Plenario prescripción acción disciplinaria CNCont Adm: Navarrine, Roberto Héctor y otros c. BCRA s/Resol. 208/05 • 09/05/2012

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, en pleno
TEXTO COMPLETO:
Buenos Aires, mayo 9 de 2012.
“Si la apertura a prueba, el cierre del período probatorio, la convocatoria para alegar y sus respectivas notificaciones —como actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución por la autoridad competente que fije la ley vigente, son idóneos para interrumpir el plazo de prescripción de la acción sancionatoria previsto en el art. 42 de la ley 21.526, modificada por la ley 24.144”.
La mayoría integrada por los señores jueces de Cámara doctores Rodolfo Eduardo Facio; Luis María Márquez; José Luis López Castiñeira; María Claudia Caputi; Sergio Gustavo Fernández; Jorge Esteban Argento; Jorge Eduardo Morán; Pablo Gallegos Fedriani; Guillermo F. Treacy y conforme dictamen del Señor Fiscal General de fs. 3234/3237vta. a la cuestión planteada votaron por la afirmativa y fundaron su voto del siguiente modo:
I.- Que la ley 21.526 ha previsto un sistema sancionatorio especial, en el que se incluyen expresas previsiones concernientes a la prescripción de dicha potestad, por lo que la solución a la cuestión propuesta debe buscarse en dicha fuente normativa. De modo que el ordenamiento que, rige las entidades financieras no es susceptible de integrarse o suplirse con otras normas que contemplan previsiones atinentes a aspectos ya regulados expresamente por el propio régimen jurídico específico. En este sentido, carece de asidero el planteo enderezado a obtener se aplique el régimen de prescripción del Código Penal, puesto que en el art. 42 “in fine” de la ley 21.526 se regula específicamente esa materia, en lo referente a las infracciones a las que alude la norma (CSJN Fallos 319:3033, consid. 4°, además conf. dictamen precedente del Fiscal General de Cámara).
En otras palabras, la especialidad de las previsiones de la ley 21.526 impone que no deba recurrirse subsidiariamente a ningún otro precepto normativo (conf. Sala II, in re “Seguí Diego Miguel y otros c. BCRA— resol 228/06, sentencia del 23/2/10), y obsta a la aplicación analógica de normas y principios propios de un régimen general.

Así, se ha determinado que no tiene incidencia la sanción de la ley 25.990, por la que se modificaron los párrafos 4° y 5° del art. 67 del Código Penal, en cuanto a las causales interruptivas de la prescripción, pues esa norma no derogó ni tornó inaplicable lo establecido en cuanto a la prescripción y a las causales de interrupción en el art. 42 de la ley 21.526 (conf. Sala II in re Herrero, Jorge Raimundo y otros c. BCRA— resol 414/02” sentencia del 20/11/07 y “Romeo, Vicente Emilio y otros c. Banco Central de la República Argentina-Resol. 115/04”, sentencia del 10/12/08; Sala III in re Causa N° 1102/2007, “Lambed, Jorge Omar y Otros c. BCRA-Resol 141/06 — expte.103136/88 SUM FIN 604—, sentencia del 21/14/2010; Causa N° 783/09, “Fligman, Rosa y Otros c. BCRA— Resol. 8/07 —expte.10210/84 SUM FIN 638— “…sentencia del 17 de julio de 2010; Causa n° 26.165/07, “González Chion, Enrique Pedro y Otros c. BCRA-Resol 110/05 —expte. 1000383/83 SUM FIN 579—”, sentencia del 15 de marzo de 2010; Causa N° 1922/08, “Salazar, Alberto Carlos c. BCRA-Resol 197/06 —expte. 101247/82 SUM FIN 608—”, sentencia del 10 de noviembre de 2010). Ello es así, toda vez que es principio reconocido que la ley general no deroga a la ley especial anterior, siempre y cuando no medie expresa abrogación o manifiesta incompatibilidad entre ellas (CSJN Fallos:315:1274 y 319:2594). En este sentido corresponde destacar que la interpretación de las leyes y preceptos constitucionales debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (CSJN Fallos: 1:297; 277:213; 279:123, 281:179; 296:372 y Sala IV, sentencia del 29/9/2000 in re “Aseguradora de Créditos y Garantías S.A. —TF9725-A— c. DGA”; sentencia del 16/9/2004 in re “Martaux Roberto Claudio —TF 19801-I-c. DGI”; sentencia del 9/11/2004 in re “Jordán Julio Cesar —TF 19.696-I c. DGI”; sentencia del 22/3/2005, in re “Insa SA —TF 19384 c. DGI”, entre otros).
II.- El artículo 42 de la ley 21.526 establece: “La prescripción de la acción que nace de las infracciones a que se refiere este artículo, se operará a los seis (6) años de la comisión del hecho que la configure. Ese plazo se interrumpe por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimientos inherentes a la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución del Superintendente de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiadas.”  Sobre dicha base, debe interpretarse que los actos y diligencias de procedimiento inherentes a la sustanciación del sumario son aquellos que revisten carácter jurídicamente relevante para conducir en forma regular a una conclusión válida respecto de la responsabilidad imputada, condición que cabe atribuir tanto al acto que ordena la apertura del sumario, al que dispone la apertura a prueba, como al que ordena la clausura del período probatorio y otorga un plazo para alegar. Ellos demuestran indudablemente la continuidad en el ejercicio de la acción punitiva, cuyo abandono habría de presumirse para considerarla prescripta (conf. Sala II, in re “Seguí Diego Miguel y otros c. BCRA – resol. 228/06”, sentencia del 23/2/2010; Sala in re “Chafuen, Alejandro u otros c. Banco Central de la República Argentina”, sentencia del 8/11/05; Sala IV in re “Ferreira Héctor Antonio y otros c. BCRA-Resol. 29/04, sentencia del 31/8/2010 y Sala V, in re “Noli Roberto Rubén y otros c. B.C.R.A.-Resol. 180/07 — expte. 106582 Sum Fin 831—”, causa n° 15.923/2009, sentencia del 10/2/2011); lo mismo cabe sostener respecto de la actividad desplegada para notificar aquéllos dispositivos en cuanto comportan diligencias inherentes a su eficacia (conf. Sala IV in re “Prácticos Río de la Plata Caja de Crédito Coop. Ltda.”, causa n° 27.840/05, sentencia del 2 de junio de 2005).En efecto, la actividad específica regida por la ley 21.526 (la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros) afecta de forma directa e inmediata a todo el espectro de la política monetaria y crediticia, en el que se hallan involucrados vastos intereses económicos y sociales, en razón de los cuales se ha instituido usistema de control permanente que comprende desde la autorización para operar hasta su cancelación (conf. dictamen del Procurador General al que remitió el Tribunal en Fallos 303:1776 y 307:2153). En el ejercicio del poder de policía bancario o financiero que en ese sistema se atribuye al Banco Central, resulta razonable que el alcance por otorgar al instituto de la prescripción de la acción sea aún más riguroso, a fin de asegurar que esa institución pueda cumplir sus funciones de fiscalización de las entidades —y su consecuente sanción de las transgresiones al régimen— en atención a las razones de bien público y de necesario gobierno a que responde la legislación financiera y cambiarla, cuya base normativa se encuentra en las cláusulas del artículo 75 incs. 6, 18 y 32) de la Constitución Nacional. En este sentido, cabe recordar que tratándose de potestades públicas, la inteligencia que corresponda asignar acerca del alcance de su ejercicio, como ocurre en autos, debe guardar adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés público comprometido en su adecuada y efectiva realización (CSJN Fallos 315:1370; 316:855; 321:2086; 325:2968; 326:964; entre otros). III.- Por su parte, debe señalarse que la prescripción es una institución que procura fundamentalmente mantener el orden, concluir situaciones inestables y dar seguridad y firmeza a los derechos, poniendo para ello un límite temporal al ejercicio de las acciones, como lo es, en este caso, la de sancionar conductas regidas por la ley de entidades financieras. En el ejercicio de esa función, y sin perjuicio del impulso del sumario impuesto a las autoridades, el procedimiento administrativo prevé también la participación de los particulares quienes se encuentran facultados a instar el procedimiento en su calidad de interesados tanto en la concreción de la finalidad pública comprometida, como principalmente, en, la dilucidación de la cuestión y en el fin de la investigación de la que son objeto, sin que puedan entonces invocar válidamente la inseguridad jurídica que la demora les hubiera provocado cuando no han utilizado los medios a su alcance que les permitieran poner fin a esa tardanza, (vgr. interponiendo un pedido de pronto despacho o promoviendo una acción de amparo por mora, conf. Sala II, in re “Seguí Diego Miguel y otros c. BCRA-Resol 228/06 —Expte. 100383/97 Sum Fin 931—”, sentencia del 23/2/2010).

IV.- Cabe resaltar, asimismo, que el hecho de que la entidad de control haya incurrido en morosidad no justificable en la instrucción sumarial, en principio, no puede tener efectos con relación al término de la prescripción cuya instrucción ha interrumpido (conf. Sala III in re “Rapinesse, Antonio y otros c. BCRA – Resol 583/08 — expte.101585/85 Sum Fin 756—”, sentencia del 29/12/10, Sala IV in re “Montenegro Santiago Ricardo c. BCRA” del 3/12/02 y “Massaccesi Edgar Rubén y otros c. BCRA – Resol 423/02”, sentencia del 24/2/2009; y Sala V, “Noli Roberto Rubén y otros c. BCRA Resol. 180/07 —expte. 106582 Sum Fin 831—, causa 15.923/2009, sentencia del 10/2/2011).
Al margen de ello y en cualquier caso, cabe imponer a la autoridad rectora una particular atención para modificar dicho temperamento, sin perjuicio del despliegue de las acciones que correspondan a fin de deslindar eventuales responsabilidades, habida cuenta de que la situación descripta configura una censurable infracción a los principios
de celeridad, economía y eficacia que han de regir la actividad administrativa.
Claro está que, cuando dicha morosidad exceda todo límite razonable, perdería virtualidad el principio indicado en el comienzo del presente Considerando, quedando descalificada la real voluntad del ente oficial en su función de control, circunstancia que debe ser examinada con especial prudencia en cada caso en particular (conf. Sala IV in
re “Massaccesi” antes cit.; ídem, voto en disidencia doctor Morán, in re “Gómez Juan Carlos y otros c. BCRA-Resol 367/08”, expte. n° 18.659/2010, sentencia del 14/10/2010).
En efecto, no puede soslayarse que tal actitud podría implicar, en el ejercicio de potestades sancionatorias, una mengua en la garantía de defensa en juicio (siempre que no mediaren dilaciones indebidas originadas en la conducta de los sumariados), ante la eventualidad de la revocación de las sanciones, y consiguiente imposibilidad de que sea reparado el perjuicio concreto que a ellos les hubiera podido irrogar esa prolongación (Sala II, in re “Seguí”, antes cit.).
V.- De todo lo expuesto se desprende —tal como lo afirma el Señor Fiscal General de Cámara— que la índole de la actividad, su importancia económico-social, la necesidad del ejercicio del poder de policía financiero y bancario y la específica vinculación de derecho administrativo que ello comporta entre el Banco Central y las entidades y personas sujetas a su fiscalización, control y potestad sancionatoria (doct. de Fallos 303:1776 cit.) son circunstancias y principios peculiares que deben presidir la elucidación del caso. Con ello queda dicho que no cabe aplicar automáticamente normas específicas del derecho penal común sin tener en cuenta las peculiaridades del derecho administrativo sancionatorio que disciplina la actividad en la que se busca administrativamente el bien común económico-financiero y la óptima prestación del servicio.
El Señor Juez de Cámara doctor Jorge Federico Alemany dijo:
Que, tal como se ha señalado, no corresponde la aplicación mecánica de los principios el derecho penal al derecho administrativo sancionador, pues el primero parte de la premisa de la mínima intervención estatal, dirigida exclusivamente a la represión de aquellas conductas de los particulares que merecen el máximo reproche legal, mientras que el segundo constituye el respaldo efectivo de la intervención estatal en la mayoría de los ámbitos sujetos a regulación administrativa. Sin embargo, ha de procurarse que, en su ejercicio concreto y en cuanto sea compatible con la singularidad de los fines y objetivos propios del régimen cuyo cumplimiento se trata de asegurar, este último ofrezca similares o las mismas garantías que las que proporcionan los jueces y procesos penales, porque incluso en el ámbito disciplinario es posible predicar la vigencia efectiva de ciertas garantías mínimas a los fines de sancionar las infracciones de ese carácter.
Concretamente, los actos relativos a la sustanciación del sumario con efecto hábil para interrumpir el curso del plazo de prescripción previsto en el art. 42 de la ley de Entidades Financieras son aquellos cumplidos con conocimiento de los interesados antes de que se expire el plazo para ejercer la potestad sancionatoria, porque la interrupción se produce por las acciones llevadas a cabo contra el presunto autor de la infracción y comunicadas a éste (cfr. esta Cámara, Sala V, “Banco Juncal (en liquidación) y otros c. B.C.R.A. Resol.357/03 (Exp. 100734/84 Sum. Fin.743)”, expte. 2.421/2004, sentencia del 23 de octubre de 2008).
Además, y en virtud de lo expresamente dispuesto en la norma que específicamente regula la cuestión planteada, también tienen efecto interruptivo todos aquellos actos inherentes a la tramitación del sumario, es decir, los que no pueden ser omitidos sin afectar la regularidad de las actuaciones en las que se persigue la aplicación de la sanción. En particular, revisten esté último carácter los actos relacionados con la
producción de las pruebas en las que se sustentan los cargos y de aquellas ofrecidas por
los imputados en defensa de sus derechos; en la medida en que integran la garantía del
debido proceso adjetivo y, si no se la respetara, no podría existir un sumario
válidamente tramitado. Al respecto, resta añadir que las disposiciones de la ley 25.990
sólo están destinadas a regir la situación de los imputados, con respecto al ejercicio de la
acción penal, strictu sensu (cfr. esta Cámara, sala V, causa “Ferrero, Jorge Omar y otros
c. B.C. R.A. – Resol 131/05 —Expte. 10039— Sum. 611”, expte. 30.811/2006,
sentencia del 04 de diciembre de 2008).
El Señor Juez de Cámara doctor Marcelo Daniel Duffy dijo:
1°) A fin de responder la cuestión propuesta, creo necesario efectuar ciertas precisiones
sobre la índole y características de la actividad que desempeñan los sujetos sometidos al
régimen sancionatorio de la ley 21.526.
Este ordenamiento, conjuntamente con la Carta Orgánica del Banco Central de la
República Argentina —ley 24.144—, regula la actividad financiera y bancaria en el
país, en consonancia con lo estatuido por la Constitución Nacional (art. 75, incs. 6°, 18
y 32); y, en particular, delega en aquella entidad estatal el llamado “poder de policía bancario”, con las consiguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico,
dictar normas reglamentarias que lo complementen, ejercer funciones de fiscalización
de las entidades y aplicar sanciones por transgresiones a dicho régimen (cfr. Fallos:
319:110; 325:860, entre otros).
Como puede advertirse, el ejercicio de esa prerrogativa estatal recae sobre una actividad
de singular importancia, que acapara buena parte del tráfico de bienes y servicios de la
comunidad. Por tal circunstancia, la trasgresión dé la normas que la regulan es
susceptible de afectar en forma directa e inmediata todo el espectro de la política
monetaria y crediticia en el que se hallan involucrados vastos intereses económicos y
sociales (Fallos: 303:1776; Fallos 319:110; 328:3518, entre otros). El desenvolvimiento
de la actividad bancaria y financiera debe respetar, entonces, ciertos presupuestos éticos,
para lo cual el legislador ha instituido un sistema de contralor a cargo del Banco Central
de la República Argentina. En este orden de ideas, el art. 41 de la ley 21.526 otorga
facultades a esté ente para sancionar a las personas o sujetos responsables que
incurrieren en infracciones al ordenamiento, para lo cual debe instruir sumario con
audiencia de los imputados.
Por otro lado, no puede soslayarse la particular relación jurídica que existe entre la
autoridad de aplicación y las distintas entidades financieras que conforman el sistema.
Como lo ha dicho la Corte, las facultades sancionatorias de la ley no se hallan dirigidas
a individuos cualesquiera, sino a ciertas clases de personas que desarrollan una
actividad específica: la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos
financieros (cfr. Fallos 314:1834 y su cita). Esas personas son especialistas en la materia
regulada, lo que determina que su actividad se encuentre sometida a un escrutinio estatal
estricto. Juega allí la previsión del art. 902 del Código Civil (así lo entendió la Corte en
el precedente de Fallos 326:417 respecto de las entidades financieras) y por ende mal
podrían ignorar que se encuentran sometidas al poder de policía estatal.
2°) Lo dicho hasta aquí permite colegir la existencia de una relación de especial
sujeción entre la autoridad estatal y las personas sometidas a su fiscalización que, por su
índole y efectos, es regida por el derecho administrativo (cfr. Fallos 310:203, 315:1026,
326:4341, entre otros).
Ello, a su vez, descarta que el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado en el
caso ostente sustancia penal. En distintas ocasiones la Corte federal ha resaltado
expresamente su carácter disciplinario, derivado de la naturaleza peculiar de la actividad
bancaria, señalando que se “…diferencia de otras de carácter comercial y se caracteriza
especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones de contralor del Banco
Central…”, razón por la cual las sanciones previstas en el ordenamiento “…no participan
de la naturaleza de las medidas represivas del Código Penal” (conf. Fallos 275:265,
“Banco Israelita del Río de la Plata”, solución reiterada en Fallos 281:211, entre otros).
Y no es óbice para esa conclusión la ausencia de una relación de jerarquía entre la
entidad pública y el sujeto involucrado, como así tampoco interesa que la persona
investigada no sea parte de la administración pública (ver, en ese sentido, Fontán
Balestra, Carlos, Derecho Penal — Introducción y parte general, Abeledo-Perrot, 1995,
págs. 31/32; Creus, Carlos, Derecho Penal – Parte General, Astrea, 1996, págs. 16/17).
Por otro lado, si se repara en que el art. 42 de la ley 21.526 regula lo atinente a la prescripción de los sumarios administrativos, no parece posible la aplicación analógica de las disposiciones penales. Para ello, sería necesario que existiera una laguna en las normas bancarias y que su presupuesto fuera similar al que contemplan las leyes
penales, extremos que no se presentan en el caso. En ese orden, no parece superfluo recordar que la analogía implica un proceso previo de adaptación e integración con los principios que rigen cada materia o institución (ver en ese sentido: Cassagne, Juan C., Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo – Perrot, 1988, págs. 70/72).
De modo tal que, primero, corresponde buscar la solución al tema en debate en la ley especial que regula la materia. No deviene aplicable en forma directa la ley general, en este caso el Código Penal y las previsiones contenidas en su art. 67 (texto según la reforma de la ley 25.990) en materia de prescripción.
3°) Ahora bien, aunque el carácter disciplinario de las sanciones del Banco Central impide encuadrarlas en el derecho criminal, es indudable que ellas comportan el ejercicio de ius puniendi por parte del Estado. Esta peculiaridad trae aparejada, a su vez, la aplicación de determinadas garantías de alcance general, entre las que —sin duda— sobresale la defensa en juicio (cfr. art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos 310:1129,
“Oddone Luis Alberto y otros c. Resolución n° 236, 328, 363 del Banco Central”); pero
también hace aplicable el instituto de la prescripción, según lo establecido en la propia
la ley 21.526, (conf. art. 42, sexto párrafo).
Sobre el punto, no está de más recordar que esta figura tiene por finalidad dar seguridad
y fijeza a los derechos (conf. Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil – Parte
General, Ed. Perrot, 1993, t. II, pág. 672); ya que mediante ella el Estado autolimita su
soberano poder de castigar (conf. Fontán Balestra, Carlos, op. cit., pág. 739).
4°) Así las cosas, es menester conciliar el referido instituto de la prescripción con el
ejercicio de la potestades de fiscalización que lleva a cabo el Banco Central. Recuérdese
que las entidades financieras operan como intermediarias habituales entre la oferta y la
demanda de recursos financieros (artículo 1° de la ley 21.526), actividad que —como se
indicó— afecta de manera directa e inmediata a todo el espectro de la política monetaria
y crediticia en que se hallan involucrados amplios intereses económicos y sociales, por
lo cual se ha instituido un sistema de contralor permanente (cfr. Fallos 303:1776,
“Banco de Río Negro y Neuquén”; 328:3518, “Banco Oddone”, entre otros). No se trata
del mero ejercicio del comercio en el que sólo importa el interés particular del
empresario en obtener una mayor, ganancia. Las implicancias de la actividad financiera
y el conocimiento especializado que ella requiere, imponen una responsabilidad
agravada para quienes la ejercen. Tal situación es voluntariamente aceptada y da lugar a
una relación de neto corte reglamentario, no contractual, entre la Administración y la
entidad financiera —y sus directivos—. Y tiende a preservar el sistema en sí y la
confianza que necesariamente debe depositar el inversor en ellas (conf. esta Cámara,
Sala IV in re “Massaccesi, Edgar Ruben”, del 24.2.09).
Existen, pues, razones de bien público y necesario gobierno que justifican adoptar un
criterio riguroso en cuanto al alcance de la prescripción en el marco de los sumarios que
lleva adelante la autoridad estatal.
5°) Ello no supone, claro está, negar la aplicación del instituto. Como se dijo
anteriormente, la propia ley 21.526 prevé que los sumarios administrativos que lleva a
cabo la autoridad de contralor pueden prescribir. Y lo cierto es que el instituto juega a
favor del imputado, razón por lo cual sus propios actos —vgr. el descargo— no
interrumpen como regla el curso de la prescripción.
El enfoque estricto que debe primar tampoco exculpa la morosidad injustificable de la
Administración. La necesidad de resolver cualquier controversia dentro de un “plazo
razonable” es una exigencia de carácter general, para cualquier clase de proceso, que
tiene raíz constitucional (conf. arts. 18 y 43 de la Constitución Nacional; arts. 8.1 y 25
de la Convención Americana de Derechos Humanos; Corte Suprema, in re “Mezzadra
Jorge Oscar”, del 25.11.11, en especial, voto del doctor Lorenzetti).
6°) Sentado lo expuesto; corresponde determinar cuáles son los actos del procedimiento sumarial con aptitud para interrumpir la prescripción de la acción punitiva llevada a cabo por el Banco Central. El art. 42 de la ley 21.526 prevé, en lo que aquí importa, que el plazo de prescripción se interrumpe por la comisión de otra infracción y “por los actos y diligencias inherentes a la sustanciación del sumario”. La dificultad finca, precisamente, en establecer cuáles son esos actos a los que hace referencia el legislador.
En términos generales, pueden considerarse interruptivos los actos llevados a cabo por el titular de la acción punitiva contra el imputado a efectos de reprimir la infracción.

