Resolución de Contrato – Cámara de Apelaciones

En la ciudad de Azul, a los 13 días del mes de Junio de 2013 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Esteban Louge Emiliozzi, Lucrecia Inés Comparato y Ricardo César Bagú, para dictar sentencia en los autos caratulados: «DI GIANO, OSVALDO HORACIO Y OTROS C/ CALO, GUILLERMO ALFREDO S/ RESOLUCION DE CONTRATO «, (Causa Nº 1-57813-2013)), se procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Doctores LOUGE EMILIOZZI-COMPARATO-BAGU

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-C U E S T I O N E S-
1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 109/114?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N-

A LA PRIMERA CUESTION: el señor Juez Doctor LOUGE EMILIOZZI dijo:

I) El día 12 de enero de 2007 se celebró en la ciudad de Tandil un boleto de compraventa –obrante a fs. 6- respecto a un inmueble sito en calle Quintana 1191 de dicha ciudad, resultando vendedores los Sres. Osvaldo Horacio, José Roberto y Graciela Di Giano, y comprador el Sr. Guillermo Alfredo Calo.

En lo que interesa destacar, en la cláusula segunda del aludido boleto se fijó el precio en la suma de $ 60.000, estipulándose que $ 24.000 serían pagados en ese acto, $ 26.000 el día 29 del mismo mes, y el saldo de $ 10.000 «dentro de los próximos noventa (90) días y una vez finalizado el trámite sucesorio en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial Nro. 1 de Tandil expediente Nro. 18.273, y juntamente con la escritura traslativa de dominio. Se deja aclarado que la suma de $ 10.000, quedarán depositados en la escribanía interviniente hasta tanto se realice la escritura». Por su parte, en la cláusula tercera se declaró que la tenencia del inmueble era dada al comprador en ese acto, mientras que la posesión real le sería conferida junto con el pago de $ 26.000 el día 29.01.2007. Finalmente, en la cláusula quinta se estableció que la escritura traslativa de dominio sería suscripta ante el Escribano M. D´A., pactándose que los impuestos, honorarios y gastos que la misma demande serían solventados por el comprador, mientras que los gastos inherentes a la sucesión, tales como la cédula catastral y el tracto abreviado de la respectiva sucesión o inscripción y construcciones y/o ampliaciones no declaradas, serían afrontadas por los vendedores.

II) El presente proceso es iniciado por los vendedores del aludido inmueble, quienes frente a lo que denuncian como un incumplimiento de la otra parte la demandan por resolución de contrato y daños y perjuicios.

Refieren en el escrito de inicio (fs. 24/28) que el vendedor cumplió con los dos primeros pagos comprometidos, pero hasta la fecha de la demanda no () se canceló el saldo de $ 10.000 que entienden debió haberse entregado hasta el 30.04.2007, siendo que el sucesorio (autos «Iozzia, Holanda s/ Sucesión ab-intestato») se encontraba totalmente concluido, cumplimentado el art. 20 de la ley 6716, pago el impuesto de justicia y mandada a inscribir la declaratoria de herederos con relación al bien, lo que permitía la escrituración por tracto abreviado.

Agregan que dicho pago fue requerido en forma extrajudicial de manera reiterada, gestiones en las que intervino la Martillera interviniente y el Escribano ante quien debía celebrarse la escritura.

Refieren que el día 05.02.2008 enviaron una carta documento al accionado (la que obra a fs. 11), intimándolo a que en el plazo de 15 días cumplimente el pago de $ 10.000 depositándolos en la Escribanía correspondiente, con más intereses y gastos, en razón de encontrarse el sucesorio finalizado y en condiciones de escriturar, y bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Añaden que el día 14.10.08. el Escribano D´A. también remitió una carta documento al accionado (obrante a fs. 9/10), convocándolo a suscribir la escritura.

Aclaran que ninguna de las dos misivas antes referidas fue contestada por el demandado, ante lo cual solicitan –como ya se anticipó- que se declare resuelto el contrato, se disponga la restitución del inmueble, y se les reparen los daños y perjuicios ocasionados equivalentes al canon locativo de la vivienda ocupada por el demandado.

III) Bilateralizada la demanda bajo el cauce del proceso sumario (fs. 29), se presentó el accionado a contestarla a fs. 46/51, solicitando su rechazo, con costas.

Si bien en este responde se reconoce la celebración del negocio, se brinda una versión de los hechos distinta respecto a los acontecimientos acaecidos durante la ejecución del mismo.

Es así que, en lo medular, refiere el accionado que cumplió con los dos primeros pagos comprometidos, y que en ningún momento le fue requerida su presencia para la suscripción de la escritura traslativa de dominio, a lo que se suma que su parte ignoraba que la sucesión estaba concluida ya que no fue informado de tal situación.

Aduna que ello surge del propio relato de la actora, ya que recién le «intentaron» comunicar que el trámite sucesorio se encontraba concluido mediante la carta documento de fecha 05.02.2008, aunque sin comunicarle cuándo se llevaría a cabo el acto escriturario. Además, afirma que jamás recibió esa carta documento, aunque igualmente de haberla recibido ella no habilitaría a la resolución del negocio.

En cambio, admite haber recibido la carta documento enviada por el Escribano, pero cuestiona que en ésta se lo haya intimado a abonar el saldo del precio con más intereses siendo que su parte no estaba en mora, y además desconoce efectos jurídicos a dicha misiva por no haber asumido los contratantes el compromiso de concurrir a las citaciones del Escribano.

Abocándose luego a las pretensiones contenidas en la demanda, considera abusiva la resolución contractual que persiguen los actores en atención a que su parte abonó más del 83% del precio total de la venta, invocando en tal sentido lo dispuesto por el art. 1185 bis del Código Civil. También rechaza los daños y perjuicios solicitados, consistentes –como ya vimos- en el valor locativo del bien, por considerar que es propietario del mismo restando solo la escrituración a su favor.

IV) A fs. 54 se abrió la causa a prueba, y luego de transitarse por las alternativas propias de esta etapa del proceso a fs. 109/114 se dictó la sentencia definitiva de primera instancia cuya apelación genera la actual intervención de este Tribunal.

Este decisorio dispuso, en su parte resolutiva, rechazar la demanda impetrada por la actora en cuanto intenta resolver el contrato, debiendo abonar el demandado el saldo de precio de $ 10.000, con más los intereses equivalentes a la tasa activa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de descuento, desde la fecha de mora que se establece en la oportunidad de haber recibido el accionado la notificación de que el expediente sucesorio estaba finalizado y se encontraba en condiciones de escriturar (06.02.08., según respuesta del correo de fs. 76). Impuso las costas por su orden con sustento en lo normado por el art. 71 del C.P.C.C., y se difirió la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 51 de la ley 8904.

Para así decidir, el «a quo» partió por considerar abusiva la pretensión de resolver el contrato, con sustento en el art. 1071 del Código Civil y doctrina y jurisprudencia que consideró aplicables al caso, atendiendo fundamentalmente a que el accionado ya había pagado el 83% del precio del inmueble.

Sin perjuicio de ello, a través de la absolución de posiciones encontró acreditado que en febrero de 2008 los vendedores enviaron una misiva al comprador, intimando al pago del saldo de precio con más intereses y gastos, bajo apercibimiento de resolución. También explicó que el propio Sr. Calo reconoció al absolver posiciones que no concurrió a la Escribanía porque no tenía dinero disponible, sino otros «valores» que ofreció a la actora y que ésta no aceptó. Añadió que, a su entender, el tiempo de demora para escriturar desde el plazo fijado en el contrato (abril de 2007) hasta que finalmente se estuvo en condiciones de escriturar (febrero de 2008) no fue destacado por ninguno de las partes como un incumplimiento relevante, por lo que no puede servir de defensa al accionado para alegar su propia irresponsabilidad.

De todos modos, y volviendo al razonamiento inicial, consideró abusiva la pretensión resolutoria, entendiendo que la solución más adecuada para el caso es disponer el cumplimiento con más los daños y perjuicios. Por ello, concluyó que el accionado deberá abonar el saldo impago de $ 10.000 con más la tasa activa antes referida.

V) Ambas partes apelaron el decisorio reseñado ut-supra (fs. 118 y 121 y concesiones de fs. 119 y 122, respectivamente).

Arribados los autos a esta instancia la parte actora expresó agravios a fs. 132/134, recibiendo respuesta a fs. 146/148, mientras que el demandado hizo lo propio a fs. 136/141, obteniendo la contestación de fs. 143/144.

Las críticas de los actores giran en torno a la desestimación de resolución del contrato ante lo que consideran un incumplimiento pertinaz del demandado. Admiten que el monto impago es inferior al 20%, pero adunan que la falta de cancelación de ese importe les generó un grave perjuicio. Destacan que el incumplimiento se produjo en el año 2008, por lo que el importe a abonar sufrió el deterioro producido por la inflación, sin perjuicio de que las obligaciones no canceladas generan un daño en sí mismo. Ponen de resalto que el saldo tampoco fue abonado y/o depositado en oportunidad de la notificación de la demanda, ni transcurrido el plazo legal para su contestación, ni una vez notificada la sentencia. Señalan, en definitiva, que no se puede considerar abusiva la pretensión de resolución ante el incumplimiento del demandado, siendo que el mismo a través de lo actuado en forma extrajudicial y judicial no ha dado ninguna muestra de su interés en cancelar la obligación. Añaden, en otro orden, que no está discutido que el accionado se encuentra en posesión del inmueble desde su venta, dejando en evidencia que quien incurre en abuso es el Sr. Calo. Finalmente, recuerdan que la resolución del contrato debe ser acompañada de los daños y perjuicios que fueran reclamados.

Las críticas del demandado están orientadas, en primer lugar, a denunciar una supuesta violación del principio de congruencia, dado que se ha obligado a su parte a cancelar la suma de $ 10.000 con más intereses, siendo que ello no había sido pedido por los actores, quienes demandaron por resolución y no por cumplimiento. Añade, en relación a este tópico, que recién se encontrará obligado a pagar dicha suma en el momento de procederse a la escrituración del inmueble a su favor, quedando eventualmente constituido en mora en ese momento. En subsidio, solicita que se considere que su parte no se encuentra constituida en mora, y eventualmente que los intereses a abonar sean los equivalentes a la tasa pasiva que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires. Finalmente, se agravia por la condena en costas por su orden.

VI) A fs. 149 se llamó autos para sentencia y a fs. 151 se practicó el sorteo de ley, por lo que las actuaciones se encuentran en estado de resolver.

VII. a) Dado el tenor de los agravios de ambas partes, pero en especial del demandado, se impone, en primer lugar, analizar si ha mediado o no incumplimiento del accionado en el pago del saldo del precio que –de reunir los requisitos necesarios- autorice el ejercicio de la resolución contractual (doctr. arts. 1203 y 1204 del Código Civil). Este análisis es necesario pues –como vimos- los actores sostienen que aquél incurrió en incumplimiento desde el mes de abril de 2007, mientras que el Sr. Calo afirma que no está incurso en mora pues sólo deberá abonar dicho saldo al momento de hacerse efectiva la escritura.

Creo necesario abrir un pequeño paréntesis de tinte procesal para explicar que, a mi criterio, este tópico debe ser abordado por esta alzada maguer que el accionado haya variado parcialmente sus argumentos defensivos, ya que –como hemos visto- en primera instancia negó haber recibido la carta documento enviada por los actores en febrero de 2008 y no estar al tanto de la finalización del sucesorio, pero en esta instancia no intenta controvertir tal recepción que el «a quo» tuvo por probada. Sin embargo, entiendo que no es de aplicación al caso el valladar que viene impuesto por los arts. 266 y 272 del C.P.C.C., ya que si bien en la contestación de demanda el accionado negó haber recibido la carta documento, también manifestó que aunque ésta se le hubiere cursado no se le mencionó el momento en que se iba a proceder a escriturar el inmueble y en el cual –a estar a su argumento defensivo- debía concretar el pago del saldo (fs. 47vta., último párrafo, con negritas y mayúsculas).

Aclarado ese aspecto procesal, y retomando lo que venía diciendo, con el fin de evaluar si ha mediado o no incumplimiento es imprescindible interpretar los términos del negocio para determinar cuáles eran los comportamientos debidos por las partes (Ramella, Anteo E., «La resolución contractual por incumplimiento. Pacto comisorio y mora en los derechos civil y comercial», pág. 52, cit. por esta Sala en causas –acumuladas- 51.691 y 51.692, «Lomes» y «Alvarez», respectivamente, del 05.09.08., y en causa n° 53.830, «Augelli de Trama», del 24.02.11.).

De la cláusula segunda del boleto de compraventa que nos ocupa, que he transcripto en la reseña inicial (ver apartado I), se desprende que el pago del saldo del precio debía efectuarse «dentro de los próximos noventa (90) días y una vez finalizado el trámite sucesorio en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial Nro. 1 de Tandil expediente Nro. 18.273, y juntamente con la escritura traslativa de dominio.»

Hasta allí podría asistir razón al demandado al sostener que su parte sólo se encontraría obligada a abonar el saldo del precio en el acto mismo de llevarse a cabo la escritura, lo que a su vez nos conduciría a analizar quién fue el responsable de que dicho acto no se concretara. Sin embargo, no puede soslayarse que en la oración final de dicha cláusula se dejó expresamente estipulado «… que la suma de $ 10.000, quedarán depositados en la escribanía interviniente hasta tanto se realice la escritura».

Esta oración final reviste la máxima importancia, pues deja en claro que una vez finalizado el sucesorio el pago del saldo debía quedar depositado en la Escribanía mientras se preparaba la escritura. Además, la finalidad de la cláusula es clara, ya que, como lo tiene reiteradamente dicho esta Cámara a través de sus dos Salas, «la obligación de escriturar es compleja, porque requiere intervención notarial;; y necesita de una actuación colectiva, ya que tanto el vendedor como el comprador deben cooperar para llevar a cabo la serie de actos preparatorios que permitirán, al fin, cumplir el acto definitivo de la escritura. De allí que las partes estén sujetas a deberes de fidelidad o de conducta, puesto que las mismas se vinculan en una estrecha comunidad jurídica, donde en su base existe una relación de confianza. Estos deberes fuerzan a las partes a obviar o superar los obstáculos que puedan impedir la escrituración, manteniendo una comunicación fluida; de allí que se trate de deberes de comunicación, información y otros que impone la buena fe (esta Cámara, Sala II, causa n° 53.869 «Aguilar» del 21.04.10., primer voto del estimado colega Dr. Galdós, con sus citas; esta Sala, causa n° 55.229 «Saavedra» del 13.09.11., primer voto de la estimada colega Dra. Lucrecia Comparato, con sus citas, entre muchas otras). En el mismo sentido, se dijo en otro precedente de esta Sala que contó con primer voto del estimado ex colega Dr. Céspedes que «El deber de hacer, de otorgar la escritura pública, recae por igual sobre ambas partes. Tanto el vendedor como el comprador deben cumplir con aquellas obligaciones previas y que hagan posible el otorgamiento de la escritura, así como a colaborar con el notario con todo lo que éste necesite para hacerlo. Puede decirse que para cada parte es una obligación y a la vez un derecho. Ambas partes deben instar la celebración del acto, y ajustar su conducta a los principios de lealtad y buena fe. Hay pasos previos denominados por Mosset Iturraspe y Novellino deberes secundarios, que de no ser observados, difícilmente podrá arribarse al otorgamiento de la escritura. Así, pueden ser mencionados para el comprador: pago del precio, designación del escribano, etc. Para el vendedor: entrega de los títulos, de los planos, de los comprobantes de pago de impuestos y expensas comunes etc. (Claudio M. Kiper, «Juicio de Escrituración. Conflictos derivados del boleto de compraventa», pág. 238)» (causa n° 52.514, «González», del 26.02.09.).

En este marco, y como antes decía, no hay dudas de que el fin perseguido por las partes –en especial por los vendedores- al insertar la oración final de la cláusula segunda, era transitar por todos los pasos previos necesarios para concretar la escrituración asegurándose de que el saldo sería efectivamente percibido; de allí la exigencia de que el saldo debía quedar depositado en la escribanía hasta tanto se otorgara la escritura.

Efectuado este análisis, forzoso es concluir que el accionado incurrió en incumplimiento en abonar el saldo de precio de la operación, el que queda claramente evidenciado luego del envío de la carta documento por parte de los vendedores, que obra a fs. 11, mediante la cual se le comunicaba al Sr. Calo que el trámite sucesorio se encontraba concluido y los antecedentes en poder de la Escribanía D´A., y se lo intimaba a que en el plazo de quince días cumplimente el pago del saldo de $ 10.000, con más sus intereses y gastos, depositándolos en la aludida Escribanía, bajo apercibimiento de resolver el contrato en los términos del art. 1204 del Código Civil. Cabe recordar –como antes lo hice- que en la contestación de demanda el accionado negó haber recibido esta carta documento que no fue acompañada de su correspondiente aviso de recibo y en base a tal negativa estructuró básicamente su defensa, pero –como lo destacó el «a quo»- al absolver posiciones reconoció haber recibido la carta documento y no haber cumplido con el saldo de precio por no contar con dinero disponible (ver pliego de fs. 79 y absolución de fs. 80, fundamentalmente posiciones 2da. a 4ta.). Esta confesión tiene valor de plena prueba (art. 421 del C.P.C.C.), a lo que se suma –como mero elemento coadyuvante- la respuesta del Correo Argentino de fs. 76, donde se informa que la carta documento en cuestión, que fue dirigida al inmueble objeto de esta litis y donde vive el demandado, fue entregada el día 06.02.08. y firmada su recepción por «Calo».

También se mencionó en la demanda (fs. 25) que el reclamo del pago del saldo de precio se efectuó por vía extrajudicial en forma reiterada, gestión en la que intervinieron la martillera Celia Sánchez y el Escribano Jorge M. D´A., quienes depusieron en autos como testigos ratificando tales afirmaciones (fs. 88 y 89 e interrogatorio de fs. 86, en especial respuesta a la pregunta quinta; arts. 384, 456 y conc. del C.P.C.C.). La trascendencia de la intervención de estos profesionales no puede soslayarse, ya que –como se ha destacado por la doctrina- son importantes las gestiones del escribano para superar los obstáculos que puedan suscitarse en el íter escriturario, reflexiones que también cabe hacer extensivas a las gestiones que pueda realizar el corredor interviniente en el negocio (Cabuli, Ezequiel «El uso abusivo del pacto comisorio. Una excusa para no cumplir», en LL 2010-B-169).

b) Si la conclusión arribada en el apartado anterior es compartida, corresponde abordar ahora los agravios de la actora vertidos contra la sentencia en tanto -si bien tuvo por probado el incumplimiento del comprador- rechaza la pretensión de resolución contractual por considerarla abusiva.

A tales fines, útil es recordar que según una generalizada definición, la resolución es un modo de ineficacia de los negocios jurídicos, que se da en razón de la producción de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio, que a veces es imputable a una de las partes y otras veces es totalmente extraña a la voluntad de ellas, y que extingue retroactivamente sus efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurídico se le atribuyó esa consecuencia (Rivera, Julio C. «Instituciones de Derecho Civil. Parte General», T. II, pág. 913, con sus citas; esta Sala, causa n° 53.580, «Carotti», del 10.12.09.).

La facultad comisoria es el instituto que permite a la parte cumplidora resolver las obligaciones emergentes de los contratos con prestaciones recíprocas en caso de que su contraparte no cumpla. La expresión facultad comisoria es un género comprensivo de dos especies: la facultad comisoria implícita y el pacto comisorio (Nicolau, Noemí L. «Fundamentos de Derecho Contractual», pág. 348 y sig.).

Prosigue explicando esta autora que la facultad comisoria implícita es un elemento natural de los contratos con prestaciones recíprocas que autoriza a la parte acreedora de una prestación incumplida a resolver el contrato empleando determinado mecanismo judicial o extrajudicial. Se encuentra regulada en los párrafos primero y segundo de los arts. 216 del Código de Comercio y 1204 del Código Civil.

Por su parte, el pacto comisorio es un elemento accidental en los contratos que tiene efectos análogos a la facultad comisoria implícita. Puede ser incorporado en cualquier contrato por acuerdo de partes, y se encuentra regulado, en primer término por el régimen previsto por las partes, y, supletoriamente, por el párrafo tercero del art. 1204 del Código Civil y 216 del Código de Comercio. Además, está contemplado de modo genérico en el art. 1203 del Código Civil (Ibáñez, Carlos M. «Resolución por incumplimiento», pág. 275).

En otro pasaje sumamente esclarecedor explica Nicolau que tanto la facultad implícita como el pacto pertenecen estructuralmente al mismo instituto, pero en nuestro derecho positivo se diferencian por el modo en que operan ante el incumplimiento, pues los Códigos prevén un mecanismo resolutorio diferente para cada uno de ellos (ob. cit., pág. 349).

