En Buenos Aires, a, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «ERRICO, NÉSTOR OMAR Y OTRO c/ GALENO S.A. s/ ORDINARIO», registro n° 29911/2008, procedente del JUZGADO N° 10 del fuero (SECRETARIA N° 19), donde está identificada como expediente Nº 097449, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1°) Néstor Omar Errico y Alejandra Verónica Rodríguez, por sí y en representación de su hija menor C.E., promovieron la presente demanda reclamando a Galeno Argentina S.A. lo siguiente: a) el cese de la conducta antijurídica que imputan a la demandada, consistente en el aumento indebido de las cuotas del contrato de medicina prepaga que los vincula; b) la restitución de las sumas percibidas indebidamente por la demandada en el marco de dicha conducta antijurídica, habida cuenta involucrar un enriquecimiento sin causa o bien pagos sin causa, con más sus respectivos intereses; y c) una multa civil en concepto de daño punitivo de $ 500.000 (fs. 27/43).

2°) El juez de primera instancia dictó sentencia admitiendo parcialmente el progreso de la demanda, con costas a Galeno Argentina S.A. Para llegar a tal conclusión, razonó del modo que se explica a continuación.

En primer lugar, interpretó que la pretensión identificada como «cese de la conducta antijurídica» de Galeno Argentina S.A. tenía una doble connotación: por una parte, obtener la revisión del precio que los actores pagan por el plan médico al cual han adherido; y por otra parte, alternativamente, permitir que los actores cambien de plan sin oposición de la prestadora médica. Con relación a ello, el fallo resolvió, respectivamente, que el reajuste del monto de la cuota era procedente de acuerdo a lo previsto por el art. 1198 del Código Civil, y que también lo era la posibilidad de que los actores pudieran cambiar de plan sin oposición de la prestadora, toda vez que la cláusula contractual que habilitaba a esta última para denegar cualquier cambio de plan que se pidiera debía considerarse inválida en los términos del art. 37 de la ley 24.240. Y, concluyendo este aspecto, decidió el juez a quo que los actores debían optar entre mantenerse en el plan médico al que adhirieron oportunamente pagando la cuota resultante de la revisión contractual, o bien pasarse a otro plan que indicó, dentro del quinto día de quedar firme el fallo (fs. 452/458).

En segundo lugar, el magistrado de la instancia anterior desestimó la pretensión referente a la restitución de sumas incorrectamente cobradas, por entender que la pretensión de reajuste que quedaba admitida no tenía aplicación retroactiva (fs. 459).

Finalmente, en tercer lugar, admitió la imposición a la demandada de una multa civil, en concepto de daño punitivo, por la suma menor de $ 40.000.

3°) Ambas partes apelaron el pronunciamiento reseñado (fs. 462 y fs. 467).

La parte actora fundó su recurso a fs. 500/511, el cual no fue resistido por su contraria. La demandada hizo lo propio en fs. 514/524, mereciendo la contestación de fs. 526/538.

A su vez, el Ministerio Público de la Defensa también apeló la decisión (fs. 545). Expresó agravios que sustancialmente coinciden con los postulados por la parte actora, y en el mismo escrito contestó los de la demandada (fs.549/554).

La fiscal ante la Cámara declinó dictaminar (fs. 561).

4°) Razones de buen orden expositivo aconsejan comenzar por el tratamiento de los agravios postulados por Galeno Argentina S.A.

Al efecto, corresponde observar que la demandada no cuestiona en su memorial la interpretación hecha por el juez a quo acerca de cuál es el alcance de la primera pretensión contenida en la demanda, esto es, la revisión del quantum de la cuota que los actores pagan por el servicio de medicina prepaga y, alternativamente, permitirles el cambio de plan sin recibir oposición de la prestadora. Antes bien, para controvertir la procedencia de tal primera pretensión en sus dos aspectos, la firma Galeno Argentina S.A. recurre a la exposición de diversos argumentos superpuestos que, no obstante, pueden básicamente resumirse así: a) los actores no acreditaron el cobro indebido de las cuotas del plan; b) tampoco probaron el aumento de las respectivas cuotas; c) no hubo modificaciones unilaterales de las condiciones contractuales originalmente pactadas por ellos, salvo los incrementos lógicos de las cuotas derivados del paso del tiempo; d) no fue comprobada negativa alguna a cambio de plan que hubieran ellos solicitado; e) no existe norma que prohíba a una empresa de medicina prepaga denegar un cambio de plan solicitado por un adherente, por lo cual puede aceptarlo o rechazarlo, no pudiéndosele imponer una aceptación obligatoria en todos los casos (fs. 514 vta./519, agravios primero y segundo).

A mi modo de ver, la correcta composición del asunto conduce a los siguientes resultados interpretativos.

I) Revisión del quantum de la cuota que los actores pagan por el servicio de medicina prepaga.

Ante todo, corresponde advertir que el presente caso no se relaciona con la hipótesis particular de incremento de la cuota del servicio de medicina prepaga por razón de la edad avanzada del asociado, la cual tiene reciente regulación legislativa (art. 12 de la ley 26.682) y particularidades diferenciales ponderadas desde hace tiempo por la jurisprudencia (conf. CNCom.Sala A, 9/10/2009, «García, Mariano c/ Omint S.A. de Servicios»; CNCom. Sala C, 8/3/2005, «Revello Llerena, R. c/ Qualitas Médica S.A. s/ sumarísimo»; CNFed. Civ. Com. Sala II, 31/8/2010, «Rubens, Susana Matilde c/ CEMIC s/ sumarísimo»; CNFed. Cont. Adm., Sala II, 8/10/1996, «Medicus S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones – Res. DNCI 36/96»).

También cabe precisar que los hechos que se ventilan en autos son anteriores a la sanción de la ley 26.682 que establece el «Marco Regulatorio de la Medicina Prepaga», por cuyo art. 17 se ha reconocido legislativamente la posibilidad de variación del quantum de las cuotas de los planes prestacionales, sujetándola al control de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación a los fines de fiscalizar y garantizar la razonabilidad de dicha variación, la que debe estar fundada en una estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos que deben presentar las entidades prestacionales, pudiendo contemplar los incrementos derivados de nuevas tecnologías y reglamentaciones legales que modifiquen o se introduzcan en el Programa Médico Obligatorio (PMO), el incremento de costos de recursos humanos o cualquier otra circunstancia que incida sobre los costos de la cuota de planes autorizados (art. 17 del decreto reglamentario n° 1993/2011).

El presente caso, por ello, debe ser examinado con sustento en los criterios jurídicos vigentes al tiempo de los hechos, ya que la ley 26.682 no podría afectar los efectos ya producidos de las situaciones referidas en los autos, aunque la relación contractual habida entre las partes sea aun hoy existente (art. 3 del Código Civil; Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 1995, t. 1, p.9).