Serían, entonces, los actos procesales de naturaleza represiva y/o persecutoria, que impulsan el trámite, dan vida al procedimiento y exteriorizan la voluntad de juzgar o llevar adelante la persecución estatal, procurando hacer avanzar el procedimiento hacía su destino natural (conf. Fallos: 321:2377). Dicho en otras palabras, tendrán eficacia interruptiva las actuaciones que suponen el ejercicio de la pretensión punitiva a los fines de conseguir la realización del derecho sustantivo, configurando ello un avance cualitativo en el conocimiento de los hechos (ver en este sentido Fallos 326:3069).
La segunda parte del art. 42 de la ley 21.526 no contiene principios distintos a aquellos que han sido denominados “secuelas del juicio” en el texto anterior del art. 67 del Código Penal. Así lo ha resuelto la Corte Suprema (Fallos 326:3069). Serían aquellos actos que impulsan el trámite o dan al proceso vida activa y que exteriorizan la voluntad de juzgar o de llevar adelante la persecución penal (cfr. Sala IV de la Cámara. Nac. Apelaciones en lo Criminal y Correcc., in re “Raffo”, del 25/3/2003, voto del juez Mariano González Palazzo, y sus citas).
En ese contexto deben distinguirse las medidas que no trasuntan aptitud en grado suficiente en orden a interrumpir la prescripción de la acción punitiva —entre ellos tales cómo la presentación del descargo y particularmente la convocatoria a alegar—, pues éstos no tiene entidad —en caso de ser hecha en oportunidad distinta al acto de cierre del período probatorio— para interrumpir el plazo de prescripción.
Por el contrario, sólo podrían producir el mencionado efecto los procedimientos directos llevados a cabo por el titular de tal acción contra la persona de los imputados a fin de
reprimir la infracción.
7°) En el procedimiento sancionatorio de los arts. 41 y 42 de la ley 21.526, los actos que
participan de las características enunciadas son los siguientes: apertura del sumario,
apertura del trámite probatorio y su clausura.
Esta enunciación responde a las distintas etapas que la Corte Suprema ha reconocido
tradicionalmente como componentes sustanciales del debido proceso adjetivo:
acusación (defensa), prueba y sentencia (conf. Fallos 298:312, entre muchos otros). Y
en ese orden es bueno recordar que esa garantía constitucional resulta extensible al
procedimiento administrativo (arg. art. 1, ap. f), de la ley. 19.549).
8°) Por el contrario, no puede considerarse incluido dentro de las “diligencias y
actuaciones que, [la autoridad sumariante pudiera estimar] necesarias y oportunas para
reunir constancias y elementos de juicio” (ver pto. 1.11 comunicación A 3579/02), la
convocatoria para alegar.
Primero y principal, porque el alegato no se es un acto del órgano que lleva a cabo la
instrucción ni puede ser suplido por éste. A diferencia de lo que ocurre con la prueba,
donde la Administración tiene la carga de acreditar los extremos que justificaron la
apertura del sumario, el alegato es un instituto previsto al solo beneficio del
administrado. Es la parte quien puede presentarlo en forma facultativa y su ausencia no
tiene, efecto alguno sobre el curso del procedimiento, más allá del perjuicio que puede
acarrear para el interesado (arg. art. 482 del Código Procesal Civil y Comercial, que
establece que su presentación queda supeditada a que los interesados “lo creyeren
conveniente”). Tal como se ha expuesto en doctrina, no es una pieza esencial para el
desarrollo del proceso (conf. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La Ley, 2006, t. IV, pág. 476) y tampoco configura una carga
procesal (conf. Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Astrea, 1993, t. 2, págs. 546/547; Hutchinson, Tomás,
Régimen de procedimientos administrativos, Astrea, 2000, pág. 311). El escrito por el
que el sumariado presenta su descargo carece, entonces, de aptitud para interrumpir el
curso de la prescripción en tanto resulta inconcebible que los actos de procedimiento
cumplidos por el infractor en defensa de sus derechos interrumpan el término de la
prescripción que corre a su favor (conf. C.S.J.N., Fallos 195:119, cfr. el voto del Dr.
Buján, Sala I “Grondona Tomás Agustín y otros c. BCRA— Resol. 111/04” de fecha
21.9.06).
Recuérdese, por otro lado, que el alegato tiene un objeto acotado: que el interesado
pueda manifestarse sobre el mérito de la prueba producida (ver en ese orden, art. 60 del
decreto 1759/72). No puede, en cambio, introducir nuevas cuestiones o defensas que no
fueron planteadas oportunamente (conf. Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 1992, t. III, pág. 436 y sus citas, entre otros),
temperamento que ha sido compartido por la Procuración del Tesoro de la Nación (ver
Gordillo, Agustín – Daniele, Mabel (Directores), Procedimiento Administrativo, Lexis
Nexis, 2006, pág. 482).
En consecuencia, si a raíz de su carácter facultativo, dicha actuación no tiene efecto
interruptivo, lógico es concluir que tampoco puede tenerlo el acto que permite a llevarlo
a cabo.
9°) Por último, interesa remarcar que el efecto interruptivo de los actos inherentes a la instrucción juega a partir de su notificación en debida forma, más allá de si se trata de un recaudo de validez (conf. Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, 1987, t. II, pág. 180) o eficacia (conf. Comadira, Julio – Monti, Laura (colab.),
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, La Ley, 2002, t. I, pág. 229). En este orden de ideas, la ley 19.549 prevé que para que el acto administrativo de alcance particular resulte eficaz debe ser objeto de notificación al interesado (conf. art. 11), diligencia que se debe cumplir de manera insoslayable con ciertos recaudos formales (conf. arts. 40, 43 y 44 del decreto 1759/72). Así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia del fuero (conf. esta Sala in re “Banco Latinoamericano S.A. c. Banco Central de la República Argentina s/Res. 228/1992” del 11/9/1997”; Sala I, in re “Banco del Buen Ayre S.A. c. Banco Central de la República Argentina”, del 27/12/1994; Sala II in re “Banco Alas Coop. Ltdo. c. Banco Central de la República Argentina s/Apelación 516/90” del 19/2/1998, entre otros) y los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación (conf. Dictámenes 130:360, 131:145, entre otros). Por lo demás, no resulta de aplicación lo decidido por la Corte en Fallos: 324:4289 y 332:1109 en la medida, en que el art. 42 de la citada ley 21.526 asigna expresamente carácter interruptivo a los “actos” como a sus “diligencias”.
En suma, los actos que disponen el inicio del sumario, la apertura del período probatorio y su clausura resultan interruptivos de la prescripción en tanto se encuentren debidamente notificados. Como se dijo, no puede obviarse que el régimen sancionador
de la ley de entidades financieras supone el particular ejercicio del ius puniendi estatal.
Y en ese contexto, la prescripción apunta a, poner un límite a esa atribución y beneficia
al imputado, razón por la cual el reinicio del plazo para la acción persecutoria producido
por los actos inherentes a la instrucción del sumario debe ser fehacientemente conocido
por el imputado o el interesado antes de que expire.
El Señor Juez de Cámara doctor Carlos Manuel Grecco adhiere al voto que antecede y
la Señora Juez de Cámara doctora Clara Do Pico adhiere a la solución del voto del Dr.
Marcelo Duffy. El Señor Juez de Cámara doctor Rogelio W. Vincenti dijo:
1°) Que en orden a responder a la convocatoria al pleno de este Tribunal, cabe señalar
que la actividad específica regida por la ley 21.526, esto es la intermediación habitual
entre la oferta y la demanda de recursos financieros, afecta del forma directa e
inmediata a todo el espectro de la política monetaria y crediticia en el que se hallan
involucrados vastos intereses económicos y sociales en razón de los cuales se ha
instituido un sistema de control integral en el que el Banco Central de la República
Argentina ejerce el poder de policía bancario y financiero, tal como surge de numerosos
y ampliamente conocidos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de
esta Cámara.
Entre la autoridad de aplicación de aquella ley, las distintas entidades financieras que
conforman el sistema y las personas sujetas a su control, se da una particular relación
jurídica en la que, tal como ha señalado la Corte Suprema, las facultades sancionatorias
de la ley no se hallan dirigidas a individuos cualesquiera, sino a ciertas clases de
personas que desarrollan una actividad específica (conf. Fallos: 314:1834 y su cita).
Estas personas son especialistas en la materia regulada, lo que determina que su
actividad se encuentre sometida a escrutinio estatal estricto.
En virtud de las características específicas que tiene esta actividad, es razonable
concluir que, a fin de resolver los problemas que plantea el ejercicio de la potestad
sancionatoria por parte del ente estatal —entre ellos el que suscita la convocatoria a
plenario de esta Cámara—, la solución se deba buscar en la ley especial que regula la
materia y en los principios generales del derecho aplicables al derecho administrativo,
antes que recurrir en forma directa a la ley penal.
Para el caso que ahora nos convoca, la interpretación del instituto de la prescripción de
la acción debe ser más rigurosa, a fin de asegurar el efectivo cumplimiento de las
funciones de fiscalización de las entidades —con la consecuente sanción de las
transgresiones al régimen—, pues así lo imponen las razones de bien público y de
necesario gobierno a que responde la legislación financiera y cambiaria, cuya base
normativa se encuentra en el art. 75, incs. 6°, 18 y 32) de la Constitución Nacional
(conf. esta Cámara, Sala IV, causa No 180.251/02. “Massaccesi, Edgar Rubén y otros c.
BCRA — Resol. 423/02 [Expte. 102114/90 Sum. Fin. 852], del 24 de febrero de 2009).
Ahora bien; con la misma intensidad que se predica esta conclusión también se debe
tener presente que el procedimiento administrativo para establecer responsabilidades y
sanciones por infracciones a las normas que regulan la actividad financiera y cambiarla
debe desarrollarse en tiempo oportuno. Esto significa que, si bien se debe atender a la
complejidad y características propias de la actividad, también se debe respetar el
derecho de los sumariados a obtener una decisión en un plazo razonable y por ello aquél
no puede permanecer abierto en forma indefinida, pues también constituye un claro
interés público que un procedimiento de esta naturaleza avance y concluya en un lapso
razonable, aun cuando, claro está, en esté último punto no se, puedan establecer a priori
plazos determinados.
2°) Sentado lo anterior, cabe recordar que la ley 21.526 establece: “La prescripción de
la acción que nace de las infracciones a que se refiere este artículo, se operará a los seis
(6) años de la comisión del hecho que la configure. Ese plazo se interrumpe por la
comisión de otra infracción y por los actos y diligencias de procedimientos inherentes a
la sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución del Superintendente de la
Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias…” (art. 42, sexto párrafo. …).
Si bien la ley es clara en prever que la comisión de una nueva infracción interrumpe el
plazo de Prescripción, no lo es tanto respecto de las otras causas que producen el mismo
efecto. De ahí que aparezcan las dificultades para establecer cuáles son esos actos y diligencias de procedimientos a los que alude la ley, máxime cuando ellos tampoco
surgen expresos de los antecedentes legislativos.
En este contexto, puede considerarse que interrumpen el plazo de prescripción los
siguientes actos: el que ordena instruir el sumario, el que dispone la apertura del,
período probatorio y el que decide su clausura. En cambio, carece de aquel efecto el
acto por el cual se formula la convocatoria para alegar.
Ello es así, por las razones y conclusiones que se exponen en los considerandos 6°, 7° y
8°) del voto del juez Duffy, a cuyos términos cabe remitir por razones de brevedad.
3°) Que corresponde ahora determinar si las notificaciones de estos actos también tienen
efecto interruptivo, situación que presenta sus complicaciones tanto por la consabida
distinción entre validez y eficacia del acto administrativo como por la particular
redacción del texto legal bajo examen.
Con relación al primero de estos temas, sin perjuicio de reconocer las discrepancias que
exhibe la doctrina en cuanto a si se trata de un requisito que hace a la existencia del
acto, integrante del elemento forma, o si, por el contrario, sólo hace a su eficacia, de
modo tal que puede existir un acto válido que, será eficaz a partir de su notificación,
considero que no corresponde ahora un pronunciamiento expreso sobre el punto.
Ello es así, porque no es objeto de la convocatoria a plenario dilucidar esta cuestión y,
por otra parte, porque la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha expedido
sobre el tema (conf. Fallos: 298:172; 307:1936), incluso en situaciones similares al
presente, en las que se discutía si el efecto interruptivo sobre la prescripción lo
provocaba el acto o su notificación (Fallos: 324:4289).
Pero además, es el propio texto legal el que establece que las diligencias del sumario
tienen la virtualidad de producir ese efecto sobre el curso de la prescripción, y entre
aquéllas no se puede dejar de incluir a la, notificación de los actos antes indicados
(instrucción, apertura y clausura del período probatorio). De ahí resulta que
forzosamente se deba entender que la notificación de esos actos también interrumpe
aquél plazo.
No obstante, cabe poner de manifiesto que ello será así siempre y cuando aquélla se
lleve a cabo en los plazos que el ordenamiento determina a tal fin. En efecto, en un
procedimiento como el que ahora estamos considerando la notificación se debe realizar
en término, ya que es inadmisible que para ello el ente de control que instruye el
sumario se tome todo el tiempo que la ley prevé para que prescriba la potestad
sancionataria y que, aún así, se considere que esa diligencia procedimental interrumpe el
curso de la prescripción.
Ello sería cohonestar una conducta reñida con los principios del procedimiento
administrativo, en desmedro tanto de los fines del instituto de la prescripción en esta
materia como de las garantías de las personas sometidas a sumario, que —como se
dijo— también tienen derecho a una resolución en un plazo razonable.
En tales condiciones, en orden a responder la convocatoria que se formula al pleno de
este Tribunal, entiendo que la notificación de los actos mencionados interrumpe el curso
de la prescripción si se realiza dentro de los plazos legales y siempre que no concurran
otros motivos justificados que impidan su realización, los que deberán ser evaluados en
cada caso por el órgano judicial.
4°) Concluyo, entonces, en que los actos que ordenan la instrucción del sumario,
disponen la apertura y cierre del período probatorio tienen efecto interruptivo sobre el
curso de la prescripción. Iguales efectos producen sus notificaciones siempre que se
realicen dentro de los plazos legales y no concurran motivos justificados, que impidan
su realización. En virtud del resultado que instruye la votación que antecede y de conformidad con el
dictamen del Señor Fiscal General de Cámara de fs. 3234/3237, se establece como
doctrina legal la siguiente:
“La apertura a prueba, el cierre del período probatorio, la convocatoria para alegar y sus
respectivas notificaciones —como actos y diligencias de procedimientos inherentes a la
sustanciación del sumario, una vez abierto por resolución de la autoridad competente
que establezca la ley vigente— son idóneos para interrumpir el plazo de prescripción de
la acción sancionatoria previsto en el art. 42 de la ley 21.526, modificada por la ley
24.144”.
En mérito al resultado precedente se confirma la resolución de la Sala IV. Pasen las
presentes actuaciones a la Oficina de Asignación de Causas de la Secretaría General, a
fin de su devolución a la Sala de origen. Con lo que terminó el acto, firmando los
Señores Jueces ante mí. Doy fe. Regístrese.
Dejando constancia que se encuentra una vocalía vacante. — Clara M. Do Pico. —
Marcelo Daniel Duffy. — Guillermo F. Treacy. — Luis M. Márquez. — Carlos M.
Grecco. — Pablo Gallegos Fedriani. — Sergio Fernández. — María Claudia Caputi. —
Rodolfo Eduardo Facio. — Mirta E. Alvarez. — José Luis López Castiñeira. — Jorge
Federico Alemany

Concepción Tucumán: MARTA DE FEREZ RADA ELENA S/ QUIEBRA DECLAutos: MARTA DE FEREZ RADA ELENA S/ QUIEBRA DECLARADA

Expte: 512/06

 

CONCEPCION , 12 de octubre de 2012.-

 Y VISTOS: los autos del epígrafe que vienen a despacho para resolver y :CONSIDERANDO:

 Que a fs. 465 el síndico de la quiebra interpone recurso de revocatoria en contra de la providencia de fecha 10/06/10 (fs. 460), conforme a las argumentaciones allí vertidas a las que cabe remitirse por razones de brevedad.

 Corrido traslado de tal planteo al acreedor peticionante y a la fallida, los mismos guardan silencio.

 Que mediante providencia de fecha 10/06/10, se dispuso hacer efectivo el apercibimiento oportunamente fijado en autos y, conforme a lo normado por el art. 255 ley 24.522, se ordenó aplicar al síndico CPN JOSE MARIA BRAVO una multa, sin perjuicio de ser removido de su cargo si persiste su conducta negligente.

 Que atenta a las constancias de autos, la última actuación del síndico en la presente quiebra data del 30/05/07, cuando éste retiró una serie de oficios para ser diligenciados, sin que nunca haya acreditado el cumplimiento de dicho trámite no obstante haber sido intimado mediante decreto de fecha 07/11/08, y haber sido notificado del mismo por cédula en fecha 26/11/08.

Que, como punto de partida, cabe señalar que la ley 24.522, cuyo régimen se aplica en el presente caso, asigna al síndico múltiples funciones en orden a los fines propios del proceso concursal, por lo que su actividad no es tanto instrumental sino institucional al ser el órgano del proceso que participa en todas sus etapas con carácter esencial.

Asimismo, esa normativa determina que dicho funcionario debe cumplir sus deberes con diligencia, disponiendo, en su art. 255, que son causas de remoción del síndico: la negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones.

Nuestra jurisprudencia ha expresado en este sentido que:

1°) “…el juzgador debe manejarse con la mayor prudencia cuando se trata de sancionar supuestas inconductas, debido al amplio espectro de posibilidad de actuar que le brinda la ley. Procede la remoción del síndico cuando la negligencia, la falta o el mal desempeño, revisten grave carácter, lo cual permite sostener que el juez debe ser muy prudente en su aplicación, y sobre todo tener en cuenta si en el caso no es posible imponer previamente las otras sanciones que la ley pone a su disposición” (Referencia Normativa: Ley 24522 Art. 255 ; Ley 24522 Art. 274, Cc0002 Si 97069 Rsi-886-4 I, Fecha: 05/10/2004. Juez: Krause (sd) Carátula: Mundo Metal S.H. De Vilas Díaz S/ Quiebra).

2°) “Las causales de remoción del síndico contempladas en el art. 255 de la Ley 24.522 -que reproducen las establecidas en el art. 279 de la ley anterior-, comprenden la falta grave, la negligencia y el mal desempeño. La enunciada en primer término suele referirse a un hecho puntual, que por su gravedad amerite la remoción del funcionario. En cambio, el mal desempeño y la negligencia suponen la evaluación de la conducta del síndico a través de un «iter», atañen a la eficacia del funcionario en el cumplimiento de su rol protagónico, y para que concurran sus extremos basta la reiteración de omisiones o morosidades que, aún cuando no revistiesen gravedad en su consideración individual o aislada, conforman en conjunto una actuación disvaliosa, al punto de tornar inconveniente para los intereses públicos y privados comprometidos en el procedimiento falencial, la permanencia del funcionario. (Obs. Del Sumario: P.i. 1996 -i 14/15, Sala II, Cc0002 Nq, Ca 357 Rsi-14-96 I, Fecha: 15/02/1996. Juez: Garcia (sd). Caratula: Llambi, Luis Angel S/ Quiebra. Mag. Votantes: Gigena Basombrio – Garcia).

Que conforme a lo arriba expuesto y considerando que la actuación del síndico designado en la presente quiebra fue negligente atenta al tiempo transcurrido entre su última actuación en autos (año 2007) y su presentación comunicando su impedimento de seguir desempeñando tal función (año 2012), la providencia cuestionada se ajusta a derecho, por lo que corresponde no hacer lugar al recurso de revocatoria deducido por sindicatura .

No obstante ello, en virtud de las facultades conferidas a la suscripta por la norma antes citada, merituando las razones invocadas por sindicatura que le impiden seguir cumplimiendo con tal función, corresponde sustituir la sanción (multa) anteriormente aplicada al mismo, disponiéndose en su lugar la remoción del CPN JOSE MARIA BRAVO como síndico en la presente quiebra, correspondiendo se proceda oportunamente al sorteo de un nuevo Por ello, con costas por su orden atenta a como se decide (arts. 105, 106 y 108 Cód. Procesal).

 RESUELVO:

 I.- NO HACER LUGAR al recurso de revocatoria deducido por sindicatura en contra de la providencia de fecha 10/06/10.

 II.- SUSTITUIR la sanción (multa) anteriormente aplicada a sindicatura, disponiéndose en su lugar la remoción del CPN JOSE MARIA BRAVO como síndico en la presente quiebra, correspondiendo que, oportunamente, se proceda al sorteo de un nuevo síndico, debiendo comunicarse tal decisión a la Excma. Cámara Civil y Comercial de Concepción.

III.- COSTAS por su orden.

IV.- HONORARIOS en su oportunidad.

 HAGASE SABER: LMG – Dra. Marcela Fabiana Ruiz – Juez Civil y Comercial Común II° Nom.

 Centro Judicial de Concepción

CLUB DE DERECHO (FUNDACIÓN CLUB DE DERECHO ARGENTINA) Y OTROS-QUISPE, EDUARDO-QUISPE, DIEGO RAÚL-QUISPE ESTHER MARGARITA-MOLINA, CELINA LAURA-BARBOZA VACA, VANINA DE LOS ANGELES-OLIVA, DA C/ MUNICIPALIAD DE MALVINAS ARGENTINAS-AMPARO