Como bien lo destacó el «a quo», existe amplio consenso en la doctrina y la jurisprudencia respecto a que la facultad de resolver un contrato por incumplimiento de la contraria no puede ser ejercida abusivamente, esto es, frente a un incumplimiento menor, pues ello colisionaría con los arts. 1071 y 1198 del Código Civil, al tiempo que atentaría contra el principio de conservación del negocio. La cantidad de citas contenidas en la sentencia apelada al respecto me relevan de ahondar sobre el particular, destacándose entre las mismas el precedente de esta Sala –en su anterior integración- que contara con primer voto del Dr. Céspedes, y en el que se recoge «mutatis mutandi» (ya que no se trataba estrictamente de un caso de resolución contractual) lo que viene diciendo desde hace mucho tiempo la doctrina y la jurisprudencia acerca de la aplicación de la doctrina del abuso del derecho frente a la reclamación resolutiva de contratos (causa n° 47.676, «Ibañez de Ziljstra», del 30.11.04.).

Ahora bien, la tarea de determinar cuándo puede considerarse abusiva la resolución no es sencilla, pues nuestro legislador no ha proporcionado previsiones explícitas. No obstante, y a pesar de las diferencias de opinión, es posible advertir que en nuestra doctrina y jurisprudencia prevalece el criterio objetivo, que pone énfasis en el impacto que el incumplimiento produce en la finalidad negocial, en cuanto afecta o deja insatisfecho el interés del acreedor. En definitiva, el juicio sobre la gravedad del incumplimiento exige la ponderación de las concretas circunstancias de hecho, a partir de la especial consideración de la finalidad negocial y de las razonables expectativas que el acreedor se hubiere formado en torno al negocio (puede verse a Frustagli, Sandra «Resolución contractual por incumplimiento: vía extrajudicial y el control judicial», en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XI, N° V, mayo de 2009, pág. 69 y sig.; Stiglitz, Rubén S., «La resolución contractual por incumplimiento, que afecta la causa final del negocio», L.L. 2009-E-772; Ibañez, Carlos Miguel, «Resolución por incumplimiento», Astrea, 2003, págs. 178 a 186).

En la misma orientación, se dijo en un precedente de esta Sala que «El art. 1204 no hace mención a la gravedad que debe revestir el incumplimiento. Ramella sostiene que «el legislador, como es lógico, no se ha aventurado con una fÓrmula única, sino que ha dejado librado a la apreciación judicial la solución de ese problema»; y agrega que los arts. 1071 y 1198 «brindan directivas bien amplias que permitirán a los jueces moverse con toda holgura para hacer jugar su prudente arbitrio frente a las circunstancias del caso y llegar en la práctica a soluciones que consulten principios de justicia, no haciendo lugar a pretensiones de resolución, cuando ellas no respondan a un auténtico interés del acreedor (Ibañez, «Resolución por incumplimiento», págs. 181 y 184)» (causas n° 54.645 «Banega» y 54.646 «González» –acumuladas- del 15.12.2010).

Sin lugar a dudas, y tal como lo explica Ibañez en la página 185 de la obra citada trayendo a colación el art. 1054 del Proyecto de Código Civil de 1998, en este análisis no se puede prescindir del cotejo entre la dimensión del incumplimiento en relación con el valor objeto del acto. Y vuelve sobre esta idea en la página 190, al aclarar que si bien el incumplimiento parcial –como acontece en la especie- no impide la resolución, corresponde examinar la gravedad que el incumplimiento parcial implica en la economía del contrato.

Esta faceta de la cuestión también fue analizada en las dos causas de este tribunal arriba citadas (causas n° 54.645 «Banega» y 54.646 «González» –acumuladas- del 15.12.2010), afirmándose que el incumplimiento de que se trata debe ser importante, en el sentido de que «…para que el incumplimiento autorice a pedir la rescisión debe referirse a la omisión de cumplir con una obligación fundamental del negocio, cuya importancia comprometa el equilibrio económico o jurídico…» (Zavala Rodríguez, Código de Comercio Comentado, T.l-248, nº 479, anotando el art. 216 de dicho código que es antecedente directo y de redacción similar al art. 1204 C.Civil). Y se agregaba que «No todo incumplimiento origina la resolución del contrato. Para ser idónea a tal efecto, la inejecución debe alcanzar tal entidad que afecte una prestación sustancial; o en otros términos, que de haber sabido el acreedor que la prestación no habría de cumplirse en su integridad, no hubiera celebrado el contrato» (Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino, T. II. 112, con igual aclaración que la cita anterior).

Con todo, y anticipándome a un aspecto sobre el que volveré en el apartado que sigue, ha de tenerse presente que el solo hecho de haberse abonado parte sustancial del precio no obsta al ejercicio del pacto comisorio si no media abuso de derecho, y determinar cuándo ese ejercicio es o no abusivo depende de las circunstancias propias de cada causa, sin que corresponda ceñirse a un criterio puramente matemático (Kemelmajer de Carlucci, Aída en «Principios y tendencias en torno al abuso de derecho en Argentina», en «Abuso del Derecho» Revista de Derecho Privado y Comunitario n° 16, pág. 209 y sig., esp. pág. 245, cit. por esta Sala en causas n° 54.645 «Banega» y 54.646 «González» -acumuladas- del 15.12.2010).

Desde otra óptica, pero siempre a los fines de evaluar la entidad del incumplimiento, se ha distinguido entre las obligaciones principales y las accesorias. Expresa Ibáñez, siguiendo en este punto a Mosco, que «son obligaciones principales todas aquellas que sirven de manera necesaria para la consecución del resultado típico de un contrato determinado. Lo que significa, que son obligaciones principales ante todo, aquellas que configuran las posiciones de cambio; por ejemplo, propiedad de la cosa contra precio de venta, goce de la cosa contra el pago recíproco de la renta» (ob. cit., pág. 190; el resaltado me pertenece).

La distinción entre obligaciones principales y accesorias cobra especial relevancia en materia de resolución contractual pues, como explica Ibáñez en la obra citada, el incumplimiento de una obligación accesoria constituye un incumplimiento parcial que en principio no tiene carácter resolutorio (ob. cit., pág. 191). También se refiere a este punto con notable precisión Stiglitz, quien en el trabajo antes citado afirma que constituye presupuesto de hecho relevante de la resolución contractual el incumplimiento de una obligación principal o el incumplimiento de una obligación accesoria siempre y cuando ésta repercuta sobre el buen desenlace de la prestación principal. No me extenderé sobre la aptitud resolutoria de una obligación accesoria por no ser ese el supuesto de autos, pudiendo ampliarse la cuestión en un precedente de esta Sala en el que sí se planteaba la resolución por incumplimiento de una prestación de esa naturaleza (causa n° 53.580, «Carotti», del 10.12.09.).

c) Aplicando los principios expuestos al caso de autos, he de coincidir inicialmente con el «a quo» en cuanto a que debe valorarse que el comprador ya abonó $ 50.000 sobre un total de $ 60.000, es decir, el 83,33% del precio del inmueble.

Sin embargo, como bien lo sostienen los actores en su recurso, el caso reviste otras particularidades que no pueden soslayarse.

En primer lugar, y como dato fáctico fundamental, ha de valorarse que –aún computando la fecha de la carta documento de fs. 11, sin perjuicio de encontrarse acreditado que mediaron gestiones de cobro previas- al presente han transcurrido algo más de seis años sin que el demandado abonara el saldo de precio. Entiendo que el factor «tiempo» es un elemento que necesariamente debe evaluarse junto con la importancia del incumplimiento, ya que no es lo mismo una demora por un período breve que un incumplimiento que se mantiene durante muchos años. Este factor –me refiero al tiempo del incumplimiento- también fue valorado en las causas del tribunal ya citadas (n° 54.645 «Banega» y 54.646 «González» –acumuladas- del 15.12.2010) como un elemento para encontrar procedente la resolución.

Junto a lo anterior, debe ponderarse que en la especie las partes no habían estipulado un pacto comisorio, por lo cual los actores debieron recurrir al mecanismo resolutorio previsto en el art. 1204 segundo párrafo del Código Civil, lo que implica la previa intimación a cumplir en el plazo de quince días, bajo apercibimiento de resolución. Esta intimación se llevó a cabo mediante la carta documento de fs. 11 de fecha 05.02.08., cuya redacción es inobjetable, y que –como vimos- el accionado negó haber recibido, aunque luego en el proceso se probó lo contrario, al punto que al expresar agravios tuvo que variar en gran medida los argumentos defensivos que había empleado al contestar demanda. Sin desconocer las ventajas que tiene la inclusión en el contrato de un pacto comisorio, debemos convenir que cuando ello no ocurre y debe recurrirse al mecanismo establecido para la facultad comisoria implícita, el margen para cometer abusos en el planteo de resolución se reduce en buena medida, ya que es precedido de un apercibimiento a cumplir, con la ventaja que ello significa para el deudor.

Por último, y tal como se desprende de lo dicho hasta aquí, no puede dejar de evaluarse la conducta del accionado, quien ha permanecido en el inmueble desde el mes de enero de 2007 y postergado la integración del saldo mediante distintos argumentos que fue mutando a lo largo del proceso. Como hemos visto, en la expresión de agravios sostiene que su parte sólo estará obligada a abonar dicho saldo al momento de la escrituración, soslayando la oración final de la cláusula segunda del boleto de compraventa. Cabe traer a colación en tal sentido un fallo citado por Kemelmajer de Carlucci en el trabajo antes referido (págs. 245/246), recaído en un supuesto en el cual el accionado también había incurrido en contradicciones al pretender justificar su incumplimiento, afirmando el tribunal que «también debe revalorizarse el axioma del respeto por la palabra empeñada, cuyo amparo conduce al marco de la seguridad esencial para el desenvolvimiento de la vida en sociedad» (Cám. Civ., Com. y Cont. Adm. de Río Cuarto, 19-9-96, «Bufali c/ Bianchini», L.L. Córdoba, N° 8, 1997, p. 689).

Como contrapartida, no encuentro que medie abuso del derecho por parte de los actores. Es que, tomando las pautas que hemos desarrollado ut-supra para evaluar cuándo un planteo resolutorio puede resultar abusivo y cuándo no, seguramente ningún vendedor de un inmueble se embarcaría en una compraventa sabiendo que transcurridos más de seis años desde la misma seguirá sin percibir un porcentaje –aunque sea menor- del precio.

Por todo lo expuesto, he de propiciar al acuerdo admitir los agravios de la actora, teniendo por operada la resolución contractual (arts. 1203, 1204 y conc. del Código Civil).

d) Si lo dicho hasta aquí es compartido, y en virtud de los efectos que produce la resolución del negocio –a los que me referiré a continuación-, quedan desplazados los agravios vertidos por la accionada, al tiempo que el tribunal debe pronunciarse sobre las distintas pretensiones contenidas en el escrito de demanda. Esto último por aplicación del principio de «plenitud de la jurisdicción», según el cual en estos casos en los que no se comparte el fundamento del juez por el cual se rechazaron las pretensiones contenidas en la demanda, debe la alzada pronunciarse sobre las mismas, sin que corresponda devolver el expediente al juez de primera instancia para que dicte un nuevo decisorio (De los Santos, Mabel «Flexibilización de la congruencia», La Ley del 22.11.07., mediante remisión a otro trabajo de la misma autora: «Procedimiento en segunda instancia», en la obra colectiva «Recursos ordinarios y extraordinarios», Arazi (dir.) De los Santos (coord.), pág. 209; esta Sala, causas nº 53.322 «Larregina» y sus acumuladas, del 22.10.09., voto Dra. Fortunato de Serradell; n° 53.799, «Veiga», del 25.02.10.; n° 55.098, «Volonté», del 15.07.11.; n° 55.193, «Sucesores de Abdala» del 25.08.11.; n° 55.573, «De Lorenzo», del 15.12.11., entre otras).

Como es sabido, la resolución de un negocio jurídico produce efectos: a) extintivo: las obligaciones de ambas partes se extinguen con efecto retroactivo; b) liberatorio: el acreedor se libera de las obligaciones contractuales y también el deudor; c) recuperatorio (o restitutorio): las partes deben restituirse mutuamente lo que cada una de ellas hubiera recibido de la otra; d) resarcitorio: la resolución del contrato por el incumplimiento del deudor genera la obligación de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el acreedor (esta Sala, causas n° 51487, «Vázquez» del 12.03.2008, voto Dra. Fortunato de Serradell; n° 52858, «Romero» del 07.05.2009, voto Dr. Céspedes; n° 53.830, «Augelli» del 24.02.11., voto del suscripto; n° 56.562, «Granda» del 01.11.12., voto de la Dra. Comparato, con cita de Ibañez, «Resolución por incumplimiento», pág. 291, entre otras).

1. En este caso, y comenzando por los efectos restitutorios, el accionado deberá restituir el inmueble a los actores –tal como fue reclamado en la demanda, conf. fs. 24-, al tiempo que éstos últimos deberán restituir a aquél la suma de $ 50.000 ya percibida, sin intereses por no haber esta parte dado lugar a la resolución (Excma. S.C.B.A., Ac. 41838, «Affranchino», del 03.04.90., A. y S. 1990-I-645; Ac. 36.525, «Uribe» del 16.12.86.; Ac. 43.318, «Ferrara», del 05.03.91.; esta Sala, causas n° 54.520, «Taboada» del 05.11.10. y fundamentalmente n° 53.830, «Augelli» del 24.02.11.).

2. En cuanto a los efectos indemnizatorios (art. 1204, segundo párrafo, última parte, y conc. del Código Civil), en la demanda se solicitó la reparación de los perjuicios ocasionados consistentes en la privación de uso y goce de la propiedad, reclamándose concretamente el pago de un cánon locativo con más sus intereses, desde el día 12.01.07. en que se entregó la tenencia del inmueble, y hasta la fecha de la demanda. Se estimó dicho monto en la suma de $ 25.500 y/o lo que en más o menos resulte de la prueba, haciéndose reserva de ampliar por los nuevos períodos devengados hasta la efectiva restitución del inmueble. Sin embargo –y anticipándome a un aspecto procesal sobre el que luego volveré- esa ampliación nunca se hizo efectiva, e inclusive en la expresión de agravios de los actores se recordó que en el escrito de inicio se había pedido la reparación de este daño «desde que el demandado se encuentra en posesión del inmueble, hasta la fecha de promoción de la demanda (30 meses)» (fs. 133, último párrafo), sin hacer ninguna alusión a una ampliación del reclamo.

En lo que hace al fondo de la pretensión, esta Sala, en anteriores precedentes, se ha pronunciado a favor de su procedencia, afirmando que se trata de un daño que encuentra su causa en la retención sobreviniente al reclamo de restitución debiendo fijarse su importe –por analogía- según el valor locativo del inmueble, lo que resulta de la aplicación de los arts. 520 y 1198 del Código Civil (causas n° 51.487, «Vázquez», del 12.03.08., voto de la Dra. Fortunato y n° 52.793, «Pereyra», del 30.04.09., voto del Dr. Céspedes, entre otras).

En lo que respecta al «dies a quo», que será el arranque para establecer el cómputo de dicho daño, en las causas de esta Sala recién citadas se dijo que «….la doctrina se ha debatido entre quienes consideran que se produce desde que el incumplidor ha sido notificado de la decisión de resolver, siendo innecesaria una nueva interpelación (Compagnucci de Caso, Goldemberg, Miguel, Trigo Represas, Zannoni) y quienes concluyen que para ello es preciso una intimación específica, que puede ser simultánea con la notificación de la opción de resolución (Alterini, Belluscio, Cifuentes, Kemeljer de Carlucci)…».

En este caso, siendo que se recurrió al mecanismo resolutorio establecido para la facultad comisoria implícita, habiéndose intimado al deudor a cumplir bajo apercibimiento de resolución mediante la carta documento obrante a fs. 11, la que fue entregada el día 06.02.08. (conf. respuesta del Correo Argentino de fs. 76), entiendo que la fecha de inicio del rubro en cuestión debe establecerse al vencimiento del plazo de 15 días allí otorgado, es decir desde el día 22 del mismo mes y año (arts. 24, 27, 28 y conc. del Código Civil), ya que el efecto resolutorio se produce sin más una vez vencido el llamado plazo de gracia sin que el deudor haya cumplido su obligación (art. 1204 del Código Civil; Padilla, René A., «Responsabilidad Civil por mora», pág. 519).

A su vez, este rubro se devengará hasta el día de interposición de la demanda, esto es el día 09.09.2009 (fs. 28) pues, como antes vimos, así fue solicitado en el escrito de inicio y no se hizo uso del derecho de ampliar (al respecto puede verse esta Sala causa n° 53.830, «Augelli», sentencia interlocutoria del 28.09.2010), por lo que una solución contraria vulneraría el principio de congruencia (arts. 34 inc. 4to., 163 inc. 6to., 266, 272 y conc. del C.P.C.C.).

En lo que hace al «quantum» de este valor locativo, deberá estarse a los informados –para el período de tiempo en cuestión- en la pericia de tasación de fs. 98, de la cual no encuentro mérito para apartarme (arts. 384, 474 y conc. del C.P.C.C.), aplicándose a los mismos, a mes vencido, y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos, y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561, art. 622, Cód. Civil; Excma. S.C.B.A. C. 101.774 «Ponce» del 21.10.09.; C. 94.077 «García» del 07.04.10.; C. 97.868, «González» del 18.05.2011, entre otras).

3.- En cuanto al plazo para el cumplimiento de la sentencia (arts. 163 inc. 7mo., 164 y conc. del C.P.C.C.), propongo que se establezca en 30 días corridos a contar desde que la presente resolución adquiera firmeza (arts. 163 inc. 7mo., 164 y conc. del C.P.C.C.) para que el demandado restituya el inmueble y los actores la suma de dinero, y en diez días corridos contados desde que adquiera firmeza la aprobación de la liquidación pertinente para que el demandado abone el cánon locativo con más sus intereses.

Así lo voto.

Los Señores Jueces Doctores Comparato y Bagú adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor LOUGE EMILIOZZI, dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo revocar la sentencia de fs. 109/114 y admitir la demanda de resolución contractual y daños y perjuicios, condenando a las partes a restituirse recíprocamente el inmueble y la suma de $ 50.000 recibida como parte de precio, lo que deberá hacerse efectivo a los 30 días corridos a contar desde que la presente resolución adquiera firmeza, y al accionado a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios la suma que resulte al practicar la liquidación conforme a las pautas proporcionadas al tratar la cuestión anterior, lo que deberá hacerse efectivo a los 10 días corridos de adquirir firmeza el auto que apruebe la aludida liquidación.

En orden a lo normado por el art. 274 del C.P.C.C., propongo que las costas de ambas instancias se impongan al accionado vencido (art. 68 y conc. del Cód. cit.), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad en que se determine el valor del bien y se liquiden los daños y perjuicios (arts. 26 primera parte, 46, 51 y conc. de la ley 8904, conf. Hitters-Cairo, «Honorarios de abogados y procuradores», pág. 528 apartado 46.2.b. y pág. 530 apartado 46.4.b. aplicable analógicamente a la resolución contractual).

Así lo voto

Los Señores Jueces Doctores Comparato y Bagú adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

POR LO EXPUESTO, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC.;; se Resuelve: I) Revocar la sentencia de fs. 109/114 y admitir la demanda de resolución contractual y daños y perjuicios, condenando a las partes a restituirse recíprocamente el inmueble y la suma de $ 50.000 recibida como parte de precio, lo que deberá hacerse efectivo a los 30 días corridos a contar desde que la presente resolución adquiera firmeza, y al accionado a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios la suma que resulte al practicar la liquidación conforme a las pautas proporcionadas al tratar la primera cuestión, lo que deberá hacerse efectivo a los 10 días corridos de adquirir firmeza el auto que apruebe la aludida liquidación. II) Con costas de ambas instancias al accionado vencido (art. 68, 274 y conc. del C.P.C.C.), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad en que se determine el valor del bien y se liquiden los daños y perjuicios (arts. 26 primera parte, 46, 51 y conc. de la ley 8904). Notifíquese y devuélvase.

Fdo.: Esteban Louge Emiliozzi – Lucrecia Inés Comparato – Ricardo César Bagú

Ante mí

Dolores Irigoyen – Secr

INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA C/ COLTEP SA S/ Ordinario Juzg. Nac. de 1ª Inst. en lo Comercial Nº 12 Sec 024

Buenos Aires, 11 de diciembre de 2008.

Y VISTOS:

Los autos “INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA C/ COLTEP SA S/ Ordinario» – Exp. Nº 086351 del registro de la secretaría n° 24.

DE LOS QUE RESULTA:

A fs, 87/91 se presentó mediante apoderada la Inspección General de Justicia promoviendo acción de disolución contra la sociedad «Coltep S.A.», inscripta en el Registro Público de Comercial a cargo de la Inspección General de Justicia, con sede social registrada en la calle Blanco Encalada nro. 5588, conforme hechos y elementos que luego denuncia, y por aplicación de lo dispuesto por el artículo 94 inc. 4 y 303 inc. 3 de la ley 19.550.

