorizadora pues «El derecho de retención prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados», es decir, que al estado de hecho del comienzo del ejercicio del derecho de retención antes de la constitución de un derecho real de hipoteca, por ejemplo, se le reconoce entidad como para postergar a ese derecho real. El art. 1277 del Cód. Civil, según la redacción de la ley 17.711/68, dispone: «También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces», o sea que el estado de hecho de la presencia o no de hijos menores o incapaces en el inmueble propio de uno de los cónyuges donde está radicado el hogar conyugal, se convierte en presupuesto de la necesidad o no del consentimiento del otro cónyuge para disponer aquel bien, o en su caso, de la autorización judicial en el apartado final de ese precepto (conf. Martínez Ruiz, «Disposición del bien propio donde está radicado el hogar conyugal habitado por hijos menores o incapaces», Rep. LA LEY, t. 146, p. 464) (cfr. CNCiv., sala C, 21/11/1978, «Todros, José R. y otros c. Todros, Fraser, Jorge», LA LEY 1979-B , 259 y ED 83- 298).

Acotó luego el agudo realista porteño que «con su personal decir, Rafael Núñez Lagos ha enfatizado en la necesidad de no silenciar la incidencia de la posesión en orden a la publicidad inmobiliaria: «La posesión -que es, además, la base de la usucapión- es la quiebra del sistema inmobiliario del Registro de la Propiedad; de igual forma que la hipoteca como derecho real es el fallo absoluto de la posesión como sistema inmobiliario sin registro. De ahí el rechinar constante de todas las piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto… la posesión es el «daemonium» para el Registro dé la Propiedad. Además, femenino, archidiablesa, soberana princesa del imperio de la duda, del error y la confusión, en maridaje con el tiempo, engendraba un rasgo espantable llamado usucapión que haría totalmente estériles los asientos del registro y los dogmas de sus pontífices» («Realidad y registro», Revista General de Legislación y Jurisprudencia -abril de 1945-, Instituto Editorial Reus, ps. 2,4, Madrid, 1945)» (cfr. CNCiv., sala C, 21/11/1978, «Todros, José R. y otros c. Todros, Fraser, Jorge», LA LEY 1979-B , 259 y ED 83- 298).

Recordando después que el maestro Benayas «sostiene que hay que decidir si la posesión por otra persona es un hecho que el adquirente ha debido conocer…, es evidente la respuesta afirmativa. La posesión por otra persona es un hecho que tiene que herir forzosamente los sentidos. Todo adquirente normalmente el correspondiente derecho sobre ella» rriente así ocurre, del estado de hecho de la finca que adquiere, y, por tanto, si lo desconoce, es solo debido a su desidia y como no ha obrado con la debida diligencia, no puede considerárselo de buena fe (cit. por Vallet de Goytisolo, Juan B.; «Estudios sobre derechos de cosas y garantías reales», p. 221, Barcelona, 1962). Manuel Albaladejo García, no obstante reconocer que el sistema registral «es más perfecto» sostiene que «Quizá normalmente, la. vía más afectiva, por la que los demás perciben el derecho que tenemos sobre las cosas, es la posesión. Quien visiblemente tiene un poder de hecho sobre una cosa deja de ver que tiene (normalmente) el correspondiente derecho sobre ella» («Instituciones de Derecho Civil. Derecho de cosas», p. 153, Barcelona, 1964)» (cfr. CNCiv., sala C, 21/11/1978, «Todros, José R. y otros c. Todros, Fraser, Jorge», LA LEY 1979-B , 259 y ED 83- 298).