AUTO INTERLOCUTORIO NÚMERO: VEINTIUNO
Córdoba, veintidós de febrero de dos mil trece. Y VISTOS: I. Estos autos caratulados:”CLUB DE DERECHO (FUNDACIÓN CLUB DE DERECHO ARGENTINA) Y OTROS-QUISPE, EDUARDO-QUISPE, DIEGO RAÚL-QUISPE ESTHER MARGARITA-MOLINA, CELINA LAURA-BARBOZA VACA, VANINA DE LOS ANGELES-OLIVA, DA C/ MUNICIPALIAD DE MALVINAS ARGENTINAS-AMPARO (LEY 4915) EXPTE: 218019/37”, en los que a fs. 392/397 los amparistas, interponen recurso de apelación en contra del auto número treinta y ocho de fecha veinticinco de enero del año en curso, dictado por la señora Juez Civil, Conciliación y Familia N° 1 de Feria, en la que se resuelve rechazar la medida cautelar innovativa en la forma solicitada por los amparistas y dispone de oficio, como medida cautelar, se ordene a la Municipalidad de Malvinas Argentinas se abstenga de autorizar a MONSANTO ARGENTINA SAIC, cualquier obra y/o actividad que implique la puesta en funcionamiento de la etapa operativa de la Planta de Acondicionamiento y/o Secadora de Semillas de maíz en el predio ubicado en Ruta 188 A Km 9 ½, de la localidad de Malvinas Argentinas hasta que no se encuentren cabalmente cumplimentados todos y cada uno de los trámites y requisitos señalados por la Secretaría de Ambiente y los dispuestos por el Decreto Reglamentario 2131/00 de la Ley provincial 7343 y, de manera particular, los referidos a la evaluación de impacto ambiental y la resolución correspondiente (arts. 2 y 30 del Decreto 2131/00). Se agravian por cuanto la resolución de la a quo viola el art. 155 de la Constitución de Córdoba, en tanto carece de fundamentación lógica y legal, contraría los principios procesales de razón suficiente, congruencia y no contradicción y el orden jerárquico de las leyes conforme lo dispone el art. 31 de la Constitución Nacional, toda vez que se funda en leyes y decretos provinciales, colocando éstas por encima de la Carta Magna y la Ley Nacional N° 25.675, de orden público y expresa aplicación en todo el territorio de la República Argentina. Expresan que yerra la a quo en la fijación de los hechos, al sostener que la nueva autorización dada a Monsanto cuenta con los permisos gubernamentales correspondientes y los amparistas no lo han cuestionado en su escrito, con lo cual no existe verosimilitud alguna para ordenar una medida cautelar en la forma solicitada, pues dichas obras sólo inciden sobre la construcción de la obra civil y en principio no impactarían sobre el ambiente, así como tampoco se configura peligro en la demora en tanto no ha mediado habilitación de la etapa operativa. Indican en relación a ello que la a quo, omitió analizar el objeto del amparo expuesto en el escrito inicial, donde expresamente se cuestiona la autorización para la construcción de la planta, por lo que la verosimilitud del derecho es evidente, restringiendo el planteo al escrito incidental incorporado a un proceso donde la pretensión ya quedó plasmada, requiriendo la cautelar hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo. Expresan que el peligro en la demora también resulta evidente, pues las autorizaciones llevan por fin ejecutar la construcción de una planta que se ha denunciado produce polución del ambiente en abierta violación a los preceptos de la CN y la Ley 25.675 que exige la evaluación de impacto ambiental y participación ciudadana. Indican que además se violó la garantía de imparcialidad y debido proceso, al escuchar y valorar el descargo formulado por la demandada (Municipalidad de Malvinas Argentinas), pues en definitiva distorsionó el proceso y le dio una nueva oportunidad de defensa al requerirle un nuevo informe analizado exhaustivamente y erróneamente valorado por la a quo. Entienden que la resolución en crisis resulta contradictoria, pues en la misma resolución, la magistrada rechaza la cautelar solicitada por entender que las obras civiles para la construcción de la planta no afectan el ambiente, y ordena de oficio otra cautelar sin argumento alguno. Resaltan que los principios que informan el derecho ambiental no refieren a un protagonismo del juez en sí mismo, sino que ese protagonismo o rol activo debe traducirse en una actitud de defensa del medio ambiente, la salud, el ecosistema, la vida, los recursos naturales y culturales. Hacen hincapié en que la a quo omitió aplicar la ley 25.675, específicamente lo normado por el art. 11 en cuanto
dispone que previo a la ejecución de obras o actividades que sean susceptibles de degradar el medio ambiente, se deberá efectuar un estudio de impacto ambiental, y tampoco tuvo en cuenta el derecho de participación ciudadana establecido en el art. 19 y 21 de la LGA. En definitiva sostienen que la medida ordenada por la a quo no es más que la postura asumida por la Municipalidad de Malvinas Argentinas y la Secretaría de Ambiente. Citan jurisprudencia. II. Que corrido traslado a la Municipalidad de Malvinas Argentinas, ésta lo evacua a fs. 410/414. Sostiene que la expresión de agravios de los impugnantes resulta abstracta, evasiva, sin relevancia jurídica, y no contiene una crítica razonada y concreta, ni se rebaten adecuadamente los fundamentos de la resolución que se pretende cuestionar, y tampoco indican que agravio les causa la cautelar de oficio resuelta por la a quo, por lo que solicitan se declare la deserción del recurso. Subsidiariamente contestan agravios e indican que los impugnantes no concretan el perjuicio que les ocasiona la resolución de la a quo. Expresa que el tribunal al resolver tuvo en cuenta el interés público del tema decidendum, y consideró que la Municipalidad se encuentra en claro interés de proteger el bien común por sobre pretensiones particulares. Sostiene que los impugnantes no han demostrado los requisitos que exige las medidas cautelares.
Reitera en definitiva la postura asumida al evacuar el informe del art. 48, en relación con la cuestión sustancial debatida. Elevados los autos a este Tribunal queda la cuestión en estado de ser resuelta. Realizado el sorteo de ley, los votos de los señores Vocales serán emitidos en el siguiente orden: Silvia Díaz, Luis Fernando Farías y Miguel Ángel Azar. LA SEÑORA VOCAL SILVIA DIAZ, DIJO: I. Que el recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma por lo que corresponde su tratamiento. II.- Ingresando al examen de la cuestión, corresponde señalar que los apelantes, en el marco de una acción de amparo sustentada en la protección del ambiente y salud de la población, solicitaron una cautelar en forma conjunta con la acción incoada, la que fue rechazada. Luego, los amparistas presentan una nueva cautelar, consistente en la suspensión o paralización de la construcción de la planta de MONSANTO ARGENTINA SAIC, con fundamento en un cambio de situación desde entonces, en la que solicitan la paralización de la construcción de la planta, en tanto la Municipalidad de Malvinas Argentinas ha dictado una nueva Ordenanza Municipal (N° 821/13) mediante la cual otorga a MONSANTO ARGENTINA SAIC, permiso para la obra correspondiente a la Primera Etapa de la Planta de Acondicionamiento de Maíz, avanzando así, en la instalación de aquella, pues no se trata sólo de trabajos preliminares. A su vez, los argumentos por los cuales la a quo rechaza la cautelar se circunscriben en definitiva a: 1.- La
presunción de legalidad de la norma y del cumplimiento de todos lo requisitos para el otorgamiento de la autorización. 2.- La autorización se relaciona únicamente con la ejecución de la obra civil, la que no impactaría en el ambiente y no implica el funcionamiento de la planta. 3.- Dichas autorizaciones no han sido atacadas por los amparistas, todo lo cual la lleva a determinar que no existe verosimilitud en el derecho invocado. III. A los fines de abordar la cuestión se debe tener en cuenta como presupuesto de base que el ambiente, en su noción unitaria, es un bien público, no en el sentido patrimonial, sino vinculado con la soberanía, de titularidad colectiva, el que se encuentra protegido por el artículo 41 de la CN, cuando atribuye a todos los habitantes el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. Es reconocido como derecho humano de tercera generación y receptado por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 21.1); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 25); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 19 y 20); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicas, Sociales y Culturales, denominado Protocolo de San Salvador, ratificado por ley 24.658, instrumentos normativos que atribuyen a los Estados la
responsabilidad de la preservación de este derecho, estrechamente vinculado con la salud pública y la calidad de vida de la población. En el caso “Arce” la CSJN sostuvo que es de aplicación lo dispuesto en la opinión consultiva 2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual “Los Estados… asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción, los derechos humanos no son para, sino contra el Estado.”. Asimismo no debe soslayarse que el principio precautorio es el principio rector, y como tal conforma la directriz que determina el análisis de la materia a decidir. Este principio se encuentra receptado en el art. 16 de la Ley Nacional 25.675 que dice: «Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente». Este principio es propio del derecho ambiental e importa una prescripción para que las actividades potenciales causantes de riesgos ambientales graves deban ser evitadas, aún cuando no haya certeza científica de los riesgos involucrados. Se dice de él, que es como un indubio pro ambiente o indubio pro natura, que implica en caso de duda el deber de estar en favor del ambiente y en contra de la actividad contaminante. Tal principio, en la medida cautelar ambiental, […] resulta ser la herramienta procesal adecuada y eficaz para obtener la
suspensión de los efectos de una decisión, conducta u omisión que emana de una autoridad publica (o privada) para lograr el cese de tal comportamiento ilegítimo, funcionando a su vez como barrera protectora contra sistemáticas conductas productoras de los efectos dañosos que pueden llegar a ser irreversibles […] (conf. García Torre, Mariana, La Cautelar Ambiental, Suplemento Derecho Ambiental, Jurisprudencia Argentina- Lexis Nexis, 2005-IV, p.10/17). Por otra parte, en el caso en análisis, no se encuentra controvertido que la actividad de la planta que pretende instalar la firma MONSANTO ARGENTINA SA, debe someterse a la normativa que regula el ambiente en la República Argentina, que se conforma con un sistema de legalidad compuesto por normativa de diversas fuentes, en el que la legislación nacional establece los presupuestos mínimos de protección para todo el territorio nacional y es complementada con normativa de origen provincial. En ese orden la Ley 25.675 en su art. 11 establece: “Toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación, sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución”. Por su parte, la legislatura provincial, oportunamente sancionó la Ley Ambiental
7343, que establece los principios rectores para la preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, y en sus Arts. 1, 3 incs. d) y e), y 4 inc. a) establece directivas claras en tal sentido. A su vez, el art. 49 determina que: “Las personas, sean éstas públicas o privadas, responsables de obra y/o acciones que degraden o sean susceptibles de degradar el ambiente, quedan obligadas a presentar, conforme el reglamento respectivo, un estudio e informe de evaluación de impacto ambiental en todas las etapas de desarrollo de cada proyecto”. Por último su art. 51 establece que: ”La autorización prevista en el artículo 50 será otorgada por el Consejo Provincial del Ambiente, conforme al reglamento respectivo, previo cumplimiento de las especificaciones contenidas en los artículos precedentes”. Conforma además el marco normativo a tener en cuenta, el decreto 2131/00 (complementario del decreto 3290/90 reglamentario de la ley citada), reafirma las directivas indicadas. Así, el art. 7º establece: “LAS personas sean públicas o privadas, responsables de proyectos incluidos en el presente Decreto, deberán contar en forma previa a toda implementación, ejecución y/o acción, con la correspondiente autorización expedida por la Agencia Córdoba Ambiente Sociedad del Estado, que acredite la concordancia de los mismos con los principios rectores para la preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente, establecidos en la ley Nº 7343, y que se denominará licencia ambiental” y el art. 8º: “EL documento de autorización, para
aquellos proyectos sujetos al alcance de la presente reglamentación, al que se refiere el artículo anterior, deberá ser exigido por todos los organismos de la Administración Pública Provincial y Municipal con competencia en el materia, quedando expresamente prohibido en el territorio de la Provincia la autorización de obras y/o acciones que no cumplan este requisito”. IV. Identificado el marco normativo aplicable, corresponde abordar específicamente el instituto motivo de análisis. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, con relación a las medidas cautelares peticionadas en el marco de una acción de amparo dirigida contra un acto u omisión emanado de autoridad pública, se encuentra dividida coexistiendo una tesis amplia y otra restringida. Para la primera en tanto se acrediten los presupuestos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y ofrecimiento de contracautela la medida resulta procedente, bastando que de los argumentos expuestos por el peticionante resulte la probabilidad razonable de que el derecho invocado exista “fumus bonis iuris”, sin que sea necesaria una acabada prueba de él y sin importar el sujeto contra quien se dirige la acción. En cambio, para la postura conservadora, si se trata de una medida dirigida contra un acto de la administración pública, en tanto se presume la legitimidad de ellos, y está de por medio el orden público que debe prevalecer sobre el
interés particular, el accionante deberá acreditar fehacientemente lo contrario, y la valoración de los presupuestos debe ser efectuada con criterio riguroso. Esta especie de cautelares ha sido definida como la “medida precautoria por la cual se tiende al mantenimiento de la situación de hecho o de derecho al momento de ser decretada” (Alsina Hugo; Tratado de Derecho Procesal, Tomo V, pág. 526- Editorial Ediar), siendo su objeto evitar que las partes puedan alterar la situación preexistente, en seguridad de los bienes implicados; su naturaleza es esencialmente de índole “negativa” en cuanto detiene la ejecución de actos que puedan modificar un estado de hecho o de derecho. Ahora bien, el objetivo de este instituto es impedir que la sentencia definitiva pueda resultar ilusoria, es decir, que se tiende a evitar que la acción de amparo se presente con una aparente eficacia, pero en el fondo sin virtualidad jurídica (“Federico Arquímedes Arístides y Otros C/ Municipalidad de Córdoba – Amparo – Expte 900844/36”, A° 508 del 21/12/2005).- Es que “Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación, entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de una providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario”
(Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, Pág. 43). Luego, considerando la naturaleza de la medida que se analiza, que la norma que la regula no establece distinción alguna, que la presunción de legitimidad del acto en el caso ha sido controvertida -al cuestionarse constitucionalmente su sustento normativo-, que se encuentra comprometido el orden público ambiental (art. 3 de la ley 25.675) y el interés general, la postura que corresponde asumir a los fines de valorar los presupuestos exigidos por el art. 483 CPCC, es la que postula la tesis amplia. La a quo, no obstante la profusa exposición teórica sobre el derecho ambiental, su reconocimiento constitucional y función de los jueces dentro de ese ámbito, ha sostenido que no se ha acreditado la verosimilitud del derecho. En cuanto a ello, el Tribunal entiende que el recaudo bajo análisis resulta acreditado, pues el derecho invocado se encuentra reconocido en los Arts. 41 de la Constitución Nacional y 66 de la Constitución Provincial, y en las normas ya citadas al punto III del presente Considerando, que como se indicara conforman la base de análisis de la materia objeto de decisión. En función de la directriz de protección del ambiente impuesta por toda la normativa citada y su carácter de orden público, es que resulta razonable ordenar a la Municipalidad de Malvinas Argentinas que se abstenga de
autorizar obras tendientes a la implementación de la planta, pues tales actos constituyen un desconocimiento de la acción de amparo en trámite, de los derechos involucrados, de la protección que les dispensa el sistema legal. Asimismo, no debe soslayarse que avanzar en la autorización de obras involucra una modificación de la situación preexistente que puede afectar la eficacia jurídica del trámite y decisión sustancial (de entorpecimiento del trámite y decisión del amparo). Esta circunstancia es la que debe considerarse para resolver la petición de la cautelar, pues el objeto del amparo no es dilucidar si la planta resulta contaminante o no, sino que se cumplan los recaudos que imperativamente impone la normativa ya citada para otorgar a la firma Monsanto la factibilidad de obra. Consecuentemente, la decisión de la cautelar no debe atender a si las obras que se autorizan tienen o no carácter contaminante, sino el resguardo que importa frente al objeto de la acción. Pretender que la verosimilitud del derecho sólo hubiere resultado acreditada por el carácter contaminante de la obra es imponer la procedencia de una medida accesoria, la demostración de un hecho que excede la discusión en los términos en que fue planteada y además, sustancialmente más amplio que el que se encuentra en disputa en la cuestión de fondo. En esta perspectiva no resulta consistente la afirmación de la a quo en orden a que las obras iniciadas o a ejecutarse no impactarían sobre el ambiente, pues éstas están
inmersas en un proyecto general de instalación de la planta secadora de semillas sospechada de provocar un impacto negativo en el ambiente. En materia ambiental, se debe poner énfasis de manera fundamental en lo preventivo, la anticipación de la tutela, acorde con la propia funcionalidad de las medidas cautelares, y en la obligación por parte de la justicia de buscar resultados adecuados y útiles en tiempos razonables. Conforme todo lo expuesto, la medida requerida por los amparistas resulta idónea para satisfacer el principio precautorio que rige en materia ambiental, proporcionando una protección adecuada del derecho humano fundamental en juego. No modifica ésta conclusión lo expuesto por la a quo al analizar los considerandos de la ordenanza y algunos puntos de su parte resolutiva, sustentada en el principio de legalidad del que gozan los actos emanados de la autoridad pública. La premisa no engasta en el razonamiento lógico a llevarse a cabo, en una cautelar donde la cuestión sustancial a resolver, es justamente establecer si las autorizaciones dadas a través de las Ordenanzas resultan ajustadas a derecho, pues ha sido cuestionada su constitucionalidad. En este orden de ideas, no resulta consistente tampoco la afirmación de la a quo, cuando expresa que los amparistas no han cuestionado las autorizaciones pues de ello trata la cuestión sustancial del amparo,
acción en la que se denuncia la primera autorización como arbitraria e ilegal. V. Conforme lo expuesto, verificado el cumplimiento de los recaudos establecidos por el art. 483 del CPCC, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los amparistas, y revocar la resolución número treinta y ocho dictada con fecha veinticinco de enero del año dos mil trece en cuanto ordena en su parte resolutiva, punto 1), rechazar la medida cautelar innovativa solicitada por los amparista. En consecuencia, debe hacerse lugar a la cautelar innovativa peticionada por los amparistas, y ordenar a la Municipalidad de Malvinas Argentinas suspender los efectos de la Ordenanza dictada por dicho municipio, número 821/2013 que autoriza a la firma MONSANTO ARGENTINA SAIC permiso de obra para la primera etapa del proyecto de la planta secadora de semillas de maíz ubicada en la Ruta A188 Km 9 y ½ de la ciudad de Malvinas Argentinas, y en consecuencia arbitre los medios necesarios para suspender las actividades tendientes a la realización de la obra civil referenciada, bajo caución juratoria, a cuyo fin deberá librarse el oficio respectivo. VI. Costas al vencido conforme lo prescripto por el art. 14 de la ley 4915 debiéndose diferir la regulación de honorarios para cuando exista base económica para ello (art. 26 de la ley 9459). EL SEÑOR VOCAL DOCTOR LUIS FERNANDO FARÍAS, DIJO: Que atento los acertados y extensos fundamentos dados por mi distinguida colega en el voto precedente, debo decir que adhiero a
ellos y me expido en igual sentido. EL SEÑOR VOCAL DOCTOR MIGUEL ÁNGEL AZAR, DIJO: Que disiente con el análisis expresado precedentemente por las razones que paso a exponer. 1) Conforme surge de las constancias de autos la parte actora plantea una acción de amparo en la solicita como medida cautelar precautoria de carácter innovativa, la suspensión de la autorización provisoria dictada por el Municipio a favor de “Monsanto”, y como consecuencia de ello, se oficie al Municipio demandado a fin de ordenarle la suspensión de la ejecución de dicha autorización y de todas las actividades que la misma habilita; hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el presente expediente” (fs.16). 2) Dicha medida fue pospuesta mediante proveído de fs.155 que textualmente reza “A la medida cautelar de no innovar solicitada, atento que la misma subsume la cuestión principal y requiere de mayor debate y prueba, oportunamente si por derecho correspondiera”. El decreto en cuestión se encuentra firme, consentido y pasado en autoridad de cosa juzgada. 3) Luego y por vía de un hecho nuevo pretende resucitar el pedido de la medida cautelar (fs.337/340) y con buen criterio el Tribunal de Feria dispone según resolución de fs.387/392 rechazar la medida cautelar autorizando solamente la ejecución de la obra civil (primera etapa). 4) Los amparistas apelan
dicha resolución y la mayoría con su voto pretende mejorarle la situación jurídica de los reclamantes al ordenar la “suspensión de las tareas preliminares de la obra” (obra civil), reviviendo la cautelar inicial e ignorando el proveído de fs. 155 que se encuentra firme. Por todo ello propongo el rechazo del recurso de apelación, habida cuenta que la medida cautelar de no innovar solicitada se subsume la cuestión principal y ello implicaría un adelanto de opinión. Todo ello sin costas atento la naturaleza de la cuestión planteada. Por todo lo expuesto y normas legales citadas, el Tribunal por mayoría, RESUELVE:

I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los amparistas y revocar el punto 1) de la parte resolutiva del auto interlocutorio número treinta y ocho, dictado por la a quo con fecha veinticinco de enero del año dos mil trece. En su mérito, hacer lugar a la cautelar innovativa peticionada por los amparistas, y ordenar a la Municipalidad de Malvinas Argentinas suspender los efectos de la Ordenanza número 821/2013, dictada por dicho municipio, por la que autoriza a la firma MONSANTO ARGENTINA SAIC, permiso de obra para la primera etapa del proyecto de la planta secadora de semillas de maíz ubicada en la Ruta A188 Km 9 y ½ de la ciudad de Malvinas Argentinas, y en consecuencia arbitre los medios necesarios para suspender las actividades tendientes a la realización de la obra civil referenciada, bajo caución juratoria, a cuyo fin deberá librarse el oficio respectivo. VI. Costas al vencido. Diferir la regulación de
honorarios para cuando exista base económica para ello (art. 26 de la ley 9459). Protocolícese, agréguese copia en autos, hágase saber y bajen.

Provincia de Santa Fe c/Nicchi & Aquino – ART

PROVINCIA DE SANTE FE c/ Nicchi, Carlos

– Resumen –


Tema:
 expropiación y derecho de propiedad.

Año: 1967


Hechos:
 en este juicio de expropiación seguido por la provincia de Santa Fe contra Nicchi se dictó sentencia haciendo lugar a la demanda y condenando a la provincia a pagar la suma de $199.575, acrecida con los coeficientes de desvalorización de la moneda desde la contestación de la demanda hasta la fecha de pago. La admisión del rubro por desvalorización monetaria motiva los agravios de la actora, fundados en la anterior jurisprudencia de la Corte.

El tribunal había decidido que la indemnización debe cubrir el valor del bien a la fecha de desposesión, sin admitir compensación alguna por la desvalorización monetaria habida entre ese momento y el de la sentencia.


Corte:
 sostiene que en su actual composición, no comparte ese criterio. El Estado ejerce, al expropiar, un poder jurídico que le reconoce la Constitución, pero el ejercicio del poder, autorizado por causa de utilidad pública, supone el sacrificio de un derecho que tiene también base constitucional, y que obliga a indemnizar debidamente al expropiado.

No es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa (art. 17 CN), ella es justa cuando restituye al propietario el mismo valor económico de que se lo priva y cubre, además los daños y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación.

La indemnización debe ser integral: el valor objetivo del bien no debe sufrir disminución ni desmedro alguno, ni debe lesionar al propietario en su patrimonio.

La expropiación es un instituto concedido para conciliar los intereses públicos con los privados. Esta no se cumple si no se compensa al propietario la privación de su bien, ofreciéndole el equivalente económico que le permita adquirir otro similar al que pierde.

Para mantener intangible el principio de la justa indemnización frente a la continua depreciación de la moneda, el valor del bien expropiado debe fijarse al momento de la sentencia definitiva, supuesto que entonces se transfiere el dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilación.

Sin embargo, no debe aplicarse a todo género de expropiaciones un índice que corrija la desvalorización monetaria, ya que hay que tener en cuenta los fines de la indemnización y la naturaleza del bien expropiado.

Por ejemplo, en cuanto a los valores inmobiliarios, que son el objeto más frecuente de la obligación, cabe reflejar que el encarecimiento reflejado en ellos no es uniforme: generalmente es muy alto en donde la población y el comercio se concentran y menos pronunciado en otros lugares.

Los jueces deben ponderar en cada caso la naturaleza del bien y sus características y apreciar su valor real al momento de la sentencia.

El problema debe ser resuelto por aplicación del principio según el cual, probada la existencia de un perjuicio pero no su monto, corresponde al juez fijarlo prudencialmente. Podrá tener en cuenta las estadísticas de encarecimiento de la vida, pero teniendo en cuenta, también, otros elementos del caso concreto que muchas veces aconsejan la aplicación de índices inferiores a los de las estadísticas.


Fallo:
 se confirma la sentencia apelada en lo principal que decide y se la modifica en términos de los considerandos 7) a 10) de este pronunciamiento, debiendo volver los autos al tribunal de procedencia a fin de que se adecue lo resuelto al presente fallo de esta Corte.

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RECURSO DE HECHO

Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

21 de setiembre de 2004 

 

DICTAMEN

S u p r e m a  C o r t e: 

-I- 
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala VI)), modificó parcialmente la decisión de primera instancia -que declaró la invalidez constitucional del artículo 39, primer párrafo, de la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT n° 24.557), y admitió el reclamo de indemnización por minusvalía laboral con fundamento en normas de derecho común (cfse. fs. 103/104 y 558/559)- elevando el monto de condena. Para así decidir, en lo que interesa, entendió que resulta incompatible con las garantías previstas, entre otras normas, en los artículos 14 bis, 16, 17, 19, 23, 43 y 75, inciso 22, de la Ley Fundamental, que una persona incapacitada por la culpa de otra o por la cosa viciosa o peligrosa bajo la guarda de un tercero no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser un trabajador;; máxime cuando lo anotado supone ignorar que atañe a ellos una doble tutela, como víctimas del perjuicio y dependientes, amparados por los principios favor debilis e in dubio pro operario. Frente a lo señalado, dijo que nada pueden los argumentos generales y abstractos relativos a la previsibilidad económica del sistema instaurado por la ley bajo examen o al obligado resguardo de los intereses de la comunidad global por sobre alguno de sus sectores, porque en tal caso la directiva implementada no  puede ser irrazonable ni preterir otros derechos también reconocidos, como el de la integralidad de la reparación o los relacionados con la tutela del trabajo en sus diversas formas (v. arts. 14 bis y 28 de la C.N.). Se explayó, a su turno, sobre numerosos dispositivos de derecho internacional que interpretó en línea con lo señalado, haciendo hincapié en que la propia quejosa reconoció la insuficiencia y confiscatoriedad de la indemnización habilitada en el diseño excluyente y cerrado de la nueva preceptiva, al apuntar que un ítem de la fijada por el a quo excede el triple de la dispuesta por la ley n° 24.5557 para el supuesto de la muerte del trabajador. Estableció, por último, con singular énfasis, que el infortunio se produjo por la culpa grave del principal, quien expuso a su operario, en reiteradas ocasiones, a un trabajo en altura, sin satisfacer los requerimientos de seguridad establecidos en la legislación respectiva (v. fs. 638/645).-
Contra dicha decisión, la demandada dedujo recurso extraordinario (fs. 651/656), que fue contestado (fs. 659/666 y 669/671) y denegado con base en que la cuestión federal no se introdujo en la primera oportunidad habilitada por el procedimiento (fs. 673), lo que, a su turno, dio origen a la presentación directa de fs. 24/30 del cuaderno respectivo. Reproduce, sustancialmente allí, los términos del principal, al tiempo que hace hincapié en la tempestividad del planteo.- 

-II-
En síntesis, el apelante arguye la existencia de una cuestión federal relativa a la declaración de invalidez constitucional del artículo 39, párrafo 1°, de la Ley de Riesgos del Trabajo, lo que, amén de violar la garantía del artículo 17 de la Constitución Nacional, se aparta de lo resuelto por la Corte Suprema en el antecedente de Fallos: 325: 11.-
Expresa en tal sentido que la sentencia omite que el presentante se atuvo a lo dispuesto por ley en punto a la obligatoria suscripción de una póliza de seguros dirigida a mantener indemne su patrimonio frente a reclamos como el deducido -en cuyo marco, por otra parte, se inscribió la atención médico-sanitaria del trabajador siniestrado- y que la restricción impuesta por el precepto en cuestión, lejos de vulnerar el principio de igualdad legal, se limita a considerar contextos de riesgo de modo diverso, sin establecer, empero, distinciones o privilegios irrazonables.-
Acusa que la ad quem, al dejar de lado los parámetros reparatorios previstos en el sistema especial, se convierte en una suerte de legislador, desconociendo el andamiaje jurídico derivado de la Constitución, y soslayando que, conforme el régimen de la ley n° 24.557, la única obligada al pago de prestaciones era la compañía de seguros (en el caso, Asociart S.A. ART); al tiempo que resalta que el objetivo de la regla consiste, por un lado, en reducir la siniestralidad laboral; y, por el otro, en garantizar un conjunto de beneficios a las víctimas de los infortunios, solventados por los empleadores mediante el pago de un seguro obligatorio, con prescindencia de sus patrimonios o responsabilidades individuales.-
Refiere que, en el marco descripto, atañe al Estado la actualización de los montos destinados a la reparación de dichas incapacidades; cuya ponderación no puede sortear aspectos determinados por los intereses sociales inherentes a la actividad productiva, así como tampoco la necesidad de que se resguarde la implementación de un sistema igualitario de prestaciones que supera eventuales diferencias tocantes a la disímil importancia o envergadura económica de las empleadoras, como el que se traduce en la preceptiva examinada.-
Añade a lo expresado, con énfasis en el precedente de Fallos: 325: 11, que la ley n° 24.557 atiende a los riesgos de un ámbito específico y diferenciado de la vida contemporánea, permitiendo la previsión y el resarcimiento de los daños acontecidos en él con arreglo a parámetros preestablecidos, que aparejan una restricción razonable al acceso a la vía común; más aun, cuando la misma se ve compensada por un mecanismo automático de prestaciones en dinero y especie, a salvo de litigios judiciales y eventuales insolvencias, costeados por los empleadores y bajo la gestión de entidades y organismos especializados (fs. 651/656).- 

-III-
Previo a todo, corresponde señalar que es un hecho ya indiscutible en esta instancia que el pretensor, de 29 años de edad al tiempo del infortunio -es decir, el 22.11.97- sufrió un serio accidente al caer de un techo de chapa de unos diez metros de altura, en el que se encontraba trabajando, siguiendo las directivas de su empleadora, en la colocación de una membrana, sin que se le hubiera provisto ningún elemento de seguridad o se hubiera instalado una red o mecanismo protectorio para el supuesto de caídas. Vale resaltar que la categoría laboral del accionante era la de operador de autoelevador, y que el accidente aconteció cuando, durante los días sábados, reparaba la chapa de fibro-cemento de un depósito de camiones del empleador, circunstancia en la que aquélla cedió bajo el peso del operario. Si bien en primera instancia se ponderó la minusvalía derivada del accidente en un 78,79% de la T.O., la ad quem la entendió total y definitiva, no sólo porque la suma de incapacidades parciales supera el 100%, sino, porque el porcentaje de la remanente le imposibilita realizar cualquier actividad, en la especialidad del trabajador o cualquier otra (fs. 642).-
Con arreglo a lo anterior, manteniendo los parámetros de la primera instancia, la Cámara ajustó la indemnización a la incapacidad establecida, puntualizando que: a) la cifra determinada sólo repara la incapacidad laborativa, sin alcanzar los gastos médicos, farmacológicos y de rehabilitación -ya abonados, no obstante, por Asociart S.A. ART-; b) los gastos futuros por atención médica, sanitaria y farmacológica son admitidos, adicionándose a la suma fijada; y, c) el importe por daño moral se eleva atendiendo a los perjuicios extrapatrimoniales sufridos. Ratificó, por último, la eximición de responsabilidad en las actuaciones de la aseguradora de riesgos de trabajo, traída a proceso por iniciativa de la accionada (fs. 638/645).- 

-IV- 
En primer término, es pertinente referir que, aun con prescindencia del escrito de fs. 100, por el que la demandada contesta el traslado corrido a propósito del planteo de inconstitucionalidad de los artículos 1 y 39, apartado 1°, de la ley n° 24.557 (v. fs. 95), defendiendo la regularidad de dichos preceptos, lo cierto es que V.E. ha reiterado que si la decisión que se impugna consideró y resolvió el caso federal, resulta inoficioso todo examen respecto de la oportunidad y forma de la introducción y mantenimiento en el pleito (Fallos: 324:1335, 2184; 325:2875, 3255; etc). Resulta indubitable aquí que la parte accionada controvirtió la inconstitucionalidad decidida por el inferior a fs. 103/104 (fs. 116/118; 119/122 y 576/579); y que la alzada resolvió la cuestión contrariando la tesitura de la quejosa, lo que priva de razón al señalamiento de aquélla, expuesto a fs. 673, en punto a la índole tardía del planteo federal.- 

-V- 
En cuanto al resto del asunto, corresponde decir que, en mi criterio, la presente cuestión guarda sustancial analogía con la considerada al emitir dictamen en las actuaciones S.C. P n° 673, L. XXXXVIII y S.C. P. n° 661, L. XXXVIII, «Ponce, Ricardo Daniel c/ Ferrosider S.A. y otro», del 10 de marzo del corriente año -que en copia se acompaña a la presente- a cuyos términos y consideraciones procede remitir, en todo lo pertinente, en razón de brevedad.- 

Buenos Aires, 11 de agosto de 2004.- 

Fdo.: Felipe Daniel Obarrio

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SENTENCIA

 

Buenos Aires, 21 de septiembre de 2004.- 

Vistos los autos: «Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.», para decidir sobre su procedencia.- 

Considerando: 

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia de primera instancia que, después de haber declarado la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT), condenó a la empleadora demandada, con base en el Código Civil, al pago de la indemnización por daños derivados del accidente laboral (producido en noviembre de 1997), reclamada por el actor, empleado de la primera. Juzgó a tal fin, en síntesis y entre otras consideraciones, que el régimen indemnizatorio de la LRT aplicable en el caso era marcadamente insuficiente y no conducía a la reparación plena e integral que debía garantizarse al trabajador con arreglo al art. 14 bis de la Constitución Nacional y a otras normas de jerarquía constitucional enunciadas en diversos instrumentos internacionales contenidos en el art. 75, inc. 22, de aquélla, máxime cuando sólo la indemnización relativa al lucro cesante triplicaba la prevista por la LRT para el supuesto de fallecimiento. El a quo, por otro lado, tomó en cuenta que el trabajador, cuando contaba con la edad de 29 años, a consecuencia del infortunio laboral sufrido al caer desde un techo de chapa ubicado a unos 10 metros del piso, padecía de una incapacidad del 100% de la llamada total obrera, encontrándose impedido de realizar cualquier tipo de actividad, sea en la especialidad de aquél o en cualquier otra. Señaló, asimismo, que llegaba firme ante la alzada la conclusión del fallo de primera instancia, en cuanto a que estaba demostrado que al trabajador no le habían sido otorgados los elementos de seguridad y que no se había colocado red u otra protección para el caso de caídas.- 

2°) Que contra dicha sentencia, sólo en la medida en que declaró la inconstitucionalidad de la LRT, la demandada interpuso recurso extraordinario, que ha sido incorrectamente denegado tal como lo pone de manifiesto el señor Procurador Fiscal en el dictamen antecedente (punto IV). Luego, al estar en juego una cuestión federal y encontrarse reunidos los restantes requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario previstos en los arts. 14 y 15 de la ley 48, corresponde hacer lugar a la queja interpuesta con motivo de la mencionada denegación.-
En tales condiciones, la Corte procederá a examinar los agravios sobre la invalidez del art. 39, inc. 1, de la LRT, que reza: «Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil».- 

3°) Que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el «principio general» que «prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero»: alterum non laedere, que se encuentra «entrañablemente vinculado a la idea de reparación». A ello se yuxtapone, que «la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el [citado] principio general», de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto «a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica» («Gunther c/ Estado Nacional», Fallos: 308:1118, 1144, considerando 14; asimismo: Fallos: 308:1109).-
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han profundizado la razón de ser de los alcances reparadores integrales que establecen las mencionadas normas del Código Civil las cuales, como ha sido visto, expresan el también citado «principio general» enunciado en la Constitución. Cabe recordar, entonces, que el «valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres». Es, lo transcripto, la ratio decidendi expuesta ya para el 26 de agosto de 1975 (Fallos: 292:428, 435, considerando 16; asimismo: Fallos: 303:820, 822, considerando 2°; 310:2103, 2111, considerando 10, y 312:1597, 1598, entre muchos otros), y que el paso del tiempo y las condiciones de vida que lo acompañaron no han hecho más que robustecer, sobre todo ante la amenaza de hacer del hombre y la mujer, un esclavo de las cosas, de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos (Juan Pablo II, Redemptor hominis, 52).-
En esta línea de ideas, la Corte también tiene juzgado, dentro del antedicho contexto del Código Civil y con expresa referencia a un infortunio laboral, que la reparación también habrá de comprender, de haberse producido, el «daño moral». Más aún; la «incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable». En el caso, fue juzgado que «la pérdida casi total de la audición sufrida por el actor, y sus graves secuelas, sin duda producen un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc.» (Fallos: 308:1109, 1115, considerando 7°). De ahí, que «los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos -aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio» (Fallos: 310:1826, 1828/1829, considerando 5°). En el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de «chance», cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 308:1109, 1117, considerando 9°).-
Estos precedentes, por lo demás, se corresponden, de manera implícita pero inocultable, con los principios humanísticos que, insertos en la Constitución Nacional, han nutrido la jurisprudencia constitucional de la Corte. En primer lugar, el relativo a que el «hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental» («Campodónico de Beviacqua c/ Ministerio de Salud y Acción Social» Fallos: 323:3229, 3239, considerando 15 y su cita). En segundo término, el referente a que el «trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, […] normativamente comprendidos en la Constitución Nacional…Y ello sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan» («S.A. de Seguros ‘El Comercio de Córdoba’ c/ Trust» Fallos: 258:315, 321, considerando 10 y sus citas; en igual sentido Fallos: 304:415, 421, considerando 7°). El Régimen de Contrato de Trabajo (ley 20.744) se inscribe en esta perspectiva, cuando preceptúa que el «contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico…» (art. 4).-
En breve, como fue expresado hace varios siglos, no es la mano la que trabaja, sino el hombre mediante la mano: homo per manum.- 