Relata que con fecha 9 de abril de 2004 se presentó ante la Inspección General de Justicia la Sra. Mónica de la Villa, denunciando domicilio en la calle Blanco Encalada 5588, informando haber adquirido el inmueble en cuestión al Sr. Eduardo Sosa, para uso de casa habitación en fecha 16/06/1997, manifestando que la firma Coltep S.A. no existe en su domicilio y procediendo a devolver las intimaciones de pago de tasas anuales libradas por la Inspección General de Justicia a la sociedad ya mencionada.

Explica que examinado el expediente de estatutos, se comprobó que la sociedad en cuestión no había registrado cambio de domicilio ante la referida Inspección General de Justicia; también surgía del sistema interno que no había presentado ejercicio económico alguno y consultado sobre el pago de las tasas anuales se verificó que la sociedad demandada no las había abonado.

Manifiesta que se procedió a librar cédula al Sr. Moisés Lew -presidente de la sociedad- con resultado negativo, lo que motivó el dictado de la Resolución I.G.J. nro. 0000065 de fecha 14 de enero de 2005 en donde el Sr. Inspector General de Justicia en su artículo 2do. resuelve imponer al Presidente de la sociedad una sanción de multa -$ 1.500-, (quien se presentó luego a cumplir la intimación) y en su artículo 3ro. el inicio de la presente acción de disolución en los términos del artículo 303 de la ley 19.550. Así también requiere la designación de un liquidador a fin de llevar adelante la tarea de disolución judicial.

Finalmente funda el derecho, la legitimación activa, invoca antecedentes judiciales y ofrece prueba documental.

II. A fs. 92 se imprimió a estas actuaciones el trámite de juicio ordinario, y, corrido el traslado de la demanda, (ver cédulas de fs. 93 y de fs. 190) a fs. 195 se declaró a la accionada rebelde y la cuestión de puro derecho, habiéndose llamado autos para sentencia a fs. 201.

III. A fs. 203 y de acuerdo a las razones allí expuestas se dispuso emplazar a juicio a los dos únicos socios de la sociedad demandada a fin de que ejercieran los derechos que las pudieren corresponder.

IV.- A fs. 213/216 se presentó por apoderado la Sra. Beatriz Rubio, el Sr. Moisés Lew y Coltep S.A., contestando la demanda, solicitando su rechazo con costas y haciendo saber que el mencionado Sr. Lew -en su calidad de presidente de la sociedad demandada- había convocado a una Asamblea General Extraordinaria para el día 4 de junio de 2007 en Lavalle 1506, piso 4 Of. 17/18, a las 15 horas para tratar los puntos que detalla (disolución de la sociedad; de ser aprobada designación de un administrador liquidador y sus facultades; y finalmente cambio de domicilio social).

Impugnó en forma expresa la facultad de la actora para disponer la disolución de una sociedad y la de designar liquidador, citando jurisprudencia pertinente.

Tras efectuar un relato de los hechos invocados, fundó el derecho, y solicitó finalmente el rechazo de la demanda con costas.

A fs. 226 puso en conocimiento del Tribunal la imposibilidad de concretar la Asamblea dispuesta para el día 4 de junio de 2007 por enfermedad del presidente (adjuntó certificado a fs. 227), solicitando la actora a fs. 230 el dictado de la resolución oportunamente suspendida.

Similar situación se planteó a fs. 234: se comunicó al Tribunal la convocatoria a una nueva Asamblea General Extraordinaria para el 7 de diciembre de 2.007; la que pasó a un cuarto intermedio para el 6 de febrero de 2.008 de acuerdo a lo que hizo saber la demandada a fs. 236; y que por problemas de salud del presidente -ver escrito de fs. 238- se dispuso ampliar el cuarto intermedio hasta el 27 de febrero de 2008.

A fs. 239 la actora solicitó, ante la falta de la inscripción concerniente a la disolución social y nombramiento de liquidador, se pasaran los autos a resolver; a lo que se le proveyó que estuviera a la presentación efectuada por la demandada a fs. 238 (donde hizo saber la ampliación de un cuarto intermedio).

Una vez más, a raíz de la internación hospitalaria del Sr. Lew, la demandada hizo saber la convocatoria a una nueva asamblea para el día 17 de abril de 2008.

A raíz de los cuestionamiento articulados por la actora a fs. 242 y a fs. 243/244, se dispuso a fs. 245 hacer cesar la rebeldía dispuesta a fs. 195 y atento el estado de autos, declarar la cuestión de puro derecho.

Finalmente y si bien a fs. 268 la demandada se presentó haciendo saber que se había procedido a protocolizar la asamblea pertinente mediante la cual se resolvió la disolución de la sociedad y designación de administrador y liquidador (y todo ello de acuerdo a lo que ya había dado cuenta a fs. 253, 256 y 260), a raíz de la pretensión articulada a fs. 270 por la parte actora, a fs. 271 se llamaron los autos para dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO:

1. Un orden de precedencia lógico impone que, antes de abordar el tratamiento de la cuestión de fondo, me ocupe de dilucidar si asiste o no razón a la demandada en el cuestionamiento que efectuó acerca de la legitimación que en autos se atribuyó la parte actora.

A mi juicio, no le asiste razón.

Ello así por cuanto, en el caso de autos resulta de aplicación las disposiciones establecidas por los artículos 94, 299, 301 y 303 de la ley de sociedades.

Nótese que la Inspección General de Justicia es el órgano de contralor estatal mediante el cual por una parte se realiza el control de constitución de las sociedades y a posteriori la pertinente fiscalización.

Y de conformidad con lo expresamente establecido por el inciso 3ro. del artículo 303 de la ley 19.550 la autoridad de controlar está facultada para solicitar al juez del domicilio de la sociedad competente en materia comercial la disolución y liquidación en los casos a que se refieren los incisos 3°, 4°, 5°, 8° y 9° del artículo 94.

En tal sentido se ha dicho que «…Resulta incuestionable la legitimación de la Inspección General de Justicia (IGJ) -ley 19550: 303-3°-, en su calidad de autoridad de contralor, para solicitar la disolución y liquidación de una sociedad en los términos de la ley 19550: 94-4°, con fundamento en que la sociedad no había tenido practicamente actividad social desde su constitucion y que esa inactividad evidenciaria un desinterés manifiesto en alcanzar el objeto social; ello así, con prescindencia de que la pretensión tenga o no fundamento y de lo que pudiera decidirse en punto a la procedencia de subsumir la «inactividad social» en el supuesto de «imposibilidad de lograr el objeto». Autos: INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA C/ COMPAÑIA NORTE SA S/ ORDINARIO. (LL 11.9.06 F.110753). – Ref. Norm.: L. 19550: 303-3°. L. 19550: 94 INCISO 4. – Nº Sent.: 6482/04. (JA 27.12.06). – Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E.- Fecha: 17/08/2006.

En tal marco, y teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, es que corresponde sin más el rechazo del planteo articulado por los demandados con relación a la falta de legitimación de la actora.

2.- Sentado ello, corresponde ahora tratar la cuestión de fondo.

En primer lugar debe observarse que la sentencia debe cumplir con el recaudo constitucional de ser derivación razonada del derecho vigente aplicado a las constancias reunidas en el expediente.

Debe, en consecuencia, ser dictada por el juez según el mérito de la causa y lo que resulte de la aplicación de las reglas sobre distribución de la carga probatoriaprevistas en el art. 377 del Código Procesal; el demandante debe acreditar los presupuestos fácticos de su derecho y el demandado hacer lo propio con los que lo sean del suyo, pesando sobre éste, en su caso, la prueba de eventuales circunstancias modificatorias de cualquier índole que pretenda invocar en su beneficio (ver Palacio L. «Derecho Procesal Civil», 1971, t. IV, p. 361 y ss., Bs.As.).

Y en este orden de ideas resulta dirimente lo prescripto por el artículo citado precedentemente que establece que cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. La actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés. Esa actividad procesal es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante quien a su vez puede llegar a obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (C.S.J. in re «Kopex Sudamericana S.A.I.C. c/Bs. As., Prov. de y Otros s/daños y perjuicios», del 19/12/95). La carga de la prueba es la circunstancia de riesgo que consiste en que quin no prueba los hechos que alega, pierde el pleito, si de ello depende la suerte de la litis.

Así las cosas debe observarse, por un parte que la actora al promover las presentes actuaciones ofreció como prueba la documentación que adjuntó, correspondiendo a la copia certificada de las actuaciones formalizadas bajo el expediente nro. 1614760 correspondientes a la sociedad Coltep S.A., ofreciendo los originales en caso de ser requerido.

Y los accionados cuando contestaron la demanda, no sólo no ofrecieron prueba alguna a fin de demostrar su asertos, sino que además no desconocieron expresamente las referidas copias certificadas que adjuntara la actora ni cuestionaron nada al respecto.

Es más, admitieron que la sociedad constituída «…entre cónyuges tuvo una mínima actividad, siendo exacto lo afirmado por la actora que no ha presentado ejercicio económica alguno y que no ha verificado el pago de las tasas anuales…» (ver primer párrafo de fs. 214 vuelta, correspondiente al escrito de fs. 213/216 donde contestaron la demanda). E inclusive admitieron la multa que le impusiera la actora al presidente de la sociedad demandada.

Por ello y en tanto los demandados no negaron la documentación en cuestión acompañada por la actora resulta de aplicación al caso de autos, la previsión establecida por el artículo 356 del Código Procesal.

En efecto el incumplimiento de la carga prevista en el citado artículo 356, inciso 1ro. del código citado, obliga al juez a tener por reconocidos o recibidos, según el caso, los documentos acompañados con la demanda, razón por la cual y dado que ello ha sucedido en el caso, he de tener por reconocida la documentación acompañada por el actor.

Se vislumbra de todo lo expuesto que asiste razón a la actora al promover la presente acción en tanto ha quedado demostrado en el expediente que se dan los supuestos establecidos en el inciso 4to. del artículo 94 de la ley 19.550 debiendo por ello acceder a su pretensión y debiendo por ello disponerse la disolución de la sociedad demandada.

En tal sentido se ha resuelto que «…Si bien en la L.S.: 94 la inexistencia de actividad no aparece enunciada como causal de disolución de la sociedad, una correcta interpretación de dicho precepto permite incluirla en el inc. 4°, cuya segunda parte debe ser objeto de una interpretación amplia; pues, aun cuando la enunciación de la norma es de caracter restrictivo, en mérito a lo dispuesto en la LS: 89, cabe entender que no es de una taxatividad absoluta; además, aun teniendo en cuenta el criterio de la LS: 100, no cabe duda de que si determinadas circunstancias impiden el ulterior cumplimiento de la actividad productiva o de intercambio de la entidad, ésta carecera de causa y por lo tanto, corresponderá su disolución (Zaldivar, Manovil, Tagazzi, Rovira, Cuadernos, Vol. IV, p. 265). (En igual sentido: sala E, 17.8.06, «Inspección General de Justicia c/Compañia Norte SA s/ ordinario»). Autos: VITI BLANCA C/ MELEGA ALFREDO S/ SUMARIO. (LL 14.10.03 F° 106352). – Ref. Norm.: L. 19550: 94. L. 19550: 94 INCISO 4. L. 19550: 89. L. 19550: 100. Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A. Fecha: 13/06/2003.

Por último y a mayor abundamiento cabe señalar que fueron los propios demandados quienes luego de presentarse en autos, constantemente fueron comunicando que se había dispuesto convocar a una asamblea general extraordinaria para tratar justamente la disolución y liquidación de la sociedad en cuestión.

Por todo lo expuesto FALLO: haciendo lugar a la demanda promovida por la Inspección General de Justicia contra Coltep S.A. disponiendo su disolución y liquidación en el plazo de diez días hábiles consentido y firme que se encuentre la presente. Con costas a la demandada (arts. 68 y 69 del Código Procesal). Oportunamente se regularán honorarios. Notifíquese por Secretaría. Regístrese.e se encuentre la presente. Con costas a la demandada (arts. 68 y 69 del Código Procesal). Oportunamente se regularán honorarios. Notifíquese por Secretaría. Regístrese.

EAFAEL CRUZ MARTIN –

Juez

MESÓN, Carlos Eduardo vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ amparo – Cámara en lo Contencioso Administrativo,

guel de Tucumán, junio 14 de 2013.

SENT. Nº 278

VISTO: Los autos caratulados “MESÓN, Carlos Eduardo vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ amparo (expediente n° 432/12)” y reunidos los señores vocales de la sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, se establece el siguiente orden de votación: Dres. Rodolfo Novillo y Carlos Giovanniello; habiéndose procedido a su consideración y decisión con el siguiente resultado.

El señor vocal Dr. Rodolfo Novillo, dijo:

RESULTA

Que CARLOS EDUARDO MESÓN interpone demanda de amparo en contra de la MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL DE TUCUMÁN con el fin de que se ordene a la demandada autorizar la transferencia a favor del actor del local comercial “La Boite” sito en calle San Martín nº 1161 de esta ciudad, y cesar en la persecución que –según dice- lleva a cabo la demandada sobre tal explotación comercial.

En sustento de ello, la demanda alega que Carlos Daniel Gadea es y ha sido, conjuntamente con el actor, propietario del bar con espectáculo, pub, café concert, salón de fiestas, discoteque, denominado “La Boite”.

Refiere que dicho negocio se encuentra debidamente registrado, empadronado, habilitado y ratificado por resolución interna 1249/05, firmada el 05/10/05 por el Director de Producción y Saneamiento Ambiental de la Municipalidad de San Miguel de Tucumán, CPN Carlos Domingo Gómez.

Remarca que tal habilitación se produjo luego de todas las inspecciones de rigor, y para la ratificación de la misma se presentó toda la documentación necesaria, acreditando fehacientemente que el local ubicado en calle San Martín nº 1161 se encontraba –y se encuentra- en perfectas condiciones para funcionar como bar, pub, café concert, salón de fiestas y discoteque.

Que la habilitación otorgada mediante resolución interna nº 1249/05 del 05/10/05 fue fruto de un amplio estudio del lugar (suelo, aislamiento sonoro, las salidas, el acondicionamiento interno, etc), así como del cumplimiento de todas las medidas necesarias de higiene y seguridad; que también se incluyó un relevamiento vecinal demostrando que no se producía contaminación sonora alguna, y que además intervino la Comisión Técnica Permanente en cuanto a la zona de radicación del negocio.

Señala que esta habilitación definitiva –y ratificada- no se encuentra condicionada a ningún tipo de plazo o modalidad, siempre y cuando se continúe cumpliendo con las condiciones exigidas por la ley. Que para ello, el órgano de contralor tiene amplias facultades para inspeccionar la documentación y el lugar, en la forma y condiciones que la ley impone. Indica que así ocurrió en demasía, ya que a pesar de que en la zona existen y han existido otros locales con el mismo rubro, ninguno sufrió la cantidad desmesurada de inspecciones y de presiones que ha sufrido la explotación base de la acción.

Relata que el día sábado 10 de marzo de 2007 por la noche, siendo alrededor de las cero horas, tres personas se presentaron en La Boite como inspectores de la Dipsa de la Municipalidad demandada, solicitaron documentación del negocio, realizaron una inspección ocular y, luego de permanecer una hora, labraron el acta de notificación nº 9201, en la que concedían un plazo de 48 hs. para que Gadea se presente a la citada repartición a los fines de solicitar plazo para realizar trabajos de acondicionamiento (cerramientos, colocación de vidrio en ventana central, colocación de puerta en baño de caballeros, etc,). Que el procedimiento finalizó a hs. 01.00 del 11/03/07, sin ninguna otra novedad y/u observación y/o reclamo.

Manifiesta que no obstante ello, alrededor de las hs. 02.40 aproximadamente, los mismos inspectores que estuvieron anteriormente y suscribieron el acta de notificación regresaron, pero esta vez acompañados por el propio Director de la repartición citada, CPN Carlos Domingo Gómez, quien expresó en voz alta, de manera agresiva y ante la presencia de otras personas, incluso clientes del local comercial, lo siguiente: “Que desaloje la gente de manera inmediata del local, y que de lo contrario él como Director iba a cerrar el negocio y no lo iba a abrir más”.

Expresa que ante esta situación, Gadea manifestó que el local reunía todos los requisitos para su funcionamiento, que había sido habilitado por el mismo CPN Gómez como funcionario de la DIPSA, y que los mismos inspectores que acompañaban al Director no habían encontrado motivo alguno para cerrar el negocio.

Que ante estas argumentaciones el funcionario actuante le respondió nuevamente a Gadea delante de testigos que “no iba a trabajar más y de que él personalmente iba a cerrar el negocio”.

Alega que ante esta situación, Gadea se presentó el 12/03/07 ante el fuero penal de la Justicia provincial para realizar la denuncia correspondiente, y comunicó en igual fecha al Intendente del Municipio la situación fáctica descripta y la denuncia incoada ante la Fiscalía de Instrucción de la VII Nominación.

Aclara que hasta el día de la denuncia, salvo las amenazas de estos funcionarios, no existió ninguna decisión que le fuera notificada al titular de que hubiera cesado o se hubiera dejado sin efecto la habilitación pertinente concedida por el propio CPN Gómez. Por lo que entiende que las amenazas proferidas se confirmaron cuando el día 14/03/07 se notificó la resolución interna nº 1257/03, por la que se deja sin efecto la resolución nº 1249/05 del 05/10/05 en cuanto consignaba el rubro discotheque y ratifica el empadronamiento y habilitación de fecha 05/08/04 en cuanto a los rubros bar con espectáculos, pub, café concert y salón de fiestas.

Sostiene que de esta manera se puede verificar la actuación persecutoria y autoritaria de estos funcionarios que en definitiva atentan con el legítimo derecho de trabajar, de ejercitar el comercio y contra el derecho de libertad de reunión de las personas que se convocan los días sábados en el local comercial.

Señala que la resolución nº 1257/03, que pretende dejar sin efecto la autorización del local para la explotación como discotheque, además de presentar gravísimos errores de forma y de fondo, pareciera comprobar el ilegítimo, arbitrario e irrazonable actuar del funcionario municipal.

Refiere que la resolución 1257/03 adolece de defectos de forma y de fondo. Que en primer lugar, consigna que la parte actora solicita la “ratificación” de la habilitación comercial, lo que resulta absolutamente falso, puesto que –según dice- no se puede pretender una ratificación de una habilitación formalmente concedida por la autoridad competente. Agrega que no existió ninguna modificación de la situación fáctica o jurídica que justifique un nuevo pedido de habilitación, que tampoco existió un requerimiento general a todos los propietarios de locales bailables, y menos aún existieron faltas o sanciones graves que requieran un nuevo pedido de habilitación. Que la habilitación concedida en el año 2005, luego del análisis técnico del lugar y del cumplimiento de todos los requisitos, no fue expedida con fecha de vencimiento o sujeta a plazo o a otra modalidad, con lo que debe considerarse como definitiva, siempre que no existan nuevas circunstancias que acrediten lo contrario.

Indica que la resolución comienza reconociendo que el local comercial se encuentra habilitado por el Municipio mediante una resolución interna de fecha 05/10/05, y posteriormente hace alusión a un supuesto trámite en un expediente que concluyó con la revocación de la habilitación, el cual –dice- el actor desconocía absolutamente, por lo que considera se violentó su derecho de defensa. Destaca que la resolución nada dice respecto de que la Comisión Técnica Permanente ya había intervenido, manifestando que toda la actividad declarada era de uso permitido.

Sostiene que de esta manera se pretende revocar un propio acto de la administración que ha generado derechos a favor de terceros sin incoar la pertinente acción de lesividad, único medio idóneo para tal revocación, que además debe implicar el reconocimiento de los daños y perjuicios irrogados por el propio error de la administración.

Afirma que la habilitación del 05/10/05 otorgada por el Municipio que incluía el rubro “discotheque” no puede ser revocada por el mismo organismo (afectando el derecho de propiedad y de defensa) con fundamento en el Código de Planeamiento Urbano preexistente a la habilitación.

Agrega que la arbitrariedad del accionar municipal no terminó allí, ya que también la notificación del acto que disponía la revocación de la habilitación fue mal realizada por el Municipio. Que además el Juzgado de Faltas actuante dictó una resolución en fecha 15/10/09 por la cual dispuso la aplicación de una multa a Gadea y el levantamiento de la clausura solo para realizar trabajos de acondicionamiento.

Expresa que todo lo expuesto llevó a Gadea a apelar tal resolutiva por ante la Juez de Instrucción, quien en fecha 29/10/09 ordenó el levantamiento provisorio de la clausura por 60 días y ordenó a la Dipsa abstenerse de efectuar en contra del titular acto alguno que pudiera agravar la situación. Que el mismo Juez, con fecha 31/05/11 hizo lugar a la apelación de Gadea y dispuso la nulidad de la notificación efectuada y revocó la clausura oportunamente dispuesta en contra del local comercial.

