fallo contra Banco: Liberbank, S.A. (Caja Cantabria) y el alzheimer

ASUAPEDEFIN

Novedosa condena a Liberbank por la colación de preferentes a clientes minoristas. Para el juzgado, el banco incumplió normas imperativas. La sentencia califica el producto como complejo, confuso y de difícil compresión.

Liberbank ha sido condenado por primera vez en España por la comercialización de participaciones preferentes. En este caso, fue Caja Cantabria la que colocó este producto tóxico a una particular.

Según la sentencia, emitida por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Santander, la entidad bancaria “violó normas imperativas”, lo que provoca una “nulidad de pleno derecho”. Como consecuencia de la contratación, la clienta de Caja Cantabria obtuvo numerosas pérdidas, que le deberán ser restituidas por Liberbank tras la sentencia.

Para la jueza, las participaciones preferentes son un producto “complejo, confuso y de difícil comprensión” que requiere de una completa y detallada información. Por ello, la magistrada no considera que la clienta, de perfil minorista, sea una consumidora idónea para este tipo de productos. Además, el Banco de España las define como “un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos al inversor”.

El producto, unas participaciones en la entidad portuguesa Banco Espírito Santo emitidas por el Banco Santander, no tenían una gran rentabilidad. La clienta justifica su contratación por la gran confianza que tenía con la entidad de crédito. Para el letrado de la demandante, José Ángel Ecenarro Basterrechea, la sentencia es “histórica”.

4° Cámara Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza: Honorarios y prescripcióm

En la ciudad de Mendoza a los cuatro días del mes de diciembre de dos mil doce, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 34.263/117.019 caratulados “CANIZO, GUSTAVO LUIS C/Y.P.F. S.A. P/EJECUCIÓN DE RESOL. JUD. (HONORARIOS)”, originarios del Vigésimo Primer Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado a fojas 88 en contra de la sentencia de fojas 81/83.-

Practicado a fojas 110 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Leiva, Ábalos, Sar Sar.-

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

SEGUNDA CUESTIÓN:

COSTAS.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

I.- Que a fojas 88 el Dr. Gustavo Canizo, por la actora, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fojas 81/83 que hizo lugar a la excepción de prescripción opuesta por la demandada.

A fojas 91 la Cámara ordena fundar recurso al apelante por el plazo de ley (Art. 142 del C.P.C.).

En oportunidad de fundar recurso a fojas 92/97, señala que, en el proceso principal tramitado bajo el N° 109.604 y caratulado “Ingeniería de Obra S.R.L. C/Y.P.F. S.A. P/Daños y Perjuicios”, se hizo lugar parcialmente a la demanda promovida y se condenó a Y.P.F. S.A., una vez ejecutoriada la sentencia, y en el término de diez días, a efectuar, a su costa, los actos útiles tendientes a efectivizar la transferencia de tres grúas que allí se especifican, a nombre de la actora, bajo apercibimiento de resolver la condena en el pago de daños y perjuicios; que la suma a reintegrar en caso de incumplimiento estará constituida por el valor de las grúas al momento del reintegro, sin aplicación de intereses; además, que el dispositivo IV de la sentencia difirió las regulaciones de honorarios profesionales hasta tanto obraran elementos que permitieran su determinación, teniendo en cuenta la acumulación de pretensiones.

Agrega que la sentencia ordenaba la continuación del trámite iniciado con la demanda, quedando inconclusa la decisión por la particular situación de que la sentencia establecía dos supuestos excluyentes entre sí: a) cumpliéndose con los trámites tendientes a efectivizar la transferencia del dominio de las grúas; b) en el caso de imposibilidad o de incumplimiento, resolviéndose en el pago de daños y perjuicios; que, con posterioridad y luego de resultar firme dicha sentencia, atento el rechazo de los recursos extraordinarios, se procedió a dar cumplimiento a lo allí establecido, iniciándose la etapa de ejecución de la sentencia (acto interruptivo de la prescripción) a través del trámite receptado en los autos N° 114.249; que la ejecución de la sentencia es la continuidad del procedimiento iniciado con motivo de la demanda interpuesta; que atento el carácter en que se dictó la sentencia, se impedía el inicio del cómputo del plazo de prescripción del pedido regulatorio, hasta tanto no se definiera la situación de la ejecución; que la juez de grado yerra al afirmar que su parte no especificó de qué manera la ejecución de la sentencia resultó un obstáculo para ejercer el derecho a pedir la regulación.

Alega que si la base mediante la cual debía practicarse la regulación se encontraba pendiente de resolución, el derecho a solicitar la regulación de honorarios que derivaba en su lógica consecuencia, no se encontraba expedito.

Sostiene que en el caso resulta de aplicación el art. 4.032 del Código Civil que dispone la prescripción de dos años para la obligación de pagar: “1° A los jueces árbitros, conjueces, abogados, procuradores y toda clase de empleados en la administración de justicia, sus honorarios o derechos. El tiempo para la prescripción corre desde que feneció el pleito, por sentencia o transacción, o desde a cesación de los poderes del procurador, o desde que el abogado cesó en su ministerio”; entiende el recurrente que el pleito no terminó, porque se originó su continuidad a través del mecanismo de la ejecución de sentencia; que el art. 4.032 último párrafo dispone que en el pleito no terminado y proseguido por el mismo abogado, el plazo será de cinco años, desde que se devengaron los honorarios o derechos, si no hay convenio entre las partes sobre el tiempo del pago. Argumenta que ante la duda debe estarse al plazo más favorable para la protección del derecho, que en el caso, resulta ser el de 5 años.

Por último, esgrime que la situación derivada de la aplicación de los principios de la prescripción dentro de un proceso regulatorio iniciado y que según afirma la contraria, al no aplicársele el instituto de la caducidad de instancia, debe aplicársele necesariamente la prescripción, no encuentra sustento legal; que, siendo la prescripción un instituto de aplicación restrictiva, a la que no debe aplicársele a situaciones de analogía, la sentencia recurrida deviene en arbitraria.

II.- Que a fojas 98 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la fundamentación del recurso por el plazo de ley (Art. 142 del C.P.C.), notificándose esta providencia a fojas 102.

A fojas 103/106 comparece el Dr. Javier Urrutigoity, por Y.P.F. S.A., y contesta el traslado conferido, solicitando la deserción del recurso; en subsidio, peticiona el rechazo del recurso intentado.

III.- Que a fojas 109 la Cámara llama autos para sentencia, practicándose a fojas 110 el correspondiente sorteo de la causa.

IV.- Breve reseña de los antecedentes de la causa: Que en autos el Dr. Gustavo Luis Canizo, por su derecho y en representación de la sucesión de Luis Rafael Canizo, inicia ejecución de honorarios regulados judicialmente a cargo de Y.P.F. S.A., en los autos N° 109.604 caratulados “Ingeniería de Obra S.R.L. C/Y.P.F. S.A. p/Daños y perjuicios”, por la suma de $ 60.720, con más los intereses legales y costas. La ejecución se inicia en fecha 10/12/2.010.

Requerida de pago la demandada, comparece a fojas 61/63 el Dr. Javier Urrutigoity, en su representación, y opone excepción de prescripción. Tras aclarar que ya había dejado expuesto en los autos principales, ante el pedido de los profesionales de que se practicara la correspondiente regulación, la prescripción operada y que la haría valer en el caso de reclamársele el pago de dichos emolumentos, expresa que el trámite regulatorio no constituye una instancia autónoma que importa la apertura de una instancia accesoria susceptible de caducar; que, en el caso, el pedido de regulación de fojas 389 en el principal impide su aptitud interruptiva de la prescripción; que la prescripción del art. 4.032 inc. 2° se verifica por el abandono del trámite regulatorio que se observa entre el decreto de fojas 403 y el nuevo pedido de regulación de fojas 404 y ac-tuaciones subsiguientes.

Agregó que se ha producido la prescripción de los honorarios que no fueron regulados en la sentencia por el transcurso del plazo del art. 4.032 inc. 1° del Código Civil, ya sea que el plazo de prescripción se cuente: a) Desde la fecha en que feneciera el pleito por sentencia (fojas 321, dictada en fecha 15/09/2.006 y notificada el 20/09/2.006), b) desde el rechazo por inadmisibilidad formal de los recursos extraordinarios por auto de fojas 384 de fecha 30/11/2.006, notificado el 11/12/2.006, quedando firme la sentencia, o c) desde el último acto útil del trámite regulatorio (decreto de fojas 403 de fecha 14/03/2.007) que tuvo por contestada la vista conferida a fojas 392 hasta la presentación de fojas 404 de fecha 03/02/2.010.

A fojas 65/67 la actora comparece y contesta el traslado conferido; analizó los supuestos planteados por la contraria; argumentó que el trámite abierto por la presentación de fojas 391 constituye una verdadera instancia con caracteres de contradicción y por tanto, resultaba susceptible de caducar; que la presentación del trámite regulatorio impide la prescripción mientras dure el mismo; que al contestar la contraria la vista conferido ante el pedido de regulación, se opuso a la base regulatoria propuesta por su parte, es decir, quedó revelado claramente la contradicción y la bilateralidad del procedimiento en cuestión con dos posiciones claramente definidas y contradictorias entre sí.

Planteó, además, que ante la eventual ejecución de sentencia y la posibilidad de resolverse en el pago de daños y perjuicios, las regulaciones de honorarios podrían haberse modificado; que concluido el trámite de ejecución de sentencia en fecha 26/09/2.008 el trámite regulatorio debió suspenderse hasta tanto quedara definida la cuestión controversial nacida a consecuencia de la ejecución de sentencia.

La sentencia de fojas 81/83 consideró que los honorarios estaban prescriptos, rechazando, por ende, la ejecución deducida por los ahora apelantes, con los siguientes argumentos: a) Tratándose de honorarios no regulados de abogados, procuradores, jueces árbitros o conjueces y empleados de la administración de justicia, el plazo de prescripción aplicable es el de dos años previsto por el art. 4032 del Cód. Civil. La norma prevé, en su primer párrafo, el plazo de prescripción, disponiendo que los dos años rigen para todo crédito por honorarios de aquéllos profesionales y empleados, sin distinguir sobre quién debe pagarlos, sea el cliente o el condenado en costas, se trate de pleitos terminados o no terminados, siempre que el profesional hubiese cesado en su ministerio; b) En cuanto al momento a partir del cual debe computarse el plazo de prescripción bienal, ese plazo comienza a computarse a partir de que exista una base cierta a fin de determinar el monto de dichos honorarios, puesto que la pretensión regulatoria debe hallarse expedita para que pueda comenzar a correr el plazo de prescripción; c) Tiene efecto interruptivo de la prescripción bienal referida, todo tipo de medida enderezada a obtener la fijación del honorario por parte de quien la insta; y más concretamente sostiene que la petición de regulación de honorarios debe apreciarse desde la perspectiva del alcance amplio que se atribuye al término “demanda” empleado en el art. 3986 del C.Civ. y por tanto, debe reputarse como una causal interruptiva de prescripción; d) La compulsa de los autos principales Nº 109.604 revela que, en la especie, el plazo bienal de prescripción respecto del derecho de los profesionales ejecutantes a pedir la regulación de sus honorarios diferidos, comenzó a correr el día siguiente a la notificación del auto que desestimó formalmente los recursos extraordinarios incoados contra el fallo definitivo (11/12/2006); cuando sólo habían transcurrido apenas dos meses del plazo en cuestión, éste se interrumpió con la solicitud de regulación formulada a fojas 391 (19/02/2007); no cabe atribuirle el carácter de instancia al referido trámite regulatorio iniciado con la presentación de fojas 391, aún cuando de la misma se haya dado vista a los interesados, en tanto esa vista sólo lo fue a efectos de poner en conocimiento de los nombrados la pauta regulatoria propuesta; adoptando la posición más favorable a los ejecutantes, con posterioridad al pedido regulatorio indicado, el plazo prescriptivo comenzó a correr nuevamente desde el decreto de fojas 403 que tuvo por contestada la vista conferida (14/03/2007), operando por tanto la prescripción del derecho a pedir regulación el 15/03/2009, sin que en ese ínterin haya mediado causal de suspensión o dispensa alguna que impida tener por ocurrida la prescripción alegada; e) Tanto la solicitud efectuada a fojas 415 del expediente principal (25/2/2010) con su proveído, como el auto regulatorio dictado en su consecuencia (fojas 420/421 de los principales), tuvieron lugar con posterioridad a haberse cumplido el plazo de dos años de inactividad, lo que determina la procedencia de la defensa de prescripción planteada respecto de los honorarios cuya ejecución se persigue en estos obrados.

V.- Algunas consideraciones sobre la prescripción liberatoria y su interpretación: Que la prescripción es una verdadera excepción, ya que no se discute la legitimidad jurídica del reclamo, sino que manifiesta la existencia de un impedimento de hecho (el transcurso de un determinado plazo) que invalida el reclamo. Pero la excepción de prescripción es una excepción perentoria, enervante de la pretensión ejercida por al acreedor, a la que extingue.

Conforme al art. 3.947 del Código Civil, “la prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere”; en tanto que el art. 4.017 del mismo cuerpo legal, dispone que “por sólo el silencio o inacción del acreedor por el tiempo designado por la ley queda libre de toda obligación”.

Los elementos de la prescripción liberatoria, son el transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho. El primero de ellos es un ele-mento común a todas las prescripciones, aunque su duración varía según los distintos supuestos contemplados por la ley. La pasividad del acreedor es el otro elemento fundamental, y de ahí que el ejercicio del derecho o de su acción correspondiente, obsten a que la prescripción liberatoria se concrete y produzca sus efectos propios.