Aclarado todo lo anterior, bueno es recordar que la jurisprudencia de esta cámara de apelaciones ha reconocido ya antes de la sanción de la ley 26.682 la facultad de las empresas de medicina prepaga para modificar el quantum de las cuotas que deben pagar los asociados, teniendo en cuenta fundamentalmente el carácter de negocio de larga duración que tiene el contrato de prestaciones médicas prepagas.

En efecto, como ha sido precisado en un fallo de esta alzada, «.las prestaciones propias de los servicios de medicina prepaga o de seguro de salud generan contratos complejos de servicios, con muchas variables, en los que originalmente se conviene una prestación médica conforme a un determinado nivel de calidad, un listado de médicos, un equipamiento tecnológico específico, contra el pago de un precio. Se ha observado, empero, que con el transcurso del tiempo, que puede ser de varios años, lo que era bueno se vuelve antiguo, surgen nuevas tecnologías médicas, los médicos cambian, surgen otros más especializados o actualizados, las posibilidades de curación se incrementan, aparecen nuevas enfermedades, las expectativas del paciente son otras, los costos ascienden y el precio que se paga como contraprestación puede ser insuficiente (.) Se estima evidente que en el caso las partes se encuentran sujetas a un contrato de los denominados de «larga duración», en el cual el tiempo es un elemento que puede modificar sustancialmente las obligaciones involucradas en las prestaciones prometidas, lo que conlleva examinar si el precio inicialmente pactado puede ser modificado, si las prestaciones de servicios deben ser actualizadas, si los plazos, aún los determinados como anuales y renovados sucesivamente, no devienen indeterminados, etc.Se considera ciertamente que la idea de que en el consentimiento o en la adhesión a condiciones generales de la contratación se definen, de una vez y para siempre el contenido de las obligaciones de las partes, no puede ser sostenida en este tipo de vínculos (.) Así las cosas, el carácter conmutativo del contrato de medicina prepaga debe interpretarse mediante un concepto relacional y dinámico, pues la prestación de servicios médicos que se proporcione está relacionada con el precio pagado. De ello se extrae que las par tes puedan establecer en el contrato las causas objetivas por las cuales podrá ser modificado, con derecho de rescisión por parte del consumidor (.) Es claro que no puede preconizarse la inmutabilidad absoluta de las prestaciones, pues, siendo el contrato de prestación de servicios asistenciales médicos de tracto sucesivo y dado que los avances tecnológicos pueden determinar la incorporación de tratamientos más complejos, que exijan mayores erogaciones que las previstas por el prestador al comienzo de la relación contractual, siempre cabrá el ajuste de aranceles de acuerdo a la estratificación de los distintos planes de servicios y de acuerdo con la capacidad económica de los adherentes a ellos.» (conf. CNCom. Sala C, 14/12/2010 «Healy, Jaime Miguel c/ Vansal S.A. (UAI Salud) s/ ordinario», voto del juez Kölliker Frers con extensa cita de Lorenzetti, R., El objeto y las prestaciones en contratos de larga duración. A propósito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia, LL 1997-E, p. 1103).

Ahora bien, la especial característica del contrato de medicina prepaga exige una adecuada protección de los derechos del usuario, debido a la desigualdad existente entre la institución y el consumidor, no solo porque se celebra mediante adhesión a cláusulas predispuestas, sino también porque el afiliado contribuye con sus cuotas mensuales al crecimiento de la institución a que pertenece (conf. CNCom. Sala E, 3/4/97, «De Oromi Escalada, Mariano c/ Galeno Previsión S.A.s/ sumario»). Y tal protección, que normalmente es exigible por cuanto les corresponde a las prestadoras de medicina prepaga efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como las legalmente establecidas (art. 1°, ley 24.754; CSJN, 28/8/2007, «Cambiaso Perés de Nealón, Celia María Ana y otros», Fallos 330:3725), debe particularmente ser acentuada en el supuesto -que es el de autos, con relación a la niña C.E.- en que está comprometida la integridad psicofísica de una menor de edad discapacitada, pues debe apreciarse con criterio amplio la protección preventiva que prevé la ley 24.901 a favor de las personas con discapacidad y que el Ministerio de Salud ha incluido en el Programa Médico Obligatorio (conf. CSJN, 16/10/2001, «Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social – Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas – Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad», Fallos 324:3569; CSJN, 8/6/2004, «Martín, Segio G. c/ Fuerza Aérea Argentina s/ amparo», Fallos 327:2127; CSJN, 24/5/2005, «Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de», Fallos 328:1708; CNCiv. Sala G, 18/12/2002, «A. de I., F. y otro c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones N. Quirno s/ art. 250 del Codigo Procesal – incidente civil»).

Por ello, aunque por las razones antes expuestas, no puede desconocerse la genérica licitud de las modificaciones unilaterales del contrato de medicina prepaga en cuanto al quantum de la cuota que debe soportar el afiliado, y mucho más si, como ocurre en la especie, ello fue expresamente autorizado mediante cláusula contractual específica (véase fs.70 vta./71, donde luce reproducida una previsión contractual según la cual «.El importe fijado para la cuota mensual podrá variar cuando se produzca alguno de los siguientes hechos:.», detallándoselos a continuación en extensa enumeración), lo cierto es que la implementación de tales modificaciones unilaterales requiere, por lo menos, de una adecuada información al asociado, y tiene desde luego el límite de los excesos abusivos que, obviamente, pueden ser denunciados por los adherentes (art. 1071 del Código Civil; Japaze, B., Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor, en la otra de Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R. [directores], Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 125, espec. ps. 195/197, y jurisprudencia allí citada), sin perjuicio de la facultad de estos últimos de proponer la revisión o la resolución del contrato en los términos del art. 1198 del Código Civil bien que, en este último caso, con apreciación restrictiva, puesto que el de medicina prepaga es un contrato aleatorio y la aplicación de la excesiva onerosidad debe situarse fuera del álea normal prevista por las partes (conf. CNCom. Sala A, 4/8/11, «Cilla, Néstor Reinaldo c/ Galeno Argentina S.A. s/ sumario»).

En el sub examine la sentencia de primera instancia revisó el monto de la cuota correspondiente al plan de salud al que adhirieron los actores con base, precisamente, en dicho art. 1198 del Código Civil.

Las razones por las cuales el juez a quo entendió excesivo dicho precio y lo redujo no fueron especialmente controvertidas por la demandada en su apelación.En efecto, sobre el asunto la sentencia apelada hizo mérito del peritaje contable rendido en autos, en cuanto concluyó, tras confrontar los distintos planes asistenciales que ofrece la demandada, que el que más se acerca al suscripto por los actores es el denominado «Azul 220», pues tiene la misma cartilla, aunque es abierto y sin copagos; y que por tal plan los demandantes pagarían apenas la mitad del precio que pagan por el plan «A1 Olivo» al que oportunamente adhirieron (fs. 456). Cabe recordar que el peritaje contable destacó, concretamente, que a febrero de 2009 los actores pagaban por su plan $ 2394,95 pese a que, en ese mismo mes, el plan «Azul 220» cotizaba $ 1111,82 (fs. 383).