Que consecuentemente tomó cartas en el asunto la Fiscalía Municipal y notificó el acto administrativo atacado (resolución interna nº1257/03). Relata que contra dicho acto se planteó un recurso de reconsideración que fue rechazado por la Dipsa, lo que llevó a presentar un recurso jerárquico que se encontraba en trámite a la fecha de la demanda.

Aclara cuál es la razón que impulsa al actor para impulsar el presente amparo. Relata que ya desde el año 2005 y atento al éxito comercial del negocio en cuestión, que se mantiene a la fecha de la demanda, el actor comenzó con Gadea tratativas para conformar una sociedad de hecho irregular, por lo que así se desarrolló la explotación en forma conjunta.

Expone que cansado Gadea de la “persecución municipal”, en el mes de abril de 2011 realiza una cesión a favor del actor de acciones y derechos referidos al negocio en cuestión, el que para su formalización definitiva precisaba de que la Dipsa municipal aceptare la transferencia de la razón social. Refiere que el actor inició en debida forma este trámite, el cual, a la fecha de la demanda, le ha sido continuamente denegado; y que se sigue sosteniendo que la habilitación del local se encuentra cuestionada, por lo que no puede aceptarse la transferencia.

En definitiva, sostiene que no solo se intenta de manera inadecuada revocar una habilitación legítima definitiva y permanente, sino que también se deniega una transferencia de un negocio en regla, obstaculizando claros derechos de raigambre constitucional.

Corrido el traslado de la demanda, se presenta la MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL DE TUCUMÁN, contesta demanda y solicita que se declare inadmisible la vía de la amparo, en base a los fundamentos que desarrolla en su presentación, a los que cabe remitirse brevitatis causae.

Expone su versión de los hechos: Que el 26/07/04 el Sr. Gadea (anterior titular de La Boite) presentó formal solicitud de empadronamiento y habilitación para desplegar en el domicilio de calle San Martín 1161 la actividad comercial que él describe como “salón de baile”.

Que luego de ese pedido, se advirtió a Gadea de manera verbal que no estaba permitido en la zona el rubro salón de baile equiparable a discotheque, lo que motiva que dicha persona hiciera una presentación en donde asumió el error de la petición, por cuanto correspondía que la solicitud se hiciera como “bar con espectáculo, pub, café concert, salón de fiestas”.

Relata que así la Municipalidad habilitó a La Boite por resolución interna de la Dipsa nº 937/04 del 05/08/04, donde se consignó la permisión para actuar solamente como “bar con espectáculo, pub, café concert, salón de fiestas”, tal como lo solicitara Gadea y del único modo que podía otorgarse la respectiva habilitación.

Que sin embargo el 05/10/05 la Dipsa dictó la resolución interna nº 1249, que emergió de la nada y que ratificó la habilitación del 05/08/04, pero curiosamente se le agregó como actividad para desarrollar la de “discotheque”.

Destaca que si lo que en realidad quería esta resolución era ratificar una habilitación otorgada, no le cabía otra posibilidad que hacerlo en los mismos términos. Que el acto administrativo nuevo le agregó una nueva actividad que la primera resolución había desechado.

Señala que ya en el año 2006, tras un informe técnico elaborado por un ingeniero integrante de la Comisión Técnica Permanente en el que se exponía la imposibilidad de instalar una discotheque en dicha arteria (calle San Martín nº 1161) por ser una actividad no permitida de acuerdo al Código de Planeamiento Urbano (art. 10), se procedió a dejar sin efecto la resolución 1249/05, con sustento en el art. 156 inc “d” de la Ordenanza de Procedimiento Administrativo, volviéndose a la primigenia resolución 937/04.

Sostiene que la pretensión del amparista de que la Municipalidad debió abrir un procedimiento judicial para lograr la declaración de ilegitimidad del acto administrativo que revoca constituye una pretensión inadmisible cuando la nulidad es manifiesta y evidente. Que en defensa del principio de juridicidad que debe gobernar todo el actuar de la Administración es que se dispuso dejar sin efecto la habilitación del local comercial para funcionar como discotheque.

Indica finalmente que la resolución que dejó sin efecto la habilitación referida fue debidamente notificada al titular del negocio, Carlos Gadea, mediante carta documento de fecha 16/03/07, sin que haya sido objeto de impugnación administrativa ni judicial, razón por la cual se encuentra firme.

Requerido por oficio, el Director de la Dipsa de la Municipalidad de San Miguel de Tucumán produce el informe del art. 21 de la Ley 6.944: Que mediante expediente nº 16.449/260805 se dictó la resolución 1249/05 de fecha 05/10/05, por la cual se ratifica el empadronamiento y habilitación de fecha 05/08/04, al local comercial ubicado en calle San Martín nº 1161 para explotar el rubro de café concert, bar, restaurant, con espectáculos, peñas, pub, casa de fiestas y discotheque.

Informa que por expediente nº 16.449/2006, Fiscalía Municipal aconsejó el 25/10/06 la revocación parcial de la resolución nº 1249/05 con fundamento en lo normado por el art. 156 inciso “d” de la OPA 731/05, porque su objeto viola la ley, debiendo dejar sin efecto la habilitación para ejercer la actividad “discotheque”.

Señala que contra la resolución mencionada, Carlos Daniel Gadea interpuso un recurso de reconsideración. Que mediante dictamen del 20/10/11 Fiscalía Municipal ratificó su anterior dictamen (25/10/06) y por resolución nº 321 del 11/04/12 se rechazó dicho recurso.

Refiere que mediante expediente 14.591/2012 y agregados se presentó recurso jerárquico en contra de la resolución nº 321-03. Que la Fiscalía Municipal requirió el 25/07/12 que se notifique a Carlos Eduardo Mesón (actor) para que, en el plazo de diez días hábiles administrativos, tome intervención en el expediente en el estado en que se encontraba; lo que se efectuó por carta documento.

Que “vencidos los mismos se dicta dictamen protocolizado bajo el nº 49.335 de fecha 27 de julio de 2012, donde se hace lugar a la transferencia del negocio peticionada en expediente nº 15.357/2011, pero sólo a las actividades que se encuentran vigentes: bar con espectáculos, pub, café concert, salón de fiestas” (sic).

Por providencia del 6 de septiembre de 2012 se abre a prueba este juicio, y una vez producidas las pruebas ofrecidas por las partes, quedan los autos en estado de ser fallados.

CONSIDERANDO

I. Competencia

Corresponde en primer lugar pronunciarse sobre la competencia del fuero contencioso administrativo.

Siguiendo los precedentes sentados por la Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán en “Díaz Lozano, Julio Cesar s/Acción de amparo” (sentencia n° 333 del 11/05/99), en “Bisdorff de Franco María Beatriz c. Superior Gobierno de la Provincia s/Acción de amparo” (sentencia nº 362 del 24/05/99), y en “Ferrer de Leonard, Josefina c. Superior Gobierno de la Provincia, s/Acción de amparo (sentencia n° 175/01), corresponde declarar la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 57 de la Ley 6.944 en cuanto atribuye competencia al juez de primera instancia en lo civil y comercial común para decidir esta acción de amparo y, por consiguiente, declarar la competencia en razón de la materia de este tribunal para entender en la presente causa, en base a las razones dadas por nuestro tribunal superior que en homenaje a la brevedad damos aquí por reproducidas.

II. Precisiones

Para comenzar, cabe señalar que obra en autos una copia autenticada del contrato de cesión de acciones y derechos que acredita que el señor Carlos Daniel Gadea vendió, cedió y transfirió a favor del señor Carlos Eduardo Mesón en fecha 20 de abril de 2011 “todos los bienes que pudiera tener sobre el negocio denominado “La Boite” que funciona en el domicilio de calle San Martín nº 1161 de esta ciudad“ (246/250).

En forma específica, en la cláusula 5 de este contrato el vendedor “cede las acciones y derechos litigiosos que tengan como relación a la explotación comercial que gira bajo su nombre, denominada La Boite. Particularmente, cede y transfiere los derechos y obligaciones de los juicios: “Gadea Carlos Daniel c. Municipalidad de San Miguel de Tucumán, s/acción meramente declarativa”, exp. 474/07, radicado en la Cámara Contencioso Administrativa Sala 1; y de la causa radicada en la fiscalía de Instrucción (…). Asimismo, el vendedor cede y transfiere la habilitación municipal que el local comercial La Boite tiene para funcionar, así como los beneficios de la medida cautelar dispuesta por la Fiscalía Penal (fs. 247).

A primera vista, la litigiosidad de los derechos cedidos hizo referencia a la preexistente disputa trabada en dos juicios y en relación a la habilitación municipal de la explotación comercial.

Por una parte, hizo referencia a los derechos litigiosos de la acción meramente declarativa del exp. 474/07 –sala Iº- que tiene por objeto una pretensión relativa a la inconstitucionalidad de un tributo municipal (www.justucuman.gov.ar), y a una medida cautelar del Juzgado en lo Penal de Instrucción de la IIIº nominación que alude al levantamiento de una clausura dispuesta por la Municipalidad el 03/10/2009 en aplicación del art. 44 del Código de Faltas por “no reunirse condiciones edilicias”, y al solo fin del “acondicionamiento del local” (fs. 29 y 34).

Y por otra parte, la cesión de derechos litigiosos hizo referencia específica y puntual a ”la habilitación municipal que el local comercial La Boite tiene para funcionar”

Así las cosas, partiendo de la base que ninguna persona puede transmitir a otra un derecho mejor ni más extenso que el que tiene, y teniendo presente que la cesión comprometida por el sr. Carlos Gadea de ”la habilitación municipal que el local comercial La Boite tiene para funcionar” hacía referencia a la situación jurídica conocida por las partes en la fecha cierta del contrato del 20 de abril de 2011 (fs. 251), resulta claro que la habilitación municipal se transmitió como derecho “litigioso” al sr. Carlos Mesón, en razón del conocimiento preexistente en fecha anterior -1 de diciembre de 2006- de la resolución nº 1257/03 de la Dirección de Producción y Saneamiento Ambiental que revocó el uso específico como discoteca (fs.154), y que habría sido objeto de notificación en el local comercial en fecha 14 de marzo de 2007 -según alegación de la demanda, obrante en fs. 59-.

Ahora bien, el actual cesionario de este derecho litigioso y actor en autos, Carlos Eduardo Mesón, alegó expresamente que el objeto de esta acción de amparo es que “se ordene a la demandada autorizar la transferencia del local comercial La Boite sito en calle San Martín nº 1161 de esta ciudad, y –se ordene- además cesar en la persecución que lleva a cabo -la Municipalidad de San Miguel de Tucumán- sobre tal explotación comercial, en todos sus organismos de contralor” (fs. 54).

En atención a esta alegación fundamental y antes de avanzar, es preciso describir cuál es la secuencia de actos administrativos relativos a la habilitación municipal, para poder llegar a dejar en claro después la amplitud del contenido inherente e implícito de las pretensiones procesales de transferencia de la habilitación y cesación de la persecución municipal que fueron planteadas en la demanda.

La secuencia de actos administrativos relativos a la habilitación municipal consta de tres pasos, en los expedientes y demás constancias traídas a la vista.

El primer paso es el empadronamiento y habilitación originariamente otorgada a pedido del sr. Carlos Gadea en el expediente administrativo nº 15.862/04 en fecha 05/08/2004 por resolución nº 937/03 de la Dirección de Producción, Saneamiento Ambiental y Defensa Civil, “para explotar los rubros bar con espectáculo, pub, café concert y salón de fiestas”, en el negocio de calle San Martín nº 1161, bajo el número de padrón municipal 861.684 (ver: fs. 151).

El segundo paso es la ratificación de la habilitación originaria que fue ulteriormente declarada por pedido del mismo sr. Carlos Gadea en expediente administrativo nº 16.449/260/5 por resolución nº 1249/05 en fecha 05/10/2005 de la Dirección de Producción y Saneamiento Ambiental (ver: fs. 152).

Según el texto expreso de esta resolución nº 1249/05, “se ratifica el empadronamiento y habilitación de fecha 05/08/04, otorgada por expediente nº 15.862/260/04, mediante el cual se hace lugar al pedido efectuado por el sr. Carlos Gadea para la explotación de los rubros de “bar con espectáculo, pub, café concert, salón de fiestas y discoteque” (fs. 152), aún cuando era evidente que este último rubro de “discoteque” no formaba parte de la habilitación que se decía ratificar.

A continuación, el tercer y último paso de esta secuencia es un acto administrativo de revocación oficiosa de la resolución nº 1249/05 y de ratificación de la resolución originaria nº 937/03, que pone en evidencia el porqué de la calificación de derecho litigioso con que la habilitación municipal aparece cedida al actor.

Se trata de la resolución nº 1257/03 dictada de oficio en fecha 01/12/06 por la Dirección de Producción y Saneamiento Ambiental. En el artículo 1º, resuelve “dejar sin efecto la resolución nº 1249/05 de fecha 05/10/05, en la cual se ratificaba el empadronamiento y habilitación”; y en el artículo 2º, resuelve “ratificar el empadronamiento y habilitación de fecha 05/08/04, otorgado por el expediente nº 15832/04 mediante el cual se hace lugar al pedido efectuado por el sr. Carlos Gadea para la explotación de los rubros bar con espectáculos, pub, café concert, salón de fiestas. Padrón nº 861.864” (fs. 154)

En atención a esta explícita revocación de la resolución nº 1249/05 y desde la perspectiva alegada en la demanda, esta última resolución nº 1257/03 constituye según el actor un “claro acto persecutorio” (fs. 59), que atenta “contra el legítimo derecho de trabajar y de ejercitar el comercio, y contra el derecho de libertad de reunión”; que adolece de “abitrariedad, vicios de forma y de fondo e ilegitimidad que resultan evidentes” (fs. 63vta); que incurre en ”gravísimos errores de forma y de fondo” (fs. 59vta); que es “absolutamente falsa la situación fáctica vertida y carente de sustento legal” (fs. 60vta.); y que es demostrativa del “ilegítimo, arbitrario e irrazonable actuar” del Director de la Dipsa, CPN Carlos Gómez (fs. 59vta).

En consecuencia, desde la perspectiva expuesta en la demanda, la satisfacción de la pretensión procesal de ”cesación de la persecución” y de ”transferencia de la habilitación” municipal, implicaría necesariamente la anulación judicial del “acto persecutorio” que exterioriza -según el actor- esta última resolución nº 1257/03 del 01/12/06, que revocó en sede administrativa la resolución nº 1249/05 del 05/10/05 y dejó explicitada una habilitación municipal que no incluye el rubro discoteca” (fs. 154).

La anulación judicial de la resolución nº 1257/03 constituye aquí entonces una pretensión procesal básica que integra el contenido inherente a esta demanda de amparo y se infiere con claridad de alegaciones expresas acerca de que este ”acto persecutorio” adolece de “arbitrariedad”, “vicios de forma y de fondo” e “ilegitimidad” en grado evidente (fs. 63 vta.); y que es demostrativa del “ilegítimo, arbitrario e irrazonable actuar” del Director de la Dipsa (fs. 59 vta.).

Asimismo, esta inferencia procesal constituye una inducción razonable de acuerdo al criterio de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el cual “las pretensiones articuladas en una demanda deben determinarse conforme al sentido de las argumentaciones que se exponen en ella, por lo que, cuando se razona inequívocamente sobre la legitimidad de un acto administrativo o solamente sobre sus consecuencias, sin que en ninguno de los supuestos se exprese sacramentalmente la pretensión nulificadora de aquél, el órgano judicial debe interpretar que tal pretensión de nulidad integra el objeto de la demanda. Caso contrario, incurriría en un exceso de formalismo ritual que no se compadece con el adecuado servicio de justicia” (CSJT: sentencias n° 209 del 29/04/87, n° 488 del 28/08/87 y n° 012 del 05/02/88).

En la misma dirección, al trabarse la litis en la contestación de la demanda, la Municipalidad entendió en forma concordante que “la pretensión del accionante se dirige a obtener la nulidad y/o revocación en sede judicial de la resolución 1257 de fecha 01/12/06” (cfr. fs. 75), y puso énfasis en sostener que el fundamento urbanístico del acto administrativo de revocación parcial constituye a su criterio un impedimento jurídico insalvable a la pretensión de que el uso no permitido de ”discoteca” pudiera ser adjudicado a este local comercial ubicado en zona C1.

Después de estas necesarias precisiones, ya es posible abordar a continuación el examen de admisibilidad procesal de la pretensión aquí identificada de transferencia de la habilitación municipal y de cesación de la persecución que lleva implícita la anulación del acto administrativo de revocación, para establecer si resulta susceptible de ser enjuiciada dentro de los límites de cognición, debate y prueba que enmarcan a este proceso sumarísimo de amparo entre Carlos Eduardo Mesón y la Municipalidad de San Miguel de Tucumán.

III. Admisibilidad de la acción de amparo

Viene al caso poner de manifiesto que aún después de la reforma del artículo 43 de la Constitución Nacional y de la sanción del Código Procesal Constitucional subsiste como nota distintiva de la pretensión procesal de amparo el carácter evidente de su fundamento jurídico, dado que sólo es admisible contra un acto u omisión que adolece de arbitrariedad o ilegalidad en grado manifiesto.

Del artículo 50 de la ley 6944 surge que el acto impugnado por la vía de amparo debe exhibir arbitrariedad o ilegalidad en grado manifiesto, lo que en la doctrina se ha caracterizado como una “ostensible ilegitimidad, verificable a simple vista” (Lino E. Palacio, “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1.994”, La Ley: 1.995-D-1.242), que puede presentarse bajo dos tipos de antijuridicidad: “la ilegalidad puede ser manifiesta, es decir evidente, indudable, absolutamente clara, ausente de incertidumbre alguna, o bien ser producto de una interpretación irracional, de ostensible error, de palmario vicio en la inteligencia asignada, casos en los cuales dicha ilegalidad asume la forma de arbitrariedad” (Osvaldo Gozaíni, “El derecho de amparo creado por la Constitución Nacional”, La Ley, 21/11/95).

De este presupuesto primordial del amparo se sigue que en una primera apariencia fehaciente deben ser verificables dos extremos: 1) en cabeza del demandante, la existencia cierta de un derecho, y; 2) en el contenido del acto u omisión impugnada, una antijuridicidad tan visible que no deje lugar a dudas.

La función que tiene el juez en el amparo no es la que cumple en controversias ordinarias adonde debe dirimir cuestiones más o menos discutibles después de sustanciar un amplio debate y de sopesar todas las pruebas o alegaciones encontradas, sino la de verificar –simplemente– las evidencias de una pretensión translúcida y admisible de plano. La antijuridicidad simple o media u ordinaria no puede ser materia de amparo, porque sólo la que alcanza el grado máximo de evidencia que comporta la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta resulta susceptible de ser enjuiciada dentro de los límites de un proceso tan abreviado y urgente.

De ahí que la jurisprudencia haya dicho que “quedan excluidas de la acción de amparo las cuestiones donde no surge con total nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye, siendo inviable la pretensión de utilizarla como medio de reemplazar las vías procesales ordinarias para la solución de controversias. El intento de “amparizar» el acceso a la justicia eludiendo las vías normales, desvirtúa la honrosa misión de su creación pretoriana y consagración legislativa y constitucional. Incurren en un grave error quienes interpretan que el amparo se ha convertido en un medio ordinario, pues continúa siendo un remedio extraordinario y excepcional. Los procesos ordinarios son generalmente más idóneos que el amparo para cuestionar el derecho constitucional vulnerado, ya que en ellos se estudia todo tipo de lesión con un aparato probatorio más amplio» (CNCont. Adm. Fed. Sala V, 25/4/97, in re: “Pato Arroyo vs. Cámara de Diputados», A.eD.P. n° 6, pág. 62).

Y de ahí –también– que en doctrina se haya concluido que “el amparo es una vía destinada a verificar que el derecho o libertad existe; porque si el derecho es discutible, precisará de una declaración de certeza y por ende no podrá operar el amparo sino las vías ordinarias. Precisamente eso es lo que permite distinguir entre un amparo y los procesos de conocimiento habituales que tienen por objeto declarar la certeza del derecho” (Adolfo A. Rivas “Perspectivas del amparo después de la reforma constitucional”, en Revista de Derecho Procesal, vol. 4, pág. 35). Y que “si pretendemos que el amparo sirva para todo y lo blandimos como una cimitarra lo ponemos en el gran riesgo de que valga para muy poco y, por un uso irresponsable, le recortemos sus vigorosas alas” (Augusto M. Morello, “El amparo en su quicio”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley: 2000–B–673).