La prescripción es una institución de orden público que responde a la necesidad social de no mantener pendientes las relaciones jurídicas indefinidamente, poner fin a la indecisión de los derechos y consolidar las situaciones creadas por el transcurso del tiempo, disipando las incertidumbres. Requiere el transcurso del tiempo y la inactividad imputable al acreedor. En este orden de ideas, no puede soslayarse que “la prescripción persigue y tutela valores tales como el orden y la seguridad jurídicos, y tiende a sanear situaciones cuya prolongada indefinición atenta no sólo contra los derechos patrimoniales como el de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución nacional, sino también contra los principios generales que desde el derecho romano consagran los deberes de no dañar al otro, vivir honestamente y dar a cada uno lo suyo”. (SCBA, 26-7-94, “Pefaure, Pablo Marcelo y otros c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Expropiación inversa”, DJBA 147, 115; JA 1996-I, 318)

La Corte Provincial ha dicho que “la figura de la prescripción liberatoria debe analizarse sobre dos parámetros: a partir de un criterio restringido y en beneficio de la vigencia del derecho, pero también advirtiendo que la defensa en ella planteada encuentra su base en razones de paz, seguridad y orden social. Esto así porque al derecho le interesa de sobremanera liquidar situaciones inestables impidiendo que sean materia de revisión luego de pasado cierto tiempo, logrando certeza y seguridad jurídica”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 92.463, “Geoda S.A. en J° 104.941/30.450 Geoda S.A. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/Daños y Perjuicios s/Inc. Cas.”, 23/12/2008, LS 396 – 132)

VI.- La solución del presente caso: Que el recurso de apelación deducido a fojas 88 debe ser admitido, conforme a las consideraciones que paso a exponer a continuación:

a) Circunstancias decisivas para el análisis del caso: Que la sentencia recaída en los autos N° 109.604 caratulados “Ingeniería de Obra S.R.L. C/Y.P.F. S.A. P/D. Y P.”, hizo lugar a la demanda promovida y dispuso condenar a Y.P.F. S.A. una vez ejecutoriada esa resolución judicial, y en el término de diez días, a efectuar, a su costa, los actos útiles tendientes a efectivizar la transferencia de las tres grúas marca Kato Mitsubishi y Kras, cuyos restantes datos surgen de autos, a nombre de la accionante, bajo apercibimiento de resolverse la condena en el pago de daños y perjuicios; la suma a reintegrar en caso de incumplimiento de la sentencia estaría constituida por el valor de las grúas al momento del reintegro; además, se dispuso que el plazo establecida en la sentencia se computaba a partir del cumplimiento por la actora de los trámites de verificación exigidos por las disposiciones registrales pertinentes.

Tal como surge de fojas 384/385 en fecha 30/11/2.006 la Suprema Corte de Justicia de Mendoza rechazó formalmente los recursos extraordinarios interpuestos, notificándose a fojas 386 en fecha 11/12/2.006.

A fojas 391 el día 23/02/2.007 el Dr. Gustavo Canizo solicitó la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a la tramitación de la acción instada en autos; señaló que se había rendido una prueba pericial mecánica donde se indicaban los valores de las grúas referidas en el expediente, montos que deben tenerse en cuenta al momento de la regulación. El tribunal de primera instancia dispuso dar una vista por tres días a las partes y letrados intervinientes de la pauta regulatoria pretendida.

A fojas 399/402 en fecha 12/03/2.007 comparecieron los Dres. Urrutigoity, Marzari y Grillo de Páez y contestaron la vista conferida; se opusieron por las razones allí esgrimidas a la pauta propuesta por el profesional solicitante.

A fojas 415 en fecha 25/02/2.012 se solicitó autos para resolver, lo que fuera proveído favorablemente por el tribunal a fojas 416; a fojas 417/418 el Dr. Urrutigoity por Y.P.F. S.A. compareció y dejó expresada la reserva de plantear la prescripción.

A fojas420/421 en fecha 9/04/2.010 la juez de grado reguló los honorarios.

Menciono, además, que en los autos N° 114.249 caratulados “Inge-niería de Obra S.R.L. en j° N° 109.604 Ingeniería de Obra S.R.L. C/Y.P.F. S.A. P/D. Y P. P/Ejecución de sentencia”, iniciado en fecha 05/09/2.007, la actora en los principales dedujo su pretensión de ejecución de la sentencia que ya había quedado firme; este expediente tramitó a los fines de dar cumplimiento a la transferencia de las grúas mencionadas en aquella resolución, expediente que tuvo movimiento hasta el día 26/09/2.008, decreto que dispone las medidas necesarias para cumplirla.

b) Punto de partida: El plazo de prescripción aplicable: No hay discusión en que en materia de prescripción de honorarios debe distinguirse entre el derecho a cobrarlos, cuando ya han sido regulados, y el derecho a que se regulen, ya que, mientras en el primer supuesto se aplica la prescripción decenal, en el segundo rige la bienal —arts. 4023 y 4032, inc. 1°, respectivamente, del Cód. Civil—. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Provincia de Formosa c. Estado Nacional”, 05/11/1996, La Ley Online, AR/JUR/5849/1996)

c) Inicio del cómputo de la prescripción: El plazo de prescripción debe computarse desde el instante en que la acción nació; es una fórmula abarcativa de todos los supuestos posibles, incluso para los casos que no caen dentro del campo obligacional, de modo que siempre resulta preciso establecer el día en que se pudo comenzar a ejercer una demanda ante la justicia. Ello es coherente con lo sostenido en torno al efecto liberatorio de la prescripción, pues una vez verificada, se extingue la acción.

El ordenamiento brinda múltiples soluciones teóricas a fin de resolver conflictos en la práctica, aunque con alguna desprolijidad metodológica, pues una serie de disposiciones trazan pautas genéricas, como ser los arts. 3.953, 3.958, 3.960 y 3.961 del Código Civil, para luego caer en el casuismo en ocasión de fijar ciertos plazos legales, según puede apreciarse de la lectura de los arts. 4.025, 4.030/4.034 y 4.036 del Código Civil. No es sencillo articular la directiva mencionada con los casos que se dan en las relaciones cotidianas. (SALERNO, Marcelo Urbano, “Prescripción liberatoria y caducidad”, Buenos Aires, La Ley, 2.002, pág. 41 y sgtes.)

En definitiva, la prescripción no comienza su curso sino cuando la acción está expedita, esto es, cuando acaece el hecho jurídico que habilita la acción, no el hecho jurídico fuente de la obligación. El principio básico es el de que la prescripción nace con el nacimiento mismo de la acción: ninguna acción puede prescribirse antes de existir porque no ha podido ejercerse. (BUERES, Alberto – MAYO, Jorge, “Aspectos generales de la prescripción liberatoria”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, N° 22, “Prescripción liberatoria”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.000, pág. 345 y 346). La Corte Federal ha enfatizado que “el plazo de la prescripción liberatoria debe computarse a partir del momento en que la pretensión jurídicamente demandable puede ser ejercida, es decir, coincide necesariamente con el momento del nacimiento de la acción.” (Fallos 318:879; 308:1.101; 195:26)

En materia de honorarios, se ha dicho que “el fenecimiento del pleito requerido por el art. 4032, inc. 1, párr. 1° del Código Civil para el cómputo del plazo de prescripción, salvo que se trataré de pretensiones meramente declarativas, no sucede cuando se dicta la sentencia, sino cuando finaliza su ejecución y se logra con ello la satisfacción pretendida”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Contenciosoadministrativo de San Francisco, “Cucco, Juan”, 28/09/2007, LLC 2007 (diciembre), 1203)

d) El caso “Priore” resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza: Que en este precedente, la Corte Provincial sostuvo: a) Si bien en el trámite sumario de la regulación de honorarios profesionales no debe admitirse, como principio, excepciones previas que cuestionen el derecho a percibirlos, cabe sin embargo el planteo de la defensa de prescripción, porque en caso de prosperar, resultaría inoficioso proceder a regularlos. En otros términos, aunque la deudora no tiene la carga de plantear la excepción de prescripción en el trámite de estimación de honorarios, puede hacerlo y, en tal caso, el tribunal debe resolverlo; b) En materia de prescripción de honorarios debe distinguirse entre el derecho a cobrarlos cuando ya han sido regulados, y el derecho a que se regulen. A su vez la deducción del incidente de estimación interrumpe el plazo para la acción de cobro; c) En el supuesto de honorarios no regulados, respecto del plazo en sí mismo, no hay razón para distinguir según quien sea el deudor del honorario; rige el plazo bianual tanto si se trata de aquel con quien el abo-gado estaba unido por lazos convencionales como si se acciona contra el condenado en costas; d) En el supuesto de honorarios no regulados, respecto al momento a partir del cual corre el plazo de dos años, debe distinguirse según quien sea el deudor: el cliente o el condenado en costas. El abogado (o el procurador) está unido a su cliente por vínculos contractuales; es razonable, entonces, que el plazo comience a computarse desde que esa relación convencional ha cesado o, como dice la norma, «desde la cesación de los poderes del procurador, o desde que el abogado cesó en su ministerio». Por el contrario, mientras no hay sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, el abogado o procurador (esté o no en el pleito) no tiene acción contra la contraparte porque la acción de cobro recién nace cuando existe tal condena firme. Antes de ella, es evidente que el abogado o procurador nada puede reclamar a la otra parte, pues no se sabe si finalmente será o no acreedor de aquél a quien reclama. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 73.609, “Priore, Vítolo Miguel y ot. En J° Priore, Vítolo en J° Gaspar, Luis c/Banco de Previsión Social p/Ordinario s/Estimación de Honorarios s/Inconstitucionalidad s/Casación”, 11/12/2002, LS 316 – 107).

e) La causal de interrupción de la prescripción por demanda (Art. 3.986 del Código Civil). El cese del efecto interruptivo en los supuestos previstos por el art. 3.987. La prolongación de la interrupción causada por la demanda del acreedor: En el caso analizado, tengo en cuenta que la acción de los profesionales para requerir la correspondiente regulación estaba condicionada a lo que se decidiera en el proceso principal, esto es, si se transferían las grúas a nombre de la actora (cumplimiento del contrato) o se resolvía en el pago de los daños y perjuicios (indemnización del daño); piénsese que el argumento del recurrente en este aspecto tiene sustento en la propia redacción de la parte resolutiva de la sentencia, lo que implicó establecer una suerte de condición suspensiva que, recién cumplida, habilitaba a los profesionales a reclamar la regulación de sus emolumentos.

No puedo dejar de señalar que en los autos principales los abogados solicitaron la regulación en fecha 23/02/2.007, a lo que, bien o mal, se le dio trámite y la contrario controvirtió esa pretensión, en tanto que recién en fecha 26/09/2.008 se inició el trámite de ejecución de la sentencia.

Lo cierto es que la juez de grado en la resolución apelada consideró que ese pedido de regulación interrumpió el curso de la prescripción conforme a lo dispuesto por el art. 3.986 del Código Civil (“La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio”), aunque consideró que desde la contestación de la vista conferida hasta el dictado del auto regulatorio no habían existido actos “útiles” por lo que había transcurrido con exceso el plazo previsto por el art. 4.032 inc. 1° del Código Civil.

No está demás destacar que la palabra demanda comprende todas aquellas peticiones judiciales que importen una manifestación de la voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Interrupción de la prescripción por demanda”, Córdoba, 1.968, pág. 19; “Actos judiciales que tienen efecto interruptivo de la prescripción liberatoria”, ED 67-661); ahora bien, para que el efecto interruptivo se produzca, debe tratarse de actos procesales relevantes, no meramente formales, rituales o de pura apariencia procesal que pongan de manifiesto con claridad cuál es el derecho que se pretende hacer valer, indicando la persona del deudor (PIZARRO, Ramón Daniel, “La interrupción de la prescripción por demanda en la jurisprudencia del Tribunal Superior de justicia de Córdoba”, La Ley Córdoba, 2.007 – 145 y sgtes.).

Desde esta perspectiva, la interposición del incidente por estimación de honorarios dentro de los dos meses de quedar firme la sentencia que difiere la regulación, interrumpe el plazo para pedir la misma porque equivale a una verdadera demanda, por lo que resulta de aplicación el art. 3.987 del Código Civil que dispone: “La interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Código de Procedimientos, o si el demandado es absuelto definitivamente.”

Está claro que la demanda o cualquiera de los actos equiparables interrumpen la prescripción; el efecto interruptivo dura, además, todo lo que insume la tramitación del juicio y cuando se dicta la sentencia definitiva comienza a correr el plazo de prescripción de la actio iudicati; sin embargo, la interrupción causada por la demanda puede desaparecer y tenerse por no sucedida, pues no es inmune a ciertas circunstancias que pueden acontecer una vez que se pone en marcha el proceso judicial tendiente al reconocimiento del derecho. La enumeración que hacer el art. 3.987 del Código Civil es taxativa, por lo que las causales son tres: desistimiento, perención de la instancia y absolución definitiva.

Admitida la interrupción de la prescripción por demanda, surge el interrogante de precisar el momento a partir del cual comienza a contar nuevamente el curso de la prescripción; existen sobre este punto opiniones encontradas:

a) Conforme la opinión mayoritaria, la interrupción propaga sus efectos mientras dure el proceso judicial y no se produzcan alguno de los supuestos previstos en el art. 3987, antes estudiados. Pero ocurrido el desistimiento, la perención de la instancia o la absolución del demandado, ella se tiene por no sucedida, con todas las consecuencias que de ello deriva. En caso de obtenerse sentencia favorable que acoja la demanda de manera definitiva, nace para el titular del derecho una nueva acción, tendiente a hacer efectivo el cumplimiento del fallo. El plazo de prescripción de la actio iudicati, que es de diez años (art. 4.023) corre desde el momento en que queda firme el decisorio. No existiendo desistimiento de la demanda por parte del actor, o declaración de la ca-ducidad de la instancia, el efecto interruptivo de la demanda se prolonga todo el tiempo que dura el proceso y aún cuando las actuaciones han estado paralizadas durante el tiempo suficiente para que hubiera podido operarse la prescripción. La demanda o mejor dicho el proceso como hecho continuo que se despliega en un tiempo jurídico único.

b) Un criterio distinto ha sido sustentado por otra calificada doctrina y jurisprudencia minoritaria, para quien el efecto interruptivo de la demanda no se prolonga en el tiempo, hasta que opere la extinción del proceso. A partir de ella comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, el cual puede, lógicamente, quedar completado antes que la demanda se notifique. En tal supuesto, la defensa de prescripción que alegue el demandado será procedente.