Esta ponderación probatoria hecha por el juez a quo, especialmente en cuanto aprehendía una conclusión fundada en el cotejo de sumas dinerarias claramente diferentes, no recibió ninguna crítica por parte de la demandada en sus agravios. Por cierto, valga señalarlo, tampoco el propio peritaje fue objeto de cuestionamientos en su momento, pues frente a su traslado Galeno Argentina S.A. guardó completo silencio (véase el retiro de copias de fs. 384 vta.).

Cuanto más, lo único expresado por la demandada en cuanto al señalado incremento informado pericialmente, es que el informe contable no había encontrado ningún plan médico actualmente ofrecido que fuera idéntico al oportunamente adherido por los actores, infiriendo de ello dicha parte no estar probada la razón por que, entonces, no habría podido cobrarle a los actores lo que en los hechos les cobró (fs. 518).

Este razonamiento de la demandada, empero, falla en su base pues la fundabilidad de la pretensión que aquí se examina no depende de la búsqueda de una estricta igualdad entre planes médicos pasados o presentes, sino de la comprobación de que los actores, para obtener prestaciones asistenciales similares a las que contrataron hace años, pagarían menos de lo que pagan si se afiliaran ex novo. Tal sencilla comprobación es demostrativa, por si misma, de que la prestación a cargo de los demandantes se ha tornado excesivamente onerosa en los términos del art. 1198 del Código Civil, sin que sea menester indagar cuáles fueron los acontecimientos imprevisibles que originaron ese efecto, pues la apelación de la demandada no debate sobre ese particular.

Desde la perspectiva de lo expuesto, la solución dada por el juez a quo consistente en revisar el monto de la cuota a cargo de los actores, disminuyéndolo a los límites del fijado para el plan «Azul 220», no luce arbitraria ni merece ninguno de los reproches levantados por la demandada en su memorial de agravios, particularmente porque, contra lo invocado por dicha parte, el incremento exorbitante de la cuota sí fue perfectamente acreditado en autos, no solo por el peritaje contable en los términos ya referidos, sino también por el perito experto en sistemas que determinó que desde abril de 2004 a abril de 2009 hubo un incremento de la cuota del plan elegido por la familia Errico del 243% (fs. 279/280).

Y si alguna duda cupiera sobre la prueba de tal excesivo incremento, todavía puede ser señalado:

a) Que si a la cuota de abril de 2004 ($ 704,75) se la incrementase por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) hasta abril de 2009, se llegaría a la cifra de $ 1072,74, y por el Índice de Precios Internos al por Mayor (IPIM) a la de $ 1116,88, es decir, en ambos casos, a una cantidad notoriamente inferior a la efectivamente cobrada por la demandada en dicho mes del año 2009, que trepó a $ 2418,90 (fs. 279 vta.; véase también fs. 287/289).

b) Que Galeno Argentina S.A. ni siquiera intentó acreditar que los sucesivos aumentos del monto de las cuotas impugnados en autos respondieron a reales, fehacientes y comprobables incrementos de todos o de algunos de los conceptos extensamente enumerados en la cláusula contractual que los habilitaba (fs.70 vta./71), acompañando la correspondiente estructura de costos, los cálculos actuariales pertinentes, etc., que los justificase, por lo que debe estar a las resultas de su propia incuria. Cabe observar, en este sentido, que no corresponde a las prestadoras de medicina prepaga sostener en abstracto cuestiones atinentes a los costos implicados (doctrina de la CSJN, 13/3/2001, «Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional», Fallos 324:754), y que la adecuada producción de prueba idónea supone un imperativo del propio interés de quien alega el hecho objeto de ella, por manera que se corre el riesgo de una decisión desfavorable en el caso de adoptarse una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, «Kopex Sudamericana S.A. c/ Provincia de Buenos Aires», Fallos 318:2555).

c) Que en otros precedentes jurisprudenciales de esta alzada mercantil se constataron también incrementos excesivos de las cuotas cobradas por Galeno Argentina S.A. (conf. CNCom. Sala B, 18/11/2008, «Desiderato, Salvador c/ Galeno S.A. s/ amparo s/ incidente de apelación»).

La decisión apelada, pues, debe ser confirmada en esta materia.

II) Permisión para acceder a un cambio de plan sin recibir oposición de la prestadora médica.

El fallo recurrido dio, de otro lado, también favorable acogida al otro aspecto de la primera pretensión de la demanda sobre la siguiente base argumental. En primer lugar, si bien reconoció que no había sido efectivamente probado que los actores hubieran pedido un cambio de plan ni que, frente a ello, la demandada lo negara, cabía no obstante dar por sentado que Galeno Argentina S.A. denegó el «reencasillamiento» pues si, por el contrario, hubiera accedido, la presente actuación en justicia no existiría (fs. 453). Y, en segundo lugar, afirmada la presencia de una denegatoria por parte de la demandada, declaró que la cláusula contractual que la habilitó para obrar de ese modo resultaba in totum inválida en los términos del art. 37 de la ley 24.140 (fs.458).

No coincido en lo absoluto con estas conclusiones.En Buenos Aires, a 28 de junio de 2012, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «ERRICO, NÉSTOR OMAR Y OTRO c/ GALENO S.A. s/ ORDINARIO», registro n° 29911/2008, procedente del JUZGADO N° 10 del fuero (SECRETARIA N° 19), donde está identificada como expediente Nº 097449, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1°) Néstor Omar Errico y Alejandra Verónica Rodriguez, por sí y en representación de su hija menor C.E., promovieron la presente demanda reclamando a Galeno Argentina S.A. lo siguiente: a) el cese de la conducta antijurídica que imputan a la demandada, consistente en el aumento indebido de las cuotas del contrato de medicina prepaga que los vincula; b) la restitución de las sumas percibidas indebidamente por la demandada en el marco de dicha conducta antijurídica, habida cuenta involucrar un enriquecimiento sin causa o bien pagos sin causa, con más sus respectivos intereses; y c) una multa civil en concepto de daño punitivo de $ 500.000 (fs. 27/43).

2°) El juez de primera instancia dictó sentencia admitiendo parcialmente el progreso de la demanda, con costas a Galeno Argentina S.A. Para llegar a tal conclusión, razonó del modo que se explica a continuación.