4°) Que la Corte, en «Provincia de Santa Fe c/ Nicchi», juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera «justa», puesto que «indemnizar es […] eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento», lo cual no se logra «si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida» (Fallos: 268:112, 114, considerandos 4° y 5°). Esta doctrina, por cierto, fue enunciada y aplicada en el campo de la indemnización derivada de una expropiación y con base en el art. 17 de la Constitución Nacional. Empero, resulta a todas luces evidente que con mayor razón deberá serlo en la presente controversia. Por un lado, no está ahora en juego la protección de la integridad patrimonial, esto es, según el citado precedente «Campodónico de Beviacqua», un valor instrumental, sino uno fundamental, la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo trabajador ante hechos o situaciones reprochables al empleador. Por el otro, la propia Constitución Nacional exige expressis verbis, y no ya implícitamente como ocurre con el citado art. 17, que la ley asegurará condiciones «equitativas», i.e, justas, de labor (art. 14 bis). Y aun podría agregarse que si el expropiado amerita tan acabada reparación, insusceptible de mayores sacrificios ante nada menos que una causa de «utilidad pública» (art. 17 cit.), a fortiori lo será el trabajador dañado, por cuanto la «eximición» de responsabilidad impugnada tiene como beneficiario al empleador, que no ha sabido dar cumplido respeto al principio alterum non laedere. Adviértase, por lo demás, que según lo indicó el juez Risolía, la regla de «Provincia de Santa Fe» transcripta al comienzo de este párrafo, es aplicable a los litigios por daños y perjuicios (en el caso, derivados de un accidente de tránsito), lo que «impone que la indemnización deba ser ‘integral’ -que vale tanto como decir ‘justa’-, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte» (Fallos: 283:213, 223, considerando 4° y su cita -la itálica es del original-). En términos análogos se expresó, en la misma oportunidad, la jueza Argúas: «en forma unánime la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia de casi todos los tribunales del país, sostienen que la indemnización debe ser ‘integral’ o justa […] ya que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización» (pág. 225, considerando 8°). Asimismo, esta Corte reconoció la aplicación del art. 21, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: «Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa», a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así a dichos bienes un alcance que transciende la esfera de lo patrimonial (O.158.XXXVII «Oharriz, Martín Javier c/ M° J y DD HH – ley 24.411 (resol. 111/90)», sentencia del 26 de agosto de 2003).- 

5°) Que, en tales condiciones, el thema a esclarecer consiste en si el art. 39, inc. 1, de la LRT conduce a un resultado compatible con los principios enunciados en los dos considerandos anteriores, no obstante que dispone la eximición de responsabilidad civil del empleador y, por ende, «desarraiga» de la «disciplina jurídica» de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación que hace el Código Civil (excepción hecha del art. 1072 de este último, que contempla un supuesto ajeno a la litis). Ahora bien, dado que dicha eximición es producto de las «prestaciones» de la LRT, el aludido esclarecimiento requiere el estudio de los alcances de la prestación por incapacidad permanente total declarada definitiva (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo, según texto vigente a la fecha del accidente y al que se aludirá en adelante). Esto es así, por cuanto fue con base en dicha prestación que los jueces de la causa compararon el régimen de la LRT con el del Código Civil. Cuadra advertir, a los efectos de dicha comparación, que las restantes prestaciones de la LRT, i.e., las llamadas «en especie» (art. 20, inc. 1, a, b y c), nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador (vgr. Fallos: 308:1109, 1116, considerando 8°). Otro tanto correspondería decir si se quisiera integrar al plexo de prestaciones, las previstas para la situación de incapacidad laboral temporaria y de provisionalidad de la incapacidad laboral permanente total (LRT, arts. 13 y 15, inc. 1, primer párrafo).- 

6°) Que puesto el debate en el quicio indicado, lo primero que debe afirmarse es que resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el art. 39, inc. 1, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil. Varias razones justifican este aserto. Por un lado, de admitirse una posición contraria, debería interpretarse que la eximición de responsabilidad civil impugnada carece de todo sentido y efecto útil, lo cual, regularmente, es conclusión reñida con elementales pautas de hermenéutica jurídica (Fallos: 304: 1524, y otros), mayormente cuando se trata de una norma que, en el seno de las dos cámaras del Congreso de la Nación, despertó encendidos debates y nada menos que en torno de su constitucionalidad (v. Antecedentes parlamentarios, Buenos Aires, La Ley, 1996-A, págs. 465, 468, 469/470, 476/477, 481 y 505/515 -para la Cámara de Diputados-; y 555, 557/558, 562, 569/574 -para la de Senadores-; ver asimismo, el despacho en minoría formulado en la primera de las citadas cámaras -ídem, pág. 462-).-
Por el otro, es manifiesto que, contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De no ser esto así, el valor mensual del «ingreso base» no sería el factor que determina el importe de la prestación, sobre todo cuando el restante elemento, «edad del damnificado», no hace más que proyectar dicho factor en función de este último dato (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo). Súmanse a ello otras circunstancias relevantes. El ingreso base (LRT, art. 12, inc. 1): a. sólo toma en cuenta los ingresos del damnificado derivados del trabajo en relación de dependencia e, incluso en el caso de pluriempleo (ídem, art. 45.a), lo hace con el limitado alcance del decreto 491/97 (art. 13); y b. aun así, no comprende todo beneficio que aquél haya recibido con motivo de la aludida relación, sino sólo los de carácter remuneratorio, y, además, sujetos a cotización, lo cual, a su vez, supone un límite derivado del módulo previsional (MOPRE, ley 24.241, art. 9, modificado por decreto 833/97). Finalmente, la prestación, sin excepciones, está sometida a un quántum máximo, dado que no podrá derivar de un capital superior a los $ 55.000 (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo).-
En suma, la LRT, mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo, y la consiguiente eximición de responsabilidad del empleador de su art. 39, inc. 1, sólo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente.- 

7°) Que, por ende, no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus «objetivos», en lo que interesa, «reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales» (art. 1, inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos: 299:125, 126, considerando 1° y sus citas, entre muchos otros). Para el presente caso, es de reiterar lo expresado en el considerando 1°, que llega firme a esta instancia: por un lado, la falta imputable al empleador por no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias, y, por el otro, la insuficiencia de la reparación prevista en la LRT.-
En este orden de ideas, el Tribunal no advierte la existencia de motivo alguno que pudiera justificar no ya el abandono sino la simple atenuación de la doctrina constitucional de la que se ha hecho mérito; antes bien, las razones que serán expuestas en el presente considerando, así como en los siguientes, imponen un celoso seguimiento de aquélla.-
En efecto, es manifiesto que el art. 14 bis de la Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse el principio protectorio: «El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes», y al precisar que éstas «asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor», la reforma constitucional de 1957 se erige en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860 con los renovadores impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX. Impulsos estos percibidos por la Corte en temprana hora (1938), cuando juzgó válidas diversas reglamentaciones tutelares de la relación de trabajo con base en que el legislador argentino, mediante ellas, no hacía otra cosa que seguir «el ritmo universal de la justicia» (Fallos: 181:209, 213). Ritmo que, a su turno, la reforma de 1957 tradujo en deberes «inexcusables» del Congreso a fin de «asegurar al trabajador un conjunto de derechos inviolables» (Fallos: 252:158, 161, considerando 3°). La «excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo» que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis «se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional» (ídem, pág. 163, considerando 7° y sus citas).-
Para el constituyente que la elaboró y sancionó, la citada norma entrañaba, en palabras del miembro informante de la Comisión Redactora, convencional Lavalle, una aspiración «a derrotar […] al ‘hombre tuerca’ […] y soliviantar al ‘hombre criatura’ que, agrupado en su pueblo, en el estilo de la libertad y en nombre de su humana condición, realiza, soñador y doliente, agredido y esperanzado, con perspectiva de eternidad, su quehacer perecedero» (Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, pág. 1061).- 

8°) Que la manda constitucional del art. 14 bis, que tiene ya cumplidos 47 años, a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) es asaz concluyente al respecto, pues su art. 7 preceptúa: «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: […] a.ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias […]; b) La seguridad y la higiene en el trabajo». A ello se suma el art. 12, relativo al derecho de toda persona al «disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», cuando en su inc. 2 dispone: «Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar este derecho, figurarán las necesarias para […] b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo […]; c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades […] profesionales». El citado art. 7.b del PIDESC, corresponde subrayarlo, implica que, una vez establecida por los estados la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados (Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, pág. 242).-
Añádense a este listado de normas internacionales con jerarquía constitucional, por un lado, las relativas a la específica protección de la mujer trabajadora contenidas en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, como son, más allá de las previstas en cuanto a la discriminación respecto del trabajador masculino, vgr., el art. 11, que impone la «salvaguardia de la función de reproducción» (inc. 1.f), y que obliga al Estado a prestar «protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado pueden resultar perjudiciales para ella» (inc. 2.d). Por el otro, no puede ser pasada por alto la protección especial del niño trabajador, claramente dispuesta en el art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y de manera general, en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.-
En este orden de ideas, cuadra poner de relieve la actividad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto constituye el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Dicha actividad es demostrativa de la gran importancia que el PIDESC reconoce a la protección del trabajador víctima de un accidente laboral. Por ejemplo, no ha faltado en el seno de ese órgano la censura a la New Zealand Accident Rehabilitation and Compensation Insurance Act de 1992, en cuanto ponía en cabeza del trabajador víctima de un accidente una parte del costo del tratamiento médico (Comisionado Simma, Summary record of the 25th meeting: New Zealand. 22/12/1993, E/C.12/ 1993/SR. 25, párr. 17). A su vez, las Directrices relativas a la Forma y el Contenido de los Informes que deben presentar los Estados Partes, elaboradas por el citado Comité, requieren que éstos den cuenta de las disposiciones legales, administrativas o de otro tipo, que prescriban condiciones mínimas de seguridad e higiene laborales, y proporcionen los datos sobre el número, frecuencia y naturaleza de accidentes (especialmente fatales) o enfermedades en los últimos 10 y 5 años, comparándolos con los actuales (HRI/GEN/2, 14-4-2000, párr. 16.a y b). Agrégase a ello, que no son escasas las advertencias y recomendaciones del mencionado órgano internacional, dirigidas a los países en los que las leyes de seguridad en el trabajo no se cumplen adecuadamente, de lo que resulta un número relativamente elevado de accidentes laborales tanto en el ámbito privado como en el público (vgr., Observaciones finales al tercer informe periódico de Polonia, E/C.12/Add.26, 16-6-1998). Respecto de nuestro país, el Comité mostró su inquietud con motivo de la «privatización de las inspecciones laborales», y por el hecho de que «a menudo las condiciones de trabajo […] no reúnan las normas establecidas». De tal suerte, lo instó «a mejorar la eficacia de las medidas que ha tomado en la esfera de la seguridad y la higiene en el trabajo […], a hacer más para mejorar todos los aspectos de la higiene y la seguridad ambientales e industriales, y a asegurar que la autoridad pública vigile e inspeccione las condiciones de higiene y seguridad industriales» (Observaciones finales al segundo informe periódico de la República Argentina, 1-12-1999, E/C.12/1/Add.38, párrs. 22 y 37). Cabe acotar que, ya en las Observaciones que aprobó el 8 de diciembre de 1994, este órgano había advertido a la Argentina «que la higiene y la seguridad en el lugar de trabajo se encuentran frecuentemente por debajo de las normas establecidas», por lo que también había instado al Gobierno «a que analice los motivos de la falta de eficacia de sus iniciativas de seguridad e higiene en los lugares de trabajo y a que haga más esfuerzos para mejorar todos los aspectos de la higiene y la seguridad medioambiental y laboral» (E/C.12/1994/ 14, párrs. 18 y 21).-
Desde otro punto de vista, el ya mencionado principio protectorio del art. 14 bis guarda singular concierto con una de las tres obligaciones que, según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, impone el PIDESC al Estado ante todo derecho humano: la de «proteger», por cuanto requiere que este último «adopte medidas para velar que las empresas o los particulares» no priven a las personas de los mentados derechos (v. Observación General N° 12. El derecho a una alimentación adecuada (art. 11), 1999; N° 13. El derecho a la educación (art. 13), 1999; N° 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 12), 2000, y N° 15. El derecho al agua (arts. 11 y 12), 2002, HRI/GEN/1/Rev.6, págs. 73 -párr. 15-, 89 -párr. 50-, 104 -párr. 35- y 123 -párrs. 23/24-, respectivamente).-
En línea con lo antedicho, no huelga recordar los más que numerosos antecedentes que registra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto de las llamadas «obligaciones positivas» de los estados, que ponen en cabeza de éstos el deber de «garantizar el ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y también en relación con actuaciones de terceros particulares» (v., entre otros: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28-8-2002, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 461/462, párr. 87 y sus citas).-
Más aún; en el terreno de las personas con discapacidad, en el que se insertan, naturalmente, las víctimas de infortunios laborales, el PIDESC exige «claramente que los gobiernos hagan mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas» para dichas personas. «En el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y para dar trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la plena realización e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas», máxime cuando la del empleo «es una de las esferas en las que la discriminación por motivos de discapacidad ha sido tan preeminente como persistente. En la mayor parte de los países la tasa de desempleo entre las personas con discapacidad es de dos a tres veces superior a la tasa de desempleo de las personas sin discapacidad» (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 5. Las personas con discapacidad, 1994, HRI/GEN/1/Rev.6, págs. 30 -párr. 9- y 33 -párr. 20-).- 

9°) Que, en suma, lo expresado en los dos considerandos anteriores determina que, si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican «alterar» los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría, además, acorde con los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. Valga citar, por hacerlo de uno de los recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una «justa indemnización». Y las reparaciones, «como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial» y no pueden implicar el «empobrecimiento de la víctima» (Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N° 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas).- 

10) Que, desde otro ángulo, es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915 (art. 17).-
Ahora bien, este retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se «compromete a adoptar medidas […] para lograr progresivamente […] la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos» (art. 2.1). La norma, por lo pronto, «debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata». Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo «más explícita y eficazmente posible» a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es particularmente decisivo en el sub lite, «todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga» (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, pág. 18, párr. 9; asimismo: Observación General N° 15, cit., pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art. 6°) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14, párr. 23).-
Más todavía; existe una «fuerte presunción» contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 14 y N° 15, cits., págs. 103 -párr. 32- y 122 -párr. 19-, respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC no es otra que «la mejora continua de las condiciones de existencia», según reza, preceptivamente, su art. 11.1.-
El mentado principio de progresividad, que también enuncia la Convención Americana sobre Derechos Humanos precisamente respecto de los derechos económicos y sociales (art. 26), a su vez, ha sido recogido por tribunales constitucionales de diversos países. Así, vgr., la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art. 13.2.c del PIDESC no tenía efecto directo en el orden interno, expresó: «esta disposición, sin embargo, se opone a que Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su respecto […], adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una instauración progresiva de la igualdad de acceso a la enseñanza superior…» (Arrêt n° 33792, 7-5-1992, IV, B.4.3; en igual sentido: Arrêt n° 40/94, 19-5-1994, IV, B.2.3). Este lineamiento, por cierto, es el seguido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al censurar, por ejemplo, el aumento de las tasas universitarias, dado que el art. 13 del PIDESC pide por lo contrario, esto es, la introducción progresiva de la enseñanza superior gratuita (Observaciones finales al tercer informe periódico de Alemania, 2-12-1998, E/C.12/1/Add.29, párr. 22).-
En un orden de ideas análogo, el Tribunal Constitucional de Portugal ha juzgado que «a partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la Constitución por parte de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una obligación positiva, para transformarse (o pasar a ser también) una obligación negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al derecho social» (Acórdão N° 39/84, 11-4-1984, la itálica es del original; asimismo: Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constitução, Coimbra, Almedina, 4ª. ed., pág. 469 y la doctrina allí citada, a propósito del «principio de prohibición de retroceso social» o de «prohibición de evolución reaccionaria»).-
De su lado, el Consejo Constitucional francés, con referencia a los objetivos de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al legislador o al Gobierno determinar, según sus competencias respectivas, las modalidades de realización de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin, modificar, completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con anterioridad, esto es así en la medida en que no se vean privadas las garantías legales de los principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenían por objeto realizar (Décision n° 94-359 DC del 19-1-1995, Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel 1995, París, Dalloz, págs. 177/178, párr. 8). Es esta una muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento de una cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión, mas no la progresión.-
Cabe memorar, en este contexto, las palabras del ya mencionado miembro informante de la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la postre sancionado. Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que «‘un gobierno que quisiera substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante'», aun cuando ello «‘podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme'» (Diario de sesiones…, cit., t. II, pág. 1060).- 

11) Que la exclusión y eximición sub discussio impuestas por la ley de 1995, también terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos Humanos: la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta «intrínseca» o «inherente» a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo (Preámbulo, primer párrafo, y art. 1; asimismo, PIDESC, Preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ídem y art. 10.1, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional). Fundamento y, a la par, fuente de los mentados derechos pues, según lo expresa el PIDESC, los derechos en él enunciados «se desprenden» de la dignidad inherente a la persona humana (Preámbulo, segundo párrafo; en iguales términos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo, segundo párrafo. Ver asimismo: Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo segundo). Por demás concluyente es este último tratado de raíz continental: ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de «excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano […]» (art. 29.c), así como también lo es la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: «Considerando: Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen, que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar materialmente y alcanzar la felicidad…» (primer párrafo).-
Protección de la dignidad del hombre que, inserta en el texto constitucional de 1853-1860, como será visto en el considerando siguiente, ha recibido un singular énfasis si se trata del trabajador, por vía del art. 14 bis: las leyes asegurarán a éste condiciones «dignas» de trabajo. Incluso el trabajo digno del que habla el PIDESC es sólo aquel que respeta los derechos fundamentales de la persona humana y los derechos de los trabajadores, entre los cuales «figura el respeto de la integridad física y moral del trabajador en el ejercicio de su actividad» (v. Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (artículo 6°)…, cit., pág. 5, párr. 8).-
Luego, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han sido indicados (supra considerando 6°), vuelve al art. 39, inc. 1, de la LRT contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado, y que éste encuentra sentido si, y sólo si, tributa a la realización de los derechos de aquél (conf. causa V.967.XXXVIII «Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido», sentencia del 14 de septiembre de 2004, considerando 11). La expresión mercado de trabajo, empleada en más de una oportunidad por el Mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó al entonces proyecto de LRT (Antecedentes…, cit., págs. 408 y 409), parece no haber reparado siquiera en la precisa observación de Pío XI, cuando habla del mercado que «llaman» del trabajo: in mercatu quem dicunt laboris (Quadragesimo anno, 36, 408). Fue precisamente con base en que «el trabajo no constituye una mercancía», que esta Corte descartó que la normativa laboral a la sazón en juego pudiera ser inscripta en el ámbito del comercio y tráfico del art. 67, inc. 12, de la Constitución Nacional -actual art. 75, inc. 13- (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°).-
Es oportuno, entonces, que el Tribunal, además de insistir sobre el ya citado precedente «Campodónico de Beviacqua», recuerde que la dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, considerando 8°), y haga presente el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales «indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad». Es por ello que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como «frustración del desarrollo pleno de la vida» (Fallos: 315:2834, 2848, considerando 12).- 

12) Que el régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio. Entre otros muchos instrumentos internacionales, los Preámbulos de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su turno, no han cesado en la proclamación y adhesión a este principio, que también revista en el art. 34 de la antedicha Carta (según Protocolo de Buenos Aires).-
Empero, es incluso innecesario buscar sustento en los mentados antecedentes, por cuanto la justicia social, como lo esclareció esta Corte en el ejemplar caso «Berçaitz», ya estaba presente en nuestra Constitución Nacional desde sus mismos orígenes, al expresar ésta, como su objetivo preeminente, el logro del «bienestar general» (Fallos: 289:430, 436). Más aún; el citado antecedente de 1974 no sólo precisó que la justicia social es «la justicia en su más alta expresión», sino que también marcó su contenido: «consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización»; es la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el «bienestar», esto es, «las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad» (ídem; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 3°).
Es oportuno destacar, aún, que fue esta justicia la que inspiró, precisamente, la elaboración y sanción del ya citado art. 14 bis, según lo asentaron con toda claridad los reformadores de 1957 (convencionales Jaureguiberry -informante del despacho de la Comisión Redactora-, Peña, Palacios, Schaposnik, Pozzio y Miró, Diario de sesiones…, cit., t. II, págs. 1221, 1253, 1262 y 1267, 1293 y 1344, respectivamente), y lo advirtió oportunamente esta Corte (Fallos: 246:345, 349, considerando 7°, y 250:46, 48, considerando 2°).-
Más todavía. La llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional para 1994, es prueba manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social, habida cuenta de los términos en que concibió el art. 75, inc. 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al «desarrollo humano» y «al progreso económico con justicia social». No es casual, además, que en el proceso de integración del MERCOSUR, los estados partícipes se hayan atenido, en la Declaración Sociolaboral, al «desarrollo económico con justicia social» (Considerandos, párrafo primero).-
Desarrollo humano y progreso económico con justicia social, que rememoran la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986 (Resolución 41/128 -itálica agregada-): «Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste» (art. 3), máxime cuando también les corresponde garantizar «la justa distribución de los ingresos» y hacer las reformas económicas y sociales adecuadas con el objeto de «erradicar todas las injusticias sociales» (art. 8.1). En este último sentido, resulta de cita obligada la Corte Europea de Derechos Humanos: «Eliminar lo que se siente como una injusticia social figura entre las tareas de un legislador democrático» (James y otros, sentencia del 21-2-1986, Serie A n° 98, párr. 47).-
Es cuestión de reconocer, por ende, que «el Derecho ha innegablemente evolucionado, en su trayectoria histórica, al abarcar nuevos valores, al jurisdiccionalizar la justicia social…», por reiterar las palabras del voto concurrente del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Antônio A. Cançado Trindade (Medidas provisionales en el caso de la Comunidad de Paz de San José Apartado, resolución del 18-6-2002, Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, pág. 242, párr. 10 y sus citas).-
También lo es de reconocer, al unísono, que mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la LRT no ha tendido a la realización de la justicia social, según ha quedado ésta anteriormente conceptualizada. Antes bien; ha marchado en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo (Fallos: 181: 209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, considerando 8°) y, en consecuencia, formular una «preferencia legal» inválida por contraria a la justicia social (doctrina de Fallos: 264: 185, 187, considerando 6°). Ello encierra, paralelamente, la inobservancia legislativa del requerimiento de proveer reglamentaciones orientadas a «asegurar condiciones humanitarias de trabajo y libertad contra la opresión», según lo afirmó esta Corte en «Roldán c/ Borrás», con cita de la sentencia West Cost Hotel Co. v. Parrish de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América (Fallos: 250:46, 49, considerando 3°; en sentido análogo, respecto de la regulación estatal de los salarios: Fallos: 246:345, 348/349, considerandos 6° y 7°). Al respecto, corresponde acotar, por un lado, que en el citado precedente nacional de 1961, se impugnó la constitucionalidad de la obligación a la sazón impuesta a los empleadores de pagar a sus empleados una determinada asignación mensual por cada uno de los hijos menores o discapacitados a cargo de aquéllos. Por el otro, que esta Corte rechazó el planteo haciendo explícito que «el fundamento valorativo de la solución reposa en inexcusables principios de justicia social (Fallos: 181:209; 246:345 y otros) y en la ponderada estimación de las exigencias éticas y condiciones económico-sociales de la colectividad a la que se aplica» (pág. 50, considerando 4°). El requisito de la «justicia de la organización del trabajo» asentado en «Roldán», a su turno, daría fundamento a la Corte para rechazar otros cuestionamientos dirigidos a diversas prestaciones en beneficio de los empleados puestas por el legislador en cabeza de los empleadores (vgr. Fallos: 251:21, 34, considerando 3°), sobre todo cuando la observancia de dicho principio «también incumbe a la empresa contemporánea» (Fallos: 254:152, 155, considerando 3°).- 

13) Que frente a este cúmulo de objeciones con fundamento constitucional, corresponde recordar que la lectura del ya citado Mensaje del Poder Ejecutivo y de las intervenciones de los legisladores de las dos cámaras del Congreso que intervinieron en defensa del art. 39, inc. 1, da cuenta de las diversas razones que apoyaban la iniciativa: «establecer condiciones para que el financiamiento imponga costos previsibles y razonables», evitar los «desbordes que pueden generar evaluaciones que se apartan de criterios técnicos» y los tratos «desiguales frente a personas en idéntica situación», garantizar una «respuesta ágil frente a las necesidades de un trabajador siniestrado, sin generar a sus empleadores situaciones traumáticas desde el punto de vista financiero», eliminar «el negocio de empresas que pagaban mucho y accidentados que cobraban poco», por citar sólo algunos ejemplos (Antecedentes…, cit., págs. 409, 410 y 516). También fue dicho que, después «de la reforma del Código Civil, mediante la incorporación de las teorías de la culpa y la concausa en su artículo 1113, la doctrina y la jurisprudencia realizan un desarrollo de la acción civil donde se plantea el tema de la reparación integral, que ha sido distorsionada en los últimos años y ha conformado lo que en la Argentina se dio en llamar la industria del juicio» (ídem, pág. 509).-
No hay dudas, para esta Corte, que es justo y razonable que la legislación contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan, equilibradamente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Tampoco las hay, en cuanto a que la solución de estas cuestiones debe ser encarada desde una perspectiva mayor, comprensiva del bien común.-
Empero, esto es así, bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar a todas las instituciones estatales.-
Incluso si la búsqueda legislativa se hubiera orientado hacia el bien común, debería afirmarse que éste es «un concepto referente a las condiciones de vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal», y que tiende, como uno de sus imperativos, a «la organización de la vida social en forma […] que se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana» (Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas. Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, 13-11-1985, Serie A N° 5, párr. 66). Todo lo relativo al trabajo subordinado, cuadra añadir, denota «una situación a la que en su momento están llamados a ocupar numerosos miembros de la sociedad» (Fallos: 305:2040, 2044, considerando 4°).-
En todo caso, es «falsa y tiene que ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada al través de los medios del art. 67, inc. 16 [de la Constitución Nacional -actual art. 75, inc. 18-], constituye un fin cuya realización autoriza a afectar los derechos humanos […] La verdad, ajustada a las normas y a la conciencia jurídica del país, es otra. Podría expresársela diciendo que el desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia» del art. 28 de la Constitución Nacional (Fallos: 247:646, 659, considerando 22), que dispone que «los principios, garantías y derechos» reconocidos en ésta, «no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio».-
Asimismo, es de plena aplicación al presente litigio uno de los elocuentes fundamentos del caso «Mata c/ Ferretería Francesa», que también juzgó sobre un derecho amparado por el primer párrafo del art. 14 bis: «tratándose de cargas razonables […] rige el principio según el cual el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa (Fallos: 189:234; 234:161; 240:30 y otros), éxito cuyo mantenimiento de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios» (Fallos: 252:158, 163/ 164, considerando 10).-
Si el régimen anterior al de la LRT había demostrado su «fracaso para proveer una reparación integral y oportuna a quien sufre las consecuencias del siniestro», como lo asevera el varias veces citado Mensaje del Poder Ejecutivo (Antecedentes…, cit., pág. 408), lo cierto es que su reemplazo, supuesto que hubiese logrado mejorar la reparación en términos de oportunidad, importó un franco retroceso del predicado carácter integral, por vía del art. 39, inc. 1.- 