En apoyo de estas ideas se afirma: 1) Que la posición contraria puede conducir a una imprescriptibilidad de hecho no querida por la ley sustancial: en tanto el proceso no esté extinguido el curso de la prescripción quedará detenido, con el agravante de que el demandado no podrá solicitar la perención de la instancia en razón de no encontrarse anoticiado de que le han iniciado el juicio. 2) Que dicha posición es la que mejor armoniza con la regla que veda el ejercicio antifuncional del derecho, al que supuestamente conduciría la posición mayoritaria. 3) El curso de la prescripción y el de la perención de la instancia se rigen por reglas y principios autónomos, conclusión que no variaría por las analogías y por las recíprocas influencias que establece la ley. 4) La demanda no es un hecho continuado, sino un acto procesal simple, que se agota en un escrito judicial; consecuentemente, no debería tener virtualidad interruptiva del curso de la prescripción más allá de sí misma.

Me inclino, siguiendo a la postura mayoritaria, por sostener que durante todo el proceso desaparece la presunción legal de abandono del derecho, hasta que se declarare la caducidad de la instancia, siendo irrelevante a tal fin que las actuaciones hayan estado detenidas durante un tiempo suficiente para que hubiera podido operarse la prescripción. (PIZARRO, Ramón Daniel, “La interrupción de la prescripción por demanda en la jurisprudencia del Tribunal Superior de justicia de Córdoba”, La Ley Córdoba, 2.007 – 145 y sgtes.)

En la jurisprudencia se ha dicho que “corresponde revocar la sentencia que hizo lugar a la excepción de prescripción opuesta por la entidad bancaria ante el reclamo por el cobro de honorarios incoada por los letrados que la asistieron en un proceso, pues con el pedido de regulación impetrado por los profesionales, la demanda quedó vigente hasta que se produjera la caducidad de la instancia o el desistimiento de la misma”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bell Ville, “Cuadernillo ejecución de honorarios solicitados por Dres. Fiol, Jorge L. y Matterson, Carlos María en Bco. Social de Cba. c. Vullies, Carlos Morel y otro s/ejecutivo”, 22/10/2007, LLC 2008 (marzo), 208); en otro precedente, se ha entendido que “corresponde declarar prescripta la regulación de honorarios solicitada por un letrado pues, si bien el plazo de perención, que comenzó a correr desde la notificación de la sentencia, fue interrumpido por la interposición del incidente de regulación, dicha interrupción debe tenerse por no ocurrida, en tanto se declaró la deserción de la instancia mediante sentencia firme” y que “resulta desajustada a derecho la sentencia por la cual la Cámara de Apelaciones denegó reconocerle al pedido de regulación de honorarios impetrado por un letrado la condición de «demanda» a los fines de la interrupción de la prescripción, en los términos del art. 3987 del Código Civil, pues, aunque dicha pretensión sea de naturaleza incidental, esto no significa que no pueda quedar comprendida en aquel concepto, toda vez que se trata de una presentación hecha ante un órgano judicial y dirigida a hacer efectivo un derecho, constituyendo un claro acto tendiente a poner en movimiento la acción”. (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, “Lisman de Yatzkaier, Ana Ester c. Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán y Otro”, 19/02/2009, La Ley Online, AR/JUR/3966/2009).

f) Improcedencia de la excepción de prescripción en el caso analizado: Que, en el presente caso, la regulación de honorarios fue solicitada en fecha 23/02/2.007, en tanto que el auto regulatorio recién se dictó en fecha 09/04/2.010, respondiendo al pedido de los profesionales de fojas 415 de fecha 25/02/2.010; aquí hay que considerar que, conforme al efecto otorgado por el art. 3.986 del Código Civil a la demanda en sentido amplio, la prescripción se interrumpió, prolongándose dicho efecto hasta tanto se desistiera del proceso, se declarara la caducidad o la absolución definitiva del demandado (Art. 3.987 del Código Civil).

Nada de ello ocurrió en autos, por lo que la prescripción no puede tenerse por operada; debo detenerme en decir que en autos no hubo un desistimiento del proceso ni mucho menos absolución definitiva del demandado; puntualmente, la recurrida alega que no se trataba de una instancia susceptible de caducar, por lo que opone la excepción de prescripción del art. 4.032 inc. 1° del Código Civil.

La ley arancelaria, como excepción, da intervención a la contraria, cuando el profesional ha hecho reserva de estimar sus honorarios (art. 21 L.A.) y procede a formular la estimación. En tal supuesto, se ordena dar vista por tres días perentorios, al solo efecto de observar el monto estimado y el valor del objeto del proceso y ofrecer pruebas al respecto, rechazando de oficio cualquier otra cuestión que promovieran. (Segunda Cámara Civil, expte. N° 138.083, “Rocamora, Sergio Roberto Regulación de honorarios”, 23/03/1998, LA 084 -103; Cuarta Cámara Civil, expte. N° 21.888, “Sarmiento García, Carlos y ots. En J° Greco, Gabriela c/Los Helechos Medida Precautoria Estimación de Honorarios”, 08/09/1995, LA 134 – 202).

Apunto que instancia es toda petición inicial de un proceso, trámite o procedimiento, dirigida a un juez para que satisfaga un interés legítimo del peticionante; desde esta conceptualización, entiendo, en contra de la interpretación que propone la parte recurrida, que, si bien el trámite previsto por el art. 21 de la Ley N° 3.641 no configura, en principio, un procedimiento especial, lo cierto es que puede convertirse en contradictorio si la contraria cuestiona, por ejemplo, como ocurriera en autos, la base regulatoria propuesta por el estimante, y en tal caso, no puede dudarse de la apertura de una instancia incidental susceptible de caducar. La parte recurrida, en definitiva, pudo solicitar la caducidad de la instancia incidental abierta con el pedido de regulación de fojas 391, a los términos de lo establecido por el art. 3.987 del Código Civil.

No desconozco que la Corte Provincial ha resuelto: “La circunstancia que la determinación de los honorarios profesionales de los letrados intervinientes en una acción por daños y perjuicios haya sido diferida en la sentencia por falta de pautas o elementos que le permitieran al Juez su estimación, no importa la apertura de una instancia accesoria sino de la necesidad de que la parte interesada aporte los elementos requeridos por el Juzgador para completar su decisión, sin que por ello se abra una nueva instancia contradictoria susceptible de caducar”. (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, “Marzari de Elizalde Mariana y otros en J 36.072/8206 Rubio, Carmen y otros c. Estab. Agroindustrial Los Robles S.A.”, 13/02/2006, LLGran Cuyo 2006 (julio), 806); aún desde esta posición, si se entendiera que no hay caducidad en el incidente de estimación de honorarios, insisto en que funcionaría el desistimiento del proceso, que, de todas formas, debió ser expreso; alguna analogía guarda esta situación con la prevista por el Código Procesal Laboral que declara que “no habrá caducidad”, agregándose al art. 108 de ese código por la modificación de la Ley N° 7.678: “No podrá tenerse por finalizado un proceso fundado en el desistimiento tácito. El desistimiento, tanto del proceso como de la acción, debe ser manifestado en forma expresa con patrocinio letrado y ratificado ante Secretaría.”

Por lo demás, y si así no se entendiera, y tal como lo afirma el recurrente, y esto me parece determinante de la solución del caso, los términos de la parte resolutiva de la sentencia de los autos principales condicionaban la regulación a que se cumpliera el contrato, o éste se resolviera en el pago de los daños y perjuicios.

Más allá de que se hubiera pedido con anterioridad en los autos principales la regulación de honorarios y que ello pueda ser calificado como prematuro, lo cierto es que la ejecución de la sentencia que difería la regulación en cuestión recién se inició en fecha 05/09/2.007 y ese expediente tuvo movimiento hasta el 26/09/2.008, oportunidad en la que se habrían transferido las grúas a nombre de la actora, obteniéndose el cumplimiento en especie del contrato que vinculara a las partes; es a partir de ese momento en que, en todo caso, los profesionales podían solicitar la regulación de honorarios.

Desde esa fecha, hasta que pide en los autos principales que se llame autos para resolver sobre el pedido de regulación (ver fojas 415) en fecha 25/02/2.010 y el dictado del correspondiente auto regulatorio de fecha 09/04/2.010, no había transcurrido el plazo bienal establecido en el art. 4.032 inc. 1° del Código Civil, por lo que aún desde esta perspectiva, la prescripción no se había cumplido, lo que, en definitiva, sella la suerte del recurso en tratamiento.

En este orden de ideas, se ha dicho que “la ambigüedad en el punto de partida del plazo conspira contra la defensa de prescripción que puede oponerse, ya que no puede comenzar el plazo para prescribir antes de que se haya advenido la acción sobre la que ese plazo habrá de incidir” (Cámara Nacional Civil, Sala B, 27/11/1.990, “Consorcio de Propietarios Jujuy 1040/46 c/Waissman”, LL 1992-E, 584); a todo lo expresado anteriormente, debe agregarse que, como lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el instituto de la prescripción es de inter-pretación restrictiva, razón por la cual, en caso de duda, debe ser preferida la solución que mantenga vivo el derecho” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1995/05/04, “Cinturón Ecológico S. E. c. Libertador S. A.”, JA, 1995-III-504)

VII.- En consecuencia, corresponde admitir el recurso de apelación deducido a fojas 88, debiendo revocarse la sentencia de fojas 81/83 y rechazarse la excepción de prescripción opuesta por los accionados.

ASÍ VOTO.

Sobre la primera cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR DE PANI y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.-

SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

Las costas de alzada deben imponerse a la parte recurrida que resulta vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)

ASÍ VOTO.

Sobre la segunda cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR DE PANI y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren al voto precedente.-

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 04 de diciembre de 2.012.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

I.- Admitir el recurso de apelación interpuesto a fojas 83 y en consecuencia, revocar la sentencia de fojas 81/83 que queda redactada del siguiente modo: “I.- Desestimar la excepción de prescripción interpuesta por YPF S.A. a fojas 61/63 y, en consecuencia, ordenar prosiga adelante la ejecución hasta que la demandada haga íntegro pago a la parte actora (GUSTAVO CANIZO, por sí y en representación de la sucesión de LUIS RAFAEL CANIZO) de la suma de PESOS SESENTA MIL SETECIENTOS VEINTE ($ 60.720), con más los intereses legales correspondientes hasta el efectivo pago, más las costas del proceso.- II.- Imponer las costas a la ejecuda vencida.-III.- Regular los honorarios profesionales de los doctores Francisco García Ibáñez, Gustavo Canizo Yubatti, Mariano Marzari y Javier Urrutigoity, por su labor en los presentes autos, en las sumas respectivas de siete mil doscientos ochenta y seis con 40/100 ($ 7.286,40), pesos tres mil seiscientos cuarenta y tres con 20/100 ($ 3.643,20), pesos cinco mil cien con 50/100 ($ 5.100,50) y pesos dos mil quinientos cincuenta con 25/100 ($ 2.550,25), a la fecha y sin perjuicio de los complementos que puedan corresponder (art. 2, 3, 28 y 31 de la Ley 3.641).”

II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrente vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).-

III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. GUSTAVO CANIZO YUBATTI en la suma de PESOS DOS MIL NOVECIENTOS QUINCE ($2.915), MARIANO MARZARI en la suma de PESOS DOS MIL CUARENTA con 50/100 ($2.040,50) y JAVIER URRUTIGOITY en la suma de PESOS SEISCIENTOS VEINTE ($620). (Arts. 2, 3, 4, 15, 31 y concs. de la ley 3.641) Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.-

CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

CL/EG/4156 – Claudio F. Leiva Mirta Sar Sar María Silvina Ábalos

Andrea Llanos – Secr

Cirugía estética diferencia con cirugía plástica – Mala praxis

B., G. I. c/ E., F. G. y Otro s/ daños y perjuicios – Cámara Nacional en lo Civil de la sala M –

ACUERDO Nº 263.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de noviembre del año dos mil doce, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala «M» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Elisa M. Diaz de Vivar, Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos «B., G. I. c/E., F. G. y Otro s/daños y perjuicios», expediente n°5944/2009 del Juzgado Civil n°108, recurso n°598423, la Diaz de Vivar dijo:

La sentencia dictada por la Dra. S. N. rechazó la demanda promovida por G. B. por la mala praxis que adjudicó al Dr. E. y al Hospital Británico por un operación abdominal.

La actora apeló a fs. 726 y expresó agravios a fs.763 y sgtes. los que fueron contestados a fs. 781, fs. 784 y fs.788.

I.- Los agravios.

La queja consistió en criticar que la cuestión girara en torno a la categorización de la operación en estética o reparadora, cuando lo que se propuso en la demanda fue que se determinara si el Dr. E. fue diligente o negligente en su accionar profesional al no haber usado el médico el método adecuado para resolver su problema. Tenía la obligación de valorar la conveniencia o no () de la cirugía cuando a priori sabía sobre el resultado negativo al que la sometía.

Teniendo en cuenta que la sentencia ha fundado sus argumentos en el consentimiento informado que estuvo circunscripto a la obtención de un resultado favorable o significativo que el médico garantizó (fs. 764). Jamás puede sostenerse que ese documento la hizo abdicar de su derecho a reclamar por la actuación negligente y el resultado dañoso al que se llegó o para justificar la mala praxis y exonerar al médico de responsabilidad. La cuestión es determinar si E. pudo razonablemente de antemano saber que los riesgos de un resultado dañoso eran más que significativo y que ningún mejoramiento del contorno corporal podía esperarse (instrumento de fs. 16). Más allá de lo estético o reparador nunca se podía esperar un resultado como el que presentó la paciente luego de la operación. No puede aceptarse que la situación actual haya tenido su origen en complicaciones de la cirugía que no fueron señaladas en la sentencia. El daño provocado es prueba suficiente de la responsabilidad del médico. Si entre las riesgos estaban las cicatrices y estrías y ellas ya existían no era esperable ninguna mejoría eso no es «lograr lo mejor» (fs.767). No se le explicó que había una alternativa de no hacer nada y dejar todo como estaba.