En primer lugar, interpretó que la pretensión identificada como «cese de la conducta antijurídica» de Galeno Argentina S.A. tenía una doble connotación:por una parte, obtener la revisión del precio que los actores pagan por el plan médico al cual han adherido; y por otra parte, alternativamente, permitir que los actores cambien de plan sin oposición de la prestadora médica. Con relación a ello, el fallo resolvió, respectivamente, que el reajuste del monto de la cuota era procedente de acuerdo a lo previsto por el art. 1198 del Código Civil, y que también lo era la posibilidad de que los actores pudieran cambiar de plan sin oposición de la prestadora, toda vez que la cláusula contractual que habilitaba a esta última para denegar cualquier cambio de plan que se pidiera debía considerarse inválida en los términos del art. 37 de la ley 24.240. Y, concluyendo este aspecto, decidió el juez a quo que los actores debían optar entre mantenerse en el plan médico al que adhirieron oportunamente pagando la cuota resultante de la revisión contractual, o bien pasarse a otro plan que indicó, dentro del quinto día de quedar firme el fallo (fs. 452/458).

En segundo lugar, el magistrado de la instancia anterior desestimó la pretensión referente a la restitución de sumas incorrectamente cobradas, por entender que la pretensión de reajuste que quedaba admitida no tenía aplicación retroactiva (fs. 459).

Finalmente, en tercer lugar, admitió la imposición a la demandada de una multa civil, en concepto de daño punitivo, por la suma menor de $ 40.000.

3°) Ambas partes apelaron el pronunciamiento reseñado (fs. 462 y fs. 467).

La parte actora fundó su recurso a fs. 500/511, el cual no fue resistido por su contraria. La demandada hizo lo propio en fs. 514/524, mereciendo la contestación de fs. 526/538.

A su vez, el Ministerio Público de la Defensa también apeló la decisión (fs. 545). Expresó agravios que sustancialmente coinciden con los postulados por la parte actora, y en el mismo escrito contestó los de la demandada (fs.549/554).

La fiscal ante la Cámara declinó dictaminar (fs. 561).

4°) Razones de buen orden expositivo aconsejan comenzar por el tratamiento de los agravios postulados por Galeno Argentina S.A.

Al efecto, corresponde observar que la demandada no cuestiona en su memorial la interpretación hecha por el juez a quo acerca de cuál es el alcance de la primera pretensión contenida en la demanda, esto es, la revisión del quantum de la cuota que los actores pagan por el servicio de medicina prepaga y, alternativamente, permitirles el cambio de plan sin recibir oposición de la prestadora. Antes bien, para controvertir la procedencia de tal primera pretensión en sus dos aspectos, la firma Galeno Argentina S.A. recurre a la exposición de diversos argumentos superpuestos que, no obstante, pueden básicamente resumirse así: a) los actores no acreditaron el cobro indebido de las cuotas del plan; b) tampoco probaron el aumento de las respectivas cuotas; c) no hubo modificaciones unilaterales de las condiciones contractuales originalmente pactadas por ellos, salvo los incrementos lógicos de las cuotas derivados del paso del tiempo; d) no fue comprobada negativa alguna a cambio de plan que hubieran ellos solicitado; e) no existe norma que prohíba a una empresa de medicina prepaga denegar un cambio de plan solicitado por un adherente, por lo cual puede aceptarlo o rechazarlo, no pudiéndosele imponer una aceptación obligatoria en todos los casos (fs. 514 vta./519, agravios primero y segundo).

A mi modo de ver, la correcta composición del asunto conduce a los siguientes resultados interpretativos.

I) Revisión del quantum de la cuota que los actores pagan por el servicio de medicina prepaga.

Ante todo, corresponde advertir que el presente caso no se relaciona con la hipótesis particular de incremento de la cuota del servicio de medicina prepaga por razón de la edad avanzada del asociado, la cual tiene reciente regulación legislativa (art. 12 de la ley 26.682) y particularidades diferenciales ponderadas desde hace tiempo por la jurisprudencia (conf. CNCom.Sala A, 9/10/2009, «García, Mariano c/ Omint S.A. de Servicios»; CNCom. Sala C, 8/3/2005, «Revello Llerena, R. c/ Qualitas Médica S.A. s/ sumarísimo»; CNFed. Civ. Com. Sala II, 31/8/2010, «Rubens, Susana Matilde c/ CEMIC s/ sumarísimo»; CNFed. Cont. Adm., Sala II, 8/10/1996, «Medicus S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones – Res. DNCI 36/96»).

También cabe precisar que los hechos que se ventilan en autos son anteriores a la sanción de la ley 26.682 que establece el «Marco Regulatorio de la Medicina Prepaga», por cuyo art. 17 se ha reconocido legislativamente la posibilidad de variación del quantum de las cuotas de los planes prestacionales, sujetándola al control de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación a los fines de fiscalizar y garantizar la razonabilidad de dicha variación, la que debe estar fundada en una estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos que deben presentar las entidades prestacionales, pudiendo contemplar los incrementos derivados de nuevas tecnologías y reglamentaciones legales que modifiquen o se introduzcan en el Programa Médico Obligatorio (PMO), el incremento de costos de recursos humanos o cualquier otra circunstancia que incida sobre los costos de la cuota de planes autorizados (art. 17 del decreto reglamentario n° 1993/2011).

El presente caso, por ello, debe ser examinado con sustento en los criterios jurídicos vigentes al tiempo de los hechos, ya que la ley 26.682 no podría afectar los efectos ya producidos de las situaciones referidas en los autos, aunque la relación contractual habida entre las partes sea aun hoy existente (art. 3 del Código Civil; Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 1995, t. 1, p.9).

Aclarado todo lo anterior, bueno es recordar que la jurisprudencia de esta cámara de apelaciones ha reconocido ya antes de la sanción de la ley 26.682 la facultad de las empresas de medicina prepaga para modificar el quantum de las cuotas que deben pagar los asociados, teniendo en cuenta fundamentalmente el carácter de negocio de larga duración que tiene el contrato de prestaciones médicas prepagas.