14) Que desde antiguo, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional «cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad» (Fallos: 299: 428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).-
En tales condiciones, por cuanto ha sido expresado, el art. 39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2, segundo párrafo, de aquélla. Esta conclusión torna inoficioso que el Tribunal se pronuncie a la luz de otros principios, valores y preceptos de la Constitución Nacional.-
Finalmente, se imponen dos advertencias. En primer lugar, el desenlace de este litigio no implica la censura de todo régimen legal limitativo de la reparación por daños, lo cual incluye al propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que, siendo de aplicación el tantas veces citado principio contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional: alterum non laedere, resulte precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales.-
En segundo término, la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1), no se sigue que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento.- 

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se resuelve: Hacer lugar al recurso de queja, declarar admisible el recurso extraordinario denegado, y confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del agravio tratado, con costas a la apelante (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito (fs. 1), acumúlese la queja al expediente principal, hágase saber y, oportunamente, devuélvase.- 

Fdo.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (según su voto)- ANTONIO BOGGIANO (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- E. RAUL ZAFFARONI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según su voto) 

 

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VOTO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA 

Considerando: 

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia de primera instancia que, después de haber declarado la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT), condenó a la demandada, empleadora del trabajador reclamante, al pago de la indemnización por daños derivados de un accidente laboral (producido en noviembre de 1997), con base en el Código Civil.-
Juzgó a tal fin, en síntesis y entre otras consideraciones, que el régimen indemnizatorio de la LRT aplicable en el caso, era marcadamente insuficiente y no conducía a la reparación que debía garantizarse al trabajador con arreglo al art. 14 bis de la Constitución Nacional y a otras normas de jerarquía constitucional enunciadas en diversos instrumentos internacionales contenidos en el art. 75, inc. 22, de aquélla. Por otro lado, el a quo tomó en cuenta que el trabajador, cuando contaba con la edad de 29 años, a consecuencia del infortunio laboral sufrido al caer desde un techo de chapa ubicado a unos diez metros del piso, padecía de una incapacidad del 100% de la llamada total obrera, encontrándose impedido de realizar cualquier tipo de actividad, sea en la especialidad de aquél o en cualquier otra. Señaló, asimismo, que llegaba firme ante la alzada la conclusión del fallo de primera instancia, en cuanto a que estaba demostrado que al trabajador no le habían sido otorgados los elementos de seguridad y que no se había colocado red u otra protección para el caso de caídas.- 

2°) Que contra dicha sentencia, sólo en la medida en que declaró la mencionada inconstitucionalidad, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, que ha sido incorrectamente denegado tal como lo pone de manifiesto el señor Procurador Fiscal en el dictamen que antecede (punto IV). Luego, al estar en juego una cuestión federal y encontrarse reunidos los restantes requisitos de admisibilidad previstos en los arts. 14 y 15 de la ley 48, corresponde hacer lugar a la queja interpuesta con motivo de la mencionada denegación.-
En tales condiciones, la Corte procederá a examinar los agravios sobre la invalidez del art. 39, inc. 1, de la LRT, que reza: «Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil».- 

3°) Que este Tribunal, en la causa de Fallos: 325:11, relató las circunstancias que precedieron a la sanción de la ley 24.557 y el contexto en el cual se insertó su art. 39 (considerandos 4° y 5°). En tal oportunidad, se señaló que el legislador, en uso de prerrogativas que le han sido otorgadas por la Carta Magna, decidió la sustitución de un régimen que en años anteriores y ante circunstancias diferentes había resultado razonable, por otro que consideró adecuado a la realidad del momento; que de acuerdo con la voluntad del legislador, el objetivo del nuevo régimen consiste en la sustitución del obligado frente al siniestro; y que «el bien jurídico protegido [dentro del sistema] es la indemnidad psicofísica del trabajador dependiente», perspectiva desde la cual «se impone otorgar primacía a la circunstancia de que, en definitiva, el daño llegue a ser reparado» (considerando 6°).-
Aunque en aquel caso se tuvo por no demostrado que la aplicación de la LRT hubiese comportado alguna postergación o frustración del derecho al resarcimiento por daños a la integridad psicofísica o a la rehabilitación (considerando 11), la Corte admitió que las limitaciones a la reparación plena previstas en los sistemas especiales de responsabilidad, serían susceptibles de cuestionamiento con base constitucional si se comprobara la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía invocada por el interesado (doctrina de Fallos: 108:240; 139:20; 188:120; 189:306, 391; 250:131; 256:474; 258:202, entre muchos otros; y Fallos: 325:11, 25, considerandos 16 y 17). Esto último implica que, si se configurara el supuesto descalificante de la norma especial, los hechos deberían juzgarse a la luz de las normas que expresan principios generales sobre responsabilidad.- 

4°) Que para determinar si se produjo ese menoscabo es necesario examinar, por un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados en el caso, y por otro, si el daño causado por la contingencia en cuestión encuentra su debida reparación con las prestaciones de la LRT. En relación con esto último, se trata de efectuar un test de razonabilidad sobre la base de que la LRT prevé un sistema especial de responsabilidad sujeto a limitaciones propias de la discreción del cuerpo legislativo (doctrina de Fallos: 325:11, 25, considerandos 16 y 17).-
En definitiva, a partir de las normas y principios constitucionales en juego corresponde dilucidar si quedó demostrado que, tras la aplicación de pautas mensurables, el daño causado excede en forma manifiesta e intolerable el marco de cobertura que razonablemente cabe entender abarcado por el sistema especial. Es sabido, por un lado, que la LRT presenta para el damnificado algunas ventajas comparativas con respecto al régimen del derecho común (amplios presupuestos de responsabilidad, restricción de eximentes, automaticidad de las prestaciones, etc.), las cuales han de ser consideradas y, en su caso, discriminadas para realizar una comparación seria entre eventuales resarcimientos; por otro lado, no cabe prescindir de los márgenes de discrecionalidad que presupone la tarifación.-
En ese contexto, resulta aplicable la doctrina de esta Corte según la cual las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional «cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuen a los fines cuya realización procuren o cuando consagren una manifiesta iniquidad» (Fallos: 299:428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).- 

5°) Que, dados los argumentos convergentes de las decisiones de ambas instancias y los agravios planteados a su respecto, se encuentra específicamente en cuestión si el art. 39, inc. 1, de la LRT, al haber desarraigado de la disciplina jurídica de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación que hace el Código Civil (excepción hecha del art. 1072 de este último, que contempla un supuesto ajeno a la litis) como expresión del alterum non laedere, conduce en el sub examine a un resultado compatible con dicho principio y con las «condiciones dignas y equitativas de labor» que deben asegurarse al trabajador según el mandato constitucional del art. 14 bis.- 

6°) Que, con respecto al 19 de la Constitución Nacional, en lo que interesa, esta Corte ha dicho que el «principio general» que establece, según el cual se «prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero», se encuentra «entrañablemente vinculado a la idea de reparación». También señaló que la reglamentación que hace el Código Civil, aunque carece de carácter exclusivo y excluyente en cuanto a las personas y responsabilidades, expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (doctrina de Fallos: 308:1118, considerando 14).-
En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han profundizado la razón de ser de los alcances reparadores que establecen las normas del Código Civil. Cabe recordar, al respecto, que el «valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales ni se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de la víctima, pues ello importaría instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres» (Fallos: 303:820, 822, considerando 2° y su cita; criterio reiterado en Fallos: 310:2103 y 312:1597, entre otros).-
Esta Corte también ha señalado, dentro del contexto del Código Civil y -esta vez- con referencia a un infortunio laboral, que la «incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable» (Fallos: 308:1109, 1115, considerando 7°). En ocasiones posteriores, descalificó pronunciamientos que habían establecido valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible, demostrada la repercusión de las secuelas no sólo en la esfera laboral sino también en lo moral, social y espiritual (Fallos: 314:729, 731, considerando 4°; 316:1949, 1950, considerando 4°; entre otros).-
En suma, lo expresado determina que quepa conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen «alterar» los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28).- 

7°) Que tales nociones se complementan, en lo que respecta al trabajador, con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, norma que no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse principio protectorio: «El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes», y al precisar que éstas «asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor», dicho precepto se erige en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860 con los renovadores impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX.-
La manda constitucional de dicha norma se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) es asaz concluyente al respecto, pues en su art. 7 preceptúa: «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: […] a.ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias […]; b) La seguridad y la higiene en el trabajo». A ello se suma el art. 12, relativo al derecho de toda persona al «disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», cuando en su inc. 2 dispone: «Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: […] b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo […]; c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades […] profesionales».-
Añádense a esta nómina de normas internacionales con jerarquía constitucional, por un lado, las relativas a la específica protección de la mujer trabajadora contenidas en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, como son, más allá de las previstas en cuanto a la discriminación respecto del trabajador masculino, vgr., el art. 11, que impone la «salvaguardia de la función de reproducción» (inc. 1.f), y que obliga al Estado a prestar «protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado que pueden resultar perjudiciales para ella» (inc. 2.d). Por el otro, no puede ser pasada por alto la protección especial del niño trabajador, claramente dispuesta en el art. 32 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y de manera general, en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.- 

8°) Que, en el caso sub examine, se determinó fundadamente en ambas instancias de grado que se había afectado la obligación de reparar en forma adecuada el grave perjuicio ocasionado al trabajador ante hechos o situaciones reprochables al empleador.-
En tal sentido, como lo señala el señor Procurador Fiscal en su dictamen (punto III, primer párrafo), quedó fuera de discusión que el trabajador reclamante tenía 29 años de edad al tiempo del infortunio y sufrió un serio accidente al caer de un techo de chapa de unos diez metros de altura, en el que se encontraba trabajando, siguiendo las directivas de su empleadora, en la colocación de una membrana, sin que se le hubiera provisto ningún elemento de seguridad o se hubiera instalado una red o mecanismo protectorio para el supuesto de caídas.-
Específicamente, en la sentencia recurrida se tuvieron en cuenta las conclusiones periciales según las cuales el actor presenta las siguientes dolencias: «Lesión del V1 par craneano que produjo parálisis del músculo recto externo derecho que a su vez llevó a un estrabismo convergente y ulterior pérdida de visión del ojo (incapacidad 42% de la T.O.), secuelas neurológicas-hemiparesia facio-brauiocrural izquierda, trastornos sensitivos en cara y lado izquierdo, trastornos cerebelosos del mismo lado, compromiso de pares craneanos facial, motor ocular externo y trastornos velopalatinos (incapacidad 40% de la T.O.), hipoacusia mixta bilateral (6,8%) y por las cicatrices, acúfenos, repercusión funcional de lesiones articulares de los dedos de las manos, dedo en resorte y lesiones dentarias (1,5%)». Además, el trabajador presenta «secuelas de síndrome psicorgánico con componente depresivo reactivo franco de grado moderado que lo incapacita en un 30% de la T.O.». Por todo ello y habida cuenta de que se consideró al trabajador impedido de realizar cualquier tipo de actividad, el tribunal de alzada atribuyó a las secuelas sufridas una incapacidad del 100%, mayor que la fijada en primera instancia (confr. fs. 642 de los autos principales).-
También surge de las constancias de la causa que, en consideración de distintas pautas por aplicación de las normas del derecho común, la eventual compensación adecuada de la pérdida de ganancia que el trabajador experimentaría como consecuencia de su incapacidad total y definitiva, desde el infortunio hasta que estuviera en condiciones de gozar de la jubilación ordinaria, superaría los $ 209.000. Ésta representaba más de tres veces el importe resultante de aplicar las pautas de la LRT (según el texto vigente a la fecha del accidente, al que se aludirá en adelante) para determinar la prestación dineraria respectiva, con prescindencia del examen sobre el alcance del reclamo de otros rubros en relación con la asistencia ya otorgada por la aseguradora de riesgos del trabajo con posterioridad al accidente. Dicho examen -que pudo involucrar el alcance de ciertas ventajas comparativas de la LRT en el caso- fue efectuado en el punto 4 de fs. 642/643 sin suscitar cuestionamiento específico en el recurso extraordinario.-
Todas estas apreciaciones referentes a temas fácticos y de derecho común no son revisables en esta instancia, habida cuenta de que -más allá de su grado de acierto- no han sido objeto de una crítica concreta y razonada que demuestre la configuración de un supuesto de arbitrariedad.- 

9°) Que, consecuentemente, en autos ha de considerarse probada la diversidad de daños irrogados a la víctima en relación causal adecuada con el accidente por el que reclamó, los cuales resultan insuficientemente reparados por el régimen de la LRT en medida tal que importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños a la integridad psicofísica del trabajador.-
En el caso, la afirmada insuficiencia pone de manifiesto una circunstancia de dicho régimen que, aunque no autorice a considerar que la tarifa respectiva resulte de suyo reñida con los principios constitucionales aludidos, invita a poner especial atención frente a la posibilidad de que otros trabajadores o sus derechohabientes experimenten menoscabos asimilables al sub examine.-
En concreto, la LRT no admite indemnización por otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De no ser esto así, el valor mensual del «ingreso base» no habría sido el factor determinante del importe de la prestación, sobre todo cuando el restante elemento, «edad del damnificado», no ha hecho más que proyectar dicho factor en función de este último dato (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo, según texto vigente a noviembre de 1997). Súmanse a ello otras circunstancias relevantes. El ingreso base (art. 12, inc. 1, íd.): a. sólo ha tomado en cuenta los ingresos del damnificado derivados del trabajo en relación de dependencia y, aun en el caso de pluriempleo (ídem, art. 45.a), lo hizo con el limitado alcance del decreto 491/97 (art. 13), y b. aun así, no comprende todo beneficio que aquél haya recibido con motivo de este vínculo, sino sólo los de carácter remuneratorio, y, además, sujetos a cotización, lo cual, a su vez, supuso un límite derivado del módulo previsional (MOPRE, ley 24.241, art. 9, modificado por decreto 833/97). Finalmente, la prestación, sin excepciones, quedó sometida a un quántum máximo que -según el texto legal aplicable- no podía derivar de un capital superior a los $ 55.000 (LRT, art. 15, inc. 2, segundo párrafo).- 

10) Que, desde otro ángulo, es un hecho notorio que la LRT, al haber excluido la vía reparadora del Código Civil (con excepción de la derivada del art. 1072) eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de accidentes, sancionada en 1915 (art. 17). Sin perjuicio de que tal exclusión no resulta en principio censurable, sí lo es -como se advirtió en los considerandos precedentes- en la medida en que se invoque y demuestre que el desarraigo del principio general que aquella vía reglamenta, comporta un menoscabo sustancial al derecho a la adecuada reparación.-
Para esta Corte, es justo y razonable que la legislación contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan, equilibradamente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Empero, esto es así bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar; lo cual no ha sucedido en el caso (conf. arts. 28 y 75, inc. 22, Constitución Nacional).- 

11) Que, por todo lo expresado, el art. 39, inc. 1, de la LRT, a juicio de esta Corte, deviene inconstitucional en el sub examine en cuanto exime al empleador de responsabilidad civil. Esta conclusión torna inoficioso que el Tribunal se pronuncie a la luz de otros principios, valores y preceptos de la Constitución Nacional.-
Sin perjuicio de ello, se imponen dos advertencias. En primer lugar, el desenlace de este litigio no implica -como es obvio- la censura de todo régimen legal limitativo de reparación por daños, lo cual incluye el propio de la LRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen que consienta la Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que el trabajador pueda verse privado, en todos los casos, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales.-
En segundo término, la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT. En efecto, el hecho de ser constitucionalmente inválido, en determinados supuestos, que la mentada prestación de la LRT origine la exención de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1), no obsta a que las aseguradoras de riesgos del trabajo deban satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley.- 

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar al recurso de queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del agravio tratado, con costas a la apelante (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito de fs. 1, acumúlese la queja al expediente principal, hágase saber y, oportunamente, devuélvase.- 

Fdo.: AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – JUAN CARLOS MAQUEDA.- 

 

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VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO 

Considerando: 

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia de primera instancia que declaró la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 de riesgos del trabajo y condenó a la empleadora demandada, con base en el Código Civil, al pago de la indemnización por daños de un accidente laboral sufrido por el actor en el mes de noviembre de 1997. Contra esa decisión interpuso la demandada el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la presente queja.- 

2°) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, tal como lo señala el señor Procurador Fiscal en su dictamen, por hallarse en juego una cuestión federal y encontrarse reunidos los restantes recaudos de admisibilidad exigidos por los arts. 14 y 15 de la ley 48.- 

3°) Que, en la sentencia recurrida, el a quo señaló que el art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 establece una discriminación negativa, al excluir la posibilidad de que, ante un accidente de trabajo, el afectado o sus causahabientes recurran a la vía del art. 1113 del Código Civil, en tanto un ciudadano común puede, en una situación similar, acceder a dicha acción. Juzgó que lo dispuesto en la mencionada norma lesiona gravemente derechos y garantías de la Constitución Nacional, así como principios elementales del derecho del trabajo. Con apoyo en diversas citas doctrinarias y jurisprudenciales, concluyó que esa discriminación es violatoria de los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 75 incs. 19 y 23 de la Constitución Nacional y de diversos tratados que revisten igual rango, entre los cuales destacó la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, además, el convenio 111 de la OIT. Estimó que las razones brindadas en abstracto para fundar tal discriminación, carecen de entidad frente a las mencionadas normas de orden superior, que otorgan al trabajador un intenso marco de protección totalmente obviado por el sistema jurídico cuestionado. Dijo también que es incompatible con ese plexo normativo constitucional, la existencia de un universo jurídico compuesto por personas excluidas del derecho a obtener el resarcimiento de los daños causados, en su salud, por la conducta antijurídica de otros habitantes. Añadió que mayor gravedad todavía reviste esa exclusión, porque sólo se funda en la calidad de trabajadores de las víctimas, que no tienen otro capital que su salud, ni otra forma de vivir que poner a disposición de otros su fuerza de labor. Puntualizó el a quo que ese régimen es, además de inconstitucional, injusto, cuando la previsibilidad económica de las reparaciones se obtiene a costa de quienes ya han visto socavado su patrimonio al padecer incapacidades laborativas. Destacó que la limitación establecida en el art. 39 de la ley de riesgos del trabajo no se circunscribe a una eventual falta de equivalencia económica, sino que importa la cancelación del derecho de los damnificados a la reparación del daño, aun ante comportamientos ilícitos del empleador, lo que colisiona con las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, propiedad y libre acceso a la justicia. Ponderó asimismo el tribunal que la adopción de sistemas tarifarios, para ser constitucionalmente válida, requiere que las pautas utilizadas sean razonables y tuvo en cuenta que, de la propia expresión de agravios de la empleadora, surgía la irrazonabilidad de su aplicación al caso, en que el actor -de veintinueve años de edad al sufrir el infortunio- resultó con el 100% de incapacidad total obrera, ya que sólo la indemnización concedida para reparar el lucro cesante, triplicaba la que la ley de riesgos del trabajo prevé para el supuesto de fallecimiento del trabajador. Finalmente, entendió que se imponía en el sub lite declarar la inconstitucionalidad de la ley, por la grosera violación al principio de igualdad de un régimen que sólo exige al trabajador soportar ese desamparo, mientras que un tercero o una persona sin relación de dependencia con la demandada, tendría expedita la vía para reclamar la reparación integral del daño.- 

4°) Que, en tales condiciones, corresponde examinar los agravios vertidos contra la declaración de invalidez del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557, que establece: «Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Código Civil».- 

5°) Que el art. 19 de la Constitución Nacional regula los diversos aspectos de la libertad personal, de modo tan amplio y completo, que ha dicho Joaquín V. González que pocas constituciones han comprendido con tanto acierto ese concepto como la nuestra, desde una perspectiva que abarca tanto la vida privada, «…la esfera de la independencia personal, donde no llega el poder de la ley» como «la que toma al hombre como miembro de la comunidad, obrando activamente dentro del radio donde la ley alcanza» («Manual de la Constitución Argentina», Angel Estrada y Cía. Editores, n° 95, págs. 116/117).-
Precisamente, en ese ámbito en que el hombre actúa regido por las normas que dictan los poderes del Estado, se enmarca el precepto que prohíbe perjudicar los derechos de un tercero.- 

6°) Que el principio del alterum non laedere configura una regla constitucional de vasto alcance, que esta Corte juzgó entrañablemente ligada a la idea de reparación de los daños causados y que, si bien constituye la base de la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes, no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (Fallos: 308:1118; 315:780, 1731, 1892, entre otros).- 

7°) Que la reglamentación legal de ese precepto debe hacerse de conformidad con lo establecido en el art. 28 de la Ley Fundamental pues, como lo ha señalado desde antiguo y en forma reiterada esta Corte, los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamenten, siempre que éstas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad (Fallos: 300:381, 700, entre otros), como así también que es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 297:142; 299:93; 316:562, entre muchos otros).-

8°) Que, desde tal perspectiva, el examen de la norma cuestionada no puede efectuarse sino dentro del marco al cual acceden sus disposiciones, que vinculan el derecho a reclamar judicialmente para obtener la reparación integral de los daños, con la calidad de trabajador de la víctima, excluyendo ab initio, a quienes revisten esa condición, del régimen general establecido en el Código Civil.- 

9°) Que el art. 14 bis de la Constitución Nacional ha hecho del trabajador un sujeto de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse principio protectorio: «El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes» y, al precisar que éstas «asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor», dicho precepto se erige en un hito enriquecedor del texto establecido en 1853-1860, con los renovados impulsos del constitucionalismo social desplegado, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX.-
La manda constitucional de dicha norma se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22. Así lo confirma el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuanto declara que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren -entre otras calidades- una remuneración digna y equitativa, seguridad e higiene en el trabajo, así como el acceso al más alto posible nivel de salud física y mental, con el consiguiente mejoramiento de la higiene del trabajo y el medio ambiente y la prevención y tratamiento de las enfermedades, inclusive las profesionales, y atención médica en caso de enfermedad (arts. 7, 12). Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) previene contra la discriminación en el goce de los derechos humanos, defiende el derecho a la vida, a la integridad física y moral, el acceso a la justicia y la protección judicial (arts. 1, 2, 3, 4, 5, 15); en tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos ampara contra toda discriminación, asegurando la igualdad ante la ley en el goce de los derechos y en el acceso a la justicia (arts. 1, 2, 7, 8).- 

10) Que la debida armonía entre el precepto constitucional que prohíbe causar daño a terceros, del que se deriva el deber de reparar los que se hubiesen ocasionado, y los principios que otorgan intensa tutela constitucional a los trabajadores, ha sido objeto de consideración por este Tribunal al examinar la razón de ser de los alcances reparadores que establecen las normas del Código Civil. Así, ha señalado que la «incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable» (Fallos: 308:1109). En otras ocasiones, descalificó pronunciamientos que habían establecido valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible, demostrada la repercusión de las secuelas no sólo en la esfera laboral sino también en lo moral, social y espiritual (Fallos: 314:729, 731 considerando 4°;; 316:1949, entre otros).-
En suma, lo expresado determina que cabe conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita y evitar la fijación de limitaciones que impliquen alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28).- 

11) Que la ley de riesgos de trabajo, al vedar la promoción de toda acción judicial tendiente a poder demostrar la real existencia y dimensión de los daños sufridos por el trabajador y disponer, además, la exención de responsabilidad civil para el empleador, cercena de manera inconciliable con los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparación íntegra. Esa restricción conceptual importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños sufridos a la integridad psicofísica del trabajador, pues la ley cuestionada no admite indemnización por otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta mensurada de manera restringida.- 

12) Que es un hecho notorio que la ley de riesgos del trabajo, al haber excluido la vía reparatoria del Código Civil -con excepción de la derivada del art. 1072- eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este último (ver Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688, sancionada en 1915.-
Tal exclusión resulta censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental y en los pactos de igual jerarquía que le acceden.- 

13) Que esa discriminación no encuentra razonable apoyo en el texto constitucional, pues la igualdad de tratamiento ante la ley -no exenta de razonables distinciones, según constante jurisprudencia del Tribunal-, no admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello que se concede a los restantes habitantes en circunstancias similares. Ello, debido a la ausencia de toda relación lógica y normativa entre la condición de trabajador y la denegación del acceso a la justicia para solicitar la aplicación del régimen general previsto en el Código Civil, que no encuentra compensación adecuada en un régimen sustitutivo, de indemnizaciones tarifadas, cuya adopción -y la ponderación de sus eventuales ventajas comparativas-, no es producto de la libre elección de la víctima.- 

14) Que, por otra parte, la exención de responsabilidad del empleador que consagra ese régimen legal, constituye en sí misma un elemento distorsionante de la relación laboral, en claro apartamiento de los lineamientos constitucionales que se orientan en dirección a la protección del trabajador y no de su desamparo. Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana.- 

15) Que, en tal sentido, las normas sub examine exteriorizan un retroceso en la concepción humanista que exalta la calidad intrínseca del trabajo como expresión de la persona, consagrada -entre otros documentos- en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23).-
En ese contexto, la exención de responsabilidad del empleador frente a infortunios laborales, se presenta como una vía apta para eludir el cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de preservar el estado de seguridad, higiene y dignidad del trabajo, ya que mediante la simple contratación de un seguro legal se podrá lograr la impunidad ante la culpa o desaprensión que pudieren causar un daño. Queda, de tal modo, desarticulado un sistema construido a través de los años y de duras experiencias históricas, que impone al empleador responsabilidad por las condiciones en que se presta el trabajo bajo su dependencia, como modo de asegurar que se respeten los derechos universalmente reconocidos al trabajador. 