Tampoco puede aceptarse que la perito Dra. I. no haya podido expedirse sobre el nexo causal, cuando sí pudo hacerlo la consultora de parte. Si existía la posibilidad de mejorar las cicatrices o no, debió ser informado específicamente, de donde se deriva que el daño corporal estético por las fallidas intervenciones se torna ilícito con abstracción de la culpa del médico. Finalmente señaló que el resultado negativo de la intervención, la dispepsia gástrica y la falta de advertencia específica sobre los riesgos incrementaron su daño psíquico.

El planteo mismo de los agravios, desde la óptica de la prueba producida lleva a conclusiones claras que se desarrollarán a lo largo de los considerandos siguientes.

La versión que cada una de las partes brinda en un proceso, configura literariamente hablando un relato de la verdad de lo acontecido, en el que se incorporan las subjetividades con que el protagonista vive cada situación y que luego, es traducida e interpretada por los profesionales para enmarcarla en las normas legales en que funda su pretensión.

Parto de sostener que el juez llamado a interpretar el caso y formar su convicción sobre la base de esos relatos y las pruebas del expediente, no puede lograr una certeza absoluta al ponderar la prueba sino una certeza moral, que es de características diferentes. Ello porque lo que aprecia es el grado de probabilidad acerca de la verdad de la proposición de que se trata, de tal suerte que superada la mera opinión, pueda el juez fundar su pronunciamiento (conf. esta Sala, Sánchez Molinele María Elisabet c/ El Puente S.A.T. s/ daños y perjuicios», recurso n°406.504).

II.- En otras oportunidades y en términos generales, he dicho que en materia de responsabilidad médica a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común «de actividad», incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico. En las obligaciones de actividad o de medio -cuya infracción apareja responsabilidad subjetiva- el incumplimiento (al menos desde el punto de vista funcional), se conforma con la culpa o en su caso el dolo. Demostrarlo supone tanto como hacer patente tal incumplimiento, que es lo que interesa a los fines probatorios.

1.- El concepto clásico es quien alega la culpa de otro para demandarlo por daños y perjuicios, tiene la carga de probarla pero, por aplicación del sistema de las cargas probatorias dinámicas, ello recae no sólo en el que alega el hecho sino también en aquél que se encuentra en mejor situación para desvirtuarlo. Una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación de elementales principios de buena fe, que el juez no podrá dejar de ponderar al momento de dictar sentencia.

La opinión de la doctrina mayoritaria nacional que propicia el desplazamiento de la carga de la prueba hacia el demandado en los juicios de responsabilidad médica, en función de las normas procesales exige al profesional médico o al personal paramédico una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos relativos a la controversia demostrando su no culpa.

La apreciación más severa del actuar de los médicos se justifica por cuanto su misión tiende naturalmente a preservar la integridad física y la vida de las personas, obligándose entonces a los máximos cuidados y a poner la suficiente aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, peculiar gravedad. Sin embargo, lo dicho no puede operar en el ánimo del juzgador a la manera de preconcepto, ni debe hacer olvidar la importancia de ponderar en su totalidad los elementos gravitantes en cada caso particular, de modo de hacer adecuada aplicación de los preceptos contenidos en al art. 902, 512 y concs. del Código Civil.

Es que al ponerse en tela de juicio el prestigio profesional de un médico o institución de asistencia, cabe también al juzgador extremar su cuidado en la ponderación del caso, de modo de lograr el adecuado equilibrio entre los valores comprometidos, como único medio de lograr una decisión justa.

La conducta esperable y exigible de quien posee el título de médico, es la de poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que aquél supone, prestándole una diligente asistencia profesional de acuerdo con el estado del paciente que requiera en cada caso. No se trata de exigir una lucha victoriosa contra lo que sea humanamente imposible, un conocimiento o dominio extraordinario de la ciencia, ni -por supuesto-, pedir infalibilidad. Lo que se le exige al profesional es que posea el caudal de preparación que comúnmente tienen los de su clase;; que emplee los cuidados ordinarios, la pericia y la diligencia que guardan los demás médicos en casos iguales.

La culpa médica, por lo tanto, estriba en obrar de un modo distinto al debido y exigible; en tener un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias ordinarias (conf. CNCiv, esta Sala M, causa Nº166594). En orden a lo anticipado, consecuencia del planteo de la actora en el proceso era probar este aspecto y el médico a su vez tenía a su cargo demostrar que su conducta estuvo dentro de los parámetros exigibles.

2.- En cuanto al tipo de cirugía hay casos en que la enfermedad del paciente no es presupuesto de la intervención quirúrgica, sino que esta tiene lugar por razones estéticas o de embellecimiento. En estos supuestos, algunos autores se pronuncian por la asunción de una obligación de resultado por parte del médico, al haber pronosticado un final favorable en el se funda el consentimiento prestado por el paciente. Así, sólo se lo eximiría de responsabilidad mediante la prueba del caso fortuito o fuerza mayor (CNC, sala I, Castro c/ Falbo», del 8/7/92, voto Dra. Borda).

Otros sostienen que no toda operación de cirugía estética hace surgir fatalmente una obligación de resultado o la responsabilidad objetiva del médico (CNC, sala G, causa nº 259255, del 19/3/99, voto del Dr. R. Greco; id. Sala A, expte nº126551/94, voto Dr. Molteni, Isis nº 0005978). En estos casos deberá juzgarse con mayor rigor las obligaciones asumidas, pero sin perder de vista que cualquier intervención produce riesgos y hasta la más sencilla puede tener consecuencias inesperadas.

Por otro lado el profesional debe informar sobre riesgos previsibles de común ocurrencia, según las estadísticas, experiencia médica habitual en la especialidad e investigaciones existentes sobre el tema, condiciones de salud del paciente que lo hagan propenso a determinado riesgo. Sin embargo, se debe tener en cuenta que siempre existe peligro frente a una intervención y no es posible sobrecargar al paciente, ya de por sí asustado o ansioso por la situación, con mayores preocupaciones que pueden llegar a incidir en las condiciones físicas y espirituales con la que enfrentará el acto quirúrgico.

Son temas pues, que deben ser resueltos en cada caso en particular, teniendo en cuenta que la aceptación de los riesgos no importa un «bill» de indemnidad para el médico, ya que no exonera de su responsabilidad por negligencia, ni puede interpretarse que está autorizado a someter al paciente a prácticas injustificadas.-

La relación médico-paciente es contractual sujeta a los principios de buena y así la apreciación de la conducta del médico frente al reclamo por incumplimiento del convenio, quedará enmarcado en este ámbito y en los términos de lo acordado (arts 1137 y 1197, 512 y conc. del Código Civil). La diferencia entre la cirugía estética y la reparadora exige una sutil apreciación porque mientras la primera que tiene un fin exclusivo de embellecimiento, la cirugía reparadora tiende a corregir defectos congénitos o adquiridos y tiene una finalidad eminentemente curativa aunque en algunos casos también puede existir algún matiz estético (Trigo Represas–López Mesa; «Tratado de la Responsabilidad Civil» T. II, p. 417).

En la demanda la actora argumentó que había concurrido a la consulta para mejorar la estética de su abdomen (había tenido tres cesáreas, apendicetomía e histerectomía total), indicándosele una dermolipectomía que se practicó en el año 2004.

La imputación concreta que efectuó al Dr. E. fue sostener que la atribuida «culpa se asienta sobre la previsibilidad, por ello hay culpa cuando se ha podido o debido prever las consecuencias perjudiciales del acto. Y en este caso concreto, F. G. E. debió prever si efectivamente el aspecto estético del abdomen de la paciente podía ser o no solucionado» (fs. 137, párrafos 2°/5°). Garantizó el resultado, dijo, pero las consecuencias demuestran que se condujo con notoria impericia en el ejercicio de su profesión. Agregó una nueva cicatriz y la aparición de un serosa supraumbilical que lo provoca severos trastornos digestivos (fs. 137 vta.)

Al expresar agravios sostuvo que no correspondía calificar el tipo de operación, sino que había que prestar atención al resultado antes que a la naturaleza de la cirugía que se le practicara y el tipo de obligación a cargo del facultativo E.. Insistió en que el consentimiento informado se circunscribió a prometerle un mejoramiento corporal y si existía la posibilidad de que no se lograra el mismo o los riesgos superiores a los beneficios esperados, debió ser aconsejada en el sentido de no realizar la intervención. A pesar de lo anterior en el fondo insiste en que se trata de una obligación de resultado.

Determinar si se trató de una cirugía reparadora o terapéutica es el punto de partida para la apreciación del factor de atribución y la consecuente distribución de la carga probatoria en torno a la clasificación de las obligaciones asumidas. En las obligaciones de medio el acreedor es quién debe demostrar la culpa del deudor, a diferencia de lo que ocurre en las de resultado en las que el actor solo debe probar la falta de obtención del resultado, es decir el incumplimiento de la prestación que conduce a la calificación de culpabilidad.

3.- Por otro lado en cuanto a qué es lo que debe informarse al paciente respecto de las consecuencias del tratamiento, corresponde exigir la de aquellos riesgos inherentes a la práctica que, razonablemente y de acuerdo con los estándares científicos, se puedan prever o sea los que con cierto grado de probabilidad ocurren según el curso normal y ordinario de las cosas, no los excepcionales o atípicos.

Es decir de acuerdo con lo dicho, es preciso determinar si el consentimiento quirúrgico firmado por la propia paciente fue lo suficientemente claro como para tener por probado que se le ha explicado en qué consistía la intervención y las complicaciones teóricas propias de un procedimiento quirúrgico, según indica la ciencia, técnica y arte médico como conducente, según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

De ahí que sobre ella pesaba la carga de demostrar que el daño provino de una categoría de riesgo sobre el cual ineludiblemente debió ser avisada, llevando a la convicción del juzgador que de lo contrario no se habría sometido al tratamiento y el daño no habría ocurrido, pues la producción de daño sobrevino por el incumplimiento del médico de tales directivas (conf. Lorenzetti, R., Responsabilidad Civil de los Médicos, pág. 211 y sgtes.).

A pesar de que en el escrito de demanda se afirmó que no había consentimiento informado suscripto por B., señalo que la actora lo suscribió y corre agregado a fs. 16 de la Historia Clínica en su original (fs. 134). Por eso más arriba dije que relacionando los planteos con la prueba producida se llegaba a conclusiones innegables.

La Ley 26.529 sobre los «Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado» del año 2009, no estaba vigente cuando se realizó la cirugía de la actora, pero no obstante, surge de la historia clínica que fue informada de todos los riesgos de los procedimientos que se le realizarían.

En efecto, surge del formulario del «Consentimiento Informado» que dio y firmó la paciente B. y que fue completado en forma manuscrita por el médico, que el Dr. E. dio una «pormenorizada explicación acerca de mi estado de salud actual y de: a) La naturaleza del procedimiento propuestos: dermolipectomía. b) Sus beneficios: Mejora del contorno corporal. c) Sus riesgos: Cicatrices, Hematomas, dehiscencia. Herida o Hernias (¿? casi ilegible). Estrías. Celulitis. Asimetrías. d) sus alternativas, incluida la de no hacer nada. He podido reflexionar lo suficiente acerca de lo expuesto, a la vez he podido formular todas las preguntas que tanto yo como mis familiares directos hemos querido hacer para aclarar todas las dudas surgidas. Por todo lo antedicho, autorizo al doctor/a y a los colaboradores que designe a llevar a cabo el procedimiento propuesto. En la ciudad de … el día … del mes de … – Firmado G. B., aclaración y DNI (de puño y letra de la actora). F. G. E. (hay un sello aclaratorio).

La demandada sostuvo que era falsa la afirmación de B. en cuanto dijo que no había tenido problema de cicatrizaciones anteriores, ya que el estado de su abdomen previo a la intervención y las fotografías demuestran lo contrario. Precisamente con la cirugía reparadora se buscaba mejorar las secuelas que en la zona habían dejado operaciones anteriores (cesáreas, apendicectomía, histerectomía, etc.)

Se designaron como peritos: médico gastroenterólogo al Dr. B., cirujana plástica a la Dra. I. y psicóloga a la lic. M., quienes presentaron sus dictámenes a fs. 492, 504 y fs. 452 y sgtes.-

B. describió a fs. 493, el estado que presenta el abdomen de la actora: lipodistrofia en la región supraumbilical, con acentuada flacidez y una cicatriz en T invertida en la zona infraumbilical. Tiene varios trastornos en su sistema digestivo gastritis crónica pero ya había antecedentes previos a la operación por presentar síntomas de acidez, pequeña hernia hiatal, reflujo, poliposis, dispepsia, colon irritable, dictaminando el médico que el seroma supraumbilical que presenta tiene poca influencia en los trastornos digestivos que presenta. Me remito a lo que surge de las conclusiones de la peritación obrantes a fs. 499 vta.).

Advierto que la actora es portadora de una personalidad lábil que presentaba dificultades de aceptación de su esquema corporal que influía negativamente en su autoestima y relación de pareja. Tiene dos hijos en el exterior con quienes no mantiene ningún contacto desde diez años atrás a la peritación psicológica y desde hace tiempo es tratada en el Hospital Británico por problemas psiquiátricos. Con una personalidad de base de estas características, es aceptable que haya sentido el agravamiento que dice padecer, pero la psicóloga interviniente sostuvo que no había causalidad directa sino que se trataría de una relación concausal. (conf. fs. 455 y sgtes.). Por su parte el Dr. B. sólo encontró una posible relación entre el serosa y la dispepsia gástrica, aunque había antecedentes previos a la operación por stress (fs. 500).

La Dra. I. presentó su dictamen a fs. 504 y sgtes., consideró indiscutible que se ha tratado de una cirugía reparadora porque la señora presentaba flaccidez y liposdistrofia abdominal, explicando que se trataba de una zona que ya había sufrido varias operaciones con cicatrizaciones visibles y un colgajo dermograso, con una piel tan fina que se traslucen los vasos sanguíneos, ello con una estructura corporal que ha experimentado variaciones bruscas de peso. Con un ejemplo de cirugía de nariz aclaró las diferencias entre las operaciones estética y reparadora, sintetizando que en el primer caso la anatomía está conservada, por el contrario por ejemplo en los casos de boxeadores o labio leporino, los planos musculares se hallan atróficos o faltos de desarrollo o reaccionan distinto frente la «injuria» quirúrgica. El cirujano plástico reparador tiene que tratar de lograr lo mejor con lo que quedó, su obligación es de medios porque no puede prometer resultados en tales condiciones (fs. 600/2). Finalmente insistió al contestar las impugnaciones, que la cirugía se efectuó según la técnica habitual de la especialidad.