En efecto, como ha sido precisado en un fallo de esta alzada, «.las prestaciones propias de los servicios de medicina prepaga o de seguro de salud generan contratos complejos de servicios, con muchas variables, en los que originalmente se conviene una prestación médica conforme a un determinado nivel de calidad, un listado de médicos, un equipamiento tecnológico específico, contra el pago de un precio. Se ha observado, empero, que con el transcurso del tiempo, que puede ser de varios años, lo que era bueno se vuelve antiguo, surgen nuevas tecnologías médicas, los médicos cambian, surgen otros más especializados o actualizados, las posibilidades de curación se incrementan, aparecen nuevas enfermedades, las expectativas del paciente son otras, los costos ascienden y el precio que se paga como contraprestación puede ser insuficiente (.) Se estima evidente que en el caso las partes se encuentran sujetas a un contrato de los denominados de «larga duración», en el cual el tie mpo es un elemento que puede modificar sustancialmente las obligaciones involucradas en las prestaciones prometidas, lo que conlleva examinar si el precio inicialmente pactado puede ser modificado, si las prestaciones de servicios deben ser actualizadas, si los plazos, aún los determinados como anuales y renovados sucesivamente, no devienen indeterminados, etc.Se considera ciertamente que la idea de que en el consentimiento o en la adhesión a condiciones generales de la contratación se definen, de una vez y para siempre el contenido de las obligaciones de las partes, no puede ser sostenida en este tipo de vínculos (.) Así las cosas, el carácter conmutativo del contrato de medicina prepaga debe interpretarse mediante un concepto relacional y dinámico, pues la prestación de servicios médicos que se proporcione está relacionada con el precio pagado. De ello se extrae que las partes puedan establecer en el contrato las causas objetivas por las cuales podrá ser modificado, con derecho de rescisión por parte del consumidor (.) Es claro que no puede preconizarse la inmutabilidad absoluta de las prestaciones, pues, siendo el contrato de prestación de servicios asistenciales médicos de tracto sucesivo y dado que los avances tecnológicos pueden determinar la incorporación de tratamientos más complejos, que exijan mayores erogaciones que las previstas por el prestador al comienzo de la relación contractual, siempre cabrá el ajuste de aranceles de acuerdo a la estratificación de los distintos planes de servicios y de acuerdo con la capacidad económica de los adherentes a ellos.» (conf. CNCom. Sala C, 14/12/2010 «Healy, Jaime Miguel c/ Vansal S.A. (UAI Salud) s/ ordinario», voto del juez Kölliker Frers con extensa cita de Lorenzetti, R., El objeto y las prestaciones en contratos de larga duración. A propósito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia, LL 1997-E, p. 1103).

Ahora bien, la especial característica del contrato de medicina prepaga exige una adecuada protección de los derechos del usuario, debido a la desigualdad existente entre la institución y el consumidor, no solo porque se celebra mediante adhesión a cláusulas predispuestas, sino también porque el afiliado contribuye con sus cuotas mensuales al crecimiento de la institución a que pertenece (conf. CNCom. Sala E, 3/4/97, «De Oromi Escalada, Mariano c/ Galeno Previsión S.A.s/ sumario»). Y tal protección, que normalmente es exigible por cuanto les corresponde a las prestadoras de medicina prepaga efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como las legalmente establecidas (art. 1°, ley 24.754; CSJN, 28/8/2007, «Cambiaso Perés de Nealón, Celia María Ana y otros», Fallos 330:3725), debe particularmente ser acentuada en el supuesto -que es el de autos, con relación a la niña C.E.- en que está comprometida la integridad psicofísica de una menor de edad discapacitada, pues debe apreciarse con criterio amplio la protección preventiva que prevé la ley 24.901 a favor de las personas con discapacidad y que el Ministerio de Salud ha incluido en el Programa Médico Obligatorio (conf. CSJN, 16/10/2001, «Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social – Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas – Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad», Fallos 324:3569; CSJN, 8/6/2004, «Martín, Segio G. c/ Fuerza Aérea Argentina s/ amparo», Fallos 327:2127; CSJN, 24/5/2005, «Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de», Fallos 328:1708; CNCiv. Sala G, 18/12/2002, «A. de I., F. y otro c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones N. Quirno s/ art. 250 del Codigo Procesal – incidente civil»).

Por ello, aunque por las razones antes expuestas, no puede desconocerse la genérica licitud de las modificaciones unilaterales del contrato de medicina prepaga en cuanto al quantum de la cuota que debe soportar el afiliado, y mucho más si, como ocurre en la especie, ello fue expresamente autorizado mediante cláusula contractual específica (véase fs.70 vta./71, donde luce reproducida una previsión contractual según la cual «.El importe fijado para la cuota mensual podrá variar cuando se produzca alguno de los siguientes hechos:.», detallándoselos a continuación en extensa enumeración), lo cierto es que la implementación de tales modificaciones unilaterales requiere, por lo menos, de una adecuada información al asociado, y tiene desde luego el límite de los excesos abusivos que, obviamente, pueden ser denunciados por los adherentes (art. 1071 del Código Civil; Japaze, B., Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor, en la otra de Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R. [directores], Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 125, espec. ps. 195/197, y jurisprudencia allí citada), sin perjuicio de la facultad de estos últimos de proponer la revisión o la resolución del contrato en los términos del art. 1198 del Código Civil bien que, en este último caso, con apreciación restrictiva, puesto que el de medicina prepaga es un contrato aleatorio y la aplicación de la excesiva onerosidad debe situarse fuera del álea normal prevista por las partes (conf. CNCom. Sala A, 4/8/11, «Cilla, Néstor Reinaldo c/ Galeno Argentina S.A. s/ sumario»).

En el sub examine la sentencia de primera instancia revisó el monto de la cuota correspondiente al plan de salud al que adhirieron los actores con base, precisamente, en dicho art. 1198 del Código Civil.

Las razones por las cuales el juez a quo entendió excesivo dicho precio y lo redujo no fueron especialmente controvertidas por la demandada en su apelación. En efecto, sobre el asunto la sentencia apelada hizo mérito del peritaje contable rendido en autos, en cuanto concluyó, tras confrontar los distintos planes asistenciales que ofrece la demandada, que el que más se acerca al suscripto por los actores es el denominado «Azul 220», pues tiene la misma cartilla, aunque es abierto y sin copagos; y que por tal plan los demandantes pagarían apenas la mitad del precio que pagan por el plan «A1 Olivo» al que oportunamente adhirieron (fs. 456). Cabe recordar que el peritaje contable destacó, concretamente, que a febrero de 2009 los actores pagaban por su plan $ 2394,95 pese a que, en ese mismo mes, el plan «Azul 220» cotizaba $ 1111,82 (fs. 383).

Esta ponderación probatoria hecha por el juez a quo, especialmente en cuanto aprehendía una conclusión fundada en el cotejo de sumas dinerarias claramente diferentes, no recibió ninguna crítica por parte de la demandada en sus agravios. Por cierto, valga señalarlo, tampoco el propio peritaje fue objeto de cuestionamientos en su momento, pues frente a su traslado Galeno Argentina S.A. guardó completo silencio (véase el retiro de copias de fs. 384 vta.).

Cuanto más, lo único expresado por la demandada en cuanto al señalado incremento informado pericialmente, es que el informe contable no había encontrado ningún plan médico actualmente ofrecido que fuera idéntico al oportunamente adherido por los actores, infiriendo de ello dicha parte no estar probada la razón por que, entonces, no habría podido cobrarle a los actores lo que en los hechos les cobró (fs. 518).