16) Que es contrario a las normas constitucionales en juego y a los principios generales del derecho, que el causante de un daño se exima de las consecuencias de su accionar ilícito, defecto que no se ve superado por la automática asignación de una prestación dineraria a la víctima, desvinculada, además, de la realidad del perjuicio. Y así, al excluir al empleador de las consecuencias de su accionar, el sistema legal que lo establece desatiende fines más amplios y objetivos más elevados que una mera contraprestación económica.- 

17) Que la confrontación entre la norma cuestionada y las de orden superior en que se inserta, de las que resulta su ineptitud para reglamentarlas conforme a las pautas que impone el art. 28, no conllevan la censura de todo régimen limitativo de la reparación de daños, ni importa desconocer la eventual utilidad del sistema de automaticidad y celeridad en la obtención de las prestaciones conferidas por la ley de riesgos del trabajo. La invalidez constitucional que se comprueba en el sub lite, atiende a la falta de adecuación razonable entre la disposición que veda al trabajador acudir a la justicia para obtener la reparación integral de los daños sufridos, y los preceptos constitucionales que amparan precisamente el derecho de lograrla. En el sub lite, ese desajuste se tradujo en la manifiesta insuficiencia de la reparación a que conduce la indemnización tarifada, frente a la magnitud de la que exige la reparación integral acorde con las circunstancias del caso.- 

18) Que, en el ámbito de las cuestiones examinadas, el art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 afecta las garantías constitucionales reconocidas en los arts. 14 bis, 16, 17, 19 y 28 de la Constitución Nacional y de los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22, de modo que se encuentran reunidas las condiciones que exigen declarar la invalidez de la norma, como ultima ratio del orden jurídico.-
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se confirma la sentencia apelada, con costas. Reintégrese el depósito de fs. 1. Acumúlese la queja al expediente principal. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase. 

Fdo.: ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.- 

 

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VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO 

Considerando: 

1°) Que la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la sentencia de primera instancia, declaró la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT) e hizo lugar al pago de la indemnización por accidente de trabajo reclamada con sustento en el art. 1113 del Código Civil.- 

2°) Que contra tal pronunciamiento la demandada interpuso el recurso extraordinario que ha sido mal denegado como bien lo señala el señor Procurador Fiscal en el dictamen antecedente. Existe pues, cuestión federal y hallándose reunidos los demás requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario previstos en los arts. 14 y 15 de la ley 48, corresponde hacer lugar a la queja interpuesta.- 

3°) Que las cuestiones traídas a conocimiento de la Corte son sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas en la causa «Gorosito», registrada en Fallos: 325:11, donde se destacó que no es posible predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional (considerando 18).- 

4°) Que en el caso, por las razones expuestas en los considerandos 8° a 11 del voto de los jueces Belluscio y Maqueda, que el que suscribe comparte, se impone concluir que la indemnización tarifada conduce a la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar.- 

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar al recurso de queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del agravio tratado. Con costas a la apelante (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito de fs. 1. Acumúlese la queja al expediente principal, hágase saber y, oportunamente, devuélvase. 

Fdo.: ANTONIO BOGGIANO.-

FATALA ROBERTO SERGIO C/ MUNICIPALIDAD DE MERLO – DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD

TJSL-S.J.Nº 35 /07.-
—la Ciudad de San Luis, a Cinco días del mes de Julio de dos mil siete, se reúnen en Audiencia Pública los Señores Ministros Dres. FLORENCIO DAMIAN RUBIO, OMAR ESTEBAN URIA Y OSCAR EDUARDO GATICA, Miembros del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, para dictar sentencia en los autos: “FATALA ROBERTO SERGIO C/ MUNICIPALIDAD DE MERLO – DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, Expte. N° 14-F-1996.-
Conforme al sorteo practicado oportunamente con arreglo a lo que dispone el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial, se procede a la votación en el siguiente orden: Doctores OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA Y FLORENCIO DAMIAN RUBIO.
Las cuestiones formuladas y sometidas a decisión del Tribunal son:
I) ¿Es procedente la demanda de inconstitucionalidad planteada?
II) En su caso, ¿Qué resolución corresponde dictar?
III) ¿Cuál sobre costas?
I)A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. OSCAR EDUARDO GATICA, dijo: 1.- Que a fs. 131/134 comparece Roberto Sergio Fatala y deduce demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ordenanzas N° 629-HCD-96, N° 578HCD-95 y Decreto del DEM N° 92-IM-96, originadas en la Municipalidad de la Ciudad de Merlo, Dpto. Junín, de esta Provincia.-
Expresa que en esta demanda “se ejercen las pretensiones impugnativas de que los siguientes actos legislativos municipales (Ordenanzas Municipales) y administrativos (los restantes), producidos por la Municipalidad de Merlo, sean declarados nulos (o inexistentes), por inconstitucionalidad y por la causal de arbitrariedad, como así por ilegalidad (en sentido restringido y amplio), por vulnerar los derechos de mi mandante, tanto administrativos, cuanto sus garantías constitucionales que tutelan el derecho de propiedad (arts. 1 y 35 de San Luis, 14 y 18 de la CN), como así los recaudos de validez y las competencias constitucionales (art. 261, inc. 10° CSL) como así el art. 5 de la ley 3683 (reglamentaria del art. 238, incs. 1° y 2° de la CSL, de la igualdad (art. 16 de ambas constituciones), de la defensa y el debido proceso adjetivo (art. 43, C. de San Luis y 18 de CN), impugnando los actos legislativos y administrativos que consisten en: 4.1) Las supuestas “Ordenanzas” 629-HCD-96, 578-HCD-94 y 605-HCD-95. 4.2) En el Decreto del DEM, n° 92-IM-96 del 2 de julio de 1996. 4.3 De la “nota” (¿) 1294/96 del Secretario de Obras y Servicios Públicos, que deniega sin fundamento en acto administrativo alguno y con incompetencia constitucional manifiesta (arts. 258, 261 y conc. de la C. de San Luis), la aprobación del proyecto general, de mi mandante. 4.4) La omisión de pronunciamiento válido, emitido por el único órgano competente (DEM) o la denegación tácita por acto por omisión y por retardación de la resolución de habilitación del proyecto de actos (art. 476, ley 310)”.-
La acción tiene por materia afectada, un inmueble de aproximadamente seis hectáreas loteadas ubicadas en el paraje de Rincón del Este, perteneciente al Municipio de Merlo, y que fueran compradas para realizar inversiones de envergadura en el área turismo, conforme demanda.-
Afirma el accionante, básicamente, que el 8 de octubre de 1996 receptó la nota n° 149-M-96, suscripta por el Secretario de Obras y Servicios Públicos de la Municipalidad de Merlo, donde sorpresivamente se informa que no era posible “realizar la aprobación de los planos por Ud. presentados en fecha 28-06-96, Expte. N° 645, por estar localizadas las construcciones a ejecutar dentro de la zona de urbanización diferida, fijada por las Ordenanzas Municipales N° 578-94 y N° 605-95, ordenanzas que eran de su conocimiento al efectuar la compra de estos terrenos tal como lo manifestara públicamente en un programa radial de nuestro medio, en esa ocasión. Por otra parte su propiedad está incluída dentro de la zona declarada de “interés público y sujeta a expropiación”, por el Honorable Consejo Deliberante de Merlo, con destino a la creación de una “Reserva Natural Manejada y Paisaje Protegido”, mediante Ordenanza N° 629-96, publicada en el Boletín Oficial del día 05-07-96, y de la cual le adjunto fotocopia”.-
Sostiene la accionante que las ordenanzas mencionadas en primer término no fueron publicadas en el Boletín Oficial, ni le fueron notificadas formalmente, y niega que conociera la situación aludida y que lo manifestara por radio.-
Señala que la zona “supuestamente declarada de “utilidad pública”, coincide exactamente con la propiedad de mi mandante y esto es indisimulado, a punto que delimita la supuesta restricción del dominio con referencia al plano 8305, aprobado por Geodesia y Catastro, que es, precisamente, el plano de propiedad, antes de la división”.- 
Destaca que la declaración de utilidad pública a los efectos de la expropiación, se hace sin afectar partida alguna y se faculta al Ejecutivo Municipal para que establezca el trámite de expropiación violando el art. 5 de la Ley de Contabilidad N° 3683, y que tampoco el decreto de promulgación de la Ordenanza, hizo tal afectación.-
Refiere que como resultado de las medidas y diligencias solicitadas, autorizadas y diligenciadas en “MEDIDAS PREPARATORIAS Y CONSERVATORIAS” ( ver fs. 51/64), los oficios 95 (fs.86/87), 96 (fs.88/89), 97 (fs.90/91), y reiteratorio 260 (fs. 103 vta/106 vta) nunca fueron contestados por las autoridades de la Municipalidad de Merlo, y ninguno de los funcionarios requeridos prestó la declaración jurada del art. 407 del C.P.C. solicitada bajo el apercibimiento del art. 417 ibid.-
Demanda consecuentemente, que tanto la Ordenanza Municipal N° 629-HCD-96, cuanto el decreto n° 92-IM-96 del 2 de julio de 1996 del Ejecutivo Municipal, son violatorios de la Constitución de la Provincia (arts 261 y 35), y de la Ley de Contabilidad N° 3683 (art. 5), reglamentación de los arts. 228, inc. 2° y 268 de la Constitución.-
Asimismo imputa que la ordenanza citada y su decreto de promulgación, son inconstitucionales en tanto violan el recaudo constitucional que exige dos tercios de los votos en el Concejo Deliberante y afecta de tal modo la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, al no reunir los requisitos exigidos para disponer la expropiación y avanzar sobre la propiedad privada, como así del art. 5 de la Ley de Contabilidad, ya que al no prever ni autorizar el pago de la indemnización previa, implica una confiscación al haberse violado las competencias constitucionales y las garantías de inviolabilidad de la propiedad, de usar y disponer de la propiedad, ejercer industria lícita, de la igualdad y del debido proceso adjetivo (arts. 35 y 43 de la C.P.S.L. y 14 y 17 de la C.N.).-
Detalla además que conforme art. 2 del Código Civil, las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y que la exigencia de la publicación en el Boletín Oficial comprende a todas las normas jurídicas en sentido material incluyendo a la ordenanzas municipales, con cita de doctrina, jurisprudencia y arts. 19 y 18 de la Constitución Nacional.-
Puntualiza a fs. 138, que “Tampoco sabe mi mandante si se trata de una medida general o que afecta solamente a su propiedad o a propiedades específicas o a su persona o a personas específicas, esto es, si se trata de ordenanzas “especiales” o –lo que es lo mismo- discriminatorias o persecutorias (art. 16, CSL y art. 16, C.N.)”.-
2.- A fs. 268 y vta. corre sentencia interlocutoria que rechaza la petición de la actora de que se acumule a los presentes autos el expediente sobre Expropiación iniciado por la Municipalidad de Merlo contra su parte, que tramita en el Juzgado Civil, Comercial y Minas de Concarán.-
3.- Que a fs. 208 y 226 se tiene por no contestada la demanda y no ofrecida prueba.-
4.- A fs. 284 se dispone la producción de la prueba y rendida que fuera, se clausura el período de prueba a fs. 328 vta. Cumplida la carga de alegar sobre su mérito por las partes (fs. 381/389 y 391/393), a fs. 398/399 contesta Vista el Sr. Procurador General opinando que debe admitirse la acción interpuesta por la actora. A fs. 406 se dicta el llamado de autos para sentencia.-
5.- En punto a abordar la cuestión entablada, conforme a las constancias de autos, en particular las precedentemente reseñadas, cabe tener presente que, existiendo causa judicial en trámite que radica por ante el Juzgado Civil, Comercial, Laboral, Minas y Registral de la Tercera Circunscripción Judicial, bajo el rubro: “MUNICIPALIDAD DE MERLO C/ DELL AQUA PIER LUIGI” – EXPROPIACIÓN”, no se justifica el pronunciamiento en el marco de la acción de inconstitucionalidad, dado que el expropiado puede accionar en la amplia instancia ordinaria – con la materia recursiva disponible, ordinaria y extraordinaria – en relación a la inobservancia de los procedimientos expropiatorios o irregularidades en que se haya incurrido (incluyendo la declaración de utilidad pública), interponiendo las defensas o acciones pertinentes, como por ejemplo, nulidades (arts. 34/35, Ley N° V-0128-2004).-
En efecto, si bien el legislador advirtió que el interés común puede tener en algunos casos preeminencia sobre la garantía del derecho de propiedad individual, precisamente para ello estableció un proceso claro y amplio para limitarlo, que es la expropiación, como una extensión de dicha garantía. En el mismo, el particular afectado tiene la posibilidad de controlar en detalle el cumplimiento de las pautas del proceso expropiatorio en todos sus conceptos.-
La expropiación, como toda limitación al derecho de propiedad, concilia los intereses públicos con los privados (CSJN, 26/6/67. Provincia de Santa Fe C/ Nicchi Carlos a. Fallos 268:112; ‘id. 22/6/76, Gobierno Nacional C/ Roca Schroder Agustina y Otros, ED, 70-169).-
Es que en el juicio de expropiación o contencioso-expropiatorio, es la vía procesal idónea para a) determinar el monto indemnizatorio, b) cuestionar la declaración legislativa de declaración pública, y c) impugnar la individualización administrativa del bien en el supuesto de una declaración genérica de utilidad pública, o la determinación de la superficie expropiada en el caso de expropiación parcial ( Cfr. Dr. Alejandro Taraborrelli, Fac. Ciencias Económicas, Mat. Acad. – Expropiación –www.biglieri.org/material-academico/ciencias-economicas/expr.h.t.m-79k).-
Hemos destacado el apartado c, por su manifiesta relación con lo planteado por el actor, de constancias en el último párrafo del punto 1 de estas consideraciones, en orden a una posible actividad discriminatoria en su contra por parte de la demandada.-
Por cierto, finalmente, que en el marco del proceso expropiatorio puede declararse la inconstitucionalidad de los actos en que la autoridad administrativa fundamenta su decisión.-
Por lo expuesto, VOTO a esta PRIMERA CUESTIÓN por la NEGATIVA.-
Los Señores Ministros Dres. OMAR ESTEBAN URIA Y FLORENCIO DAMIÁN RUBIO comparten los fundamentos expuestos por el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, adhieren a lo por el expresado y votan en igual sentido a esta PRIMERA CUESTIÓN.
II) A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. OSCAR EDUARDO GATICA dijo: Conforme se ha votado en la cuestión anterior corresponde dictar fallo no haciendo lugar a Demanda de Inconstitucionalidad deducida.-
Los Señores Ministros Dres. OMAR ESTEBAN URIA Y FLORENCIO DAMIÁN RUBIO comparten los fundamentos expuestos por el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, adhieren a lo por el expresado y votan en igual sentido a esta SEGUNDA CUESTIÓN.
III) A LA TERCERA CUESTION EL DR. OSCAR EDUARDO GATICA dijo: Que en razón de la singularidad del caso planteado, las posiciones asumidas por la demandada, el resultado al que se arriba que hace depender la suerte de todos los planteos al expediente: “MUNICIPALIDAD DE MERLO C/ DELL AQUA PIER LUIGI – EXPROPIACIÓN”, de fecha 26-6-98, con radicación en la Tercera Circunscripción Judicial de la Provincia, se estima prudente que las costas se impongan en el orden en que hayan sido causadas. ASI LO VOTO.-
Los Señores Ministros Dres. OMAR ESTEBAN URIA Y FLORENCIO DAMIÁN RUBIO comparten los fundamentos expuestos por el Dr. OSCAR EDUARDO GATICA, adhieren a lo por el expresado y votan en igual sentido a esta TERCERA CUESTIÓN.
Con lo que se dió por fina¬lizado el acto, disponiendo los Señores Ministros la sentencia que va a continuación, firmando por ante mí, doy fé.-

FDO. OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA Y FLORENCIO DAMIAN RUBIO- SECRETARIA DRA. EMMA BEATRIZ KLUSCH.

SAN LUIS, Julio cinco de Dos mil siete.-
Y VISTOS: En mérito al resultado obtenido en la votación del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Rechazar la Demanda de Inconstitucionalidad deducida. 
2) Costas en el orden causado.-
REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.-
FDO. DRES. OSCAR EDUARDO GATICA, OMAR ESTEBAN URIA Y FLORENCIO DAMIAN RUBIO- SECRETARIA DRA. EMMA BEATRIZ KLUSCH.

http://newsmaker4.com.ar/clientes/tiemposdeseguros/tiemposdeseguros/web/ver_nota.php?id_noticia=154073&e=10377&id_edicion=10377&news=134&cli=110

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edición Nº 72

Legales
Daños Punitivos: Se extiende su aplicación por todo el País
Incorporados por la nueva Ley de Defensa del Consumidor (Ley 26.361)

 

Un nuevo fallo, en esta ocasión de un juez de la ciudad de Concepción del Uruguay (Entre Ríos), condenó en forma solidaria a una automotriz y a una concesionaria al pago de una indemnización por daño material más el “daño punitivo” a raíz de los incumplimientos que padeció un cliente con su auto, el cual había sufrido diversos desperfectos a pocos meses de haberlo comprado.

El Fallo fue dictado por el Dr. Carlos Ángel Luis Dieci, titular del Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº 1 de Concepción del Uruguay en la cCausa caratulada “De la Cruz, Mariano Ramón c/Renault Argentina S.A. y otra s/sumarísimo”.

El demandante había adquirido su unidad, un Renault Megane Bic 1.6 Pack Plus 0 Km, en una concesionaria en febrero de 2008 y poco después comenzó a escuchar ruidos “extraños” en la dirección del automóvil. Lo llevó varias veces al servicio oficial para su reparación, pero no vio solucionado el desperfecto. Todo ello mientras se encontraba vigente la garantía de la compra.

Por tal razón, el damnificado decidió iniciar acciones legales tanto contra la concesionaria que le vendió el auto y contra la empresa fabricante solicitando la rescisión del contrato así como también la devolución del dinero y una indemnización por daño punitivo, material y moral.

La concesionaria se deslindó de responsabilidades pues “sólo intervino en la venta del vehículo en cuestión pero no es parte en la garantía ni en la fabricación” y expresa que se realizó una “reparación satisfactoria por el servicio oficial”. Lo que también realizó la empresa, pues rechazó la pretendida resolución.

Por su parte, el magistrado consignó en su fallo que “a escasos meses de ser adquirido O km en una concesionaria oficial Renault y con aproximadamente 10.000 km recorridos comenzó a ser atendido por el servicio oficial”. Aunque “el reclamo del actor no fue solucionado con la atención brindada y a pesar de haberse procedido al cambio de la caja de dirección” el inconveniente “ha perdurado” al momento de realizarse la pericia mecánica.

Por tal motivo, el rodado no “reúne las condiciones optimas para cumplir con el uso al que está destinado” consignó. A lo que agregó que la parte comprometida, la dirección, genera en el consumidor “mayor preocupación y desconfianza para el manejo”. Razón por la cual decidió rescindir el contrato con devolución del automotor y la devolución del precio actual en plaza del mismo modelo.

En cuanto al daño punitivo, incorporado por la ley 26.361, Dieci sostiene que “sin ignorar la critica que ha merecido por parte de la doctrina la imposición a favor del accionante”. Fijó en $ 5.000 el monto resarcitorio por tal concepto.

Daños punitivos: Tesina UB: http://www.ub.edu.ar/investigaciones/tesinas/440_Mattio.pdf

http://www.ub.edu.ar/investigaciones/tesinas/440_Mattio.pdf

A modo introductorio, debemos mencionar que la incorporación en la Ley de Defensa del Consumidor de la figura del “daño punitivo” en su art. 52 bis, además de reciente y trascendente, implica, aunque no nos sea familiar, considerar al derecho de daños en sus tres funciones; prevención, reparación y punición.

Los daños punitivos, comprenden la función punitiva y también preventiva. La institución, conforme a doctrina y jurisprudencia, resulta ser aquella sanción -consistente en sumas de dinero- que los jueces condenan a pagar a quien ha incurrido en una grave conducta, que, a su vez, le ha reportado beneficios económicos. En este sentido, procede básicamente en casos de particular gravedad, que denotan -por parte del dañador- una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos y una posición dominante.

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Daños punitivos – Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares – CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA

Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares

fallo SCJBA:

 http://www.diariojudicial.com/documentos/2012_Noviembre/Machinandiarena_Hernandez_Nicolas_c_Telefonica_de_Argentina_S.A._s_Reclamo_contra_actos_de_particulares.pdf

En la ciudad de La Plata, a 6 de noviembre de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Soria, Hitters, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 109.005,»Machinandiarena Hernández, Nicolás contra Telefónica de Argentina S.A. Reclamo contra actos de particulares».

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CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) – SALA II – 27/05/2009 En la ciudad de Mar del Plata, a los 27 días del mes de mayo de dos mil nueve, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “MACHINANDIARENA HERNANDEZ NICOLAS C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S/ RECLAMO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES”, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi, Nélida I. Zampini y Roberto J. Loustaunau.//-

l Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes C U E S T I O N E S

1ª)) ¿Es procedente el recurso de revocatoria interpuesto a fs. 216/20?

2ª) ¿Es justa la sentencia de fs. 130/40? 3ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo: Entiendo que el recurso de revocatoria intentado a fs. 216 deviene inadmisible en razón de que encontrándonos en el marco de un proceso sumarísimo (ver fs. 42), todos los plazos son de dos días (art. 496, inc. 2° del CPCC), de modo que resulta extemporánea, atento que la resolución atacada fue notificada el día 11/5/09 (ver cédula de fs. 214) y el planteo fue interpuesto 15 de mayo, cuando el plazo venció el día 14, dentro de las cuatro primeras horas de despacho (conf. art. 124 in fine del CPCC).- Además de ello, se pretende atacar una resolución de este Tribunal, cuando en rigor sólo puede pedirse reposición de las providencias simples dictadas por el Presidente (conf. art. 268 del CPCC).- Por lo expuesto, considero que debe rechazarse la reposición planteada.- Así lo voto.- A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo: I. La sentencia de fs. 130/40 viene a conocimiento del Tribunal con motivo de los recursos de apelación deducidos por el actor a fs. 141 y la demandada a fs. 148.-

El a quo hizo lugar a la demanda promovida por Nicolás Machinandiarena Hernández contra Telefónica Móviles Argentina S.A. y condenó a esta última a que abone a aquél la suma de $30.000 en concepto de daño moral y la de $30.000 por multa civil.- Señaló el magistrado que, luego de ponderar el conjunto de las declaraciones testificales rendidas en la causa y confrontar el relato de los deponentes con los reconocimientos aludidos al comenzar estos desarrollos, encontró elementos indiciarios de peso suficiente, en tanto asumen los caracteres que predica el art. 163 inc. 5to del procedimiento, para formar una convicción favorable al progreso de la pretensión actuada, al permitir alcanzar la certeza moral exigible para fundar válidamente un pronunciamiento de condena como el perseguido en la especie.- Agregó que las testificales rendidas a fs. 97/8, 99/100, 108/9 y 110/1 son coincidentes en señalar como hecho histórico del que pueden dar fe, la presencia del actor en las dependencias de la demandada sitas en la Av. Colón y calle La Rioja, ciudad;; aun cuando por referencias del propio accionante, en que tal presencia obedecía a la necesidad de hacer alguna consulta o reclamo vinculados al servicio telefónico; finalmente que no recibía atención de parte de la empresa y que no () podía acceder al local por falta de rampa o mecanismo con similar utilidad.- Reconoció que es cierto que ninguno de los testigos presenció el instante en el que, según relato del actor, atendido por personal de la firma demandada, se le informó la imposibilidad de asistirlo al efecto de ingresar al local; mas la aludida circunstancia adquiere viso de realidad en su ocurrencia a partir de la actitud procesal/probatoria asumida por la demandada en autos.- Advirtió en tal sentido que ninguna probanza arrimó Telefónica Móviles Argentina S.A. con el propósito de apuntalar la propuesta insinceridad del hecho denunciado por el actor -lo que sostuvo al responder la acción-; y no puede perderse de vista que no se trata de la prueba de un hecho negativo -esto es, que lo indicado por el Sr. Machinandiarena no existió como tal, prueba sino de imposible al menos de dificultosa producción- sino de todo lo contrario: bien podía acompañar al expediente, como documental, instructivos, directivas o memorándum dirigidos al personal con referencia expresa al tratamiento de situaciones como la que convoca este legajo, o en ausencia de tales documentos, podía convocar a testimoniar a su personal al efecto de dar cuenta de las mentadas instrucciones y de su cumplimiento en las circunstancias denunciadas por el actor.- Adunó que el tema no es menor en tanto, en el contexto circunstancial descripto -local carente de rampa de acceso para discapacitados motores- el onus probandi se recostaba del lado de la empresa prestadora del servicio quien en inmejorable situación se encontraba para justificar, prueba mediante, las medidas adoptadas en concreto y en el marco de su operatoria habitual, para zanjar las dificultades consecuentes a la deficiencia edilicia apuntada.- Concluyó, entonces, que el actor ha sido víctima de una actitud discriminatoria -por omisión- de parte de la demandada, en la medida que el interesado ha suministrado indicios serios de que se apersonó en las oficinas de la firma prestadora del servicio telefónico para hacer un reclamo y no pudo acceder al interior del local en razón de un impedimento material existente -ausencia de rampa para personas que, como él, se movilizan en sillas de ruedas-; de otro, la demandada, ningún elemento de prueba acompañó ni medio probatorio actuó (no ha mostrado, en ese aspecto, una actitud activa y diligente) para justificar en debida forma el arbitrio de medidas conducentes para remover -en alguna forma- tal obstáculo material, soslayando que era susceptible de menoscabar moralmente a quien, como el actor, se ve afectado por una limitación motriz, máxime cuando la explotación comercial se desarrolla en un local que infringe las normas municipales de ordenamiento constructivo.- II. Síntesis de los agravios.- El actor expresa sus agravios a fs. 152/8 y la demandada lo hace a fs. 160/79.- El primero se duele del monto de los rubros indemnizatorios acordados, los que considera exiguos.- Por su parte, la demandada se agravia, entre otras cuestiones, por la distribución de la carga probatoria, la que considera ha sido errónea, obligándola a desarrollar lo que la doctrina denomina “prueba diabólica”, con violación de la garantía del debido proceso.- Asimismo, se queja por la indemnización del daño moral y la aplicación de la multa civil.- III. Consideración de los agravios.- Por una cuestión de orden lógico, será tratado en primer lugar el recurso de la parte demandada, en la medida que resulta condicionante del de la parte actora.-

También aclaro que los jueces no estamos obligados a tratar todas las argumentaciones propuestas por las partes, sino que basta que hagan mérito de aquéllas que consideren más adecuadas para sustentar sus conclusiones (CSN fallo del 8/11/81, LL, 1981-D, 781).- Valoración de la prueba testimonial.- Entre sus agravios, la demandada efectúa diversas consideraciones respecto a la apreciación de la prueba testimonial (ver fs. 165/6). Entiende que con ella no se han demostrado los hechos que denuncia el actor en su escrito postulatorio.- Le asiste parcialmente razón.-

Veamos. Es cierto que ninguno de los testigos que deponen afirman haber estado presente en el momento en que le negaron el acceso al actor al local comercial de la demandada, ni mucho menos cuando -según éste- le ofrecieron atenderlo a la interperie (ver fs. 97/8, 99/100, 108/9 y 110/1; arts. 384 y 456 del CPCC).- Pero todos son contestes en afirmar que determinado día del mes de mayo del 2008 vieron que el actor se encontraba en la esquina de Av. Colón y Rioja, (ver fs. 97 vta., rspta. 4°; fs. 99 vta., rspta. 4°; fs. 110 vta., rspta.