Y que «el art. 36 de la ley hipotecaria española de 1944-1946 contiene previsiones que vitalizan la tesis de la función publicitaria de la posesión; dice: «Frente a titulares inscriptos que tengan la condición de terceros con arreglo al art. 34, solo prevalecerá la prescripción adquisitiva o consumada, o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente…». En torno del citado artículo, Núñez Lagos afirma: «…que supone conceder beligerancia a la posesión física y efectiva como sistema de publicidad del dominio distinto del registro. En su aspecto positivo, cuando la posesión tiene publicidad y excluye el disfrute del titular inscripto, es conocida o debe ser conocida del tercer adquirente y produce específicamente efectos respecto de la protección de éste por la «fides» pública. Por contra, en su aspecto negativo si el titular inscripto, por la índole de su derecho, no tropieza con la posesión y disfrute del poseedor extrarregistral, la ley lo declara ileso de la usucapión contra tabula, porque en tales supuestos queda cesante o durmiente la publicidad de la posesión y no engendra incompatibilidad con el ejercicio de los derechos del titular inscripto» (op. .cit., p. 13). Mientras algunos, como Angel Sanz Fernández, sostiene que el supuesto referido del art. 36 es excepcional («Instituciones de Derecho Hipotecario», t. I, ps. 459/460, Madrid, 1947), otros como Lacruz Berdejo procuran generalizar tal solución y admiten que «si el adquirente para protegerse contra la usucapión consumada de un titular extrarregistral, ha de probar que no conoció ni debió conocer la situación posesoria de la finca, con mayor razón será necesaria esta prueba cuando el poseedor que reclama sea, no un usucapiente, sino quien por otro título, es asimismo propietario de la finca. Nótese que el titular extrarregistral que ha adquirido por título derivativo, tiene en cualquier caso igual posición que un usucapiente, puesto que podrá presentar una posesión continua tan larga como la suya, haciendo algo que al usucapiente le está igualmente permitido: unir a su posesión la de los anteriores titulares de la finca…» (Lacruz Berdejo, José Luis, «Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral», ps. 267 y sigts., 2ª ed., Zaragoza, 1957). Vallet de Goytisolo ve en el art. 36 una aplicación de la regla más general del art. 448 del Cód. Civil español, para el cual «El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción de que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo» (op. y loc. cits.) y si bien no alcanzamos a comprender por qué se extraen proyecciones publicitarias de esa presunción que favorece al poseedor, de cualquier modo dicho autor participa con claridad de la tesitura de la función publicitaria de la posesión, de la cual hace mérito al definir la buena fe en el ámbito registral como «la creencia fundada en la inscripción a favor del transferente, y no contradicha por la posesión de otro en concepto de dueño, de que aquél es el titular real y puede disponer de su derecho» (ibíd.), o cuando con una amplia interpretación del art. 36, replica a Sanz Fernández y resalta dicha función publicitaria también en las usucapiones en curso (op. cit., ps. 239/240).

Todo lo que llevamos expuesto, mueve a pensar que si bien la superioridad de la publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista técnico, desde el punto de vista del hombre común, los estados de hecho tienen una función exteriorizadora que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de manera más simple y directa que la evolucionada publicidad registral; de allí que la realidad viva podrá mostrar a veces la eficiencia de la publicidad posesoria, que hasta el Código de Prusia de 1794 debió computar, que concebida como publicidad del vulgo, se contrapone a la publicidad registral acuñada en el gabinete jurídico» (cfr. CNCiv., sala C, 21/11/1978, «Todros, José R. y otros c. Todros, Fraser, Jorge», LA LEY 1979-B , 259 y ED 83- 298).

Creo que la majestuosidad de la fundamentación de este voto, demuestra acabadamente la coexistencia de la publicidad posesoria con la publicidad registral en el derecho argentino vigente, siendo una u otra la que prevalezca según las circunstancias del caso. Pero ninguna de ellas siempre y en todos los casos.-

Y no es dable olvidar el dictamen de la Comisión de las VIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL sobre que «cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe».

Teniendo presente que el requisito de la buena fe del adquirente no puede en este caso ser siquiera puesto en duda, ya que incluso no ha sido negada tal buena fe en autos.-

Ello así, en base a todo lo expuesto, considero que en el caso que nos convoca debe prevalecer la publicidad posesoria por sobre la registral, máxime cuando el embargo trabado sobre el inmueble que posee la tercerista ha sido trabado irregularmente, debiendo levantarse sin más, lo que así debe disponerse en este acto.

Por tales fundamentos, habré de acompañar la propuesta del Dr. Velázquez de revocar el decisorio recurrido, para dar paso al acogimiento de la pretensión promovida en la tercería deducida, procediendo a declarar el mejor derecho que tiene B. C. sobre el inmueble sito en la calle F…. N… n° …, identificado catastralmente como Unidad Funcional n° 1 de la P. …., Manzana …., Sector 2, Circunscripción 1 de la Ciudad de Trelew, teniendo la tercerista C. un derecho preferente sobre el acreedor embargante del bien, Sr. J. Marcelo C..

Resuelta de tal modo la causa, a tenor de lo dispuesto por el art. 282 C.P.C.yC. corresponde adecuar al nuevo pronunciamiento la asignación de costas efectuada en la instancia anterior, así como las determinaciones arancelarias realizadas allí.

En lo concerniente a las costas causídicas, las mismas deben ser cargadas al codemandado J. M. C., quien resultara vencido en la liza (cfr. art. 69 CPCC); ello, salvo las costas producidas por la citación a autos del codemandado R. Di P.. Estas últimas, en virtud del allanamiento realizado por este último, y siendo el mismo oportuno, total e incondicionado (cfr. fs. 44/45 vta.), deben ser distribuidas en el orden causado (cfr. art. 71 CPCC).

En lo tocante a los emolumentos curiales de grado, deben regularse los mismos en las siguientes sumas: para el Dr. D. E. F., en la suma de $ 7.100; para el Dr. D. V. C., la suma de $ 5.010; para el Dr. Pablo G. Pérez, la suma de $ 2.505 y para el Dr. M. B., la suma de $ 2.505; tales sumas se justifican en atención a la extensión, mérito, calidad y resultado de las respectivas tareas cumplidas en la alzada (arts. 5, 6, 8, 18, 33 y 46, Ley XIII N° 4).