Este razonamiento de la demandada, empero, falla en su base pues la fundabilidad de la pretensión que aquí se examina no depende de la búsqueda de una estricta igualdad entre planes médicos pasados o presentes, sino de la comprobación de que los actores, para obtener prestaciones asistenciales similares a las que contrataron hace años, pagarían menos de lo que pagan si se afiliaran ex novo.Tal sencilla comprobación es demostrativa, por si misma, de que la prestación a cargo de los demandantes se ha tornado excesivamente onerosa en los términos del art. 1198 del Código Civil, sin que sea menester indagar cuáles fueron los acontecimientos imprevisibles que originaron ese efecto, pues la apelación de la demandada no debate sobre ese particular.

Desde la perspectiva de lo expuesto, la solución dada por el juez a quo consistente en revisar el monto de la cuota a cargo de los actores, disminuyéndolo a los límites del fijado para el plan «Azul 220», no luce arbitraria ni merece ninguno de los reproches levantados por la demandada en su memorial de agravios, particularmente porque, contra lo invocado por dicha parte, el incremento exorbitante de la cuota sí fue perfectamente acreditado en autos, no solo por el peritaje contable en los términos ya referidos, sino también por el perito experto en sistemas que determinó que desde abril de 2004 a abril de 2009 hubo un incremento de la cuota del plan elegido por la familia Errico del 243% (fs. 279/280).

Y si alguna duda cupiera sobre la prueba de tal excesivo incremento, todavía puede ser señalado:

a) Que si a la cuota de abril de 2004 ($ 704,75) se la incrementase por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) hasta abril de 2009, se llegaría a la cifra de $ 1072,74, y por el Índice de Precios Internos al por Mayor (IPIM) a la de $ 1116,88, es decir, en ambos casos, a una cantidad notoriamente inferior a la efectivamente cobrada por la demandada en dicho mes del año 2009, que trepó a $ 2418,90 (fs. 279 vta.; véase también fs. 287/289).

b) Que Galeno Argentina S.A. ni siquiera intentó acreditar que los sucesivos aumentos del monto de las cuotas impugnados en autos respondieron a reales, fehacientes y comprobables incrementos de todos o de algunos de los conceptos extensamente enumerados en la cláusula contractual que los habilitaba (fs.70 vta./71), acompañando la correspondiente estructura de costos, los cálculos actuariales pertinentes, etc., que los justificase, por lo que debe estar a las resultas de su propia incuria. Cabe observar, en este sentido, que no corresponde a las prestadoras de medicina prepaga sostener en abstracto cuestiones atinentes a los costos implicados (doctrina de la CSJN, 13/3/2001, «Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional», Fallos 324:754), y que la adecuada producción de prueba idónea supone un imperativo del propio interés de quien alega el hecho objeto de ella, por manera que se corre el riesgo de una decisión desfavorable en el caso de adoptarse una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, «Kopex Sudamericana S.A. c/ Provincia de Buenos Aires», Fallos 318:2555).

c) Que en otros precedentes jurisprudenciales de esta alzada mercantil se constataron también incrementos excesivos de las cuotas cobradas por Galeno Argentina S.A. (conf. CNCom. Sala B, 18/11/2008, «Deside

Si no hay prueba referente a la existencia de un pedido de los actores de cambio de plan ni, consiguientemente, de negativa de la demandada a aceptarlo, no puede suponerse existente ni lo uno ni lo otro. En un juicio los hechos se prueban y, como regla, no se dan por acreditados sobre la base de alguna conjetura, y menos cuando esta última pretende ser extraída de la propia presencia de la demanda, sin advertir que las pretensiones procesales contenidas en ella fueron varias y no solo aquella por virtud de la cual se habría de suponer la existencia del hecho.

Ahora bien, pese a que no hay prueba de que los actores hubieran requerido un cambio de plan denegándolo la demandada, aquellos invocaron en su presentación inicial la nulidad de la cláusula contractual que regula el punto (fs.33 y ss.), razón por la cual es posible examinar lo atinente a su validez teniendo en vista la posibilidad futura de que los actores soliciten cualquier cambio de plan médico.

Esto lleva a recordar que la cláusula que rige el punto discutido tiene el siguiente texto: «.El cambio de plan deberá ser requerido por el ASOCIADO TITULAR. A tal fin deberá cumplimentar una «Declaración Jurada de Salud» propia y de todos aquellos integrantes de su GRUPO FAMILIAR. La misma será evaluada por el Departamento de Auditoría Médica, quién decidirá la aceptación de cambio al plan solicitado. GALENO podrá rechazar la solicitud de cambio, sin necesidad de invocación de causas.»; fs. 67 vta.).

A mi modo de ver, esta estipulación no puede juzgarse abusiva in totum como lo juzgó el magistrado a quo, sino solo de manera parcial.

Me explico.

El derecho de un adherente a un plan de salud determinado para cambiarse a otro plan distinto, no puede ejercerse sin el necesario consenso de la prestadora médica, de ahí que esta última tenga derecho a aceptar o no el cambio propuesto. Así cabe entenderlo porque el régimen de la medicina prepaga tiene un carácter «contractual» y, por tanto, eminentemente voluntario (conf. Aizemberg, M: y González Rodríguez, L., El derecho a la salud y las relaciones de consumo, en la obra de Lorenzetti, R. y Schötz, G. [coordinadores], Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2003, p. 163, espec. ps. 165/167, n° 3), de suerte tal que, como regla, y a salvo las modificaciones unilaterales del precio con los alcances y límites explicados más arriba, resulta fundamental contar con el acuerdo de ambas partes para alterar los elementos esenciales de la relación jurídica (art.1197 del Código Civil).

Con ese preciso entendimiento, la jurisprudencia ha validado, precisamente, el derecho de la prestadora médica a oponerse a pedidos de cambio de planes, bien que advirtiendo que en la ponderación de la razonabilidad del ejercicio de tal derecho de oposición no puede prescindirse de tener presente la función social del contrato de medicina prepaga en virtud de los bienes en juego, como son los relacionados con la salud y la vida de las personas, protegidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales (conf. CNFed. Civ.Com. Sala III, 12/5/2009, «Giménez, María Inés Sofía c/ Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil s/ sumarísimo»).

En esas condiciones, como dije, la cláusula transcripta más arriba no puede juzgarse alcanzada por la previsión del art. 37 de la ley 24.240 en lo principal que estipula, esto es, que todo cambio de plan pedido por un adherente debe tener el consentimiento de la empresa de medicina prepaga y no ser el resultado de una imposición.

Sin embargo, debiendo la prestadora hacer un ejercicio razonable de su derecho de oposición, la cláusula indicada resulta inválida en cuanto la autoriza a denegar el cambio del plan «sin necesidad de invocación de causas», pues ello tiene por efecto impedir un adecuado control de la razonabilidad exigible a su actuar, lo que es lo mismo decir que restringe los derechos del consumidor (art. 37, inc. b, de la ley 24.240) en cuanto al cumplimiento de la carga informativa que pesa sobre el proveedor no solo en el periodo precontractual, sino también en la etapa de ejecución del contrato (conf. Santarelli, F. en la obra de Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., cit., t. I, ps.66/67).