2°), o por Rioja, en frente de Movistar (fs. 108 vta., rspta. 2°), o en la entrada de Movistar (ver fs. 97 vta., rspta.

4°).- Además, y para despejar cualquier duda, a preguntas efectuadas por la letrada de la demandada, algunos testigos brindaron respuestas que reafirman ese hecho: 1. ¿Si sabe cuántos escalones tiene el local de Movistar en calle La Rioja y Colón? Ezequiel J. Maschwitz respondió que ocho o seis escalones (ver fs. 100, rspta. 2°). 2. ¿Si sabe y le consta si vio personal de Movistar conversando con el Sr. Machinandiarena? El mismo testigo informó que estaba por ahí el guardia del local (misma foja, rspta. 5°). 3. A Zulema Cano se le preguntó cuánto tiempo estuvo junto al actor en el local de movistar, y contestó que “estaba en la vereda y habremos estado cinco minutos…” (fs. 109, rspta. 2°; conf. arts. 440, 443 y 456 del CPCC).- Todas estas afirmaciones hacen referencia, indudablemente, a la esquina de Av. Colón y Rioja, donde se encuentra el local comercial de la demandada.-

En cuanto a que ninguno puede determinar con exactitud la fecha de ocurrencia del hecho -además que ello no fue indagado expresamente- resulta entendible por cuanto con el paso del tiempo es razonable que algunos detalles que rodearon al hecho hayan sido olvidados (conf. Altavilla, Enrico, “Sicología Judicial”, V. II, Temis y Depalma, Bogotá y Buenos Aires, 1970, pág. 806).- Y por ello se dice que no es posible exigir al testigo una declaración rigurosa y rica en detalles certeros sobre hechos sucedidos casi dos años antes del relato, si éste proporciona una adecuada razón del dicho y resulta verosímil -considerando globalmente-, el contenido de su narración, señalándose que los pequeños desajustes provocados por el paso del tiempo y la forma diversa con que cada individuo tiende a percibir los estímulos que provienen del exterior, desaconsejan una apreciación en extremo rigurosa del testimonio pues, de lo contrario, podría válidamente afirmarse que ninguna declaración testimonial soportaría la prueba de tan minucioso y exhaustivo análisis (Cám. 2° Apel. Civ. y Com. de La Plata, Sala II, RSD 49-6 del 30/3/06, cit. por Quadri, Gabriel Hernán, “La Prueba en el Proceso Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, pág. 311/2).- Sin perjuicio de ello, la testigo Casabonne afirma que el hecho ocurrió “una mañana a mediados del mes de mayo” (a fs. 97 vta., rspta. 4°), es decir, concordante con el relato efectuado por el actor en su escrito de demanda (ver fs. 18 vta.).-

Y a ello se aduna las circunstancias de que el actor, al momento del hecho, era cliente de la demandada -hecho no desconocido por ella (art. 354, inc. 1° del CPCC)- y que a los pocos días de ocurrido el hecho -precisamente el día 2/6/08- aquél efectuó el reclamo administrativo ante la Oficina de Defensa del Consumidor (ver fs. 7 de estas actuaciones y fs. 1 del expediente municipal agregado por cuerda n° 12.937, reclamo n° 16.444), poniendo de manifiesto lo ocurrido y denunciando un trato indigno, a la vez que efectuó diversos reclamos.- Si bien ello no constituyen prueba directa del hecho, son indicios que, sumados a las declaraciones testimoniales ya apreciadas, crean la convicción suficiente sobre la existencia del hecho en los términos del art. 163, inc. 5° del CPCC (art. 384 del mismo Código).-

En consecuencia, entiendo que ha quedado demostrada la presencia del Sr. Machinandiarena Hernández en la entrada del local comercial que Telefónica de Argentina S.A. tiene en la esquina de Av. Colón y calle La Rioja (art. 384 del CPCC).- De modo que este parcial del recurso de la demandada debe rechazarse.-

b) Inversión de la carga de la prueba. Aplicación de la teoría o doctrina de las cargas probatorias dinámicas.- La otra queja de la demandada gira en torno a lo que ella denomina “errónea distribución de la carga de la prueba”.- Sin perjuicio de asistirle razón en su planteo, en la medida que el juez ha hecho una incorrecta aplicación de la doctrina de las cargas, lo cierto es que considero que la sentencia de la instancia anterior -en cuanto condena al resarcimiento de los daños sufridos- debe, de todos modos, confirmarse, aunque por otros fundamentos.- En razón de ello, no es ya necesario -ni útil- entrar al estudio de esa cuestión. Ergo, el presente agravio ha caído en abstracto (conf. este Tribunal, Sala I, causa 122.072, RSD 248-3 del 14/8/03).-

c) Local comercial. Falta de rampa de acceso. Acto discriminatorio.- Se encuentra reconocido por parte de la demandada, que en el local comercial que posee en la esquina ya individualizada no existe rampa que permita el acceso a personas que, como el accionante, posean movilidad reducida (ver fs. 82).- A mi criterio, la sola circunstancia de no poder acceder al local de la demanda por no haber rampa, en una clara omisión de cumplimiento de la normativa vigente que tiene como finalidad -como se analizará a continuación- la supresión de todas aquellas barreras arquitectónicas que impidan a los discapacitados motrices el ingreso a los edificios de uso público, implica un acto discriminatorio en general para este colectivo, que seguramente ha provocado en el actor una dolencia íntima en él y que debe ser reparada.-

d) Discriminación y discapacidad: bloque normativo.- La discriminación ha sido conceptualizada, como todo “acto u omisión por el cual, sin un motivo o causa que sea racionalmente justificable, una persona recibe un trato desigual que le produce un perjuicio en la esfera de sus derechos o forma de vida” (Huerta Ochoa Carla “La estructura jurídica del derecho a la no discriminación” en “Derecho a la no discriminación”, Carlos de la Torre Martínez, coord., pág. 185, Consejo Nacional para prevenir la discriminación, Comisión de Derechos Humanos DF, Mexico, UNAM, IIJ, 2006).- El núcleo del derecho a la no discriminación se integra con los siguientes elementos:

a) la vulneración del principio de igualdad,
b) un efecto negativo directo y

c) la ausencia de una razón aceptable que sustente la distinción, a través del cual la discriminación produce una desigualdad no justificada. En este ámbito se perfilan dos formas genéricas de discriminación: la activa que es el resultado de la regulación o de las políticas o acciones de las autoridades y organismos gubernamentales , y la pasiva, que es consecuencia de la falta de realización o implementación de las reformas, prácticas o políticas imprescindibles para superar un determinado problema de desigualdad.-

En ambos casos, se sostiene, que el Estado carga con su responsabilidad, una por acción y la otra por omisión (ob. cit. pág. 186). En esta última arista -la pasiva- adelanto que se halla el caso a resolución.-

Este derecho tiende a evitar la distinción legal que lleve a la diferencia de trato que afecte a la persona en sus derechos, pero fundamentalmente en su dignidad, y proteger sobremanera a los grupos desfavorecidos y discriminados para procurarles una igualdad efectiva (ob.cit. pág. 188).

Su característica es que constituye un derecho de acceso, o un meta-derecho que encuentra su quicio por encima del resto de los derechos y cuya función principal es garantizar que todas las personas, sin ningún tipo de distinción razonable, puedan gozar y ejercer sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones (Carlos de la Torre Martínez, “El desarrollo del derecho a la no discriminación en el sistema de derechos humanos de las Naciones Unidas”, en “Derecho a la no discriminación”, cit. pág. 124).- Por lo general se caracteriza tal postulado de no discriminación como el otro lado de la moneda que es la igualdad, una especie de corolario negativo y práctico de ese principio.

Se trata de una especificación de la obligación del Estado; las normas internacionales al respecto no obligan al Estado a lograr una estricta igualdad de trato hacia las personas, sino que se requiere que las personas sean tratadas sin discriminación (Palacios Zuloaga Patricia “La no discriminación. Estudio de la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos sobre la cláusula autónoma de no discriminación”, pag. 29, Universidad de Chile, Santiago, 2006).-

En concreto, se consideran como rasgos definitorios de la discriminación: la diferencia de trato, frente a la norma estándar, en contra el sujeto discriminado; que pueden consistir en hacer distinciones, limitaciones, preferencias y exclusiones; siempre que tal exclusión generare un elemento en perjuicio para el discriminado; y tal diferencia de trato debe tener un específico resultado, del que ha sido medio esa diferenciación, y que consista en la creación de una situación discriminatoria objetiva que anule o perjudique para el discriminado el goce de determinados derechos, que menoscabe sus intereses o que grave las cargas (Alzaga Villamil, Oscar [Director]. Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo II, pags. 262 y 262, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Unidas, 1996).- Este derecho fundamental de toda persona a la no discriminación tiene su debido resguardo, en normas universales, regionales y domésticas, que se complementan entre sí.- d.

1) Sistema Universal La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 2, redactada bajo la pluma del ilustre René Cassin, consagra el postulado de no discriminación, al reconocer a toda persona los derechos y libertades proclamados en dicha carta “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”; que se acompasa con el art. 7 en cuanto reconoce que todas las personas “son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.- De su lado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, aprobado por nuestro país por ley 23.313 en 1986, retoma el derecho a la no discriminación en varios de sus artículos, pero fundamentalmente el 26 establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.

A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Como vemos a diferencia de la “Declaración” este canon perfecciona y desarrolla el artículo séptimo de ese instrumento al establecer claramente como derecho autónomo e independiente el derecho a la no discriminación.- El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas -órgano de tutela de los derechos reconocidos en este Pacto- define a la discriminación como: […] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas( O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación, 10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7.)

Este sistema se ha fortalecido con la entrada en vigencia con fecha 3 de mayo de 2008 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, que fueran aprobados el 13 de diciembre de 2006, mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106, y que ingresara en el torrente jurígeno interno mediante ley 26.378 el 6 de junio de 2008.- Como bien apunta calificada doctrina autoral, esta carta internacional resulta ser amplia e integral, y desarrolla una dilatada gama de situaciones de las personas con discapacidad, teniendo como objetivo primordial promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades esenciales de estas personas y por sobre todo promover el respecto de su dignidad inherente (Rosales Pablo O. “Un estudio general de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, JA 2008-III-1022).- Hay que tener presente que este último perfil sube de registro en el presente dominio de protección en la medida que la dignidad de la persona se puede considerar como el punto de arranque de todos sus derechos, y entre éstos, el derecho a una calidad de vida compatible con la condición de persona (Bidart Campos G.”El derecho constitucional humanitario”, pág.222, Ediar, 1996).

Así se señala que “la dignidad es la materialización del haz de valores vinculados al hombre: aquello que hace que el hombre sea el valor supremo en la convivencia social” (Quiroga Lavié H. “Los derechos humanos y su defensa ante la justicia”, pág. 48, Temis, Bogotá, 1995). Al respecto Pérez Nuño explica que “la dignidad humana constituye no solo la garantía negativa de que la persona no va a ser objeto de ofensas o humillaciones, sino que entraña también la afirmación positiva del pleno desarrollo de cada individuo”, y agrega que ella “supone el valor básico (Grundwert) fundamentador de los derechos humanos que tienden a explicitar y satisfacer las necesidades de las personas en la esfera moral. De ahí que represente el principio legitimador de los denominados <>” (Pérez Nuño Antonio E. “Derecho Humanos, Estado de Derecho y Constitución”, págs. 318/319, Tecnos, Madrid, 1999). En sintonía con lo anterior, nuestro máximo custodio de las libertades republicanas ha resaltado la relevancia de la dignidad de la persona humana en la medida que constituye el núcleo sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de orden constitucional ( CSN, Fallos 327:3753, cons.11).-

En el art. 1°, 2do. párrafo -de manera descriptiva- define qué debe entenderse bajo el concepto de “personas con discapacidad”, así expresa que “incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.- Puntualmente se refiere a la “discriminación por motivos de discapacidad” y que abarca “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables” (art. 2°). Por ajuste razonable debe entenderse el hecho de que, para algunas personas con discapacidad, la igualdad de trato puede suponer de hecho una discriminación y que la igualdad solo hacerse realidad en la que medida que se pongan en marcha mecanismos de acondicionamiento que permitan a estas personas superar las barreras, por ej., mediante adaptaciones del lugar de trabajo, los equipos o los métodos de trabajo (Cabra de Luna Miguel A. “Discapacidad y aspectos sociales: la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la accesibilidad universal como ejes de una nueva política a favor de las personas con discapacidad y sus familias. Algunas consideraciones en materia de protección social” en Revista del Ministerio del Trabajo e Inmigración, España, nro.50, pag. 23 año 2004 en http://www.mtas.es/es/publica/revista/numeros/50/Est02.pdf, último día de visita 19 de mayo de 2009)

Por su parte el art. 3 individualiza los principios que gobiernan su aplicación, entre los que merecen destacarse por su trascendencia para el caso en estudio: a) el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) la no discriminación; c) la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) la igualdad de oportunidades; y f) la accesibilidad.-

Asimismo los Estados Partes -entre otros compromisos- asumen la obligación de: adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que correspondan para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención; tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; ejecutar todas aquellas medidas necesarias para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad (art. 4). Esto último tiende – como bien anota Coriat- a evitar situaciones discapacitantes generadas especialmente por el medio físico (Coriat Silvia A. “Asignaturas pendientes en accesibilidad”, SJA 2008-III pág. 65) En lo que aquí respecta cobra trascendencia el postulado de accesibilidad ya mencionado que, de manera especial, y con un claro perfil mandatorio, dispone que a fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes deben adoptar medidas pertinentes para asegurar el acceso de aquellas, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información, las comunicaciones y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público. Estas medidas, que incluyen la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo. Además deberán asegurar que las entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al público o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con discapacidad (art. 9).- d. 2) Sistema interamericano de protección de los derechos humanos Los instrumentos normativos fundadores de este mecanismo regional de tutela, me refiero concretamente a la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscriptos en el año 1948 en Bogotá, hacen mención a la prevención de la discriminación. Así la Carta de la OEA en su art. 3.1, establece como postulado basilar que “los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”. La Declaración preambula que “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”, y en consonancia el artículo II consagra el derecho de igualdad ante la ley sin distinción alguna.- En esta línea señala también la Carta Democrática Interamericana, -instrumento no convencional- aprobada por la Asamblea de la OEA. el 11 de septiembre de 2001, el compromiso de los Estados Miembros en la eliminación de toda forma de discriminación, especialmente la de género, étnica y racial y de las diversas formas de intolerancia (art.9).- El proceso de reconocimiento del derecho a la igualdad y su corolario en el principio de la no discriminación en forma genérica, se solidifica con la espina dorsal del corpus iuris interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que conjuntamente con la DUDH, la DADDH y el PIDCP integran el bloque de constitucionalidad federal (art. 75 inc. 22 CN). Por esta carta los Estados partes se comprometen al pleno respeto de los derechos y libertades allí reconocidos y a garantizar su ejercicio a toda persona bajo su jurisdicción -y en lo que aquí interesa- sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición nacional (art. 1.1). Reafirmándose el postulado de igualdad ante la ley de todas las personas y en consecuencia el derecho, sin discriminación, a igual protección legal (art. 24).- Al Pacto de San José de Costa Rica, se le acompasa -de manera especial- la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, ratificado por la Republica Argentina el 1 de octubre de 2001. Los Estados plegados a este instrumento han consensuado el significado de los términos “capacidad” y “discriminación contra las personas con discapacidad”. Así se dispone en el art. I.1 que “El término ‘discapacidad’ significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social. De su lado, el art. I.2.a, refiere que “el término ‘discriminación contra las personas con discapacidad’ significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”(art.1 ac. 2.a).- La Corte del Acuerdo de San José, en el ejercicio de su función consultiva y como órgano del sistema encargado de su interpretación (arts. 62.1 y 64) se ha referido a los elementos constitutivos del principio de la igualdad y no discriminación en la Opinión Consultiva OC 18/03 del 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados” (párr. 88 y ss), si bien con anterioridad se había referido a cuestiones relativas a la discriminación en el Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, es en aquélla donde desarrolla en detalle los postulados antes referenciados.- El tribunal regional ha adoctrinado que: La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación (párr.83).- 2) Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional (párr.85).-

3) El principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias (párr.88).-

4) De esta obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, sin discriminación alguna y en una base de igualdad, se derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas (párr.102).-