Hasta la misma consultora técnica de la actora dijo que la dermolipectomía está indicada en casos de flaccidez cutánea, exceso de grasa,…, musculatura abdominal laxa (ver la descripción que la Dra. M. hace del abdomen de B. a fs.561), y que la aparición de seromas es una complicación frecuente en estos casos.

Se ha explicado en las peritaciones que un seroma se origina por la acumulación de grasa liquida, suero y liquido linfatico debajo de una herida quirúrgica reciente y es problema común que se observa mas frecuentemente en áreas del cuerpo donde hay un mayor porcentaje de grasa. El tratamiento consiste en drenar el liquido, pero a veces puede ser necesario repetir los drenajes en días sucesivos, debiendo medirse la cantidad de liquido drenado para saber si cada vez el volumen es menor o ha aumentado. Si a pesar de varios drenajes el seroma persiste, se debe abrir de nuevo la herida, dejarla cicatrizar por si sola realizando curas diarias para prevenir infección y corregir cicatriz en una segunda intervención una vez que ya ha curado.

Concluyo diciendo que en el caso y a mi juicio, la información ha sido suficiente y fue brindada sin reticencias. Había un diagnóstico, un tratamiento acorde, posibles resultados y riesgos, y a estar a los términos del consentimiento otorgado hasta se dio la opción de no realizarlo. Dicho en términos jurídicos hubo una información que explicitó una derivación razonable de las consecuencias que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. No se han alegado vicios del consentimiento en la señora derivados de error, dolo u otros factores obstativos del discernimiento, por lo que se está en presencia de una persona capaz, más allá de algunos rasgos de su personalidad o estructura psicológica de base.

Ocurre que a veces se produce una desviación de lo esperado, sea por una mala elección del tratamiento, sea porque la técnica no fue ejecutada de acuerdo con las reglas del arte, sea por aspectos que responden a factores orgánicos predisponentes o al entorno condicionante del paciente, caso fortuito o fuerza mayor y, con ello sobreviene un resultado dañoso. Determinarlo queda sujeto a las pruebas periciales que se agreguen a la causa.

No se ha demostrado cuál fue el error del médico cirujano que trabajó sobre una zona vulnerable por los antecedentes de la actora, quien a pesar de haber tenido la opción de desistir de la cirugía, por ser coqueta y estar pendiente de su aspecto (así lo sostuvieron las testigos que declararon), asumió llevarla a cabo. Tampoco se demostró que la técnica aplicada no fuera de aquéllas que habitualmente conducen a solucionar problemas semejantes. En el específico caso en definitiva, no encuentro elementos suficientes para apartarme de la decisión de la señora Juez de grado y por tanto, propondré al Acuerdo la confirmación de la sentencia en todos sus términos, con costas en esta instancia a cargo del perdedor al no encontrar mérito para apartarme del criterio objetivo de la derrota (arts. 68 y conc. del Cód. Procesal).

Los Dres. Fernando Posse Saguier y Mabel De los Santos adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.

Fdo: Elisa M. Diaz de Vivar – Fernando Posse Saguier – Mabel De los Santos y María Laura Viani (Secretaria).

Ante mi, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

MARIA LAURA VIANI

Buenos Aires, noviembre de 2.012.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todos sus términos. 2) Imponer las costas en esta instancia a cargo del perdedor al no encontrar mérito para apartarme del criterio objetivo de la derrota (arts. 68 y conc. del Cód. Procesal). 3) A fin de conocer respecto de las apelaciones de fs. 726, 728, 746, 737 y 739, deducidas por considerar bajos y altos los honorarios regulados en la sentencia de grado, se tendrá en cuenta que habiéndose rechazado la demanda y litigando la actora con beneficio de litigar sin gastos, la interpretación adecuada del régimen arancelario exige aplicar las pautas de la ley n°21.839 -t.o.24.432, no estrictamente, sino en base a la cifra que razonablemente hubiera podido corresponder al actor de haber prosperado la acción (conf. CSJN, abril 20 1995, «in re» «Martín Jorge Alberto c/Shin Dong Sik s/recurso de hecho», fallos 318:558; en igual sentido, esta Sala, expte. n°359.956; 402.781 y otros; Sala H., expte. nº.36.543 ; íd. nº 140.436). En tal orden de ideas deben valorarse -en su conjunto- los conceptos reclamados, las características del hecho en cuestión, su víctima y finalmente los trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad de los mismos (conf. art. 6°, incs. b); c) y d) de las leyes arancelarias mencionadas).

En consecuencia, por resultar elevados los honorarios regulados a favor de los Dres. F. G. Z. y B. P. Z. -en conjunto- en su carácter de letrados apoderados de la parte actora, se los reduce a la suma de PESOS ….($….) discriminándoselos en la suma de PESOS …. ($….) para cada uno de ellos. Por resultar equitativos los discriminados a fs. 743 al Dr. B. P. Z., por su labor en las incidencias resueltas a fs. 463 y 592 se confirman sendas sumas.

Por resultar elevados los fijados a los letrados apoderados por la parte codemandada Hospital Británico, se los reduce a la suma de PESOS….. ($….) discriminándose la suma de PESOS …. ($…) para el Dr. F. P. S. y la suma de PESOS ….. ($….) para el Dr. F. P. R..

Por resultar elevados los de los letrados apoderados por el co-demandado E. y la citada en garantía TPC Compañía Seguros S.A., se los reduce a la suma de PESOS …. ($…) discriminándose la suma de PESOS …. ($…) para el Dr. H. J. E., la suma de PESOS … ($….) para el Dr. J. C. B. y la suma de PESOS … ($…) para la Dra. M. F. C.

Por resultar elevados los de los letrados apoderados de Noble S.A. se los reduce a la suma de PESOS …. ($…) discriminándose la suma de PESOS ….. ($….) para el Dr. M. G. M. y la suma de PESOS …. ($….) para el Dr. J. I. L..

II.- En lo atinente a los de los peritos, se ha de ponderar la naturaleza de la peritación realizada, calidad, extensión y complejidad de la misma, mérito técnico-científico, monto económico comprometido y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos respecto de los de los letrados. Respecto del consultor técnico, su asesoramiento a la parte que lo propuso, no es asimilable al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores a los de aquéllos (Peyrano Jorge W., «El proceso atípico», Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726;; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros).

En consecuencia, por resultar elevados los honorarios de los peritos se los reduce. Los de la perito en cirugía plástica y reparadora, regulados por su dictamen de fs. 504/520, Dra. H. S. I., se reducen a la suma de PESOS ….($…).

Los del perito médico gastroenterólogo, Dr. H. M. B., por su informe pericial de fs. 492/500, se reducen a la suma de PESOS … ($….). Los de la perito psicóloga, C. M. M., por su dictamen de fs. 452/58, se los reduce a la suma de PESOS …. ($….).

Por resultar elevados los fijados a la consultora, E. A. M., por su informe de fs. 522/544, se los reduce a la suma de PESOS … ($…).

III.- En este estado, corresponde regular los honorarios devengados por la actuación de los letrados en la Alzada.

Regúlanse los honorarios del Dr. B. P. Z. en la suma de PESOS …($…), los del Dr. F. R. R., en la suma de PESOS …. ($…), los del Dr. H. J. E. en la suma de PESOS ….. ($….) y los del Dr. M. G. M., en la suma de PESOS ….. ($….).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Elisa M. Díaz De Vivar – Fernando Posse Saguier – Mabel De Los Santos / Maria Laura Viani – Secr———————————