Sobre la base de lo expuesto, propondré al acuerdo revocar la sentencia apelada en cuanto declaró la invalidez in totum de la cláusula contractual más arriba transcripta, declarando su nulidad solamente en cuanto exime a la prestadora médica de la necesidad de justificar su derecho de oposición (art. 1039 del Código Civil), e integrando el contrato con el efecto de establecer el deber de la demandada de fundar razonadamente tal derecho de oposición en caso de ejercerlo (art. 37, parte final, de la ley 24.240; Heredia, P., Cláusulas y términos abusivos en los contratos de consumo, en la obra de Tinti, G. [coordinador], «El abuso en los contratos», Buenos Aires, 2002, p.107, espec. ps. 132/134).

5°) Siguiendo un orden lógico de exposición, examinaré a continuación el primer agravio de la parte actora, que se refiere al rechazo por la sentencia de primera instancia de su pretensión relativa al reintegro de las sumas percibidas por la demandada en el marco de la conducta antijurídica que se le ha imputado en autos (fs. 502 vta./508, primer agravio). Este agravio ha sido también acompañado por el Ministerio Público de la Defensa (fs. 553 y vta.).

Tal examen lo haré, ante todo, ciñéndome estrictamente a los fundamentos jurídicos invocados por la parte actora en su demanda para lograr la admisión de la pretensión, es decir, la presencia de un alegado enriquecimiento sin causa de su contraria y de pagos sin causa (fs. 37/38 vta., capítulo 11). A continuación de ello, lo haré con sujeción al encuadre jurídico dado por la sentencia de la instancia anterior a la primera pretensión procesal de la actora, es decir, como continente de una acción de revisión de las cuotas correspondientes al contrato de medicina prepaga.

Pues bien, desde la específica perspectiva planteada por la actora, la restitución pretendida por ella resulta claramente improcedente porque el cobro efectuado por la demandada en ningún caso careció de causa.

En efecto:1) hay «causa» que impide aplicar la doctrina del enriquecimiento indebido cuando el supuesto enriquecimiento -y, correlativamente el empobrecimiento de la otra parte- se ha obtenido conforme a las cláusulas de un contrato, situación esta última que es, precisamente, la de autos (conf. Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuente de las Obligaciones – Hechos Ilícitos, Buenos Aires, 1958, t. IV, p. 354, n° 3020, texto y nota n° 13r; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1981, t. 4, p. 49; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 447, n° 1700); y 2) por las mismas razones antedichas, ya que el pago «sin causa» es una expresión particular del enriquecimiento indebido (conf. Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., Buenos Aires, 2006, t. 2-B, p. 195), no hay pago carente de causa cuando él tuvo lugar con base a un título determinado -en el caso lo es el contrato de prestaciones médicas- del que derivan obligaciones que no han sido declaradas nulas ni inexistentes (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1970, t. II, ps. 1012/1014, n° 1697).

Mas si alguna duda existiera sobre la improcedencia de la restitución pretendida, todavía cabría decir contra lo afirmado por la actora en fs. 503, que su pretensión relacionada con el cese de la conducta antijurídica imputada a Galeno Argentina S.A., en la medida que no se refirió a la nulidad de los pagos hechos con anterioridad al inicio del reclamo, necesariamente aprehendió, como bien lo juzgó el magistrado a quo, un pedido de revisión del precio del contrato en los términos del art. 1198, segunda parte, del Código Civil. Pensar de otro modo, sería tanto como vaciar de contenido aquella primera pretensión de la demanda, lo que no es interpretativamente inadmisible.En tal marco, y examinando el pedido de restitución (segunda pretensión de la demanda) desde la perspectiva de la acción de revisión contenida en el reclamo de cese de la acción antijurídica imputada de la demandada (primera pretensión de la demanda), preciso es concluir que el reajuste de la prestación a cargo de los actores que fue aceptado en primera instancia y que este voto confirma, no podría recaer sobre las cuotas ya abonadas (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 932, texto y nota n° 224; CSJN, 11/11/1980, «Mercorelli, Luis E. c/ Christiani, Enrique y otra», Fallos 302:1329 y ED t. 91, p. 656, sumario n° 914), pues los pagos ya hechos no son susceptibles de revisión, máxime si -como ocurre en la especie- se realizaron sin reservas (fs. 297, punto 10; Borda, G., ob. cit., t. I, p. 126, n° 135-12), toda vez que el cumplimiento de la prestación propia seguida de su recepción por el otro contratante, da cuenta de una conformidad con la situación sobrevenida (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 5, p. 933 y su cita de López de Zavalía, F., Teoría de los Contratos – Parte General, Buenos Aires, 1975, p. 412). Corolario de lo cual es, por lógica implicancia, que ninguna obligación de restitución pesa sobre la demandada, pues en el esquema del art. 1198, segunda parte, del Código Civil, ella únicamente habría tenido cabida si se hubiera demandado la resolución del contrato, mas no frente a la revisión de sus prestaciones, que opera para lo futuro, esto es, para los efectos no cumplidos del contrato que se conserva.

En suma, la sentencia debe confirmarse en cuanto denegó el pedido de restitución.

6°) La sentencia apelada impuso a la demandada, como ya se ha referido en el considerando 2°, una multa civil -en concepto de daño punitivo- de $ 40.000.Esta decisión enfrenta a las partes en sus apelaciones, habida cuenta que la demandada propone su revocación por no haber razones valederas para la imposición de la multa (fs. 519 vta./523), mientras que los actores propician la elevación de su cuantía por reputarla simbólica teniendo en cuenta la gravedad de la actuación de la prestadora médica (fs. 508/511, segundo agravio), lo mismo que el Ministerio Público de la Defensa (fs. 553 y vta.).

Creo que asiste razón a la demandada y que la multa debe revocarse por las razones que explico seguidamente.

El juez a quo impuso la multa prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 (texto según ley 26.631 por entender que Galeno Argentina S.A. ejerció abusivamente el derecho que le confería la cláusula transcripta en el considerando 4° de este voto (fs. 459/460).

Por mi parte, he concluido en dicho considerando 4° que no se ha comprobado en autos que hubiera existido por parte de los actores un pedido formal de cambio de plan médico que la demandada hubiera denegado.

Al ser esto último así, mal puede inferirse que hubiera existido un ejercicio abusivo de la demandada en el ejercicio del derecho de oposición que le confiere la referida cláusula contractual y que, consiguientemente, quepa multar civilmente a dicha parte sobre esa base argumental.

De otro lado, a contrario de lo pretendido por los actores (fs. 508 vta./509), tampoco creo que exista fundamento bastante para punir a la demandada con base en la sola constatación de la demasía incurrida en los incrementos aplicados a las cuotas del plan médico adherido.