En cuanto a las costas de alzada, ellas deberán ser cargadas al codemandado J. M. C., quien resultara objetiva y categóricamente derrotado en esta sede (cfr. art. 69 C.P .C.C.).

Los emolumentos de alzada se regularán al Dr. D. E. F. en la suma de $ 2.485; tal suma se corresponde con la extensión, mérito, calidad y resultado de las tareas por él cumplidas en la alzada y el resultado obtenido (arts. 5, 6, 8, 13, 18, 33 y 46, Ley XIII N° 4).-

Por los fundamentos expuestos supra, a la primera cuestión, VOTO POR LA NEGATIVA.-

A LA TERCERA CUESTIÓN el Dr. Velázquez expresó:

Practicada la adecuación de honorarios precedente, en función de lo establecido por el art. 282 C.P.C.C., el honorario regulado al Dr. V. C. en el anterior grado ha quedado sin efecto, con lo cual su apelación de fs. 111 se ha tornado cuestión abstracta, de aquellas que los jueces no debemos resolver por carencia de interés actual.-

ASÍ LO VOTO.

A LA TERCERA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

Realizada ya la adecuación de emolumentos curiales en la anterior cuestión, de acuerdo a la establecido por el art. 282 C.P .C.C., el estipendio fijada para el Dr. V. C. en el anterior grado debe ser considerado ya sin efecto, por lo que la apelación que éste dedujera a fs. 111 se ha vuelto abstracta, lo que así corresponde declarar.

Así lo voto.

A LA CUARTA CUESTIÓN el Dr. Velázquez respondió:

Ante los acuerdos logrados al pronunciarnos sobre las anteriores cuestiones, corresponde aquí:

A) Revocar la sentencia apelada, a fin de acoger la tercería deducida, declarando el mejor derecho de B. C. sobre el inmueble sito en la calle F. N. n° …., catastralmente identificado como Unidad Funcional n° 1 de la P. …., M. …., Sector 2, Circunscripción 1 de la Ciudad de Trelew, respecto del acreedor embargante del bien J. M. C., levantándose el embargo decretado a fs. 245 de la causa «C., J. M. c/ Di P., R. E. s/ cobro de haberes e indemnización de ley» (expte. n° 145, año 2006, del Juzgado de Primera Instancia), dejando en ese expediente nota de lo resuelto en esta sentencia cuando ella gane firmeza o sea ejecutoriada.

B) Imponer las costas de primera instancia al codemandado J. M. C., excepto las generadas por la participación en autos del codemandado R. Di P. las que serán soportadas por su orden.

C) Fijar, por adecuación a la presente, los honorarios de los Dres. D. E. F., D. V. C., P. G. P. y M. B., por sus tareas de primera instancia, en las sumas respectivas de $ …, de $ …, de $ … y de $ ….-

D) Imponer las costas de segunda instancia al codemandado J. M. C..-

E) Regular los honorarios del Dr. D.E. F., por sus labores de alzada, en la suma de $ …..-

ASÍ LO VOTO.

A LA CUARTA CUESTIÓN, el Señor Juez de Cámara, Doctor Marcelo López Mesa, expresó:

En vista del acuerdo arribado precedentemente, el pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Velázquez en su voto a esta cuestión.
Tal mi voto

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros del Tribunal por encontrarse haciendo uso de licencia el Sr. Juez de Cámara Dr. Carlos Dante Ferrari, conforme surge del Informe de fs. 130 (Art. 8º Ley V Nº 17).-

Trelew, 19 de diciembre de 2012.

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala «A» de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew;; pronuncia la siguiente:

S E N T E N C I A:

REVOCAR la sentencia apelada, a fin de acoger la tercería deducida, declarando el mejor derecho de B. C. sobre el inmueble sito en la calle F. N. n° …., catastralmente identificado como Unidad Funcional n° 1 de la P. …, M. …, Sector 2, Circunscripción 1 de la Ciudad de Trelew, respecto del acreedor embargante del bien J. M. C., levantándose el embargo decretado a fs. 245 de la causa «C., J. M. c/ Di P., R. E. s/ cobro de haberes e indemnización de ley» (expte. n° 145, año 2006, del Juzgado de Primera Instancia), dejando en ese expediente nota de lo resuelto en esta sentencia cuando ella gane firmeza o sea ejecutoriada.//-

IMPONER las costas de primera instancia al codemandado J. M. C., excepto las generadas por la participación en autos del codemandado R. Di P. las que serán soportadas por su orden.

FIJAR, por adecuación a la presente, los de los Dres. D. E. F., D. V. C., P. G. P. y M. B., por sus tareas de primera instancia, en las sumas respectivas de $ …., de $ …, de $ …. y de $ ….

IMPONER las costas de segunda instancia al codemandado J. M. C..

REGULAR los honorarios del Dr. D. E. F., por sus labores de alzada, en la suma de $ ….

Regístrese, notifíquese y devuélvase

Fdo.: Carlos A. Velázquez – Marcelo J. Lopez Mesa

Juez de Camara

Jose Pablo Descalzi
SECR