S. A. Mataldi Simón Limitada contra Provincia de Buenos Aires repetición de impuestos

FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, septiembre 28 de 1927
Y Vistos: el juicio seguido por la sociedad anónima Mataldi Simón Limitada contra la Provincia de Buenos Aires por repetición de impuestos, autos de los que resulta:
Que a fs. 17 y con los documentos precedentemente agregados, la sociedad referida demanda a la Provincia de Buenos Aires por devolución de la suma de sesenta y dos mil treinta pesos veintinueve centavos moneda nacional, pagados por la actora bajo protesta y reserva expresa, en concepto de impuestos al capital en giro y multas cobradas a la Destilería La Rural, en virtud de la ley provincial de 6 de Septiembre de 1916, llamada de «impuesto al comercio e industrias», correspondiendo los pagos de referencia a los años 1919, 1920, 1921 y 1922.
Que la ley aludida dispone en lo pertinente que la tasa del impuesto se percibirá sobre el monto total realizado durante los doce meses anteriores a la declaración que deben formular los comerciantes e industriales, tomándose como base para fijar ese total realizado, las ventas que efectúe el comercio o industria de que se trate.
Que de acuerdo con diversas disposiciones de la misma ley, las manifestaciones de los comerciantes sobre el monto de sus operaciones son examinadas por una comisión especial, la que determina según su criterio si la declaración corresponde o no a la cantidad que constituye el capital en giro.
Que en ejercicio de tales facultades legales, la comisión respectiva fijó en los años a que la demanda se refiere, cantidades mayores que las declaradas por la actora, siendo la diferencia en más determinada, entre otras causas, porque la comisión computaba como comprendido en el precio de las ventas realizadas en esta capital el impuesto de un peso por litro de alcohol de acuerdo con la ley nacional Nº 3761, lo que dió origen do que se considerase que había habido ocultación en la denuncia del capital de giro y se aplicara a la sociedad demandante las multas correspondientes establecidas por la ley para el caso de ocultación del capital.
Que la provincia demandada no ha podido dictar una ley que grave con impuesto las ventas que se realicen fuera de su territorio, pues dicha imposición es, no sólo arbitraria y perjudicial a los intereses económicos, sinó también contraria al régimen rentístico de la Constitución Nacional, desde que grava el comercio interior afectando los actos y contratos que se realizan fuera de la provincia y sometiendo a su poder impositivo a los ciudadanos que no residen en su jurisdicción, lo que es violatorio de los artículos 108 y 67, inciso 12 de la Constitución, como lo es de la libre circulación que consagran los arts. 9, 10 Y 11 de la misma, toda vez que persigue con el impuesto la mercadería fabricada en su territorio en el tránsito por el territorio de la República y como lo es igualmente de los arts. 4 y 17 que reservan el gobierno federal la facultad de establecer impuestos de exportación, carácter que asume el de que se trata al gravar los valores que adquieran los productos una vez salidos del territorio de la provincia en que se elaboran.
Que en las condiciones en que se base efectiva esta imposición crea un conflicto de impuestos, pues se cobra un gravamen provincial sobre un impuesto nacional; y bajo este aspecto es igualmente inconstitucional la ley impugnada, por cuanto, y como se demostró en la discusión parlamentaria promovida al tratarse la ley nacional de alcoholes, y la constitucionalidad de los impuestos internos, las provincias no pueden gravar los mismos artículos o actos sometidos al poder de imposición del gobierno central, ni mucho menos las sumas cobradas como impuestos por el mismo gobierno federal, porque la Constitución y las leyes de la Nación son ley suprema (Constitución art. 31).
Que en mérito de lo expuesto pide que se haga lugar a la demanda, declarándose las inconstitucionalidades alegadas y se condene a la provincia de Buenos Aires a restituir la suma demandada, con intereses y costas.
Que conferido traslado de la demanda (fs. 30), la provincia de Buenos Aires la contesta (fs. 41) exponiendo:
Que la Dirección General de Rentas de la Provincia demandada ha percibido, en efecto, de la sociedad actora, durante los años referidos, la cantidad cuya devolución se persigue, comprendidas en ella las multas en que se incurrió por la falsa declaración del capital en giro, siendo de notar que, según la propia sociedad demandante, aquella cantidad deriva de la estricta aplicación de la ley, en su letra y en su espíritu.
Que consistiendo el argumento principal de la demanda en que la provincia cobra el impuesto sobre el valor venal del alcohol calculado no sólo sobre el precio de costo de elaboración y una prudente remuneración, sino sobre dicho precio recargado con el impuesto nacional, procede considerar que la ley aplicada dice que el gravamen recae sobre el «valor de venta» de los productos, sin distinguir si ese valor ha sido aumentado por otro impuesto o por otra circunstancia, pues en realidad grava los capitales en giro traducidos en el movimiento de ventas de la industria.
Que la Provincia de Buenos Aires, al organizar su sistema rentístico, ha tenido en cuenta las trabas que constitucionalmente derivan del funcionamiento del Gobierno Nacional, y no cree que la ley de que se trata establece aduanas interiores, ni afecta el libre tránsito ni el comercio interior, aplicándose dicha ley en el territorio de la provincia porque en él se han realizado todas las operaciones de elaboración del producto; y si se dice que, realizada la venta fuera de su territorio, el impuesto es inconstitucional, se incurre en una paradoja, confundiéndose la convención o venta que es un derecho civil, con la materia propia de dicho contrato, que es del dominio económico y que es lo que se afecta con el impuesto y no su venta que lo mismo puede celebrarse en Buenos Aires que en Hamburgo.
Que planteado con la autoridad de los autores que se citan la demanda el problema de saber si el sistema rentístico de la Provincia de Buenos Aires afecta a la Nación, no faltarán sin duda autores que estimen afectadas a las provincias por los impuestos internos federales, cuestión que habrá de resolverse, no por vía de contradicción irreductible entre los fueros provinciales y nacionales, sino interpretando las cláusulas pertinentes de la Constitución, con criterio que deje a salvo las facultades propias de la nación y permita a la vez que las provincias vivan económicamente su propia vida .
Que no se trata en el caso de un impuesto sobre otro impuesto, sino de un gravamen justo que se impone a la potencia capitalista de industrias florecientes y poderosas. siendo de observar que en el mismo período de tiempo en que la sociedad actora ha pagado a la Provincia ochenta y seis mil pesos nacionales por el impuesto provincial referido, ha abonado a la Nación por impuesto interno nacional ocho millones setecientos treinta mil pesos.
Que en mérito de lo expuesto pide que se rechace la demanda, con costas.
Que recibida la causa a prueba (fs. 44) y producida la que acredita el certificado de fs. 94, se presentaron los alegatos de fs. 97 y 108 y evacuada la vista conferida al Señor Procurador General, se llamó autos para definitiva (fs. 137).
Y Considerando:
Que reconocidos como exactos por la representación de la Provincia, los hechos en que se funda la demanda, así como el monto de la suma a que ésta se refiere, es innecesario examinar el caso de autos bajo ese aspecto, y procede, desde luego, su consideración del punto de vista de los fundamentos de orden legal y jurídico expuestos y contravenidos en el litigio.
Que la impugnación de inconstitucionalidad formulada por la sociedad actora a la ley impositiva de que se trata, se funda, en primer término, y en general, en la improcedencia de los impuestos internos provinciales cuando recaen sobre materias gravadas por un impuesto interno establecido por la Nación en ejercicio de sus facultades constitucionales; y, a su vez, la defensa de la demandada sostiene que en todo caso son los impuestos internos federales los que afectan el régimen constitucional impositivo de las provincias y que las cláusulas pertinentes de la Constitución no pueden interpretarse sino en el sentido de que las facultades que al respecto se atribuyan a la Nación dejen a salvo las que corresponden correlativamente a las provincias, planteándose así, una vez más, la debatida cuestión consistente en determinar si los impuestos internos, nacionales y provinciales, se excluyen o pueden coexistir dentro del régimen impositivo de la Constitución.
Que los antecedentes de doctrina y de jurisprudencia sobre la cuestión propuesta deciden que, en general, los tributos indirectos al consumo interno, o sean los impuestos aludidos, pueden ser constitucionalmente establecidos por la Nación y por las Provincias, en ejercicio de facultades concurrentes y sin óbice alguno determinado por incompatibilidades de orden institucional. El poder impositivo del gobierno central a este respecto, así como la potestad concurrente de los estados para establecer los mismos gravámenes sobre la misma materia imponible, se ha derivado de la inteligencia atribuida a la cláusula del art. 4º de la Constitución que dice «de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso general», interpretándose por consideraciones de orden jurídico y fundamentos de carácter económico, que si bien dicha cláusula no encierra una delegación de expreso a favor de la Nación, contiene la facultad implícita de crear y percibir los referidos impuestos federales al consumo. (Fallos, tomo 121, página 264), los que tienen ya, sobre la sanción legal, la consagración de los hechos en el largo período de su funcionamiento, en el que se han seguido como renta fiscal el constante progreso del país en los diversos órdenes de su actividad económica y constituyen en la actualidad una fuente de recursos de que a la Nación acaso no le fuera dado prescindir sin afectar fundamentalmente su situación financiera.
Que la facultad constitucional de la nación relativa a estos impuestos, sea cual fuere la amplitud que se le asigne, no tiene sin embargo, los caracteres de exclusividad con que se le han acordado otros, tales como los referentes a la organización tributaria aduanera, derechos de importación y de exportación, renta de Correos, etc., con relación a los cuales existe la delegación expresa de poderes que no comprende al gravamen de los consumos internos, debiendo deducirse, en consecuencia, que las provincias conservan al respecto virtuales facultades impositivas v pueden ejercitarlas en concurrencia con las de la Nación, dentro del alcance :; con las limitaciones determinadas por la ley fundamental.
La extensión y el límite de tales facultades de jurisdicción local en la materia, han sido determinados con toda precisión en numerosas decisiones de esta Corte, estableciéndose en general, que los actos de la Legislatura de una provincia no pueden ser invalidados, sinó en aquellos casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional en términos expresos un exclusivo poder, que en los que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por esas últimas, fuera de cuyos casos es incuestionable que las provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso ( Fallos : tomo 3. pág. 131; tomo 15. pág. 47; tomo 51. pág. 349, tomo 95, pág. 327: tomo 106. pág. 294, entre otros). Y en un caso en que se alegó incompatibilidad entre una ley nacional de protección aduanera y otra local de impuestos a la misma producción interna protegida, esta Corte dijo que la evidente disparidad existente entre las dos leyes en litigio, no implicaba, sin embargo, que mesen necesariamente antagónicas o inconciliables del punto de vista de su aplicación efectiva y su coexistencia legal. Para que resulte incompatible el ejercicio de los dos: poderes, el nacional y el provincial, no es bastante, se agrega en aquel fallo, que el uno sea el de crear o proteger, y el otro sea el de imponer o destruir, según la terminología jurídica de los tratadistas americanos, sino que es menester que haya «repugnancia» efectiva entre esas facultades al ejercitarse, en cuyo caso, y siempre que la atribución se baya ejercido por autoridad nacional dentro de la Constitución, prevalecerá el precepto federal, por su carácter de ley suprema; pero, siendo tan indiscutible la facultad constitucional exclusiva del Congreso para sancionar el impuesto de protección, como innegable la atribución constitucional de la provincia para establecer gravámenes impositivos sobre los productos de sus industrias locales, no cabe dudar que estas atribuciones o poderes han sido creados para que se ejerciten y desenvuelvan en su respectiva esfera de acción, propendiendo armónicamente a la consecución de los fines de interés público que los originan y fundamentan, sin que nada obste ala convivencia legal y material de los dos principios, rigiendo en sus respectivos campos de acción, sin roces ni conflictos irreparables, que no los hay posibles dentro de la Constitución, como quiera que no se han instituido en ella poderes discrepantes y facultades en discordia, sino al contrario, entidades legales armonizadas en la afinidad suprema de la organización social y del bien público, principio y fin de .las instituciones políticas que se rigen. Fallos, tomo 137. pág. 212).
Que no obstante el armónico equilibrio que doctrinariamente presupone el funcionamiento regular de las dos soberanías, nacional y provincial, en sus actuaciones respectivas dentro del sistema rentístico de la Constitución, no puede desconocerse que su régimen efectivo determina una doble imposición de gravámenes con la que se afectan en determinadas circunstancias importantes intereses económicos y se originan conflictos de jurisdicciones fiscales que no siempre es dado dirimir con la eficacia debida. De ahí la constante requisición colectiva traducida en múltiples estudios y proyectos tendientes a la modificación o mejor aplicación del sistema rentístico, iniciativas que abarcan desde la reforma de la Constitución basta la nacionalización de los impuestos en cuanto a su percepción, a base de coparticipaciones proporcionales y equitativas entre la Nación y los Estados Federales.
No se mantendría esta Corte Suprema en la esfera legal de sus atribuciones jurisdiccionales, si apartándose de la cuestión concreta traída a su examen, se hiciera parte en el debate público de esta materia; pero no le está vedado generalizar sobre apreciaciones y conceptos relativos a dicha controversia para relacionarlos al caso de autos, y en ese sentido le es permitido establecer que los inconvenientes y defectos atribuidos al «sistema», le son acaso imputables en proporción mayor a la aplicación del mismo a la subversión al respecto de principios y preceptos expresos de la ley fundamental, a la invasión recíproca de los poderes respectivos de sus facultades impositivas, a. los impuestos de tránsito, a las aduanas interiores, a la multiplicidad y crecimiento de estos gravámenes sin sujeción, por regla general, a criterio alguno jurídico e económico, y a otras extralimitaciones que aparecen instituidas en leyes, ordenanzas y reglamentos destinados al acrecentamiento de la renta fiscal, con prescindencia sin duda, en muchos casos, de observaciones preliminares básicas sobre la capacidad y resistencia de los productos y de las industrias sometidas a la imposición tributaria. No parece, pues, ajustado a la verdad ya la lógica, que las consecuencias de estos hechos entre otros, el encarecimiento de la vida, puedan atribuirse a los aludidos defectos de la política económica de la Constitución y no precisamente a la inobservancia de la misma, a los falsos conceptos con que se la interpreta, y que es de esperar habrán de modelarse a su justo significado, merced al adelanto de nuestras prácticas gubernativas de una más adecuada organización financiera del país.
Que las consideraciones del precedente considerando no solo se refieren a los alegatos de las partes, sino que son de aplicación, en puntos esenciales, al sub judice. En efecto, la ley de impuestos de que se trata ha establecido en lo pertinente al caso: Art. 5º. La tasa del impuesto se percibirá sobre el monto total realizado durante los doce meses anteriores a la declaración que establece el art. 7º en la siguiente forma… 4º Sobre el valor de venta de los productos elaborados y en las proporciones establecidas en los incisos precedentes, las industrias que no las realicen en la Provincia. (Folleto de fs. 62, pág. 29). La cláusula transcripta establece claramente, según se advierte, un impuesto al valor de toda venta que se realice fuera de la Provincia sobre productos elaborados en ella y así se ha entendido y aplicado en los casos que determinan la acción de repetición de la presente demanda.
He ahí, pues, la transgresión precedentemente aludida a principios y preceptos constitucionales intergiversables la Provincia en los términos de la cláusula referida, gravando operaciones realizadas fuera de su territorio actúa más allá de su potestad jurisdiccional, invade otras jurisdicciones, afecta la circulación territorial de sus productos, dicta reglas a su comercio interprovincial, y en fin, extiende su poder impositivo hasta superponer un gravamen local sobre un impuesto nacional incorporado a la renta fiscal de la Nación, ni esta a los Estados puede serles permitido computar un impuesto como parte del precio de un producto para incidir sobre el un nuevo gravamen, no solo por lo que esto significa como régimen económico, sino también como negación en cada caso del ejercicio legítimo de facultades concurrentes de referencia. El actor ha podido, pues, como lo ha hecho, fundamentar su demanda en las disposiciones constitucionales que invoca (Constitución, arts, 9,10, 11, 67 inciso 12 y art. 108), y la jurisprudencia de esta Corte ha, consagrado en numerosos fallos que el impuesto establecido por una provincia sobre productos que son objeto de venta o negocio tuera de la jurisdicción de la jurisdicción de la Constitución, agregando que el mismo impuesto establecido para gravar la venta o negociación como acto de comercio interno que solo afecta a la circulación económica, es perfectamente legítimo. (Fallos, tomo 134, págs. 259 y 267 y los allí citados, entre otros).
Que sostenido por la defensa de la Provincia que el impuesto de que se trata no recae sobre la convención o venta, sino sobre, la materia que ha sido objeto de dicho contrato, procede considerar que dicha afirmación no guarda concordancia con el texto de la ley ni con su aplicación efectiva en el caso, toda vez que el gravamen ha recaído sobre el precio de venta, en el que se ha incluido el impuesto nacional de un peso por litro de alcohol para computar el capital en giro. Por lo demás, la misma Provincia demandada hace enmienda plausible de su error, al modificar algunos años después la cláusula de la ley de 1916, que estableció el impuesto «sobre el valor de venta», por la disposición de la ley de 1923, que fija el impuesto «sobre el valor de costo de los productos» (fs. 63 vta. de autos), concepto que determina una modificación fundamental de la cuestión originaria de esta litis.
Por estos fundamentos, oído el señor Procurador General, se declara: que el impuesto cobrado a la sociedad anónima Mataldi Simón Limitada en las condiciones a que se refiere este litigio, es violatorio de la Constitución Nacional, y en consecuencia la Provincia de Buenos Aires debe devolver en el término de treinta días a la sociedad actora, la suma demanda de sesenta y dos mil treinta pesos veintinueve centavos nacionales (fs, 17, 29 y 86 vta.), y sus intereses a estilo de los que cobra el Banco de la Nación, contados desde la notificación de la demanda, sin especial condenación en costas, atenta la naturaleza de las cuestiones debatidas. Notifíquese y repuesto el papel archívese. A. BERMEJO – J. FIGUEROA ALCORTA – ROBERTO REPETTO – R. GUIDO LAVALLE.

Reynoso Hnos. e Hijos SA s/ quiebra s/ incidente de subasta (partido de Lincoln – Av. Massey 1202/50-) – CNCOM

Buenos Aires, 4 de octubre de 2012.

Y VISTOS:

1.) Apeló la Cooperativa de Trabajo La Paz Limitada la decisión de fs. 540/542 que dispuso la locación del inmueble de propiedad de la fallida sito en la Avda. Massey 1.202/.1.250 y Avda. Massey 1.266/1.268 de la localidad de Lincoln, Provincia de Buenos Aires y sus instalaciones, maquinarias y bienes muebles sujetos a expropiación; fijándose el canon locativo (en $ 18.000 mensuales), la vigencia de la locación (seis -6- meses a partir de su firma, tácitamente prorrogable en caso de que, vencido ese plazo, los trámites relacionados con la expropiación del activo no hubieren finalizado), y demás condiciones y garantías que debía satisfacer la mentada cooperativa (vrg., contratación de seguros necesarios con una empresa de renombre -endosados a favor del juzgado- y el pago de las deudas impositivas durante el transcurso del alquiler).

La a quo sostuvo que la sanción de la ley 14.316 de la Provincia de Buenos Aires, del 04.11.11 que declaró los bienes referidos de utilidad pública y sujetos a expropiación, estableciendo que los mismos serán adjudicados en propiedad y a título oneroso por venta directa a la Cooperativa de Trabajo La Paz Limitada, tornaría al arriendo beneficioso a los intereses de los acreedores de la quiebra en punto a la obtención de frutos, teniendo en consideración que hasta que culminen los trámites inherentes a la expropiación transcurrirá seguramente un cierto período de tiempo.- Los fundamentos de la apelación obran desarrollados a fs. 548/549, siendo contestados por la sindicatura a fs. 551/552.

La Cooperativa recurrente se quejó de lo resuelto invocando que la magistrada concursal carecía de facultades para decidir la locación del inmueble e imponer condiciones a su parte, sin contar con su voluntad. Fundó su postura en el art. 186 LCQ que habilita al síndico a «convenir» la locación de bienes de la fallida, previa autorización del juez.

La Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 557/558 propiciando la confirmación del fallo apelado.

2.) Cabe señalar que la ley provincial N° 14.316 declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación los bienes inmuebles de la fallida, como así también las cosas muebles que allí se encuentran, los que, en su caso, serán adjudicados en propiedad y a título oneroso por venta directa a la Cooperativa aquí recurrente (ver fs. 520).