Tales incrementos, aun calificados de excesivos, no necesariamente demuestran un actuar doloso o una culpa grave de la prestadora médica. Ello es así, no solo porque estaban habilitados por cláusulas contractuales específicas que son, precisamente, las que daban cabida al ejercicio de modificación unilateral del quantum de las cuotas que este voto ha reconocido como válido en el considerando 4° (fs.70 vta., cláusula «Cuotas»), sino particularmente porque el dolo (o la culpa grave, que se le equipara) no puede ser presumido y requiere de una prueba específica que en el caso no se ha rendido (conf. Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 632). Recuerdo, en este sentido, que tal como lo ha destacado esta Sala (causa «Castañon Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario», sentencia del 9/4/2012, votos de los jueces Dieuzeide y Vassallo, a los que adherí), la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom. Sala A, 9/11/2010, «Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario»; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo -directo o eventual- o culpa grave -grosera negligencia-, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones «legales o contractuales con el consumidor» mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A.[coordinador], «La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631», Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal).

Por lo demás, no es inadecuado referir que los actores durante largo tiempo consintieron calladamente los referidos incrementos pagándolos sin hacer reserva alguna, de modo que la pretensión actual de obtener una multa civil invocando la inadmisibilidad de ellos, importa un venire contra factum que no puede aceptarse (conf. Diez-Picazo Ponce de León, L., La doctrina de los propios actos, Barcelona, 1963, p. 193 y ss.; CNCom. Sala A, 20/2/80, «Bellone»; íd. 15/11/89, «Urundel del Valle»; íd. 30/10/01, «Casa Corazón Cueros SRL»; íd. 7/3/03, «Banco Mariva SA c/ Cosenza, Pedro y otro», íd. Sala B, 9/9/92, «Saint Honore SA»; íd. Sala C, 16/03/07, «Contino, Claudia c/ Prosegur SA»). En efecto, si no efectuaron ningún reclamo por los incrementos por un extenso período que incluso excede el plazo de tres años de prescripción previsto por el art. 50 de la ley 24.240, la solicitud de que se trata no puede sino reputarse contradictoria con el propio comportamiento (doctrina de la CNCiv. Sala J, 31/3/2010, «Tobal de Ghazarossian y otro c/ Hospital Alemán s/ amparo»). Es que la prohibición de ir contra los actos anteriores jurídicamente relevantes pasa a constituir un límite de los derechos subjetivos que impone ser coherente con la propia conducta, ya que contravenir expresamente el hecho propio -representado en la especie por la aquiescencia referida- implica no solo destruirlo sino desconocerlo para evitar secuelas o eludirlas (CNCom. Sala D, 4/12/2007, Adicora S.A. c/ Antiall S.A. s/ ordinario»; íd.Sala A, 31/10/06, «Oshima SA c/ Phillips Argentina SA»).

Estas razones me llevan, como lo anticipé, a propiciar la revocación del fallo en este aspecto.

7°) Resta adoptar decisión con relación al agravio de la demandada sobre el modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia. En este sentido, postula dicha parte que las expensas se distribuyan por su orden.

Entiendo que la apelación de la demandada es improcedente en este punto, incluso a la luz de lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.

Ello es así por cuanto el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1971, t. 1, n° 315). Y en este caso, la promoción de la acción fue producto, en última instancia, de la conducta de Galeno Argentino S.A. que procedió a aumentos de cuota excesivos.

Por otra parte, es sabido que la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa n° 9888/02 «Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro», sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/91, «Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa», LL 1992-C, p. 155).

En el caso, Galeno Argentina S.A. no logró el rechazo de la demanda a su respecto. El carácter de vencida es, por consiguiente, indudable.

Advierto, además, que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio; y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados.Con tal base, es notorio que las costas deben ser impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. esta Sala D, 30/7/82, LL 1982-D, p. 465; Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, Buenos Aires-La Plata, 1985, t. II-B, p. 112).

Por ello, corresponde rechazar el agravio.

8°) Con relación a las costas de alzada, atento los resultados obtenidos, considero que cada parte deberá cargar con las devengadas por su propio recurso (art. 71 del Código Procesal).

9°) Por lo expuesto, propondré al acuerdo: 1) revocar la sentencia apelada en tanto declaró la invalidez in totum de la cláusula contractual que regula lo atinente a los requerimientos de cambio de plan efectuados por el asociado, declarando su nulidad solamente en cuanto exime a la prestadora médica de la necesidad de justificar su derecho de oposición, e integrando en ese aspecto el contrato con el efecto de establecer el deber de la demandada de fundar razonadamente tal derecho de oposición en caso de ejercerlo; 2) revocar el fallo recurrido en cuanto a la multa civil impuesta a la demandada en concepto de daño punitivo; 3) confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior en lo restante que decidiera.Cada apelante cargará con las costas de su propio recurso.

Así lo propongo al acuerdo.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia apelada en tanto declaró la invalidez in totum de la cláusula contractual que regula lo atinente a los requerimientos de cambio de plan efectuados por el asociado, declarando su nulidad solamente en cuanto exime a la prestadora médica de la necesidad de justificar su derecho de oposición, e integrando en ese aspecto el contrato con el efecto de establecer el deber de la demandada de fundar razonadamente tal derecho de oposición en caso de ejercerlo.

(b) Revocar el fallo recurrido en cuanto a la multa civil impuesta a la demandada en concepto de daño punitivo.

(c) Confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior en lo restante que decidiera.

(d) Distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 8°.

(e) Siguiendo las pautas contenidas en la regulación de fs. 471, y en mérito a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas, confírmase el honorario allí regulado en $ 10.000 (pesos diez mil) para la letrada apoderada de la parte actora, Lorena Vanesa Totino (arts. 6 inc.b y ss., 7, 9, 19 y 38 de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432).

Por las labores desempeñadas desde la aceptación del cargo de fs. 139 (v. dictámen de fs. 220/279 y contestación de fs. 287/289), confírmase en $ 4.000 (pesos cuatro mil) el honorario del perito ingeniero en sistemas, Eduardo Manuel Inchauspe.

Por las tareas realizadas desde la aceptación del cargo de fs. 138 (v. informe de fs. 291/297 y contestación de fs. 307/313), confírmase en $ 4.000 (pesos cuatro mil) el honorario del perito contador, José Gabriel Rodríguez Arriola.

Por los trabajos efectuados desde la aceptación del cargo de fs. 147 (dictamen de fs. 328/383), confírmase en $ 4.000 (pesos cuatro mil) el honorario del auditor médico, Eduardo Emilio Cappa.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Gerardo G. Vassallo – Juan José Dieuzeide – Pablo D. Heredia

Fernando M. Pennacca – Secr