IV. Transferencia indisputada

En primer lugar, salta a la vista que conviene enjuiciar separadamente –por no haber sido controvertida- la pretensión procesal de transferencia de la habilitación municipal para la explotación de los rubros de ”bar con espectáculos, pub, café concert y salón de fiestas”.

La pretensión del actor de que se le transfieran a su nombre estos cuatro rubros que constituyen el comercio “La Boite” desde la habilitación municipal originaria, no fue objeto formal de una decisión previa en el expediente administrativo nº 15.357/260 (cfr.: fs. 143 y 150), pero después de iniciado este juicio obtuvo un dictamen jurídico favorable nº 49.335 de la Fiscalía Municipal en fecha 27/07/12, que aconsejó hacer lugar a dicha transferencia, “solo con relación a las actividades que actualmente cuenten con habilitación vigente” (fs. 168), alegando que de acuerdo a la resolución revocatoria nº 1257-03 dictada en fecha 01/12/2006, sólo conserva vigencia en sede administrativa desde ese entonces la habilitación municipal de las actividades urbanísticamente permitidas de ”bar con espectáculos, pub, café concert y salón de fiestas”, otorgada por la resolución de habilitación originaria nº 937-03 de fecha 05/08/04 (fs. 151).

A este dictamen jurídico favorable de la Fiscalía Municipal hizo referencia explícita la Dirección de Producción y Saneamiento Ambiental en el informe del artículo 21 del Código Procesal Constitucional, en el que informó: “…se dicta dictamen (sic) protocolizado bajo el nº 49.335 de fecha 27 de julio de 2012, donde se hace lugar a la transferencia del negocio peticionada en expediente nº 15357/2011 pero solo –en relación- a las actividades que actualmente se encuentran vigentes: bar con espectáculos, pub, café concert, salón de fiestas ” (fs. 150).

En sentido concordante, a la hora de contestar la demanda, la Municipalidad discutió únicamente la admisibilidad procesal en vía de amparo de la pretensión de nulidad de la resolución revocatoria nº 1257, por importar “un verdadero desborde al estrecho margen de debate que propone esta figura excepcional”; y porque “el verdadero propósito de esta acción es hacerse de una habilitación que arrase la prohibición –por lo menos en el rubro discoteque-“ (fs. 75vta), pero lo cierto es que guardó silencio y no formuló absolutamente ninguna oposición contra la admisión procesal de la pretensión de transferencia a favor del actor de la habilitación municipal de estos cuatro rubros de ”bar con espectáculos, pub, café concert, salón de fiestas ”, que han sido reconocidos sin solución de continuidad desde la resolución de habilitación originaria nº 937-03 de fecha 05/08/04 (fs. 151).

En cuanto a la procedencia jurídico material de la transferencia examinada desde el derecho de fondo, verifica ahora este Tribunal que esta pretensión tiene por objeto cuatro actividades (”bar con espectáculos, pub, café concert, salón de fiestas”) que aparecen declaradas como ”permitidas” en el área urbanística del distrito C1b de esta ciudad, conforme a la planilla de disposiciones particulares sobre uso del suelo que establece la hoja 18/63 del Código de Planeamiento Urbano preceptuado por la Ordenanza nº 2648/98 (ordenada a mayo de 2011).

Así las cosas, en autos aparece con evidencia manifiesta la admisibilidad procesal y procedencia material de cuatro rubros indisputados por la Municipalidad de San Miguel de Tucumán.

En efecto, después de haber reconocido expresamente en el informe del art. 21 CPC la procedencia urbanística de la transferencia a favor del actor de la habilitación vigente del comercio La Boite relativa a los usos urbanos de ”bar con espectáculos, pub, café concert y salón de fiestas, la Municipalidad guardó silencio y no opuso en el posterior escrito de responde ningún tipo de objeción –ni procesal ni urbanística- con respecto a la pretensión de transferencia de la habilitación de aquellos usos urbanos permitidos en la zona del local comercial de la Boite sito en calle San Martín nº 1161, ni alegó tampoco después ninguna razón que justificara la prolongada inactividad e incumplimiento del deber de resolver mediante ”acto administrativo exteriorizado en instrumento formalmente idóneo” art. 136, Ordenanza de procedimiento administrativo), con relación a la petición de transferencia formulada en el expediente administrativo nº 15357/11, en fecha 27/07/2011 (fs. 143, 150, 216 y 234/266), aunque existía un proyecto interno de resolución favorable que consta remitido a estos autos -sin firma del director- (fs. 262/266).

En mérito a todo ello, corresponde admitir en este proceso de amparo y hacer lugar en esta sentencia –por su procedencia manifiesta e indisputada- a la pretensión de transferencia a favor del actor Carlos Eduardo Mesón del padrón municipal originario nº 861684, que lo habilita a desarrollar en el local comercial de la Boite sito en calle San Martín nº 1161 de esta ciudad cuatro actividades urbanísticamente permitidas de ”bar con espectáculos, pub, café concert, y salón de fiestas”, desde la resolución originaria nº 937-03 de fecha 05/08/04 (fs. 151).

V. Transferencia litigiosa y nulidad acto persecutorio

Cuestión distinta suscita examinar la pretensión procesal de ”transferencia de la habilitación” de la actividad de “discoteca” y de ”cesación de la persecución”.

La premisa inicial es que la cesión de la habilitación de la actividad de “discoteca” efectuada en fecha 20 de abril de 2011 por el sr. Carlos Gadea a favor del sr. Carlos Mesón está formalizada explícitamente como una cesión de derechos “litigiosos”.

Esto significa que lejos de verificarse en cabeza del actor un derecho líquido a obtener el reconocimiento municipal de esta habilitación, el principio sobresaliente es que el cesionario no podría hallarse aquí en una situación menos litigiosa que la que tenía con anterioridad el cedente. Dicho de otro modo, el cesionario recibió una expectativa que estaba “ab initio” controvertida y rechazada en sede administrativa por la revocación anterior de la habilitación de la actividad de discoteca dispuesta mediante resolución nº 1257/03 en fecha 1 de diciembre de 2006, que había dejado sin efecto la resolución nº 1249/05 de la Dirección de Producción y Saneamiento Ambiental (fs.154), y que según la demanda habría sido objeto de notificación en el local comercial el 14 de marzo de 2007 (fs. 59).

Por consiguiente, por lo mismo que la “habilitación municipal” de esta actividad de “discoteca” fue cedida y recibida como una situación ”litigiosa”, la pretensión procesal de ”transferencia de esta habilitación” no podría admitirse aquí sin acoger simultáneamente la pretensión de anulación judicial del controvertido “acto persecutorio” que exterioriza -según el actor- esta última resolución nº 1257/03 del 01/12/06, que revocó en sede administrativa la resolución nº 1249/05 del 05/10/05 y dejó explicitada una habilitación municipal que no incluye el rubro discoteca” (fs. 154).

He aquí sin embargo que frente a las alegaciones del demandante acerca de que este ”acto persecutorio” adolece de “ilegitimidad” y “arbitrariedad”, también aparecen en autos alegaciones de signo contrario que traban y acentúan su nivel de disputabilidad.

En lo que hace a la ordenación urbana, es claro que el local de calle San Martín nº 1661 pertenece al distrito comercial C1b, porque el artículo 10 del Código de Planeamiento Urbano establece que el distrito comercial 1 de la ciudad de San Miguel de Tucumán (“zona correspondiente al casco fundacional y su prolongación hacia el oeste de la ciudad que se caracteriza por sus valores históricos, funcionales y ambientales y está destinada a la localización de equipamientos, servicios, comercios y viviendas”), se subdivide en dos zonas: C1a, entre calles Santiago, Salta – Jujuy, General Paz, Avda. Saenz Peña – Avda. Avellaneda; y C1b, prolongación de la zona C1a hacia el oeste hasta calles Bernabé Aráoz-Marco Avellaneda.

Por lo tanto, desde la perspectiva material del derecho urbanístico, resulta bastante evidente por surgir de norma reglamentaria expresa que las actividades de “discoteca, boite y salón de baile” están tipificadas como “no permitidas” en el área urbana C1b, conforme a la planilla de disposiciones particulares sobre uso de suelo preceptuada en la hoja 18/63 de la ordenanza nº 2648.

Este extremo confiere una cierta disputabilidad al caso, habida cuenta que la resolución revocatoria nº 1257/03 dictada por la Dirección de Producción y Saneamiento Ambiental en fecha 1 de diciembre de 2006 (fs. 226), aparece respaldada por informes técnicos de la Comisión Técnica Permanente y del Departamento de Normativa Urbana que puntualizaron en concreto que el rubro discoteca es de “uso no permitido” en el domicilio de San Martín nº 1161, de acuerdo al Código de Planeamiento Urbano (fs. 156 y 158); y también por un dictamen jurídico que aconsejó la revocación parcial con fundamento en el artículo 156 inciso “d” de la Ordenanza de Procedimiento Administrativo que prescribe la nulidad del acto administrativo cuyo objeto viola la ley (en concordancia con el artículo 167 que manda que “el acto administrativo nulo debe ser revocado por razones de ilegitimidad”).

Tal disputabilidad se remonta además a un antecedente muy singular cual es que el cedente de derechos litigiosos -sr. Carlos Gadea- osciló entre la inclusión y exclusión del rubro bailable en sus sucesivas peticiones de habilitación municipal; y que por los principios lógicos de congruencia y no contradicción, no podría alegar desconocimiento de la significación urbanística contrapuesta –permisión y prohibición- que implicaron sus peticiones.

Consta en autos que al principio el sr. Carlos Gadea pidió el empadronamiento y habilitación del local de calle San Martín nº 1161, para explotar el rubro “salón de baile”, en el expediente nº 15.862/04 (cf.: “visto”, resolución del 05/08/2004, fs. 151); y que a continuación “rectificó” tal petición en nota del 30/07/04 y comunicó que “por un error involuntario se consignó el rubro ‘salón de baile’, cuando corresponde: bar con espectáculo- pub – café concert – salón de fiestas”. Esta rectificación de un “error” implicó reconocimiento de que la ordenación urbanística excluía la permisión, porque se hizo bajo la expresa aclaración de que tal rectificación ”tiene el objetivo que se tomen las medidas correctivas respecto al rubro y se adjunte al expediente de referencia” -cual era, el expediente nº 15.862/04 de habilitación (fs. 181).

Así consta además en el primer “considerando” de la resolución del 05/08/2004 (fs. 151), que corrobora “que mediante nota de fecha 30/07/04 el titular rectifica el rubro “Salón de Baile”, siendo lo correcto “Bar con espectáculo-pub-café concert-salón de fiestas”, por lo que la C.T.P. informa uso permitido Dto. C1b Ord. 2648/98” (fs. 151).

No obstante los términos inequívocos en que formuló esta ”rectificación” del “error” inicial, el sr. Gadea insistió al año siguiente en la petición de inclusión de un rubro bailable, formalizando un verdadero cambio en la enumeración de rubros urbanísticos hasta entonces habilitados.

Tal como consta en el “visto” de la resolución del 05/10/2005, el cedente inició el expediente nº 16.449/260/05 solicitando “ratificar” la habilitación del local de San Martín 1161 ”en el que explota el rubro Bar con espectáculo, Pub, Café Concert, Salón de Fiestas y Discoteque, a efectos de dar cumplimiento con las disposiciones del Decreto nº 0004/Int/de fecha 03/01/05” (fs. 225).

Cabe recordar que como derivación de la tragedia acontecida en la boite Cromagnon de Buenos Aires en fecha 30/12/2004 (fs. 55vta), el sr. Intendente Municipal de Tucumán dictó el Decreto nº 0004/Int/05, de fecha 03/01/05 que ”suspendió por un plazo de quince días, las habilitaciones y/o permisos otorgados para el funcionamiento de locales de concurrencia pública, destinados a diversión, presentación de espectáculos y/o bailes públicos que se encuentran descriptos a modo enunciativo en la ordenanza nº 435/79” (fs. 225).

Nótese que se trataba de una simple suspensión por un plazo breve destinada -sobre todo- a verificar las condiciones de seguridad y evacuación del público y que abarcaba una variedad de permisos y habilitaciones de usos urbanos bastante diversos cuyo único denominador común era referir a locales de concurrencia pública.

Así las cosas, después de considerarse en el caso que nos ocupa que “el local reúne las condiciones edilicias para su funcionamiento para lo cual fue habilitado oportunamente” y que “La Dirección General de Bomberos certifica que el inmueble reúne las condiciones de seguridad en protección contra incendios y evacuación”, la resolución nº 1294/05 del 05/10/2005 dispuso “ratificar el empadronamiento y habilitación de fecha 05/08/04, otorgada por expediente nº 15.862/260/04, para la explotación de los rubros Bar con espectáculos, Pub, Café concert, Salón de Fiestas y Discoteque” (fs. 225).

Salta a la vista, con la sola lectura, que esta resolución nº 1249/05 no significó estrictamente una “ratificación” ni se remitió verdaderamente –aunque expresara lo contrario- al “empadronamiento y habilitación de fecha 05/08/04, otorgada por expediente nº 15.862/260/04”.

La ”ratificación” es un medio de saneamiento que puede emplear un órgano superior respecto a un acto administrativo anulable emitido por un órgano inferior con un vicio de incompetencia en razón del grado, conforme al art. 161 de la Ordenanza de Procedimiento Administrativo; pero he aquí que ninguno de esos extremos configurativos se verificó en este caso. La autoridad que intervino no era el órgano superior sino el mismo órgano administrativo que dictó la habilitación originaria (Dirección de Producción y Saneamiento Ambiental). Y en este caso no se alegó ni se comprobó nunca la existencia de ningún vicio en la emisión del acto originario que pudiera ser objeto de saneamiento.

Además, la invocada “ratificación” tampoco significó verdaderamente una remisión al ”empadronamiento y habilitación de fecha 05/08/04, otorgada por expediente nº 15.862/260/04”, puesto que incluyó el rubro “discoteque” que no formaba parte de la habilitación a la que decía remitir.

En base a estas precisiones, y a partir de la ostensible diferencia entre la petición de “corrección” del “error” del rubro “salón de baile” formulada en la nota del 30/07/04 (fs. 181), y la petición de “ratificación” del rubro “discoteque” formulada en el expediente nº 16.449/260/05 (cf.: “visto”, fs. 225), inferimos que en este caso se verifica una contraposición originada en iniciativas de la parte interesada.

Desde que el sr. Gadea corrigió inicialmente el pedido de habilitación originaria para adecuarlo a los usos permitidos para el distrito comercial C1b –según el Código de Planeamiento Urbano- y solicitó después la incorporación del uso no permitido de “discoteque” a título de “ratificación”, se puso de manifiesto por su parte un conocimiento cierto de la no permisión urbanística, a partir del cual su imputación de arbitrariedad o ilegalidad unilateral contra la resolución administrativa nº 1257/03 se sitúa en una situación de mayor disputabilidad o de menor fundabilidad visible –en el nivel de evidencia manifiesta que es propio de la vía procesal del amparo-.

Viene al caso subrayar que “es suficiente para habilitar el accionar anulatorio oficioso el mero y simple conocimiento del vicio por el administrado –o la exigencia razonable de ese conocimiento- sin que sea menester, por tanto, que aquél haya sido causado por el administrado” (Julio Rodolfo Comadira, “Procedimientos Administrativos”, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, anotado y comentada, tomo I, p. 366).

De otra parte, y en el nudo terreno de los hechos, llama la atención la circunstancia aparente de que la explotación del rubro “discoteca” parecería haberse concretado en el local de San Martín nº 1161 con prescindencia del contenido excluyente de la habilitación municipal otorgada. Así, de las publicaciones de La Gaceta del 15/01/05 y 21/01/05 parecería surgir que La Boite funcionaba de hecho por aquel entonces como un “boliche” bailable (fs. 286 y 287), aún cuando en ese tiempo sólo contaba con la habilitación para funcionar como “bar con espectáculos, pub, café concert y salón de fiestas”, de conformidad con la nota rectificatoria del sr. Gadea que excluyó al rubro “salón de baile” el 30/07/2004 (fs. 181). Recuérdese que la mal llamada “ratificación” del rubro ”discoteca” –a la postre revocada- data del 05/10/2005.

Por último, y en el mismo nudo terreno de los hechos, con respecto a la desigualdad de trato que alega el actor frente a los locales Metrópolis, Galáctica y Roof, causa extrañeza también la circunstancia de que los dos primeros locales aparecen bajo otro rubro aparentemente no permitido de “boliche con bailanta” en el área urbana C1a (el tercer local, sólo aparece en el mismo rubro de “bar con espectáculos, pub., etc.”), pero en relación a este caso en particular los “reflejos de pantalla de los expedientes nros. 14.089/05, 13.910/02, 14.288/06 y 18.703/07” que fueron adjuntados en autos (fs. 215, 220/223) y las “solicitudes de transferencia y/o cambio de firma” (fs. 227/230), no alcanzan a acreditar diferenciadamente los usos propuestos por cada uno de los interesados de los usos formalmente habilitados por acto administrativo individual de la autoridad competente o –dicho de otro modo- no alcanzan a proveer la certidumbre fehaciente necesaria para asegurar en forma inequívoca una conclusión de desigualdad comparativa entre situaciones estrictamente analogables.

En atención a que las constancias arrimadas no alcanzan a disipar algunas dudas o no forman convicción en el nivel nítido de la evidencia manifiesta, este Tribunal considera prudente inclinarse por el criterio que sostiene que la autoridad jurídica vinculante del precedente administrativo sólo puede surgir -en principio- de una interpretación legítima de la ley y no debe propiciar la confusión o la expansión de la ilegalidad; o que el precedente no erige sin más en nuestro ordenamiento jurídico una fuente de derecho, ni impone –por tanto- la resolución de cuestiones idénticas de igual manera sino sólo cuando el derecho objetivo así lo autoriza (Dictámenes de la PTN 168:94 y 201:131; citados por Julio Rodolfo Comadira, Héctor Jorge Escola y Julio Pablo Comadira, “Curso de Derecho Administrativo, tomo I, p.78).

En coincidencia con ello, viene al caso recordar la distinción de Héctor Mairal en su obra “Control Judicial de la Administración Pública”, acerca de la variedad y diversidad de apreciación jurídica de los tres grados clásicos de disputabilidad que se proponen en el derecho norteamericano, a saber: 1º) comprobación preponderante; 2º) evidencia clara y convincente; 3º) más allá de toda duda.

En resumidas cuentas, y a juicio de este Tribunal, el enjuiciamiento de la pretensión procesal de transferencia a favor del actor del litigioso rubro de “discoteca” y de la anulación de la resolución nº 1257/03 del 01/12/06 no puede hacerse en el nivel mínimo de disputabilidad que es propio de una evidencia manifiesta de ilegitimidad o arbitrariedad, y excede procesalmente a los estrechos límites de sustanciación, debate y prueba que son inherentes al abreviado proceso de amparo; por todo lo cual, corresponde declarar la inadmisibilidad procesal de esta demanda, y dejar a salvo las “acciones ordinarias que pudieran corresponder a cualquiera de las partes para la defensa de sus derechos” (artículo 64, ley 6944).

VII. Finalmente, en atención a que el vencimiento recíproco de las partes se considera prudencialmente equiparable, las costas se distribuyen en el orden causado (artículo 105, inciso 1, del CPCC).

El señor vocal Dr. Carlos Giovanniello, dijo:

Que estando conforme con los fundamentos expresados por el señor vocal preopinante, voto en igual sentido.

Por ello, la sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

I. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del primer párrafo del artículo 57 de la ley 6944 y, en consecuencia, confirmar la competencia material de este tribunal para entender en el presente caso.

II. HACER LUGAR PARCIALMENTE a la acción de amparo interpuesta por CARLOS EDUARDO MESÓN en contra de la MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL DE TUCUMÁN, y en su consecuencia, ORDENAR que la demandada apruebe -por instrumento formalmente idóneo- la transferencia a favor del actor del padrón municipal originario nº 861684, que habilita a desarrollar en el local comercial sito en calle San Martín nº 1161 las actividades de ”bar con espectáculos, pub, café concert, y salón de fiestas”, dentro del término de cinco días de quedar firme esta sentencia.

III. DECLARAR PROCESALMENTE INADMISIBLE en este juicio de amparo la pretensión de transferencia del rubro “discoteca” y de anulación judicial de la resolución nº 1257/03 del 01/12/06.

IV. COSTAS, en el orden causado.

V. RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.

Carlos Giovanniello Rodolfo Novillo – Ante mi: maría laura garcía lizárraga

Tribunal de Superintendencia del Notariado; “Amado, Arturo Alberto. Escribano Pión, Jaquelina Edén s/ formula consulta

Buenos Aires, 27 de noviembre de 2012

Vistos: los autos indicados en el epígrafe,

resulta:

1. Llegan las presentes actuaciones sumariales a conocimiento de este Tribunal de Superintendencia del Notariado (arts. 142, 153 y 172, ley n° 404; y acordada n° 8 del 9/8/00), para que entienda en el recurso de apelación articulado por la escribana Jaquelina Edén Pión a fs. 130/137, concedido a fs. 138, pto. 1°, contra la resolución de fs. 119/122 por medio de la cual el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos sancionó a la recurrente con la pena disciplinaria de suspensión de cinco (5) días.