Sentado lo anterior, visto que al presente no se encuentra cumplidos los pasos exigidos por el trámite expropiatorio hasta el abono de la indemnización correspondiente, debe armonizarse esa situación con los principios del ordenamiento concursal y los derechos de la masa de acreedores que aspiran a una participación del producido de la venta de los bienes que componen el activo falencial. En consecuencia, la magistrada concursal se encuentra autorizada a locar esos bienes a la Cooperativa, ya que mientras la expropiación no esté perfeccionada, los referidos bienes aún pertenecen a la fallida, por efecto del desapoderamiento previsto por el art. 107 LCQ.

En ese orden de ideas, pues, no se advierte reparo alguno en la decisión de la a quo que dispuso la locación de los bienes de la fallida y estableció las demás condiciones de uso de los mismos, imponiendo a la Cooperativa el pago de un canon locativo mensual. Por lo demás, adviértase que la Cooperativa de Trabajo La Paz Limitada tiene la tenencia precaria de los bienes de la fallida, y el hecho de que los mismos se encuentren sometidos a expropiación, no impide a la juez del proceso falencial, reclamar el pago de un canon locativo, pues, se reitera, en tanto la expropiación no se concrete, el bien fructuará para la quiebra (cfr. esta CNCom., esta Sala A., in re: «Frigorífico Yaguane s. quiebra s. inc. de informes -explotación de la empresa-«, del 06.11.08), razón por la cual, las condiciones fijadas en la decisión de grado a fs. 540/542 importan una razonable compensación por la ocupación y uso de los bienes de la quiebra por parte de la recurrente dado que, como lo señalara la Fiscalía de esta Cámara, no se trata aquí de una relación contractual con prestaciones recíprocas con un tercero, sujeta a voluntaria negociación.

Así las cosas, dado que los bienes falenciales continúan en cabeza de la fallida hasta tanto culmine el proceso expropiatorio, cabe recordar que es facultad exclusiva del juez de la quiebra, como director del proceso, establecer de modo razonable el precio del arrendamiento y las modalidades de su uso, en cuanto a su seguridad e integridad, mediante la contratación de seguros, y el pago de los impuestos, tasas y contribuciones que se devenguen durante el transcurso del alquiler. Ello, a fin de salvaguardar, mientras tanto, los intereses de la masa.

3.) Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal General, esta Sala RESUELVE:

a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida en lo que decide y fue materia de agravio;

b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente dada su condición de vencida en esta instancia (arts. 69 y 69 CPCC).

Notifíquese a la Sra. Fiscal General en su despacho, oportunamente, devuélvase a la anterior instancia encomendándose a la Sra. Juez a quo practicar las notificaciones del caso con copia de la presente. La Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- Fdo.: Alfredo Arturo Kölliker Frers, María Elsa Uzal Ante mí: Jorge Ariel Cardama, Prosecr

Ecomix SA s/ pedido de quiebra por (Sobre-Casas Guillermo Luis)» – CNCOM – SALA C – 14/08/2012

Buenos Aires, 14 de agosto de 2012.-

Y VISTOS:

I. Viene apelada por la parte actora la resolución de fs. 84 en la que el magistrado de grado decidió rechazar el presente pedido de quiebra toda vez que la sociedad extranjera demandada no se encontraría comprendida dentro de los sujetos pasibles de falencia en el marco de la ley 24.522 (art. 2 inc. 2), al no poseer bienes en el país.-

II. La apelación no habrá de prosperar.-
En efecto, el art. 2 inc. 2 LCQ de cuya interpretación se trata, determina que pueden ser sujetos de concursamiento los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.-
Tal norma es de jurisdicción internacional argentina, que claramente sustenta un «foro de patrimonio». No es necesario que el comerciante o la sociedad domiciliada en el extranjero tenga agencia, representación o sucursal en el país; basta la radicación en la Argentina de cualquier bien de aquellos sujetos comprendidos en la norma (conf. Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, Tomo II, Pág. 907/908, Ed. Abeledo Perrot, 1991).-
Por lo que, la jurisdicción internacional de los jueces argentinos está condicionada a la existencia de bienes en el país del deudor domiciliado en el extranjero.-
Es que, de lo contrario, se desnaturalizaría el sentido de la norma pues podría someterse a juicio ante los tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro país que debería soportar injustificadamente un proceso en jurisdicción extraña, lo que compromete la garantía de defensa en juicio contemplada en el artículo 18 de la Constitución Nacional. (Fallos, 317:625, disidencia del Dr. Antonio Boggiano, citada también por Heredia, Pablo en Tratado Exegético de Derecho Concursal, Tomo I, pág. 251, Ed. Abaco, 1998).-
En el caso particular, no se encuentra controvertido que la sociedad demandada no posee bienes en nuestro territorio, circunstancia que sella la suerte adversa del recurso.-

III. Por tales razones, el Tribunal RESUELVE: rechazar el recurso de apelación interpuesto.-

Notifíquese a la Fiscalía General a cuyo fin remítanse las actuaciones.-

Oportunamente, devuélvase a la primera instancia encomendando al magistrado de grado disponer las diligencias ulteriores.-

Fdo.:Eduardo R. Machin, Juan R. Garibotto, Julia Villanueva (en disidencia)
Ante mí: Rafael F. Bruno, Secretario

EN DISIDENCIA:

I. Viene apelada por la parte actora la resolución de fs. 84, en la que el magistrado de grado decidió rechazar el presente pedido de quiebra con sustento en que la sociedad extranjera demandada no se encontraría dentro de los sujetos pasibles de falencia por no poseer bienes en el país.-

II. Disiento con la solución que han propuesto para el caso mis distinguidos colegas, por lo que paso a explicar las razones que fundan mi disenso y que, según mi ver, justifican la admisión del recurso.-
En efecto: tras establecer que todos los sujetos –con las excepciones allí previstas- son pasibles de concurso, el art. 2° de la LCQ se ocupa de los deudores domiciliados en el extranjero.-
A estos fines, y después de haber dispuesto esa habilitación general –según la cual basta con revestir el carácter de persona para ser pasible de tal concurso-, la norma citada prescribe que «se consideran comprendidos:… 2) los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país» (el subrayado no está en el texto).-
Tal mención ha generado divergencias tanto en doctrina como en jurisprudencia.-
Lo que se controvierte es qué quiso decir el legislador cuando, al parecer, limitó el concurso del deudor domiciliado en el extranjero a «los bienes [que éste tenga] en el país».-
Por un lado, hay quienes sostienen que ella establece un «foro de patrimonio», a resultas del cual, en caso de que el deudor tenga su domicilio en el extranjero, lo determinante de la jurisdicción internacional argentina para entender en su concurso, es la existencia de bienes suyos en el país (ver, entre otros, Boggiano, Antonio Derecho internacional privado, t. II, p. 907 y ss., Abeledo-Perrot, ed. 1993; Bercaitz, A. «La nueva ley de concursos y el derecho internacional privado», E.D., t. 43, p. 1110; Heredia, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. I, p. 250 y ss.).-
Para otros, en cambio, la alusión a los referidos bienes no importa supeditar la jurisdicción del juez argentino al hecho de que éstos se comprueben: siempre, existan o no tales bienes, dicho juez puede abrir el concurso de un deudor domiciliado en el extranjero, porque así lo establece el primer párrafo del art. 2°, que habilita el concurso de las personas sin distinción de domicilio.-
De ahí que, para los partidarios de esta tesis, la referencia a esos bienes no ha importado introducir un nuevo requisito sustancial para el concurso de estos deudores, sino sólo acotar la actuación del juez argentino a los bienes ubicados en el territorio nacional. Ello, sin perjuicio de la proyección que el concurso declarado aquí tenga sobre otros Estados, lo que dependerá de las normas propias del país de que se trate (C.N.Com. Sala D, «Proberan International Corp. S.A. s/ pedido de quiebra de Braticevich, Jorge», del 13/04/2000, publicado en J.A. del 4/10/2000, con nota de José A. Di Tullio y Sergio G. Ruiz, «Concurso de bienes del deudor domiciliado en el extranjero»; íd. esta Sala, «Pacesseter System Inc. s/ pedido de quiebra por Pacesseter S.A.», del 10/2/93).-
De su lado, esta parece ser la posición actual de la Excma. Corte Nacional, como se desprende del hecho de que ese alto Tribunal rechazó el recurso extraordinario interpuesto en contra del fallo citado en último término. Con esta aclaración: si bien tal Tribunal no juzgó sobre el fondo de la cuestión, el sentido de lo decidido puede extraerse a partir del hecho de que no compartió los fundamentos que, en disidencia, fueron expresados por el Dr. Boggiano (Fallos 317:625).-
Los partidarios de la primera posición, en rigor, sostienen que lo que la norma habilita no es el concurso del referido deudor, sino el de su patrimonio existente en el país. De ahí que, para ellos, la jurisdicción argentina sólo queda habilitada si quien pide el concurso denuncia bienes aquí situados.-
En cambio, los partidarios de la segunda tesis sostienen, por el contrario, que el concurso siempre es del deudor, por lo que para su apertura no es necesario tal denuncia, sin perjuicio de que, una vez abierto, sus efectos no podrán extenderse sino a los bienes ubicados en la República.-
A mi juicio, el sistema legal de marras supedita la jurisdicción de nuestros jueces a una única circunstancia, no vinculada con el deudor, ni con sus bienes, sino con sus deudas: la existencia de acreedores legitimados para participar en el concurso argentino, esto es, titulares de créditos pagaderos en el territorio nacional (art. 4 L.C.Q.).-
Dado ese presupuesto, los tribunales argentinos pueden abrir el concurso del deudor, se encuentre éste domiciliado aquí, o en el extranjero, y tenga o no bienes en el país.-
Para llegar a la solución adelantada, tengo especialmente en cuenta el tenor literal del referido art. 2°, del que surge que el concurso es del «deudor», no de su patrimonio.-
De ahí que, a diferencia de lo que sucede con el «patrimonio del fallecido» contemplado en la misma norma, el supuesto bajo examen no hace excepción al principio según el cual el concurso es de una persona.-
Lo que se limitan son sus efectos, acotados, desde un punto de vista patrimonial, a los bienes aquí situados, sin invadir la jurisdicción de los jueces de otros países en los que existan bienes del deudor en esa situación.-
Ésta –es decir, la necesidad de evitar tal invasión- es la única razón que justifica la correlativa limitación de los tribunales argentinos.-
La ley no busca establecer para el deudor domiciliado en otro país un régimen de privilegio que le permita dejar a los acreedores locales sin acción concursal en la República mediante el simple arbitrio de no poseer, ocultar o enajenar bienes de su propiedad aquí situados, sorteando de tal modo los efectos personales e incluso penales de la quiebra.-
No es coherente con la sistemática legal atribuir esa significación a la circunstancia de no estar dichos acreedores en condiciones de acreditar la existencia de bienes que, por hipótesis, pudieron haber sido enajenados por ese deudor para evitar tal acción.-
Conclusión semejante importaría soslayar que, aunque la actividad de incautación y de liquidación de bienes del fallido se presenta como una de las actividades principales de la quiebra –en tanto posibilita la ulterior distribución de fondos- no es la única legalmente posible para conformar el activo (C.N.Com., Sala D, fallo citado).-
En ese marco, lo lógico es habilitar la apertura concursal y permitir la recomposición del patrimonio indebidamente disminuido utilizando todos los medios previstos a esos fines en el marco de la quiebra; y, asimismo, habilitar la producción de los demás efectos propios de aquélla, con la limitación, en cuanto a los patrimoniales, de que el desapoderamiento sólo abarque los bienes situados en el país.-
Por lo demás, existen otras razones –incluso de índole constitucional- que sostienen la antedicha conclusión.-
Me refiero al hecho de que, según mi ver, una interpretación contraria a la que aquí propicio importaría otorgar a la norma en cuestión una interpretación incompatible con la Constitución Nacional.-
Me refiero al hecho de que, como se desprende de lo dispuesto en el art. 20 de la citada Carta Magna, nuestros constituyentes procuraron establecer para los extranjeros –calidad que cabe suponer asiste a quien tiene su domicilio en otro país- un régimen de igualdad respecto de los ciudadanos argentinos.-
Esa igualdad, por cierto, no se respetaría si los mencionados extranjeros pudieran evadir su quiebra por el solo hecho de no tener bienes en la República, dado que, como es sabido, ese recaudo no se exige para la promoción de esa acción cuando ella se dirige contra nuestros ciudadanos.-
Súmase a ello que la exigencia de que el acreedor peticionante compruebe antes de la quiebra –esto es, antes de que los órganos concursales hayan podido encargarse de la pertinente investigación- si un deudor tiene o no bienes aquí es, de por sí, poner sobre ese acreedor la carga de una prueba de muy difícil obtención en esa etapa preliminar del proceso, aún no abierto y, por ende, carente de las herramientas que en su marco es posible utilizar.-
Existe, además, otra circunstancia de no menor entidad, que se hace especialmente patente en el presente caso, en el que la demandada es una sociedad off shore.-
Me refiero al hecho de que concurren razones de orden superior que exigen habilitar esa investigación.-
Y esto pues, como es obvio, la declaración de quiebra de este tipo de entidades facilitaría un marco procesal en el cual investigar si concurren o no los presupuestos fácticos que tuvo en consideración la Excma. Corte Nacional al pronunciarse en los autos «Compañía General de Negocios SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.» del 24.02.09 (Fallos 332:105).-
Ese extremo tampoco es menor, no sólo porque su trascendencia fue ya ponderada por el referido alto Tribunal, sino también por las consecuencias personales que se derivan para quienes intervienen en esas sociedades cuando ellas encuadran en la hipótesis regulada en el art. 124 de la ley 19.550.-
A ello se agrega, finalmente, que, tal como lo señala la Sra. Fiscal, un temperamento contrario al aquí propuesto implicaría tanto como admitir que a la sociedad le bastaría con constituir un domicilio en el exterior para evadir las normas concursales argentinas, sin que nuestros jueces pudieran ejercer su competencia a efectos de proteger a los acreedores locales.-
Como lo demuestra el mismo art. 124 ya citado, esa elección de la ley y la jurisdicción aplicables no es posible en estos casos, extremo que ratifica la necesidad de arbitrar un ámbito procesal adecuado donde estos aspectos puedan ser investigados.-
No ignoro que, como sostienen mis distinguidos colegas, ha sido dicho que la tesis que propicio desnaturalizaría el sentido de la norma al someter a juicio ante los tribunales argentinos a una entidad completamente ajena a nuestro país que debería soportar injustificadamente un proceso en jurisdicción extraña.-
Pero, según mi ver, esa apreciación no puede ser compartida.-
Y esto, por algo obvio: esa entidad jamás podría considerarse «completamente ajena» a la República, desde que, precisamente, ella ha actuado de modo tal que ha dejado acreedores locales incumplidos.-
Esto demuestra no sólo la existencia de un nexo suficiente a estos efectos, sino, principalmente, que, por haber actuado en el país –como ocurrió en el caso, en el que la demandada era titular de un inmueble hipotecado que fue subastado generando los honorarios impagos aquí reclamados-, ella no pudo sino aceptar su sometimiento a las normas que rigen en nuestra República.-
Por las razones expuestas, es mi conclusión que la sentencia apelada debe ser revocada.-
Así voto.-