5) Así los Estados no solo deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, sino que además se encuentran obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias (párrs. 103 y 104).- 6) Asimismo considera -y esto es de suma trascendencia- que el principio de igual protección ante la ley y no discriminación, ha ingresado al dominio del jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un postulado fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Bajo este prisma hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición (párr. 101).- Cabe recordar que las normas ius cogens son aquellas que reúnen las características de imperatividad, inderogabilidad e indisponibilidad; y que solo pueden ser modificadas por otras normas de igual carácter. En referencia a éstas, Rafael Casado Raigón ha expresado, “que las normas ius cogens, al igual que en los ordenamientos internos, suponen un límite a la autonomía de la voluntad; como se ha señalado, constituyen, sin duda alguna, el más fuerte lìmite que el medio colectivo en que los Estados viven y desenvuelven su actividad impone al relativismo del Derecho Internacional, al voluntarismo y subjetivismos de los Estados soberanos (citado por Cebada Romero Alicia, “Los conceptos de obligaciones erga omnes, ius cogens y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos”, en Revista Electronica de Estudios Internacionales” nº 4 año 2002, pág.4, http://www.reei.org/reei4/Cebada.PDF, último día de visita 19 de mayo de 2009). El concepto de ius cogens está consagrado en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en sus artículos 53 y 64.- En el ejercicio de su función contenciosa la Corte regional también se ha expresado respecto a los compromisos asumidos por los Estados Partes y, si bien con especial referencia a las personas con discapacidad mental, tal doctrina resulta de aplicación a cualquier situación de discapacidad y que es imprescindible traer al acuerdo.- Este prestigioso cuerpo judicial en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, –sentenciado de 4 de julio de 2006- y haciendo pie en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad y en un informe del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No. 5, “Personas con Discapacidad”,Naciones Unidas, Documento E/1995/22 (1994), considera que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial por parte de los Estados en razón de las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos asumidas. No basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad (párr. 103) Advierte la Corte que las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que toda discriminación sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad (párr. 105).- Vale la pena recordar la cotización jurídica y efectos de los pronunciamientos del tribunal interamericano -como los reseñados- y que revisten indudable interés en el caso en estudio; que no se puede soslayar, en la medida que nuestro país -como es sabido- ha reconocido la competencia de este órgano judicial por tiempo indefinido para entender en todos aquellos casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.- Su doctrina, tanto la emergente de una sentencia dictada en su función contenciosa, como aquella anidada en las opiniones emitidas en su actividad consultiva, tiene efectos de “cosa interpretada”- válida erga omnes partes- en el sentido de que posee implicaciones para todos los Estados Partes en la Convención en su deber de prevención, que debe ser seguida, para así construir un orden público interamericano, basado en la fiel observancia de los Derechos Humanos, y no generar responsabilidad internacional para los Estados involucrados. El ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y actual magistrado de la Corte Internacional de Justicia, Cançado Trindade, señala que la “cosa interpretada” juega un papel de trascendencia en la efectiva funcionalidad del sistema, en la medida que el ejercicio de la garantía colectiva por los Estados Partes en la Convención no debería ser sólo “reactivo”, cuando se produjera el incumplimiento de una sentencia de la Corte, sino también “proactivo”, en el sentido de que todos los Estados Partes deben adoptar previamente medidas positivas de protección en conformidad con la normativa del Pacto de San José. Es decir, los Estados Partes deben tener en cuenta los posibles efectos que las sentencias emitidas en otros casos puedan tener en su propio sistema y prácticas legales, mecánica ésta que los especialistas denominan “implementación de sentencias” (“Seminario: El sistema interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, Informe: Bases para un proyecto de Protocolo a la Convención sobre Derechos Humanos”, Tomo II, 2da. ed. pág. 664, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jose, 2003; Gialdino Rolando E., “La producción jurídica de los órganos de control internacional de los derechos humanos como fuente de derecho nacional. Fuentes universales y americanas”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año 2004, Tomo II, pág.704, Montevideo).- d. 3) La normativa interna En el ámbito nacional, como derivación del principio de igualdad emergente del art. 16 de la Constitución Nacional, el art. 75 dispone que “…Corresponde al Congreso:… inc. 23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad…”.- Por medio de esta manda constitucional, incorporada por la reforma del año 1994, como bien señala Badeni, que se enrola en el marco del constitucionalismo social, se ha buscado -fundamentalmente- hacer efectivo el postulado de igualdad reconocido por el art. 16 de la Constitución Federal, promoviendo una igualdad real, y no meramente nominal, tanto de oportunidades como de trato. Para ello no basta con proclamar solo la igualdad ante la ley, resulta imprescindible remover todos los obstáculos arbitrarios que, en oportunidades, impiden su concreción (Badeni G. “Tratado de Derecho Constitucional”,t.II, pag. 1526, 2da. ed., actualizada y ampliada, La Ley, Bs.As., 2006). Este postulado de igualdad reclama un activismo del Es
tado -a través de esas medidas de “acción positiva”- que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos proclamados en la Constitucional Nacional y los tratados internacionales, con especial énfasis respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (Sagüés N.P. “Elementos de Derechos Constitucional”, t.2, 2da. ed. actualizada y ampliada, pág.463 y ss, Astrea, Bs.As.,1996).- Nuestro cimero tribunal federal -con anclaje en estos principios- ha reafirmado en más de una oportunidad, que el Estado no solo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además el deber de realizar prestaciones positivas, para que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio (CSN, Fallos 323:1329 dictamen del Procurador cons. X; 323:3229 cons.16; 324:3569 cons.11; entre otros).- En esta misma línea hermeneútica se inscribe el Tribunal Constitucional Español, en referencia a normas similares de la Constitución Española (arts. 9.2 y 49). Así considera que teniendo en cuenta que la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación con sensibles repercusiones en el empleo de los colectivos afectados, tanto el legislador como la normativa internacional han legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en concreto tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas (Sentencia del 3/10/1994, Sala Primera, nro. reg. 3170/1993).- Palacios, en un encomiable trabajo, si bien con relación a la Constitución Española de 1978 no deja de ser referencia obligada cuando se aborda esta temática, señala que: “A fin de respetar el principio de una igualdad valorativa de las diferencias, en ciertas ocasiones resulta necesario favorecer a determinadas personas o grupos sociales en mayor proporción que a otros. De esta forma ingresamos en el concepto de medidas de acción positiva: lo que se intenta, entonces mediante este instrumento, es conectar la igualdad jurídica con la igualdad real. Las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer a favor de la igualdad. En definitiva, a lo que se aspira es a que se trate del mismo modo sólo a quienes se encuentran en igual situación; ya que la regla de la igualdad no es absoluta, ni obliga a legisladores o jueces a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan presentarse a su consideración (…) “Una interpretación sistemática nos conduce a poder afirmar que, en los casos de no considerarse esta protección especial requerida por las personas con discapacidad, nos encontramos ante la violación del derecho a la igualdad. Esto acontece a través de una discriminación indirecta o por omisión, pero discriminación al fin. No es posible afirmar sin hipocresía que una persona que utilice una silla de ruedas, tiene el mismo derecho que otra que no debe utilizarla para acceder a un edificio cuando el mismo no se encuentra adaptado; o de acceder a un espectáculo cultural, cuando debe abonar su propia entrada más la de su acompañante por no poder movilizarse por sus propios medios. En estos casos el principio de igualdad es violado por no considerarse las específicas características de las personas con discapacidad para el ejercicio de ciertos derechos. “(…) Podremos discutir si se trata de una discriminación directa o indirecta, pero no me cabe duda de que el artículo 14 [este artículo recepta el postulado de igualdad en la Constitución Española] es la norma constitucional aplicable, por ejemplo, si un edificio público no se encuentra adaptado para que pueda ingresar al mismo una persona en silla de ruedas. Seguramente en ese edificio no existirá un cartel que prohíba expresamente la entrada a las personas con discapacidad, pero la consecuencia de la falta de adaptación es la misma” (Palacios, Agustina, “Implementación de medidas de acción positiva a favor de personas con discapacidad”, La Ley 2004-D, 1426).- Dentro de ese marco de medidas de acción positiva se ha dictado la ley 22.431, que en su art. 20 (mod. por ley 24.314 y dto. regl. 914/97) dispone claramente que: “…Establécese la prioridad de la supresión de barreras físicas en los ámbitos urbanos, arquitectónicos y de transporte que se realicen o en los existentes que remodelen o sustituyen en forma total o parcial y sus elementos constitutivos, con el fin de lograr la accesibilidad para las personas con movilidad reducida… A los fines de la presente ley, entiéndese por accesibilidad la posibilidad de las personas con movilidad reducida de gozar de las adecuadas condiciones de seguridad y autonomía como elemento primordial para el desarrollo de las actividades de la vida diaria, sin restricciones derivadas del ámbito físico urbano, arquitectónico o del transporte, para su integración y equiparación de oportunidades”.- Luego el art. 21 de la misma ley dispone: “…Edificios de uso público: Deberán observar en general la accesibilidad y posibilidad de uso en todas sus partes por personas de movilidad reducida;… por lo menos un acceso al interior del edificio desprovisto de barreras arquitectónicas; espacios de circulación horizontal que permitan el desplazamiento y maniobra de dichas personas…”.- Esta ley considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.- Asimismo, la ley 24.901 entiende por persona con discapacidad a toda aquélla que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.- Por su parte, el art. 1 de la ley 23.592 ordena que: “…Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos…”.- Por otro lado, el art. 42 de la Carta Magna dispone que todo consumidor o usuario ha de ser objeto “de trato equitativo y digno”. Al hablar de “trato digno”, la norma se refiere principalmente a un aspecto externo o social, es decir, al honor, respeto o consideración que se debe a la persona. La dignidad humana es un principio elemental de derecho natural, y es de carácter supraestatal (Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, 4° ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, pág. 14).- Alineado con ello, dispone el art. 8 bis de la ley 24.240 -t.o. ley 26.361- que: “…Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán de abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorios… Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…”.- Comentando este artículo, Farina refiere que dentro de las condiciones de atención que debe brindar el proveedor, no sólo basta el debido asesoramiento del producto o servicio que entrega, sino que también debe proporcionarse ante los reclamos que reali
cen los consumidores. Las empresas prestadoras de servicios públicos deberán garantizar la atención personalizada a los usuarios. Esta norma, aun cuando se refiere a los proveedores de servicios públicos, se aplica -en función del art. 8 bis- a todas las empresas que sean proveedoras de servicios o de productos (ob. cit., pág. 230, haciendo cita de Molina Sandoval, “Reformas sustanciales”, en Vázquez Ferreira (dir.), “Reforma a la ley de defensa del consumidor”, LL, abril de 2008, pág. 93).- Siguiendo esta línea descendente, en el orden provincial, el art. 11 de la Constitución bonaerense establece: “…Los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución nacional, los que emanen en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan en esta Constitución”.- “La Provincia no admite distinciones, discriminación ni privilegios por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad, lengua, ideología, opinión, enfermedades de riesgo, características físicas o cualquier otra condición amparada por las normas constitucionales”.- “Es deber de la Provincia promover el desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad de oportunidades y la efectiva participación de todos en la organización política, económica y social…” También el art. 36 de ese cuerpo normativo dispone que: “…La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”.- “A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:… 5. De la discapacidad. Toda persona discapacitada tiene derecho a la protección integral del Estado. La Provincia garantizará la rehabilitación, educación y capacitación en establecimientos especiales: tendiendo a la equiparación promoverá su inserción social, laboral y la toma de conciencia respecto de los deberes de solidaridad sobre discapacitados…”.- Ha señalado la Corte con sede en La Plata, que resulta claro que la situación de las personas discapacitadas ha obtenido en el nuevo texto constitucional una especial protección, la que no se limita al otorgamiento de las prestaciones contenidas en el inc. 5 del art. 36, sino que implica el mandato constitucional de superación de todos los obstáculos de cualquier naturaleza que conlleven para quien se encuentre en esa condición -amparada ahora en forma expresa en el texto constitucional- una discriminación o distinción motivada sólo por su calidad de discapacitado (del voto del Dr. Hitters, causa I. 2009, “Falocco, Estela María s/ Inconstitucionalidad art. 36, inc. 5, ap. b) y d), dec. 2719/94″, del 7/10/97).- En el mismo ámbito, la ley 10.592 (texto mod. por la 13.110) establece que todo edificio de uso público, sea su propiedad pública o privada, existente o a proyectarse en el futuro deberá ser completa y fácilmente accesible a personas con movilidad reducida, contemplando no sólo el ingreso al mismo, sino también el uso de los espacios comunes y de circulación interna e instalación de servicios sanitarios, que posibiliten la vida de relación de dichas personas (art. 24).- Finalmente, en el orden comarcal, la Ordenanza n° 13.007, referida a la inaccesibilidad física para usuarios con movilidad reducida, establece los modos de ejecución exigidos para construcción de rampas -diámetro, longitud, ubicación, materiales, etc. (pto. 6.2.3.).- En síntesis el incumplimiento de las normativas reseñadas que implementan una medida de acción positiva por parte de la demandada -en cuanto prevé la construcción de rampas de acceso al inmueble para permitir la circulación de personas con discapacidad motriz- constituye un acto discriminatorio, toda vez que se vulnera el derecho de igualdad del discapacitado con los alcances antes señalados. A la par se coarta la posibilidad de inserción en la sociedad a fin de lograr el pleno desarrollo de sus potencialidades.- Por último quiero poner de relieve que con el fiel cumplimiento de la normativa “no se trata de correr a crear espacios especiales para personas con discapacidad, sino comprender que TODOS los espacios públicos deben ser pensados inicialmente para TODOS los habitantes, máxime aquellos que tienen directa relación con los derechos de los colectivos sociales más vulnerables… Equiparar las oportunidades de una persona con discapacidad significa respetar su autonomía y su integridad, brindándole la asistencia que ella requiera” (Rosales Pablo O “Comentario de la Acordada 10/2006 CSJN sobre trato prioritario a personas discapacitadas en el ámbito del Poder Judicial: ¿Qué queda pendiente en la Justicia respecto de las personas con Discapacidad?”, en http://www.pablorosales.com.ar/files/135.doc, último día de visita 19 de mayo 2009).- e) Daño moral.- Ambos recurrentes se agravian del monto otorgado por el sentenciante por daño moral. El demandado, además se queja de la procedencia misma del parcial. En virtud de ello, serán tratados los agravios de modo uniforme.- Aflige a éste que el Juez haya considerado que se está en presencia de un daño “in re ipsa”, sin advertir que dentro de la órbita contractual -tal la alegada relación de consumo- no existe la mentada presunción (sic fs. 173, 2° párr.).- El argumento no resiste el menor análisis, en razón de que, si bien existe una relación contractual entre las partes (telefonía celular), y que se la podría encuadrar dentro de lo que se ha dado en llamar “relaciones de consumo”, lo cierto es que el acto discriminatorio individualizado y acreditado en autos es ajeno a ella, es decir, escapa a las previsiones del contrato.- Entiendo, más bien, que la reparación del daño moral es de corte legal, en la medida que se impone a partir de lo establecido por el art. 1 de la ya citada ley 23.592.- Por lo demás, no es necesario producir prueba particular sobre la afección espiritual que ha causado el acto de discriminación. Es que a partir de ello, no quedan dudas que al acudir el actor al local comercial de la demandada y encontrarse con que no podía acceder por la ausencia de rampa -y medio mecánico que la sustituya- se le ha afectado un interés no patrimonial, consagrado por la ley, que atañe al reconocimiento de su persona como tal, y de la dignidad y de la igualdad, así como los de autodeterminación que constituyen derechos subjetivos de la personalidad en el contexto de la tutela pública de los derechos del hombre (voto del Dr. Eduardo A. Zannoni, CNCiv, Sala F, autos “P.D. c/ Club Hípico Argentino y otros s/ Daños y perjuicios”, fallo del 2/10/08, LL 10/12/08, con cita de Castán Tobeñas, José, “Los derechos del hombre”, 2° ed., Madrid, Reus, 1976).- En cuanto al monto otorgado por el Magistrado de la instancia anterior -cuestionado, reitero, por ambas partes-, estimo debe confirmarse.- Si bien se ha dicho reiteradamente que la fijación del monto de la reparación del daño moral siempre queda, en última instancia, librada al prudente arbitrio judicial, no es menos cierto que en la actualidad tiene mayor aplicación la tendencia que obliga a indicar, en la sentencia, las pautas objetivas que permitieron arribar a la suma de condena (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de Daños T 5a : “Cuanto por daño moral” , página 80 y siguientes; Editorial Hammurabi, Bs. As. 2005).- En el mismo sentido, Carlos Viramonte y Ramón Daniel Pizarro (“Cuantificación de la indemnización por daño moral en la jurisprudencia actual de la sala civil y comercial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: el caso L. Q.” en La Ley Córdoba 2007, Junio página 465) recuerdan que la “Corte Suprema de Justicia de la Nación ha insistido desde hace mucho tiempo en la necesidad de que los jueces fundamenten sus decisorios y brindan argumentos suficientes a tenor los cuales determinan el monto indemnizatorio. Ha dicho en tal sentido que “para la determinación del resarcimiento, las normas aplicables confieran a
la prudencia de los magistrados un significativo cometido, no los autoriza a prescindir de uno de los requisitos de validez de los actos judiciales, cual es la fundamentación (CS, 4/10/94, JA, 1995-II-19).- Los mismos autores señalan que la Corte Suprema “ha avanzado en este camino y ha afirmado, en otro fallo, que “la motivación no tiene pautas ‘asépticamente jurídicas’, sino que al juzgar prudencialmente sobre la fijación del resarcimiento, no deben desatenderse las reglas de la propia experiencia y del conocimiento de la realidad” (CS, 10/11/92, JA, 1994-I-159).- Se ha dicho que “como la intimidad no es accesible, necesariamente debe acudirse a parámetros sociales de evaluación, en el sentido de percibir el daño moral según lo experimentaría el común de las personas en similar situación lesiva” (Zavala de González, Matilde, ob. cit., pág. 106 y siguientes).- La misma autora refiere que “los daños morales son perceptibles por el Juez”, pues “el juzgador como hombre común, debe subrogarse mentalmente en la situación de la víctima para determinar con equidad si él, colocado en un caso análogo, hubiese padecido con intensidad suficiente como para reclamar una reparación” (ob. cit., pág. 107).- Estimo que la situación vivida por el actor, al pretender ingresar al local comercial de la demandada y encontrarse con la valla que implica la ausencia de rampa para el acceso de personas que se deslizan en sillas de ruedas, hubiera provocado en cualquier persona un daño moral resarcible.- Ahora bien, teniendo en cuenta los parámetros utilizados por el Juez de primer grado, particularmente el bien jurídico menoscabado, la angustia que el momento vivido comportó para el actor, sus limitaciones motrices y demás circunstancias personales -tales como edad, sexo, etc.-, su condición de alumno regular de la Facultad de Derecho, como así también la superioridad económica de la demandada y lo dispuesto por el art. 165 del CPCC, estimo justo y equitativo el monto fijado por aquél en la instancia de origen ($30.000).- f) Multa civil. Daño punitivo.- Aquí también, al igual que en el daño moral, existe agravios de ambos litigantes. El demandado cuestiona su procedencia y su monto; el actor se aflige exclusivamente de lo último.- Más allá de la exigua fundamentación en la aplicación de este instituto que exhibe la providencia principal atacada, considero de todas formas -y a despecho del plausible esfuerzo que la letrada de la demandada realiza en su pieza de agravios- que debe ser mantenida por los argumentos que a continuación señalo.- Se ha definido al daño punitivo como las “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2° parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.).- Se trata de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hace su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.). La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949), Si bien, como dice el juez, se han escrito voces en contra de la introducción del instituto de la multa civil -o daño punitivo- a la legislación argentina por medio de la Ley de Defensa del Consumidor (ver por caso Jorge Mayo, “La inconsistencia de los daños punitivos”, en LL periódico del 04/03/09, pág. 1 y ss.; Sebastián Picasso, “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor”, en Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008, pág. 123 y ss.), lo cierto es que la mayoría de la doctrina autoral la ha recibido con elogios (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.; Ghersi, Carlos y Weingarten, Celia, “Visión integral de la nueva ley del consumidor”, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008; Alterini, Atilio Aníbal, “Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después”, Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, abril de 2008; Alvarez Larrondo, Federico M., “La incorporación de los daños punitivos al Derecho del Consumo argentino”, JA 2008-II, Núm. Esp. “Régimen de Defensa del Consumidor. Análisis de su reforma”; mismo autor, “La consistencia de los daños punitivos”, LL 2009-B, 1156; entre otros).- Se ha considerado, además, que la inclusión de esta figura es absolutamente compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su actividad tanto en el área de la prevención como de la reparación (Farina, Juan M., ob. cit., pág. 567).- Ahora bien, para que la actuación del proveedor merezca la citada sanción, la norma sólo exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. Nada más. En consecuencia, el daño punitivo resulta aplicable a todos los casos en los que se de cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo. Entonces, allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos (Álvarez Larrondo, “Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361″, LL 2008-D, 58).- Se ha señalado que la ley 26.361, evidentemente, se apartó del restrictivo criterio que sostenía que sólo debía condenarse a pagar daños punitivos cuando existiera un previo cálculo de que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer el producto más seguro. EL nuevo artículo 52 bis dice que se pueden imponer daños punitivos “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”. La norma tiene un indudable acierto que es la mención de obligaciones legales para terminar de despejar las dudas sobre si la responsabilidad por daño punitivo es contractual o legal (López Herrera, Edgardo, “Los Daños Punitivos”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 365).- Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob.cit.).- En esta última categoría -a mi criterio- se sitúa el supuesto bajo estudio: se encuentra acreditado el incumplimiento a normas de distinta jerarquía (uni
versales, regionales, nacionales, provinciales y municipales) en el marco de la relación de consumo que ligaba a las partes y un derecho superior menoscabado del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240, lo que determina la aplicación de la multa civil (conf. art. 52 bis de la ley citada -t. o. ley 26.361-).- Finalmente, el argumento expuesto por el demandado a fs. 178 referido a que ya no tiene sus oficinas en el local objeto de autos, no puede ser atendido, toda vez que -además de no existir elemento alguno que lo acredite- no ha sido puesto a consideración del magistrado de la instancia anterior (conf. art. 272 del CPCC).- Por lo demás, entiendo más que prudente la suma de $30.000 fijada por el Magistrado de la instancia de origen, atento la gravedad del incumplimiento, la envergadura de la empresa demandada y las demás circunstancias personales del actor, por lo que estimo debe confirmars

g) Medida de acción positiva.

El demandado a fs. 177 señala la carencia de rampa de acceso a este Tribunal, como así también en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 14 de este Departamento Judicial.

Es exacto. Por ello, teniendo en consideración lo dispuesto en la Resolución nro. 370/06 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y como medida de acción positiva he de proponer al Acuerdo se libre oficio, sin más trámite, a la Dirección General de Arquitectura, Obras y Servicios de la SCBA, Delegación Mar del Plata, a los fines de que proceda a realizar las obras necesarias –conforme a la reglamentación vigente y dentro del plazo de cuarenta y cinco días- para asegurar el acceso de todas las personas con movilidad reducida, al edificio de este Tribunal, como así también en todos aquéllos sobre los que esta Excma. Cámara de Apelaciones ejerce superintendencia.

Así lo voto.

Los Sres. Jueces Dres. Zampini y  Loustaunau votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la tercera cuestión planteada el Sr.  Juez Dr. Monterisi dijo:

Corresponde:  1. Rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por el demandado a fs. 216/20.

2. Rechazar los recursos de  apelación interpuestos por ambas partes y, en  consecuencia,  confirmar la  sentencia dictada a fs. 130/40, por los argumentos vertidos.

3. Propongo  que  las costas de Alzada sean soportadas del siguiente modo: respecto del recurso rechazado del actor, serán a su cargo en su calidad de vencido; en cuanto a las de la apelación desestimada del demandado, éste deberá soportarlas atento resultar perdidoso (art.  68  del CPCC).

4. Propongo se libre oficio, sin más trámite, a la Dirección General de Arquitectura, Obras y Servicios de la SCBA, Delegación Mar del Plata, a los fines de que proceda a realizar las obras necesarias –conforme a la reglamentación vigente y dentro del plazo de cuarenta y cinco días- para asegurar el acceso de todas las personas con movilidad reducida, al edificio de este Tribunal, como así también en todos aquéllos sobre los que esta Excma. Cámara de Apelaciones ejerce superintendencia.

Así lo voto.

Los Sres. Jueces Dres. Zampini y  Loustaunau votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En consecuencia se dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por  los  fundamentos  expuestos  en el precedente  acuerdo, se resuelve: 1. Rechazar el recurso de revocatoria interpuesto a fs. 216/20. 2. Rechazar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 130/40.  3. En cuanto a las costas, respecto del recurso rechazado del actor, serán a su cargo en su calidad de vencido; en cuanto a las de la apelación desestimada del demandado, éste deberá soportarlas por resultar perdidoso (art.  68  del CPCC). 4.Diferir la regulación de los honorarios  profesionales para su oportunidad (art. 31 de la ley  8904). 5. Librar oficio, sin más trámite, a la Dirección General de Arquitectura, Obras y Servicios de la SCBA, Delegación Mar del Plata, a los fines de que proceda a realizar las obras necesarias –conforme a la reglamentación vigente y dentro del plazo de cuarenta y cinco días– para asegurar el acceso de todas las personas con movilidad reducida, al edificio de este Tribunal, como así también en todos aquéllos sobre los que esta Excma. Cámara de Apelaciones ejerce superintendencia. REGISTRESE y NOTIFIQUESE personalmente o por cédula (art. 135 del CPCC). DEVUELVASE.

1 MUERTE DEL SOCIO – SOCIEDAD DE HECHO FAMILIAR, CONTINUIDAD EMPRESARIAL IDENTIDAD SOCIETARIA

http://es.scribd.com/doc/109099718/Muerte-Del-Socio

 

 

 
MUERTE DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD DE HECHOFAMILIAR, CONTINUIDAD EMPRESARIAL EIDENTIDAD SOCIETARIA”NOTA A FALLO
Eduardo M. FAVIER DUBOIS (PATER)Eduardo M. FAVIER DUBOIS (H).
“VAQUER, ZULEMA G. Y OTROS C/VAQUER, JUANA M. Y OTROS S/ORDINARIO”.CNCOM, SALA E,
18 DE FEBRERO DE 2009,
-El plazo de prescripción de la acción para demostrar la existencia de un ente societario que no se hainstrumentado en modo alguno es el decenal previsto en el artículo 846 del Código de Comercio y no puedecomenzar a computarse, sino desde que la figura asociativa de hecho se ha negado o desconocido.-En base al principio de conservación de la empresa y al reconocimiento de la personalidad jurídicatambién a las sociedades no constituidas regularmente (art. 2, LS. y su doctrina), no corresponde considerarque la muerte de uno o más socios disuelve “ipso iure” a la sociedad de hecho si el ente siguió actuando con laconformidad de los socios supérstites, quienes no solicitaron su disolución, sino que consintierontácitamente la continuidad de la actividad en conjunto-Si bien no se desconocen las autorizadas opiniones doctrinarias que estiman que la muerte de uno de lossocios en las sociedades de hecho e irregulares ocasiona la disolución del ente, por cuanto no se encuentraprevista legalmente la posibilidad de la resolución parcial del contrato, en la especie, la originaria sociedad dehecho nunca se liquidó y, como lo reconoce la propia defendida, el hijo de uno de los socios se incorporó alente tras la muerte de su padre y continuó incluso luego de la defunción de los otros dos socios originarios,explotando la actividad propia y específica de la empresa, utilizando sus bienes, su personal y su clientela

Laura Edith A de Ginsberg – de APEMIA

A. 49. XLV.

R.O.

Alche de Ginsberg, Laura Edith c/ E.N. —Policía Federal Argentina— s/ daños y perjuicios.

Buenos Aires, 22 de marzo de 2011 Vistos los autos: “Alche de Ginsberg, Laura Edith c/ E.N. — Policía Federal Argentina— s/ daños y perjuicios”.

Considerando:

1º) Que la señora Laura Editd Alche de Ginsberg – por sí y en representación de sus hijos menores L. G. y M. G. (quien alcanzó la mayoría de edad durante el proceso)— promovió demanda contra el Estado Nacional – Ministerio del Interior con el objeto de obtener la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de su esposo —y padre de los menores—, como consecuencia del atentado perpetrado el 18 de julio de 1994 contra la sede de la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA).

2º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el pronunciamiento de primera instancia con respecto a los montos reconocidos en concepto del valor vida y daño moral, la modificó en cuanto declaró procedente la indemnización del daño psíquico reclamado por los hijos de la actora y la revocó parcialmente al considerar que tratándose de una deuda cuya causa se remontaba a julio de 1994 estaba consolidada por la ley 25.344.

Para así decidir, el tribunal a quo señaló que: la vida humana no tenía un valor económico “per se” sino en consideración a lo que producía o podía producir y que lo que se medía en términos económicos eran las consecuencias que sufrían aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía desde el momento en que esa fuente de ingresos se extinguía.

Agregó que debía tenerse en cuenta que el señor J.E.G. tenía 43 años a la fecha del atentado, era director del sector Sepelios y Cementerios de la AMIA, que no tenía estudios universitarios, que su esposa era empleada de la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de Buenos Aires aunque percibía un escaso ingreso.

Recordó la alzada que el daño psíquico implica conformación o incremento de una patología preexistente en una personalidad predispuesta para ello.

Señaló que era necesario acreditar de modo indiscutible y científico la existencia de tal patología, pero que no obstante ello, en el caso, no se precisaban más constancias que las obrantes en la causa para tener por acreditadas las secuelas psicológicas que un atentado de las características del ocurrido el 18 de julio de 1994 en la AMIA pudo dejar en los familiares más cercanos de la víctima, máxime teniendo en cuenta que el Estado Nacional mediante el dictado del decreto 812/2005 había reconocido su responsabilidad por incumplimiento de la función de prevención. Analizó la prueba testimonial de la psicóloga personal de la señora A. y de la maestra de M. G. y concluyó que, teniendo en cuenta el reclamo que por este rubro había efectuado la actora en la demanda y la suma reconocida en la sentencia a la señora A., el monto fijado por la jueza de primera instancia ($ 53.000) resultaba suficiente y razonable para cubrir los gastos en que hubieren incurrido los actores (madre e hijos) en su conjunto para atender sus respectivos tratamientos psicológicos.

Con respecto al rechazo de la “pérdida de chance” sostuvo que de la respuesta brindada por la apoderada de la AMIA surgía que “no existía cargo mayor al que pudiera acceder” el señor G., lo que llevaba a concluir que no se daban los presupuestos necesarios para admitir la reparación pretendida.

En cuanto al daño moral que confirmó, la cámara sostuvo que era innegable el dolor que la muerte provocó a su esposa, no sólo por la pérdida de su compañero de vida sino como principal sostén de la familia que juntos formaron y asimismo en los hijos, el desamparo provocado por la falta de la figura paterna, máxime que al tiempo del fallecimiento uno de ellos tenía 12 años y el otro poco más de un año de edad.

Acerca del agravio de la actora referente a la aplicación del régimen de consolidación y el pedido de que su crédito sea subsumido en la exclusión prevista en el artículo 18 de la ley 25.344, que permite excluir del régimen una deuda cuando mediaren circunstancias vinculadas a situaciones de desamparo e indigencia en los casos en que la obligación tuviese carácter alimentario, sostuvo que los supuestos en los cuales este Tribunal consideró justificada la excepción se referían a damnificados víctimas de incapacidad importante, quienes por su situación requerían disponer en forma inmediata del dinero del resarcimiento a fin de detener el proceso de degradación física o psíquica a través de la rehabilitación oportuna, situación que en autos no se daba. Consecuentemente, tratándose de una deuda cuya causa se remontaba a julio de 1994 se encontraba consolidada por la ley 25.344.

En relación al planteo del Estado Nacional dirigido a que se mande a tachar ciertas alegaciones efectuadas por la actora en el escrito de expresión de agravios, entendió la cámara que si bien los dichos podían resultar excesivamente severos, lo cierto era que la motivación del decreto 812/2005 —mediante el cual el Estado Nacional había reconocido su responsabilidad en el atentado— en cierta medida podía dar lugar a ello por lo que no hizo lugar al pedido.

3º) Que contra dicho pronunciamiento, la actora y el demandado interpusieron sendos recursos ordinarios de apelación (fs. 1136 y 1139/1140), y presentaron sus memoriales a fs. 1162/1168 y 1169/1180, respectivamente. El a quo dispuso conceder los recursos deducidos (fs. 1142).

A fs. 1198/1201 luce el dictamen del Defensor Oficial ante este Tribunal, quien comparece en representación promiscua de la menor L. G.

º) Que según lo ha sostenido reiteradamente el Tribunal, para la procedencia del recurso ordinario de apelación en tercera instancia en causas en las que la Nación directa o indirectamente revista el carácter de parte, el apelante debe cumplir con la carga de demostrar que el valor disputado en último término, o sea por el que se pretende la modificación de la condena o monto del agravio, excede el mínimo legal vigente a la fecha de interposición de aquel recurso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 24, inciso 6°, apartado a, del decreto ley 1285/58 y la resolución de esta Corte 1360/91 (Fallos 310:631 y 1113; 311:232; 312:64 y 721; 313:649 y 1390; 314:133; 315:2625; 316:2568; 327:4165, entre otros).

5º) Que la parte actora no demostró en la oportunidad idónea, esto es, al interponer el remedio intentado, el cumplimiento del citado recaudo.

En efecto, la accionante se circunscribió a deducir el recurso sin justificar, en el caso, la sustancia económica discutida, la que se hallaría representada — toda vez que el fallo impugnado había hecho lugar en parte a su pretensión— por la diferencia entre el monto fijado por el a quo y el mayor al que aspira (Fallos: 312:1648; 315:2679; 317:327).

Ello hace inoficioso considerar si concurren los restantes requisitos que resultan exigibles para su procedencia formal.

6°) Que, en tales condiciones, el incumplimiento antes aludido trae aparejada la improcedencia formal de la apelación de la actora ante esta Corte por ausencia de uno de los presupuestos esenciales de admisibilidad del recurso, sin que obste a esta decisión el hecho de que la cámara lo haya concedido (Fallos: 323:2360, considerando 4° y los allí citados).

7º) Que la misma suerte debe seguir el recurso ordinario deducido por el Estado Nacional que en atención al decreto nº 812 del 12 de julio de 2005 y la Resolución nº 1768 del 3 de octubre de 2005, ha reconocido su responsabilidad cuestionando sólo las sumas reclamadas.
Y por otro lado, aún cuando en el escrito de interposición del recurso ordinario el Estado Nacional expresó — luego de hacer el cálculo de las sumas otorgadas por los jueces de la causa— que pretendía la revocación de la sentencia apelada y el rechazo íntegro de la demanda, de la lectura del memorial de agravios se advierte que el recurrente únicamente se agravia de la desproporción de la suma reconocida por el “valor vida” y de la procedencia del resarcimiento por el “daño psíquico” omitiendo toda mención al “daño moral”.

La suma de las indemnizaciones reconocidas por ambos conceptos da como resultado un monto de $ 434.000. Ello demuestra que el valor disputado en último término no supera el monto mínimo previsto en el decreto-ley 1285/58 y en la resolución 1360/91 de este Tribunal y, por tanto, que el recurso no cumple con uno de los requisitos de admisibilidad, lo que lleva a su desestimación.

Por ello, habiendo intervenido el señor Defensor Oficial, se resuelve: (i) declarar mal concedido el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte actora; (ii) declarar inadmisible el recurso ordinario deducido por el Estado Nacional; (iii) Con costas.

Con respecto a esta última decisión, se advierte que ella importa abandonar el criterio del Tribunal según el cual corresponde la exención cuando la vencedora no hubiera cuestionado la procedencia formal del recurso (cf. causas B.769.XLIV “Balbarrey, Eduardo F. y otro c/ B.C.R.A.”, del 29 de septiembre de 2009; N.243.XLII. “Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c/ Estado Nacional (D.G.I.) s/ Dirección General Impositiva”, sentencia del 12 de agosto de 2008 y D.1208.XXXIX. “Deo Mensajería S.R.L. c/ Administración Federal de Ingresos Públicos – D.G.I. s/ impugnación de deuda”, sentencia del 27 de marzo de 2007). Ello pues, en virtud del principio objetivo de la derrota corresponde la imposición de costas al recurrente vencido con independencia de que lo resuelto se corresponda con los fundamentos aportados por la parte recurrida.

Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

RICARDO LUIS LORENZETTI – ELENA I.

HIGHTON de NOLASCO – JUAN CARLOS MAQUEDA – CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA Recurso ordinario de apelación interpuesto por el Estado Nacional – Ministerio del Interior, representado por el Dr. Alejandro Patricio Amaro, con el patrocinio letrado de la Dra. María del Valle Robles; y por Laura Alche —por sí y en representación de su hija menor— representada por la Dra. Betina S. Stein y Matías Ginsberg, con el patrocinio de dicha letrada. Traslado contestado por Laura Alche, representada por la Dra. Betina S. Stein y Matías Ginsberg, con el patrocinio de dicha letrada; y por el Estado Nacional, representado por el Dr. César David Graziani. Tribunal de origen:

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II. Tribunales que intervinieron con anterioridad:

Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo n° 5. -6-