          2. A fs. 144/148 el Colegio de Escribanos contestó el traslado conferido a fs. 140, pto. 3, pidiendo que se declare desierto el recurso o, en subsidio, rechace la apelación planteada.

          3. A fs. 153, pto. II, ap. 3, se pasaron los autos al acuerdo.

    Fundamentos:

Los jueces José Osvaldo Casás y Luis Francisco Lozano, y la jueza Ana María Conde dijeron:

1. El origen de estas actuaciones se encuentra en la presentación efectuada por el escribano Arturo Alberto Amado ante la Comisión de Asesoramiento Tributario del Colegio de Escribanos (fs. 1), requiriéndole información acerca de la actuación de una colega, a la postre la escribana Jaquelina Edén Pión. El caso fue el siguiente: “El día 17/03/2011 una Escribana de la Capital Federal instrumentó una escritura de compraventa entre persona física y persona Juridica ( Sociedad constituida en el extranjero con sede social en nuestro pais ).- Parte vendedora: sociedad extranjera ( uruguaya ) con la comparecencia de un apoderado.- Poder vigente.- Parte Compradora: una persona física por derecho propio.- ( el apoderado que representó a la sociedad vendedora ). Las consultas a realizar son las siguientes: 1) Por manifestacion, expresa del apoderado de la sociedad, de tratarse de un acto aislado, la Escribana Autorizante no retuvo para dicho caso el impuesto a las ganancias.- 2) En ningún momento se hizo mención al COTI, tratándose de una operacion de $3.000.000 ( tres millones de pesos ).- 3) No se menciono en la escritura, de haberse realizado la consulta a la Afip por el pago del 30 % del monto de la operación, por tratarse de un vendedor extranjero (sociedad uruguaya).- 4) No se menciona ni se adjunto el acta específica para la venta con conformidad de todos los integrantes de la sociedad. Quisiera a través de ésta consulta saber el procedimiento correcto para realizar la transferencia del inmueble objeto de la presente, subsanando de ser necesario los ítems señalados…”

          Dado lo dictaminado por el Instituto de Derecho Tributario (fs. 18/21) y por la Asesoría Jurídico Notarial (fs. 65 y vta. y 73 y vta.), el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos decidió instruir sumario a fin de investigar la responsabilidad profesional que pudiera corresponderle a la escribana Jaquelina E. Pión (fs. 75/78).

2. Cumplido los trámites de ley, declarada la cuestión como de puro derecho y corrido vista a la sumariada para que alegara —cosa que no hizo— sobre el mérito de la prueba producida, la Institución Notarial resolvió sancionar a la notaria con cinco (5) días de suspensión en el ejercicio de la profesión. Para así decidirlo, el Consejo tuvo en cuenta: a) que la escribana no practicó la retención por impuesto a la ganancias por la compraventa instrumentada en la escritura n° 10 del 17 de marzo de 2011 (considerando I); b) que con relación a dicho negocio se violó lo dispuesto por el art. 1918 del Código Civil (aplicable según el art. 37 del Tratado de Montevideo de 1940), que le impedía al mandatario comprar las cosas que el mandante le había ordenado vender y la invocada conformidad posterior de la sociedad no es tal ya que no expresa la facultad de adquirir el apoderado para sí mismo sino que se trata de una simple autorización para vender dada por el Presidente y sin conformidad de la Asamblea tal como lo exigía el Estatuto (considerando II), y c) que en la escritura matriz el salvado no respeta los renglones de la foja de protocolo (hay seis líneas de salvado en dos renglones del protocolo) y se superpusiera totalmente con la firma del otorgante, en violación a lo dispuesto por los arts. 1001 del Código Civil, 63 de la ley n° 404 y 40 del decreto reglamentario n° 1624/00 (considerando III).

3. De manera liminar cabe dejar sentado que: “El proceso disciplinario, por sus fundamentos y finalidades, posee una especificidad que lo distingue netamente del ordenamiento jurídico penal. El ilícito disciplinario, aun cuando tiene contenido sancionatorio, tiene autonomía y responde a un esquema propio, basado en tipos abiertos, no rigiendo a su respecto los principios del derecho penal…Lo que pone mayor distancia entre el derecho penal y el disciplinario es la falta en éste de figuras legales, las que son reemplazadas por preceptos de carácter general, dentro de los cuales hay amplitud de decisión…” (expte. Sup. Not. Nº 1625/96, resolución del 13/6/96 y sus citas; este Tribunal, expte. nº 1260/01, sentencia del 4/11/02; expte. n° 8173/11 y su acumulado, sentencia el 21/10/11).

          Según la doctrina de la CSJN “los principios vigentes en materia penal no son de ineludible aplicación al procedimiento disciplinario administrativo en atención a las diferencias de naturaleza, finalidad y esencia existentes entre las sanciones disciplinarias y las penas del derecho penal. Las normas aplicables en esta materia no configuran una manifestación legislativa que sea consecuencia de la atribución prevista en el art. 67, inc. 11 de la Constitución nacional (art. 75, inc. 12, texto reformado de 1994) en cuanto régimen jurídico encuadrable dentro del Código Penal, respecto del cual cobran particular vigencia aquellos principios constitucionales. Se trata de una regulación distinta, caracterizada por la existencia de una potestad jerárquica en la autoridad concedente y destinada a tutelar bienes jurídicos diferentes de los contemplados por las normas de naturaleza penal” (Fallos: 251:343; 310:316 y 1092).

          En igual sentido este Estrado, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal cimero expresó que: “en el derecho administrativo disciplinario no se aplican, de plano, los principios propios del derecho penal….La estrictez propia de los principios penales se flexibilizan en atención a las características de la intervención disciplinaria. Así, las normas establecen tipos más o menos abiertos pues en el ámbito disciplinario existe la necesidad de una razonable discrecionalidad tanto en la graduación como en el carácter abierto de los tipos que describen las conductas ilícitas. La razón de esta necesaria apertura se encuentra en que las posibilidades de infracción a las normas específicas de éste [el derecho disciplinario] evidencian una multiplicidad de variantes, insusceptibles de ser encerradas en la descripción típica propia de las figuras penales. La no aplicación estricta de los principios del derecho penal a la potestad disciplinaria permite la prudente interpretación adecuada de los preceptos del caso. Consecuentemente, se admite que las exigencias de legalidad y tipicidad se apliquen incluso con menor rigidez en el supuesto de infracciones de normas deontológicas” (“Arn, Telmo Iván c/Comisión Municipal de la Vivienda s/ impugnación de actos administrativos s/ recurso de apelación ordinario concedido”, expte. nº 2302/03, sentencia del 18/12/03, Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], ed. Ad-Hoc, t. V, 2003, ps. 1060 y ss, y sus citas; Fallos: 261:118; Uslenghi, Alejandro J., Control judicial de la potestad sancionatoria de la administración, en la obra “Control de la Administración Pública”, p. 223, Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2003; Comadira, Julio R., La responsabilidad disciplinaria del funcionario público, en la obra “Responsabilidad del Estado y del funcionario público”, p. 596, Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001; sentencia del Tribunal Supremo español de 17/3/81, Ar. 1282, citada por Juan Alfonso Santamaría Pastos y Luciano Parejo Alfonso en ‘Derecho Administrativo – La jurisprudencia del Tribunal Supremo’, p. 206, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992).

          Más recientemente (expte. nº 7607/10, sentencia del 10/6/11) este Tribunal tuvo oportunidad de reafirmar dicho criterio, recordando lo sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Colegio de Escribanos de la Capital Federal” —Fallos: 321:2086—, sentencia del 13 de agosto de 1998 donde se dejó sentado: a) La reglamentación a que puede someterse el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspecto esencial tratándose de los escribanos, porque la facultad que se le atribuye de dar fe a los actos que celebren conforme a las leyes, constituye una concesión del Estado acordada por la calidad de funcionario o de oficial público que corresponda a los notarios con registro; b) La atribución o concesión de facultades tan delicadas como las del escribano, tiene su necesario correlato en las exigencias y sanciones que la reglamentación contiene, en el sentido de revocar aquel atributo cuando la conducta del escribano se aparte de los parámetros que la ley establece para tutelar el interés público comprometido; c) La responsabilidad profesional, definida como la emergente del incumplimiento de la propia ley, del reglamento notarial, de las disposiciones que se dicten para su mejor observancia o de los principios de la ética profesional, constituye la expresión del sistema disciplinario que tiende al cumplimiento regular de las obligaciones puestas a cargo de los escribanos dentro de la concesión que les otorga el Estado; d) Las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni el poder ordinario de imponer penas y, en consecuencia, no se aplican a su respecto los principios generales del Código Penal.

          La falta de estricta correspondencia entre los principios de los ámbitos penal y disciplinario administrativo (expte. n° 8645/12, sentencia del 15/8/12), permite descartar las objeciones formuladas por la recurrente en el pto. III, ap. 3°) de su recurso tendientes a enervar el decisorio impugnado con fundamento en que el art. 134 de la ley n° 404 vulnera los principios de legalidad y tipicidad pues no describe los comportamientos constitutivos de faltas disciplinarias aducidas en los considerandos I, II y III (fs. 134vta.). Aquí se han dirimido faltas de índole administrativas y la sanción ha sido meramente disciplinaria, de modo que los principios y derechos constitucionales invocados para eludir las consecuencias de los hechos aquí investigados, no pasa de ser una estrategia procesal legítima, pero en el caso ineficaz.

4. Determinado lo anterior, compete que el Tribunal se expida a continuación sobre el agravio referente a la retención por impuesto a las ganancias que la autorizante no practicó por la escritura n° 10 (considerando I del decisorio), ya que el resto de los reproches formulados por la Institución Notarial (considerandos II y III) no fueron objeto de crítica concreta por parte de la apelante.

5. Para achacarle la falta aludida (considerando I), el Consejo Directivo no se limitó a remitirse, lisa y llanamente, a lo dictaminado por el Instituto de Derecho Tributario. Por el contrario, consideró convincente el estudiado dictamen acerca de que “la escribana Jaquelina E. Pión efectuó una calificación errada en el título en cuestión, con relación al impuesto a las Ganancias, dado que las alegaciones de la escribana son erradas frente a la necesaria aplicación del art. 20 de la Resolución General de la AFIP N° 2139/06 modificada por la RG 2569/09, que imponía la retención de dicha carga impositiva por cuanto los beneficios de la operativa correspondían a un sujeto residente en el exterior”.

En tales condiciones, el agravio expresado por la notaria respecto a la falta de motivación de la resolución recurrida no puede ser atendido.

De todas maneras, y si algún defecto de fundamentación pudiera endilgarse al decisorio, es susceptible de ser superado por la materia propia del recurso de apelación.

          6. La crítica de la recurrente no deja de ser una mera discrepancia con el criterio expresado por el Instituto de Derecho Tributario en el dictamen de fs. 18/21 —seguido por el Consejo—, ya que no difiere con la postura que sostuvo al contestar, aunque tardíamente, el traslado del sumario a fs. 82/83, referida a que el acto instrumentado en la escritura n° 10 se encontraba exento de tributar impuesto a las ganancias, debido a que, como dejó constancia en la escritura: “El representante de la sociedad vendedora expone expresamente que la misma no ejerce actividades comerciales en la Argentina, y que la presente operación se trata de un ACTO AISLADO en todo de acuerdo con el artículo 118 de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales.-…… TERCERO: Que no corresponde retener importe alguno a la vendedora en concepto de Impuesto a las Ganancias atento lo declarado BAJO JURAMENTO precedentemente por el representante de la misma y en virtud de que afectará el producido de la presente venta a la compra de otros bienes de uso de la sociedad, según los términos del artículo 67 de la Ley repectiva y Resolución General de la Dirección General Impositiva número 3026, artículo 19 punto 1°…”.

          Vale decir que para enervar su responsabilidad, la notaria insiste con escudarse en lo que habría declarado bajo juramento el representante de la sociedad vendedora, lo cual resulta insuficiente para poner en crisis la unánime conclusión elaborada por el Instituto de Derecho Tributario del Colegio de Escribanos en cuanto a que en la escritura en cuestión debió aplicarse el art. 20 de la Resolución General AFIP n° 2139/06, modificado por la Resolución General AFIP n° 2569/09, que establece que cuando los beneficios de las operaciones mencionadas en el art. 1° —, en el caso, transmisión a título oneroso del dominio de bienes inmuebles ubicados en el país— correspondan a un sujeto residente en el exterior —en la especie, sociedad uruguaya—, los agentes de retención no aplicarán el procedimiento establecido en el art. 7° —determinación del importe a retener—, debiendo, de resultar procedente, retener con carácter de pago único y definitivo, el importe del gravamen que se indique en el “certificado de retención”, cuyo modelo consta en el Anexo VIII, que extenderá la AFIP a solicitud del representante de dicho sujeto y que deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto en el art. 27 (la solicitud deberá efectuarse con una antelación mínima de 20 días corridos al de la celebración del acto que genere la obligación de retener).

          Por otro lado, del estatuto de la sociedad anónima vendedora (CONDORAN CORPORATION, con domicilio en la calle Juncal 1335, escritorio 907, Montevideo, República Oriental del Uruguay), resulta que será su objeto realizar y/o administrar en el extranjero, directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, distintos tipos de actividades, como “Compra, venta, hipoteca, arrendamiento y toda clase de operaciones con bienes inmuebles” (artículo 2º.- Objeto, ap. G), lo cual descartaría que la operación instrumentada en la escritura autorizada por la apelante se trataba, como allí se consignó, de un simple acto aislado.

          Amén de ello, no está de más señalar que la escribana tenía a su alcance acudir al propio Colegio en consulta —así como lo hizo su colega— a fin de que emitiera opinión acerca de si el acto para el cual había sido convocada se encontraba exento, o no, del impuesto a las ganancias, lo cual la hubiera puesto a resguardo de un eventual reproche en el plano disciplinario, que es lo que la institución notarial está llamado a ponderar.

          7. La recurrente sostiene que “al sancionarme por incumplimiento de los deberes cómo agente de retención, como supuesto incumplimiento de disciplinario, se incurre en una duplicidad de sanciones —disciplinaria y fiscal— dado que se aprecia una identidad de sujeto, hecho y fundamento…”.

Pasando por alto que el planteo, a esta altura, resulta prematuro, es del caso señalar que el art. 148 de la ley n° 404 dispone: “La aplicación de sanción disciplinaria es independiente del juzgamiento de la conducta del escribano en otros ámbitos (civil, penal, fiscal)…”. Ello así, queda claro que el principio nen bis in ídem en modo alguno se encontraría vulnerado frente a una eventual sanción fiscal que pudiera caberle a la escribana sumariada, de modo que este agravio no puede ser atendido.

8. El antecedente disciplinario (apercibimiento) que consta en el legajo personal de la recurrente, referenciado en la conclusión sumarial, no ha sido tenido en cuenta por el Consejo Directivo para graduar (agravar) la sanción aplicada (ver Y CONSIDERANDO de fs. 121 y vta.), por lo que no hay agravio que deba ser reparado en esta instancia revisora.

9. La queja referente al quantum de la pena impuesta en autos no merece mejor destino que la anterior, pues la apelante si ha limitado a afirmar que “existe una falta de correlación entre la imputación efectuada y la sanción aplicada…” (pto. III, ap. 4° de su recurso), pero no ha dado ninguna razón que demuestre su irrazonabilidad.

Al margen de dicha conclusión, importa que se señale, a todo evento, que la sanción disciplinaria de cinco (5) días de suspensión aplicada por la institución sumariante y que el Tribunal no puede modificar pues incurriría en reformatio in pejus, más que desmedida, resulta leve, a poco que se la coteje con los hechos y reproches formulados en autos, y sólo encuentra su justificación en la falta de otros antecedentes desfavorables de la imputada.

10. En mérito de todo lo hasta aquí expresado, corresponde que se desestime el recurso de apelación deducido y se confirme la resolución recurrida en lo que ha sido materia de agravio.

11. Sin perjuicio de lo todo anterior, interesa apuntar que el tercer párrafo del art. 45 de la Ley n° 11.683 (y sus modificaciones), de Procedimiento Tributario contempla en materia de omisión de pago de impuestos, o de retención y percepción por los agentes respectivos que “La omisión a que se refiere el primer párrafo del presente artículo será sancionada con una multa de UNA (1) hasta CUATRO (4) veces el impuesto dejado de pagar o retener cuando éste se origine en transacciones celebradas entre sociedades locales, empresas, fideicomisos o establecimientos estables ubicados en el país con personas físicas, jurídicas o cualquier otro tipo de entidad domiciliada, constituida o ubicada en el exterior. Se evaluará para la graduación de la sanción el cumplimiento, por parte del contribuyente, de los deberes formales establecidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos para el control del cumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de las transacciones internacionales”.

A ello se suma las eventuales responsabilidades que pudieran surgir de la actual Ley Penal Tributaria y Previsional n° 26.735.

          Por todo lo expuesto, el Tribunal de Superintendencia del Notariado

resuelve:

1. Confirmar la resolución del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de fs. 119/122.

          2. Ordenar al Colegio de Escribanos ponga en conocimiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos de la operación reprochada a la escribana Jaquelina Edén Pión a los efectos tributarios que pudieran corresponder por aplicación del art. 45 de la Ley de Procedimiento Tributario y eventualmente de la participación en las figuras tipificadas en el Régimen Tributario Penal y Previsional.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelvan las actuaciones al Colegio de Escribanos, sirviendo la presente de suficiente nota de remisión.

Cristina Elisabet Fernández y el ANSES

por maguita12 2026-02-15

Las medidas cautelares contra la Administración – Ezequiel Cassagne

por maguita12 2026-02-15

Racismo liberal – T Abraham

https://lacritica.ar/post/racismo-liberal/ La crítica del derecho, revista mensual. Volumen 1 | Nº 1 | Diciembre 2025. Link para descargar e-pub:

por maguita12 2026-01-03

CNCom., Oreiro Hernán Edgardo c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ordinario

Fallo:

En Buenos Aires a los 5 días del mes de marzo de dos mil trece, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos «Oreiro Hernán Edgardo c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ordinario» (Expediente n° 10237.07) en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva, Eduardo Roberto Machin y Juan Roberto Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 310/319?

A la cuestión propuesta, la señora juez Julia Villanueva dijo:

I.- La sentencia apelada.

Mediante el pronunciamiento de fs. 310/317, el magistrado de grado hizo lugar en forma parcial a la acción entablada por Hernán Edgardo Oreiro contra Seguros Bernardino Rivadavia Coop.Ltda.

Tras rechazar las excepciones opuestas, el sentenciante consideró -por las razones que indicó- que, contrariamente a lo sostenido por la aseguradora, el valor que ella había asignado al camión siniestrado no podía entenderse firme, por lo que consideró tempestiva la impugnación del actor y, siguiendo el informe presentado en autos por el perito mecánico, fijó tal valor en la suma de $51.500.

En cuanto al ajuste automático previsto en la cláusula n° 23 de la póliza, sostuvo que su aplicación no podía conducir a un número que excediera la referida suma, toda vez que lo contrario implicaría tanto como reconocer al demandante un importe superior al valor que en plaza tenía su rodado al momento del siniestro.

Finalmente, rechazó las impugnaciones articuladas por el actor contra la franquicia contemplada en la cláusula n° 43 del contrato.

A estos efectos, consideró que esa franquicia -que obligaba a reducir la indemnización en un 40% cuando el robo del vehículo se produjera en una de las «zonas de riesgo» allí contempladas- no era abusiva ni arbitraria, ni su vigencia podía descartarse por el solo hecho de que el actor se domiciliara en una de esas zonas.

Aplicó, por ende, la aludida cláusula, por lo que fijó la indemnización reclamada en el importe de $30.900 resultante de disminuir en un 40% el valor de tasación más arriba aludido.

Finalmente, reconoció al asegurado el derecho a cobrar la suma de $10.000 en concepto de privación de uso.

II. El recurso.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes. El actor apeló a fs. 320 y fundó su recurso a fs. 335/339. La demandada hizo lo propio a fs. 322 pero desistió de su apelación a fs. 341.

I.El demandante critica el razonamiento que condujo al magistrado de grado a convalidar la aplicación al caso de la franquicia prevista en la ya referida cláusula n° 43 del contrato.

Afirma que, al no haber sido suscripta por su parte la declaración jurada -vinculada con las zonas en las que circularía la unidad asegurada- prevista en tal disposición, esa cláusula no debió ser aplicada.

Aduce, asimismo, que la imposición de una quita del 40% sobre la suma a indemnizar desnaturaliza la finalidad del contrato, máxime si se tiene en cuenta que la compañía aseguró el vehículo a sabiendas de que el domicilio real del actor se hallaba en la localidad de San Martín que era una de las «zonas de riesgo» allí contempladas.