Fdo.: Julia Villanueva
Ante mí: Rafael F. Bruno, Secr

Ecomix SA s/ pedido de quiebra por (Sobre-Casas Guillermo Luis)" – CNCOM – SALA C – 14/08/2012

Buenos Aires, 14 de agosto de 2012.-

Y VISTOS:

III. Por tales razones, el Tribunal RESUELVE: rechazar el recurso de apelación interpuesto.-

Notifíquese a la Fiscalía General a cuyo fin remítanse las actuaciones.-

Oportunamente, devuélvase a la primera instancia encomendando al magistrado de grado disponer las diligencias ulteriores.-

Fdo.:Eduardo R. Machin, Juan R. Garibotto, Julia Villanueva (en disidencia)
Ante mí: Rafael F. Bruno, Secretario

EN DISIDENCIA:

Fdo.: Julia Villanueva
Ante mí: Rafael F. Bruno, Secr

Suprema Corte de Justicia de Mendoza: recursos en el trámite de divorcio vincular: Pacto de adjudicación de bienes

Expte: 104.471

Fojas: 43

En Mendoza, a veintinueve días del mes de noviembre de dos mil doce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 104.471, caratulada: «GUIÑAZU LÓPEZ MARÍA GRACIELA P. SI Y P.S.H.M. EN J° 2139/10/1F -428/11 GUIÑAZU LÓPEZ MARÍA GRACIELA Y PAVÓN WAL-TER P/ DIV. VINC. P/ PREST. CONJ. S/ INC.»

De conformidad con lo decretado a fs. 42 quedó establecido el siguiente orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tri-bunal: primero: DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES.-

A N T E C E D E N T E S:

La Sra. María Graciela GUIÑAZÚ LÓPEZ, por su propio derecho y por su hijo, dedujo recurso extraordinario de Inconstitucionalidad contra la resolución de fs. 130/131 dictada por la Cámara de Apelaciones de Familia en los autos N° 428/11, cara-tulados: “GUIÑAZU GRACIELA MARÍA Y PAVÓN WALTER FERNANDO P/ DIV. VINCULAR PRES. CONJUNTA”.

A fs. 22 se admite, formalmente, el recurso interpuesto, ordenándose correr traslado a la contraria. A fs. 25/29 vta. contesta traslado la parte contraria, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

A fs. 36/37 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien aconseja el recha-zo del recurso interpuesto.

Llamados los autos al acuerdo para sentencia, a fs. 42 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Los hechos que dan origen a las presentes actuaciones pueden resumirse de la siguiente manera:

1. El 10/11/2010, los Sres. Guiñazú López y Pavón, por presentación conjunta, promueven demanda de divorcio vincular y celebran convenio sobre alimentos, régimen de visitas, tenencia y disolución de la sociedad conyugal.

2. El 12/04/2011 se llaman los autos para dictar sentencia en la causa.

3. Pendiente el dictado de la sentencia, el 03/05 la Sra. Guiñazú López interpone incidente de nulidad respecto al pacto de adjudicación de bienes y deudas de la sociedad conyugal. A esta presentación, el juzgado proveyó a fs. 79, «Agréguese cuando su esta-do lo permita».

4. El 11/05 la Sra. Guiñazú López plantea recurso de reposición en contra del decreto de fs. 79. El juzgado vuelve a proveer, con fecha 13/05, «Agruéguese cuando su estado lo permita» (fs. 84).

5. A fs. 50/51, con fecha 05/05/2011, el juez de primera instancia dicta sentencia en la que declara el divorcio vincular de las partes, declara disuelta la sociedad conyugal y homologa los acuerdos presentados sobre tenencia, alimentos, visitas y bienes de la sociedad conyugal, deudas, división y adjudicación de bienes y deudas de la sociedad conyugal.

6. En contra de dicha sentencia, la Sra. Guiñazú López interpone recurso de ape-lación y a fs. 130/131, la Cámara de Apelaciones de Familia declara mal concedido el recurso de apelación impetrado. Sostiene que los arts. 84 y 85 del C.P.C. no prevén que el auto homologatorio sea apelable, por lo que corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación.

En contra de dicha resolución, la Sra. Guiñazú López interpone recurso extraor-dinario de Inconstitucionalidad ante esta Sede.

II.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.

La recurrente funda su queja en los incisos 3, 4 y 6 del art. 150 C.P.C., por cuan-to la resolución dictada ha incurrido en una grave violación al derecho de defensa, el debido proceso y arbitrariedad, lo que torna a la misma en nula, por el excesivo rigoris-mo ritual manifiesto. Señala que si bien el auto homologatorio no se encuentra dentro de los previstos para atacarlo por vía del recurso de apelación, no es menos cierto que el efecto que produce esta resolución tiene el mismo alcance de la sentencia. Manifiesta que la interpretación literal de la norma debe ceder cuando su negativa puede significar la definitiva frustración del derecho de la perjudicada por la división de bienes. Asimis-mo, agrega que el auto atacado viola el principio de orden público que es la división por mitades iguales de los bienes que conforman la masa ganancial.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO:

Tiene dicho esta Sala en forma sostenida, que el recurso de Inconstitucionalidad procede cuando el Tribunal rechaza formalmente un recurso que resulta procedente (L.S. 212-382; 225-183; 267-302). Por lo mismo, no corresponde sentar una doctrina judicial de interpretación general, sino analizar si en el caso ha existido violación al derecho de defensa al negarse un recurso contra una decisión que, de acuerdo a las características del caso, resultaba apelable (conf. LS 212-382). Consecuentemente, para examinar la viabilidad de la queja se impone el examen sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto ante la instancia de primer grado.

También ha sostenido este Tribunal que aunque en materia civil, la segunda ins-tancia no constituye en principio, una garantía constitucional, procede el recurso de in-constitucionalidad cuando se deniega un recurso procedente (LS 212-382; LS 225-183; LS 267-320).

En tal sentido ha dicho que «tratándose de incidentes, la decisión no siempre es apelable, ni tampoco inapelable, sino que es menester analizar el caso, según la natura-leza y trascendencia de la cuestión debatida y resuelta, resultando una posible pauta de distinción respecto a la apelación de la definitiva frustración del derecho ejecutado, por cuanto el posible error de la decisión judicial no puede ser corregida con posterioridad».

En el precedente del 11/12/1989 dictado in re «Mahía Hnos. SRL y otros», se explicaron los fundamentos constitucionales y legales que avalan esta decisión, a los que cabe remitirse, dada la amplia difusión del mismo, seguido de modo constante por esta Sala.

La tesis ha sido aplicada por el tribunal, al declarar apelable lo resuelto en el llamado «incidente desindexatorio» afirmándose que “…la sola circunstancia de haber impreso el juez de origen el trámite incidental a la cuestión planteada, no puede llevarse al extremo de desnaturalizar la acción intentada y con ello la regla de la inapelabilidad, al punto de desvirtuar la finalidad seguida por la ley (Fallo del 6/5/1996, “Rigatosso Hnos., en j. Huarpe c/ Rigatosso”, LL 264-388). Ulteriormente, la Sala ha dado igual solución a la cuestión en el precedente del 19/9/1996 registrado en LS 267-320).

Por lo demás, también ha dicho este Cuerpo que cualquier resolución dictada en incidentes, no siempre es apelable, ni tampoco inapelable, sino que es menester analizar la particularidad del caso, según la trascendencia de la cuestión debatida y resuelta; re-sultando una posible pauta de distinción respecto de la apelabilidad, cuando su negativa pueda significar la definitiva frustración del derecho del ejecutado, por cuanto el posible error de la decisión judicial, no puede ser corregido con posterioridad (conf. L.S 212-382).-

Análogamente a los criterios doctrinarios aludidos, en el ocurrente, debemos admitir que la apelabilidad resulta razonable, no sólo por lo gravitante para los intereses de la recurrente, sino también ante la posibilidad de que, del error judicial, resulte un gravamen irreparable, no remediable en un proceso posterior.

En el ocurrente, la Sra. Guiñazú López interpuso incidente de nulidad con ante-rioridad al dictado de la sentencia homologatoria de primera instancia. Dicha nulidad no recibió tratamiento alguno por parte del juez de la causa, por lo que, a la quejosa no le quedó otra vía más que apelar la sentencia dictada. Entiendo que los motivos denunciados en la nulidad impetrada han quedado sin respuesta alguna por parte del órgano judicial, lo que justifica la violación del derecho de defensa invocado.

No debe perderse de vista que, un excesivo rigor formal en la aplicación norma-tiva, puede conducir a conclusiones antitéticas con la verdad jurídica a dilucidar en gra-do de apelación, lo que revertirá en un inadecuado servicio de justicia, ínsito en el debido proceso legal sobre todo frente a las graves consecuencias de la decisión recurrida (L.S 264-388).

Por las razones expuestas, entiendo que cabe hacer lugar al recurso de Inconsti-tucionalidad articulado, anular el decisorio de fs. 130/131 y remitir nuevamente la causa a la Cámara de Apelaciones de Familia interviniente, a los fines de sustanciar y resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

De conformidad a lo resuelto en la primera cuestión, corresponde hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, anular la resolución dic-tada a fs. 130/131 de los autos n° 428/11, caratulados: “GUIÑAZU LOPEZ MARÍA GRACIELA Y PAVÓN WALTER FERNANDO P/ DIV. VINCULAR PRES. CON-JUNTA”, declarar la apelabilidad de la resolución de fs. 50/51 de los autos n° 2139/10 y remitir las actuaciones nuevamente a la Cámara de Apelaciones de Familia para que resuelva el fondo de la cuestión planteada.-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de esta instancia a la parte recurrida que resulta vencida. (arts. 36 y 148 del C.P.C.).-

Así voto.-

Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.-

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 29 de noviembre de de 2.012.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 8/13 y, en con-secuencia, anular la resolución dictada a fs. 130/131 de los autos n° 428/11, caratulados: “GUIÑAZU LOPEZ MARIA GRACIELA Y PAVÓN WALTER FERNANDO P/ DIV. VINCULAR PRES. CONJUNTA”, declarar la apelabilidad de la resolución de fs. 50/51 de los autos n° 2139/10 y remitir las actuaciones nuevamente a la Cámara de Apelaciones de Familia para que resuelva el fondo de la cuestión planteada.-

II. Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a la recurrida vencida.-

III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-

Notifíquese.-eo

DR. JORGE H. NANCLARES DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta sólo por dos miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 29 de noviembre de 2.012.-

Diario Comercio y Justicia de Córdoba

Notificar al domicilio de la SRL incluye a su socia gerente

Categoría: Justicia

La directiva de la sociedad planteaba la anulación de la audiencia de conciliación que se realizó sin su presencia, invocando que no se le avisó a su dirección real.

En mérito de que la socia gerente del Savoy Hotel SRL no fue demandada en un pleito laboral en forma personal sino por revestir tal carácter, y dado que no surgió de la causa que el actor conociera otro domicilio de la persona física que no fuera el denunciado, la Sala 11ª de la Cámara del Trabajo de Córdoba rechazó que fuera nula la audiencia de conciliación que había sido notificada solamente a ambos codemandados a la dirección de la sociedad.

La cuestión fue protagonizada por Marta Susana Fernández García, quien sostuvo que en el pleito iniciado por Elio Ricardo Frascino debió ser notificada de la audiencia de conciliación en su domicilio real, ya que fue demandada personalmente como socia gerente de Savoy Hotel SRL. A su turno, la jueza de Conciliación de 5ª Nominación rechazó el planteo debido a que la acción incoada en contra de la persona física no lo fue a nivel personal sino por el cargo que investía dentro de la organización empresarial en la cual se desempeñaba el actor.

Contexto

Frente a ese contexto, y en mérito de que el artículo 90 del Código Civil (CC) enuncia que el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, no mediando controversia respecto del domicilio de la empresa y el carácter de socia gerente de la recurrente y habiendo sido demandada esta última en función del cargo que desempeñaba en el hotel, el Tribunal consideró que “la notificación cursada se ajusta a derecho y no puede ser atacada de nulidad”.

Por otra parte y teniendo en cuenta el artículo 98 del CC, la Sala puntualizó que “el último domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el nuevo”, subrayando que “no surge de autos que el actor conociera otro domicilio de la recurrente que no fuera el denunciado, en el que se desarrolló el contrato de trabajo mantenido entre las partes”.

Resolución

En tal sentido, en la resolución se destacó que tampoco “la demandada invocó, ni probó, que su dependiente conociera como suyo otro domicilio que no fuera aquél al que cursara las notificaciones”, enfatizando que “nada dijo ni probó la demandada, que el accionante falseara la verdad cuando manifestó que su lugar de trabajo fue el de calle Jerónimo Luis de Cabrera Nº 201, barrio Alta Córdoba, adonde fueron dirigidas todas las notificaciones”.

En consecuencia, se rechazó el planteo de nulidad formulado por la codemandada.

Autos: Frascino c/Savoy Hotel SRL