Funda su posición en las derivaciones que atribuye al hecho de que el contrato de seguro sea un típico «contrato de adhesión» con cláusulas predispuestas, y a la circunstancia de que sea aplicable al caso la Ley de Defensa del Consumidor.

Manifiesta también que el sentenciante omitió tratar la argumentación de su parte vinculada con el hecho de que, al no haber sido invocada dicha franquicia por la compañía dentro del plazo previsto en el art.56 de la LS, el siniestro debía entenderse aceptado sin la aludida mengua en la indemnización debida.

(b) De otro lado, el apelante se agravia del valor atribuido en la sentencia a la unidad siniestrada.

Sostiene que el señor juez de grado no ponderó adecuadamente la totalidad de las pruebas arrimadas a la causa, basándose sólo en las manifestaciones del perito mecánico.

Expresa que con la prueba confesional quedó reconocido que el precio en cuestión superaba la suma de $52.800, a lo que agrega que del informe del perito contador -que no fue considerado por el sentenciante- resulta que la tabla de valores de la Dirección Nacional del Registro de la Propiedad Automotor asignaba al camión de marras un valor equivalente a la suma de $70.200.

(c) Por último, se agravia del importe en el que el a quo estableció la indemnización por privación de uso, que considera reducido.

III. La solución.

1.Como surge de la reseña que antecede, no es hecho controvertido que el actor celebró con la demandada un contrato de seguro destinado a proporcionar cobertura al camión de su propiedad individualizado en el escrito inaugural.

Tampoco lo es que el día 9.9.05 dicho camión fue robado mientras se encontraba estacionado en la puerta del domicilio del actor situado en la localidad de San Martín, Provincia de Buenos Aires.

Finalmente, también fuera de controversia se encuentra que el tope de la indemnización ascendía a la suma de $44.000 con un ajuste automático del 20%, y que en la cláusula 43 fue prevista una franquicia del 40% de esa indemnización que funcionaría cuando -como ocurrió en el caso- el robo se produjera hallándose el camión en alguna de las «zonas de alto riesgo» allí contempladas.

No obstante, las partes controvierten cuál es el importe en el que debe ser fijada la indemnización de marras.

Antes de ingresar en las cuestiones de fondo sobre las cuales versa el diferendo, entiendo relevante destacar que, según mi ver, no asiste razón al actor en la interpretación que asigna a la falta de respuesta de la aseguradora enmarcada en los términos del art.56 LS.

Esa falta de respuesta importa, sí, aceptación de proveer la cobertura contratada; pero, contrariamente a lo sostenido por aquél, tal aceptación no puede entenderse proporcionada sino en los términos previstos en el contrato, de modo que, si en tal contrato existen límites -como en el caso-, la aseguradora no pierde los derechos respectivos por el solo hecho de que en tal oportunidad no los haya invocado.

A esa aclaración preliminar, encuentro también importante agregar otra, esta vez vinculada con cierta posición defendida por la aseguradora.

Me refiero al hecho de que, rechazada en la anterior instancia la pretensión de la nombrada -fundada en lo dispuesto en las cláusulas 9 y 13 de la póliza- de que la indemnización ofrecida por su parte hubiera quedado firme por no haber sido impugnada en tiempo, forzoso es concluir que, desistido por ella el recurso interpuesto contra la sentencia así fundada, este aspecto de la cuestión ha pasado a revestir el carácter de cosa juzgada.

Corresponde, por ende, tener por cierto que asiste al demandante derecho a impugnar el importe en cuestión, por lo que, hoy por hoy, la cuestión controvertida en este punto ha quedado circunscripta a determinar si debe mantenerse el importe fijado en la instancia anterior, o elevarse tal importe a uno superior.

A estos efectos, también son dos las cuestiones por dilucidar.

Por un lado, es necesario determinar cuál es el valor que debe atribuirse al camión siniestrado, tratando al efecto el agravio del demandante vinculado con el hecho de que el sentenciante de grado haya fijado tal valor en la suma de $51.500.

Y, por el otro, se impone hacer lo propio con su queja vinculada a la aplicación de la franquicia más arriba referida.

2.A mi juicio, no hay elementos que justifiquen la admisión del primero de los agravios mencionados.

Adviértase, en tal sentido, que el sentenciante apoyó la conclusión a la que arribó acerca del valor del rodado en el informe del perito mecánico producido en autos.

El apelante no ha cuestionado dicho informe en sus agravios, sino que se ha limitado sostener que, además de esa prueba, existen otras que no fueron valoradas por el sentenciante.

A mi juicio, no le asiste razón.

El aludido peritaje, reviste -en razón de las calidades técnicas que debe suponerse en el perito- una eficacia claramente superior a la que deben atribuirse a las demás probanzas que esgrime el recurrente.

Nótese que éste apoya su pretensión en la confesión ficta de la aseguradora y en el valor asignado al rodado por la Dirección Nacional del Registro de la Propiedad Automotor en cierta tabla que citó el perito contador.

Pero, por un lado, él mismo admite la endeblez de la primera de esas pruebas, reconociendo que su resultado debe ser atendido cuando no existen -como sí ocurre en el caso al haberse aportado el mencionado peritaje mecánico- otras pruebas contundentes que demuestren lo contrario.

Y, en cuanto al segundo de los elementos citados -esto es, el valor asignado al rodado por la repartición pública más arriba referida-, vale aclarar, por lo pronto, que el dato es inocuo toda vez que se corresponde con el valor que el rodado tenía al momento del peritaje contable, siendo que el propio apelante admitió que el importe relevante a estos efectos debía corresponderse con el vigente a la fecha del siniestro.

Por lo demás, dicha repartición no fue siquiera oficiada, habiéndose obtenido el dato a través de un mecanismo -los dichos del perito contador- impropio para estos fines por exceder la competencia del experto en cuestión.

A ello se agrega que, como es obvio, si ese pretendido dato oficial -que el mismo actor relaciona con el importe que sirve de base para el pago de impuestos- fueravinculante, el contrato debatido en autos no hubiera previsto un mecanismo (ver cláusulas 9 y 13) tendiente a determinar un valor que pudiera ser distinto, sino que se hubiera remitido lisa y llanamente al que informara el citado organismo.

Lo que se hizo en estos autos a través del aporte del mencionado peritaje mecánico fu e, precisamente, buscar la determinación del valor contractual previsto, por lo que no podría prescindirse de tal valor sin incurrir en la asistemática solución de soslayar el contrato -no cuestionado en este punto- de cuya ejecución se trata.

Finalmente, no está demás destacar que el actor tuvo a su alcance la posibilidad de sostener su posición mediante el aporte de prueba idónea, y no lo hizo.

Así surge de lo que él mismo expresó al demandar, oportunidad en la que acompañó dos tasaciones que -emanadas de «Automotores Mitre» (fs. 31) y de «Aquiles Automotores» (fs. 32)- cuya autenticidad no demostró pues desistió de la prueba informativa que al efecto había ofrecido (ver fs. 221).

Por tales argumentos, es mi convicción que el agravio que trato debe ser rechazado, lo cual, a su vez, vuelve abstracto tratar las consideraciones vertidas por el apelante acerca del modo en que hubiera debido ser aplicado -si el resultado de dicho agravio hubiera sido otro- el «reajuste automático» previsto en la póliza.

3.Sentado ello, paso a ocuparme de indagar si asiste o no razón al apelante en la impugnación que ha levantado en contra de la cláusula 43 del contrato; cláusula mediante la cual se estableció -en síntesis- que, si el robo del camión se producía en alguna de las «zonas de alto riesgo» allí individualizadas, la indemnización a cargo de la demandada se reduciría en un 40%.

La respuesta a este planteo exige ciertas precisiones vinculadas con la naturaleza y características del contrato de marras.

En tal sentido, me permito recordar que, como es sabido, dicho contrato es, por necesidad funcional, un contrato «de adhesión», en tanto contiene cláusulas predispuestas o establecidas sin negociación previa, por quien acota las alternativas de su contratante a las de adherir o rechazar la oferta (ver: Vallespinos, Carlos G., El contrato por adhesión a condiciones generales, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 229 y ss.; Rezzónico, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 54 y ss.; C.N.Com., Sala A, «Poggi Raúl c/ Laprida S.A.C.I. y otro» , del 29.12.08).

Forzoso es concluir entonces que también se verifica en él la nota típica de estos contratos, cual es la desigualdad en el poder de negociación de las partes, puesta de relieve en la aludida elaboración por la demandada de un esquema constante y estandarizado para regular su relación con los asegurados (C.N.Com., Sala D, «Pafundi, Orlando c/ Cumpex S.A.», 28.2.85; íd., Sala B, «Cilam S.A. c/ Ika Renault S.A.», 14.3.83; íd., «Kodak Argentina S.A.c/ Foto Express S.A.», 5.6.08).

No obstante, ello no importa de suyo invalidez, sino sólo necesidad de apreciar el contrato a la luz de otros parámetros, que, dejando a un lado la presunción de equilibrio inherente a los contratos conmutativos, atiendan a la necesidad de aventar un riesgo implícito en los contratos de este tipo, en los que existe una parte dominante: el riesgo de que ésta abuse de su situación de privilegio (C.N.Com., Sala E, «Wattman S.A. c/Exim S.R.L.», 4.3.86; íd., Sala B, «Anzorena Ricardo c/ Asistencia Médica Privada S.A.», 14.3.95; íd., Sala A, «Citibank NA c/Schkolnik», 31.10.06).

Logico es que, en tales casos, las reglas de hermenéutica deban ser diversas y hayan dado lugar a la creación de un sistema que, asentado en la protección de la parte que se ha debido someter a las normas unilateralmente dispuestas por la otra, propicie una interpretación «contra profirentem» de tales normas, haciendo pesar sobre su autor las consecuencias de su error o aprovechamiento (C.N.Com., Sala C, «Flehner Eduardo c/ Optar S.A.», 25.6.87; misma sala, «I.B.M. Argentina S.A. c/ Editorial La Capital S.A.», 16.11.95)

De ahí que, junto a los medios de protección de la voluntad que podrían llamarse clásicos -es decir, los vicios ordinarios regulados por la ley común: error, dolo y violencia-, se debe tomar en cuenta la limitación a la autonomía contractual que puede resultar de esa ausente negociación contractual previa.

En tal caso, uno de los elementos de la autonomía de la voluntad -es decir, la libertad- de la «parte débil» del contrato puede hallarse seriamente menoscabada; característica que, admitida hoy ya sin discusión, ha conducido a que la fuerza obligatoria de los contratos haya debido ser reinterpretada, llevando en ciertos casos a poner en tela de juicio la inalterabilidad de los negocios así concretados (ver:Farina, Juan M., «Resolución del contrato en los sistemas de distribución», Astrea, 2004, punto 23, pp. 72 y ss.; Polotto, «Sobre la interpretación de las Cláusulas Uniformes de Contratación», RDCO. 15-86, págs. 256 y 257).

Pero si esto puede ser así cuando hay abuso, descartado él, el contrato es válido, dado que la adhesión es uno de los modos posibles de prestar el consentimiento susceptible de generar obligaciones.

Es desde la perspectiva de estos conceptos que debe ponderarse la impugnación planteada por el actor en contra de la cláusula más arriba indicada.

Según dicha cláusula, el «mayor riesgo» generado por la circulación del camión del actor en las zonas indicadas como más riesgosas, generaba el derecho de la aseguradora -vía franquicia- a pagar al demandante, en caso de siniestro, una indemnización casi equivalente a la mitad del valor de tal rodado (exactamente un 40% menos).

No ignoro cuán esencial es al derecho de seguros la adecuada delimitación de los riesgos y su incidencia sobre el valor de las primas; ni soslayo que, desde tal perspectiva, podría presentarse del todo lógico que ante un mayor riesgo más elevada fuera la prima o menor la indemnización debida.

Pero no puedo dejar de señalar que, en abstracto, es casi imposible determinar si esa cláusula era o no abusiva, porque no sólo no se ha probado que las zonas indicadas hayan sido efectivamente más riesgosas que las restantes del país, sino que tampoco se ha hecho lo propio con la pretensión de la aseguradora de que esa mengua en la indemnización prometida en tales casos se haya visto compensada con una disminución del precio que el actor pagó durante la ejecución del contrato (carga que, contrariamente a lo sostenido en la sentencia apelada, recaía sobre la compañía que había sido quien había hecho los cálculos actuariales respectivos).

A ese extremo -sin duda favorable a la posición del actor por todo lo hasta aquí expuesto-,se agregan otros elementos que estimo dirimentes para reconocerle razón en este aspecto.

Me refiero al hecho de que mediante esa cláusula la aseguradora predisponente pretendió librarse de atender, en su normal extensión, la más esencial prestación que el actor buscó mediante la celebración del convenio.

Esa prestación fue, como es obvio, la de poder reponer su rodado en caso de siniestro, y así fue indicado por la propia aseguradora al redactar la cláusula 13 del mismo contrato, oportunidad en la que ella se obligó a garantizar a aquél la adquisición de una unidad de iguales condiciones a la que le fue sustraída.

La frustración de tal objetivo -que hace a la causa fin del contrato- no puede pretenderse validada por la inserción de una cláusula inmersa en la «letra chica» de tal contrato.

La práctica inmensamente arraigada en el mercado indica -según hecho notorio que (por ser tal) puedo ponderar de oficio- que los convenios redactados en formularios predeterminados no son detenidamente leídos por el inmenso universo de los usuarios de los servicios o productos mediante ellos adquiridos.

Desde tal perspectiva, no pudo pasar desapercibido a la actora que, en su calidad de consumidor necesitado de contratar en razón de la índole de la prestación a que la aspiraba, el actor bien podía -como sucedió (según afirmación de éste cuya verosimilitud debe ser aceptada)- ser sorprendido por esa cláusula cuyo alcance no advirtió al firmar.

Si -como se dijo- la autonomía de la voluntad (art. 1197 Código Civil) no se presenta con su fisonomía tradicional en este tipo de contratos, forzoso es concluir que ciertos actos -v. gr.los que entrañan renuncias de derechos o el consentimiento por el consumidor de actos perjudiciales a su respecto-, no pueden ser mecánicamente evaluados a la luz de normas concebidas para regular las relaciones que se generan entre sujetos que interactúan en un marco de paridad.

A mi juicio, eso es lo que sucedió con la cláusula de marras.

Adviértase que mediante ella se pretendió imponer al actor una virtual renuncia a cobrar casi la mitad de la indemnización que creía contratar, lo cual no puede, en el contexto fáctico dentro del cual esa renuncia fue pronunciada, ser interpretado como una verdadera manifestación de su voluntad.

Es decir: si lo así pactado no era abusivo -aspecto que, reitero, desconozco porque la aseguradora no ha acreditado la realidad de sus presupuestos de hecho- debió la nombrada asentar esa cláusula en forma separada, de modo suficientemente visible y con firma autónoma del actor, único modo de probar aquello -esto es, que éste había tenido debido conocimiento de la restricción de sus derechos- que claramente no estaría en condiciones de acreditar mediante la mera presentación de dicho formulario pre-redactado.

Sin duda, así debió haberlo entendido ella misma, como se infiere del tenor de su defensa, en la que aludió a la existencia de una declaración jurada del demandante que jamás presentó.

No obsta a ello que en la cláusula cuestionada luzca la afirmación de que «una» declaración -se supone atribuida al actor- era efectuada en tal sentido, porque parece claro que esa afirmación, en tanto inserta en el aludido formulario preimpreso, carece de las condiciones mínimas indispensables para evidenciar que éste último haya efectivamente vertido declaración alguna en tal sentido.

Al ser un contrato de adhesión -o sujeto a cláusulas predispuestas por la aseguradora, que acotan las posibilidades de los asegurados a las de adherir o rechazar la oferta- es perceptible con claridad que q uien vertió esa declaración fue la demandada en su calidad de predisponente, por lo que, si su pretensión era que elactor la había hecho propia debió acompañar algún elemento adicional susceptible de acreditar que éste había tomado cabal conocimiento de que había asumido tan gravosa restricción.

En tales condiciones, el caso debe entenderse subsumido dentro de lo dispuesto en el art. 37 de la ley 24.240, norma según la cual deben tenerse por no convenidas las cláusulas que limitan la responsabilidad por daños, como así también las que implican renuncia o restricción de los derechos del consumidor o ampliación de los derechos de la otra parte.

Por tales razones, y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, la indemnización adeudada deberá calcularse sin la aplicación de la franquicia cuestionada.

IV. La solución.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo modificar la sentencia apelada en los términos que surgen de lo expuesto en el punto III.3 de este voto y confirmarla en lo demás que decide. Costas a la aseguradora, por haber resultado vencida.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores Eduardo R. Machin y Juan Roberto Garibotto, adhieren al voto anterior.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Julia Villanueva, Juan R. Garibotto, Eduardo R. Machin. Ante mí: Rafael F. Bruno. Es copia de su original que corre a fs. del libro de acuerdos N° Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala «C».

Rafael F. Bruno – Secr – Buenos Aires, 5 de marzo de 2013.

Y VISTOS: Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve modificar la sentencia apelada en los términos que surgen de lo expuesto en el punto III.3 de este voto y confirmarla en lo demás que decide. Costas a la aseguradora, por haber resultado vencida. Notifíquese por Secretaría. Julia Villanueva, Juan R. Garibotto Y Eduardo R. Machin . Rafael F. Bruno – Secr

CADEWOR S.A. C/ BANCO RÍO DE LA PLATA S.A – ordinario – daños y perjuicios – C 11/11

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TSJ DE CÓRDOBA – Sala Civil y Comercial – 30/04/2013

SENTENCIA NÚMERO: 49
En la ciudad de Córdoba, a los30días del mes de abril de dos mil trece, siendo las 10.15 hs., se reúnen en audiencia pública, los Sres. Vocales de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, Dres. Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: «CADEWOR S.A. C/ BANCO RÍO DE LA PLATA S.A. – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL – RECURSO DIRECTO (EXPTE. C 11/11)», procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:-
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso directo impetrado por el Banco demandado?.
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso ¿Es procedente el recurso de casación deducido al amparo de la causal prevista en el inc. 1º del art. 383 del CPCC?.
TERCERA CUESTIÓN: A todo evento, ¿Qué pronunciamiento corresponde?.-
Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Sres. Vocales votan en el siguiente orden: Dres. Armando Segundo Andruet (h), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO:
I. El Banco demandado -mediante apoderada- interpone recurso directo en estos autos caratulados: «CADEWOR S.A. C/ BANCO RIO DE LA PLATA S.A. – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL – RECURSO DIRECTO (Expte. C-11-11)», en razón de que la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Cuarta Nominación, de esta ciudad, le denegó el recurso de casación motivado en el inc. 1° del art. 383 del CPCC (A.I. n° 44, del 23 de febrero de 2011) oportunamente deducido contra la sentencia n° 193, del 16 de diciembre de 2009.-
La impugnación fue debidamente sustanciada en la instancia de Grado, conforme al procedimiento establecido en el art. 386 del Rito, corriéndose el pertinente traslado, el que fuera evacuado por la contraria y por el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, tal como dan cuenta las copias glosadas a fs. 59/66 y 67/72 -respectivamente- del presente.-
Radicadas las actuaciones ante esta sede extraordinaria, dictado el decreto de autos (fs. 105), firme y consentido el mismo, queda la causa en estado de ser resuelta.
II. El tenor de la articulación directa es susceptible del siguiente compendio:
El quejoso señala que, al denegar la concesión del recurso extraordinario local, la Cámara ha violado el principio de razón suficiente, en tanto dicho Tribunal no ha vertido las explicaciones que justifiquen la decisión asumida, más allá de limitarse a afirmar que la casación no () es una tercera instancia.-
Agrega que -contrariamente a lo aseverado en la repulsa- su parte no intentó convertir a este Alto Tribunal en una tercera instancia, sino que procuró el dictado de una nueva sentencia, que respete las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.-
III. Avocado a la revisión de la repulsa formulada por la Cámara en los términos del art. 386 del CPCC, anticipo que -contrariamente a lo decidido por el a quo- prima facie concurren las condiciones, en cuya virtud la ley habilita esta etapa extraordinaria.
En efecto, al margen de la configuración o no de los vicios denunciados, lo cierto es que la cuestiones argumentadas por el quejoso al amparo de la causal prevista en el inc. 1° del art. 383 del CPCC (falta de fundamentación suficiente, violación al principio de razón suficiente, errónea apreciación de las constancias de la causa, etc.) son todas de índole formal, lo que abre la competencia de esta Sala.
Así las cosas, corresponde declarar mal denegado el recurso de casación que se admite formalmente en este acto.
Voto por la afirmativa a la primera cuestión planteada.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, DIJO:

Adhiero a los fundamentos brindados por el Señor Vocal Armando Segundo Andruet (h). Por ello, compartiéndolos, voto en igual sentido a la primera cuestión planteada.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-
Comparto los fundamentos expuestos por el Señor Vocal del primer voto.-
Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO.
I. Atento a la respuesta dada a la primera cuestión corresponde declarar mal denegado el recurso de casación fundado en el inc. 1° del art. 383 del CPCC y concederlo por ésta vía.-
La admisión de la queja impone la restitución del depósito efectuado como condición de su admisibilidad formal (fs. 76), debiendo el recurrente dejar recibo en autos.-
II. Habilitada, la instancia extraordinaria, los agravios que sustentaron el embate casatorio pueden extractarse de la siguiente manera:
II.1. PRIMER AGRAVIO:
La primera censura expuesta se orientó a cuestionar la conclusión de la Alzada referida a la posibilidad de accionar de una sociedad extranjera que incumplió con su obligación de inscripción en los registros mercantiles locales.-
El recurrente sostiene que en este segmento de la decisión se ha transgredido el deber de fundamentación lógica y legal, el principio de razón suficiente y se han apreciado erróneamente las constancias de la causa.-
Dice que la Cámara no brinda ningún fundamento válido para desvirtuar la tesis de la inoponibilidad relativa que fuera postulada por el juez de primer grado. Agrega que el basamento sobre el cual el magistrado de primera instancia construyó su argumentación no fue desvirtuado por el Tribunal de Alzada.
De otro costado, aduce que el voto de la mayoría tampoco consideró, por un evidente error de apreciación de las constancias de autos, que el Banco demandado es un tercero que no contrató con la sociedad actora y por lo tanto nunca pudo consentir la irregularidad de su acción.-
Sostiene que la Cámara desestima la sanción de inoponibilidad dispuesta en primer grado, por no estar prevista en la ley, para -acto seguido- adoptar la solución de considerar a la sociedad como «irregular», siendo que este efecto tampoco se encuentra previsto en la legislación.
Añade que la sociedad extranjera no inscripta no puede oponer a terceros los contratos celebrados y que las sumas transferidas nunca estuvieron en poder de Cadewor S.A., por lo que reviste el carácter de «tercero» en la operación. En esta línea, insiste con que en el contrato de cambio celebrado entre el supuesto Sr. Marinelli y Cadewor S.A., el Banco no intervino de ninguna manera, por lo que se trata de dos contratos autónomos y diferenciados.
Aduce que la sentencia parte de dos premisas falsas. La primera, que el dinero de la cuenta de Marinelli fue transferido a Cadewor S.A., y la segunda, que la actora y el banco son partes contratantes, siendo que la entidad crediticia sería un tercero ajeno al contrato de cambio.-
Dice que nuestra ley no regula los efectos que produce la falta de inscripción de una sociedad extranjera, pero que hay proyectos de reforma que adoptan una posición contraria a la sostenida en el fallo en crisis y que no debieron pasarse por alto.-
Luego hace distintas referencias al Voto de la Sra. Vocal Dra. De la Vega, indicando que carece de razón suficiente la afirmación de que no puede aceptarse la postura del juez de primer grado porque se cercenaría el derecho de defensa. Seguidamente, arguye que el incumplimiento de la obligación de inscripción debe afectar la procedencia sustancial de la pretensión ejercida, en virtud de que se afectarían normas de orden público.
II.2. SEGUNDO AGRAVIO:
En el segundo agravio esgrimido el recurrente enuncia -liminarmente- los distintos argumentos en que se basaría la sentencia cuestionada, aclarando que -al estar estos íntimamente vinculados- la nulidad de uno sólo de esos fundamentos ocasionaría –a su juicio- la invalidez de toda la resolución.-
Manifiesta que no se han motivado lógica y legalmente las afirmaciones de que su parte intervino en el contrato de cambio y de que, a consecuencia de tal operación, el dinero fue transferido.-
Afirma que la cuenta destinataria de los fondos no pertenecía a la firma demandante (sino a Puente Hermanos Sociedad de Bolsa S.A.), y que Cadewor y el Banco nunca se relacionaron en el contrato de cambio, dado que la transferencia de dinero fue entre la cuenta de Agropecuaria La Promisión S.A. y la de Puente Hermanos Sociedad de Bolsa S.A. Agrega que los fondos nunca ingresaron en las arcas de la actora, por lo que ésta no puede invocar ningún daño.
Añade que tampoco surge de autos constancia alguna que autorice a concluir que la cuenta bancaria de Puente Hermanos operaba por cuenta y orden de Cadewor.
Señala que también es inmotivada la conclusión de la Cámara según la cual existía una obligación tácita de seguridad del Banco hacia la actora y que, en consecuencia, el factor de atribución debía ser objetivo. Explica que esa obligación sólo puede manifestarse en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.
Critica de errado el voto de la Sra. Vocal Dra. De la Vega, en tanto postula que resulta aplicable al sub lite la ley consumerista. Sobre el tópico explica que la actora es una empresa cuya actividad habitual es realizar operaciones financieras, quedando -en consecuencia- excluida de ese marco legal. Dice que la culpa de Cadewor S.A. al contratar con un impostor sin controlar su identidad debe ser juzgada a través del prisma del art. 902 del C.C., y que en el caso existió culpa de la víctima.
Recalca que tampoco existió la prestación de un servicio bancario a favor de la actora y que no está acreditado que ésta sea usuaria del Banco demandado, agregando que cualquier obrar defectuoso que pudiera imputarse a la entidad sólo podría hacerla responsable frente a Agropecuaria La Promisión S.A. y Puente Hnos. Sociedad de Bolsa S.A.
Cuestiona -bajo el rótulo de inmotivada- la afirmación del a quo respecto de que la entidad crediticia brindó información sobre la transferencia a la parte actora y que -en base a ella- se formalizó el contrato de cambio. Indica que no hay elemento objetivo en la causa que permita sostener esa conclusión.
Finalmente, ataca la aseveración sentencial de que la demandada, con su accionar, ha provocado un daño al patrimonio de la actora, que sería el monto reclamado en la demanda y que se reflejaría también en el contrato de cambio. Postula que el daño patrimonial debe acreditarse acabadamente y que, sin embargo, la resolución en crisis condena al banco a restituir un dinero que la actora nunca demostró que se haya entregado.
En definitiva, el recurrente solicita la revocación de lo decidido sobre la cuestión principal y también lo dispuesto en cuanto a las costas del pleito.
III. Extractado de tal modo el embate extraordinario, anticipo opinión en sentido contrario a su procedencia, con la salvedad que se hará con respecto a la distribución del régimen causídico.
De manera previa a proceder al desarrollo de las razones que justifican tal aserto, considero útil RESEÑAR LOS ANTECEDENTES DE LA CAUSA, los que -desde ya adelanto- ponen de relieve la complejidad de la materia sometida a juzgamiento.
Avocado a ello comienzo por recordar que al impetrar la demanda la parte actora relató que celebró una operación financiera con una persona que -luego se supo- se hizo pasar por el Sr. Diego Marinelli (representante de «Agropecuaria La Promisión S.A.»).
Agregó que los dependientes del Banco se encargaron -entre otras cosas- de verificar (erróneamente) la identidad de quien se presentó como el Sr. Marinelli, se celebró un «contrato de cambio» que tuvo por objeto fondos depositados en la entidad financiera, y que habían quedado atrapados por el «corralito» financiero.
Continuó narrando que, mediante dicha operatoria el cliente del banco -titular de los fondos, esto es, Agropecuaria La Promisión S.A.- se veía favorecido con una suma de dinero en efectivo equivalente (entregada por Cadewor S.A.), y esta última recibía como contraprestación la transferencia a su favor de los fondos «acorralados», con más una comisión e intereses.-
En definitiva, se aseguró que sin saberlo, compró los fondos «acorralados» a un impostor, es decir, a una persona que se hizo pasar por el titular de la cuenta corriente radicada en el Banco, pactándose que ese caudal dinerario depositado debía ser transferido a una «cuenta destino», propiedad de la firma Puente Hnos. (que operaba por cuenta y orden de Cadewor S.A.).
La accionante adujo que si bien en un primer momento la transferencia fue efectivizada, casi inmediatamente el Banco Río volvió sobre sus pasos -por la intimación realizada por el verdadero cuentacorrentista- y dejó sin efecto la misma, devolviendo los fondos a la cuenta de origen.
Uno de los fundamentos de la responsabilidad que se imputó a la entidad demandada es la de no verificar debidamente la identidad de quien se presentó como el Sr. Marinelli, que era el verdadero titular de la cuenta.
Al contestar la demanda, el Banco Río negó su procedencia, por los argumentos expuestos a fs. 47/51 de los autos principales, a cuya lectura remito.-
Luego de ello, a fs. 56/57 (en tanto no formule ninguna aclaración, siempre me estaré refiriendo a actuaciones del juicio principal), el accionado introdujo el argumento de que la actora no se encontraba inscripta, lo que obstaría al progreso de la acción, por lo menos desde su punto de vista.
El juez de primer grado (Sent. N° 294, de fecha 23 de agosto de 2.007, obrante a fs. 509/513) rechazó la demanda, declarando inoponible al accionado el contrato de cambio invocado en autos, en razón de que la sociedad actora no se encontraba inscripta en nuestro país.
A fs. 514 apeló la parte actora. El Sr. Fiscal de Cámaras, en un enjundioso dictamen (fs. 594/624), entendió que el recurso de apelación resultaba procedente.
La Cámara -en definitiva- coincidió con la postura del Fiscal, revocando la decisión y haciendo lugar a la demanda incoada (cfr. fs. 633/645).
IV. Planteado en esos términos el litigio, tal como se indicara supra, el órgano jurisdiccional de alzada resolvió acoger la demanda y condenar al Banco Río S.A
Plurales, concordantes y diversos fueron los sólidos MOTIVOS DADOS POR LA CÁMARA EN SUSTENTO DE TAL IMPERIUM.-
Así, el a quo, en primer lugar, destacó que la cuestión relativa a los efectos de la falta de inscripción de la sociedad integraba la litis, pese a la opinión contraria de la actora (cfr. fs. 634 vta./635 vta.).
Luego, explicó el sistema legal previsto para las sociedades extranjeras, los requisitos impuestos por nuestra legislación, las consecuencias de su incumplimiento, las sanciones de ineficacia e inoponibilidad, para concluir que una sanción tan drástica como la falta de posibilidad de accionar no podía aceptarse sin un texto expreso que lo disponga, revocando así la decisión del juez inferior. (cfr. fs. 635 vta./638).-
A posteriori, el Tribunal analizó los hechos traídos a juzgamiento y determinó que el Banco demandado debía responder porque sus dependientes habían intervenido -de una u otra manera- en la operación financiera en cuestión, sin tomar los recaudos pertinentes. En estos términos se justificó la decisión: «…en autos se demandó a consecuencia que la transferencia por haber pagado la actora al supuesto señor Marinelli la suma de 112.000 y u$s 24.500, luego ésta fue retraída por el Banco demandado (Conf fs 196 y 218). Así es que Cadewor SA representada por el señor Oroná, contrató con el supuesto señor Marinelli presidente de Agropecuaria La Promisión SA, por el que aquella recibía 207.000, a cambio de efectivo por la suma de pesos 112.000 y u$s 24.500, sobre la cuenta que el señor Marinelli tenía en el Banco Río de la Plata SA, tomando parte en el hecho los dependientes del Banco Río de la Plata SA, Gustavo Alfredo Gómez, María Gabriela Pittón, y cooperaron en la entidad crediticia referida el señor Lucas Rastelli y Jorge Alberto Guinsburg, resultando que la responsabilidad del Banco Río de la Plata SA, surge del artículo 1113, CC, en orden a que se trata de dependientes de aquél que efectúan la tarea encomendada por la referida sociedad.» (fs. 638).
A continuación, el Mérito ponderó los elementos probatorios incorporados en autos explicando que: «De la prueba arrimada se extrae que el testigo Soldevilla afirma (fs 88), que no se cumplieron en la transferencia los recaudos del Banco Río, y que la transferencia desde la sucursal hacia casa central y de allí al banco de destino demora minutos u horas. La testimonial de Pittón (fs. 92/93vta), respondiendo a la sexta pregunta sobre si atendió al señor Marinelli, fue que él mismo le indicó el número de cuenta porque necesitaba hacer una transferencia, la completó y se retiró;; luego tiene que volver porque en la cuenta referida no había fondos y que llenó un nuevo formulario para la transferencia desde otra cuenta, que reconoce su firma en dos notas de autorización de transferencia del 20 de noviembre de 2002. La testigo Kosciuk (fs 112) a la sexta pregunta reconoce el contrato de cambio efectuado con el cliente; (octava pregunta) …que se comunica con Banco Rio sucursal Buenos Aires y le comunican que la transferencia de $ 207.000 se había realizado; (décimo quinta), que ella redactó el contrato de cambio.» (fs. 638/638 vta.) (el resaltado me pertenece).
El análisis sentencial prosiguió con estas palabras: «Que el testigo Rastrelli dijo a la novena pregunta, que la cuenta destino que el supuesto señor Marinelli indicó en la nota de autorización de transferencia era a la cuenta de Puente hermanos (fs 101vta). Como también lo dijo la testigo Kosciuk (fs 112), y agrega para aclarar como era la operación, que para transferir fondos de la cuenta del cliente a otra cuenta, se le daban fondos en efectivo, pesos, dólares o la moneda que el cliente necesitaba» (fs. 638 vta.).
Luego, la fundamentación se introdujo en la valoración de la prueba instrumental apuntándose que: «A fs 126/127 consta Escritura n° 484, del 22.XI.2002, en la que el señor Diego Manuel Marinelli presidente del Directorio de Agropecuaria La Promisión SA, en la que se intima al Banco Rio para la restitución de la suma que por transferencia fue realizada de su cuenta sin su autorización. El estado de cuenta de Agropecuaria la Promisión SA adjunto a los autos a fs 159/163, es reflejo de la situación expuesta por la accionante, ya que donde consta un débito de $ 207.000, y posteriormente un crédito por dicho monto, con comprobante n° 300420, fue agregado en audiencia de fs 164.» (fs. 638 vta./639) (énfasis agregado).
En ese trance, también se analizaron los términos del convenio que vinculaba a las partes: «Que el contrato de cambio se realizó por Cadewor SA representado por el señor David Mur Reinaga, y por aquel sujeto que se hacía pasar por Diego Manuel Marinelli en representación de Agropecuaria La Promisión SA, en donde se produjo la transacción de pesos 112.000 y dólares 24.500 (20.XI.2002), y que éste restituye la suma de pesos 207.000, en la misma fecha mediante acreditación de fondos en la cuenta n° 000-00019958/4 cuya titularidad es la sociedad Puente Hnos Soc de Bolsa SA, para ser acreditados en la cuenta comitente n° 12589 de Login SRL quien opera por cuenta y orden de Cadewor SA. Que de la documental agregada a fs 195/196 se advierte la diferencia de las firmas del señor Marinelli en la operación que nos ocupa, con la que tiene registrada en el Banco, firma -aquella- que fuera certificada por los dependientes del Banco, señores Gómez y Pittón.» (fs. 639).
Superado el análisis de la cuestión fáctica, el órgano de juzgamiento de segundo grado arremetió la dilucidación de la cuestión jurídica, para concluir que se trataba de un caso de responsabilidad objetiva.
En esa senda, explicó: «Ingresando a la responsabilidad que la actora le endilga a la accionada, se dirige a que la responsabilidad del Banco resulta de su obrar culpable, porque su actividad tiene una característica que las distingue de las otras actividades comerciales, relacionada con la diligencia en el obrar que debe superar a la normal diligencia. La doctrina autoral ha dejado expuesto: ´Las entidades financieras, que en general deben constituirse bajo la forma de sociedades anónimas (art 9 de la ley 21.526), responden contractualmente (art 42, del C Civil) por el hecho de sus directivos, gerentes o administradores, en su condición de ´órganos sociales´ -título del punto 3° de la sección IV del capítulo II de la ley 19.550-, ´por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social» (arts 58 de la ley 19.550, 36 y concordantes del C Civil)´. ´Asimismo habrán de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartícipes, en razón de la irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que el acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual éste se valga para sus fines, y de la equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos o asociados, que determina que cualquiera de ellos se considere que proviniese del propio deudor´ (Conf Trigo Represas Félix A, La Responsabilidad Civil de las Entidades Financieras en las Primeras Jornadas de Derecho Civil de Mendoza, RPCO, año 16, n° 91/96, pág 743 y ss, Bs As, 1983).» (fs. 639/639 vta.).
La argumentación continuó transitando estos caminos: «…entendemos que la obligación tácita de seguridad se sostiene en los principios de la buena fe, reflejado en el artículo 1198, CC, en orden a que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, entendiendo así que cada parte confía en la otra. En el caso que nos ocupa la demandada ha procedido a intervenir en el negocio jurídico que tenía en una de sus partes a la actora, transfiriendo dinero de cuentas bancarias a través de sus dependientes. Concretado el negocio jurídico, le fue transferido a la actora la suma estipulada en el contrato, y a posteriori esa suma fue nuevamente regresada a la cuenta de donde se extrajo, todo por el accionar de los dependientes o auxiliares del demandado, lo que lleva a responsabilizarlo a éste por el hecho de sus auxiliares en el cumplimiento de las obligaciones, entendiendo que estos son las personas en las que se basa para el cumplimento de sus obligaciones, a los que se refiere el Código de Comercio en el artículo 132, y que no tiene como destinatario sólo a los comerciantes, sino a cualquier sujeto que contrata a colaboradores para cumplir con las prestaciones asumidas, entendiéndose que los colaboradores actúan bajo la dirección y control del obligado a cumplir con la obligación. Es más el auxiliar o colaborador, debe limitarse a ejecutar la prestación, alejado de la calidad de deudor.» (fs. 639 vta./640) (lo destacado no existe en el original).
A ello se añadió: «Ahora bien, en los tiempos en que nos encontramos las empresas ya no eligen a su personal sino que otras empresas se lo eligen, y además para algunos trabajos las empresas deben concurrir a otros sujetos que se encuentran fuera de la esfera de la empresa y que actúan con independencia en el cumplimiento del encargo efectuado, por lo que resulta impropio aplicar ya sea la culpa in eligendo como la in vigilando. En consecuencia frente a las falencias del deudor encargado de cumplir con la obligación, la responsabilidad debe ser objetiva, quitándole el sesgo de culpabilidad, y es por ello que aplicando la teoría de la estructura de la relación obligatoria, le endilga responsabilidad al deudor por el hecho de sus colaboradores, y en caso de incumplimiento la responsabilidad recae sobre el deudor, sin importar la clase de relación entre el dependiente y el deudor, bastando sólo que éste haya autorizado a aquél, y es por ello que la legitimación pasiva para reclamar los daños por el incumplimiento, recae sobre el deudor (Conf en similar sentido Pizarro Ramón Daniel- Vallespinos Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Civil, Obligaciones 3, pág 13 y ss, Bs As, 1999)» (fs. 640/640 vta.).-
Asimismo, tuvo por acreditado que el Banco había provocado un daño que era equivalente al monto del contrato.
De esa manera, se entendió que: «En ese orden de ideas es que la demandada con su accionar ha provocado un daño en el patrimonio de la actora que es el monto reclamado en demanda, y que se refleja también en el contrato de cambio que fue acompañado a los autos y que se encuentra reservado con la prueba aportada, entre Cadewor y el señor Marinelli (fs 90 y 91, de los expdientes ad efectum videndi), y en su consecuencia debe receptarse el recurso revocarse la sentencia atacada, y hacerse lugar a la acción entablada en contra de la accionada (art 1113, CC)»(fs. 640 vta.).
Finalmente, y en forma paralela, ordenó a la actora su regularización registral en forma previa a la ejecución de la sentencia.
Para sostener esta última conclusión se indicó: «Teniendo en consideración el elaborado dictamen del Señor Fiscal de Cámara, se ordena a la actora la regularización Registral (RG de IGJ n° 12/2004) previo a la ejecución de sentencia. De lo analizado y apoyando el dictamen del Señor Fiscal de Cámaras, es que los representantes de la sociedad se encuentran en infracción a los dictados del art. 59, LS, por lo que deben conducir a la regularización en orden a las normas que las rigen. En atención a los dictados del art. 59, LS, la doctrina declaró que ´El régimen de transparencia de la oferta pública…traza un esquema concreto de conducta leal y diligente que deben observar los directores, administradores y fiscalizadores de las entidades que hagan oferta pública, haciendo prevalecer siempre el interés social y común de todos los socios por cualquier otro interés…También deben abstenerse de procurar cualquier beneficio personal a cargo de la sociedad que no sea la propia retribución de su función. Los controles internos deben garantizar una gestión prudente y prevenir incumplimientos ante la CNV (Conf. Verón Víctor Alberto, Sociedades Comerciales Ley 19550, T° 1. pág. 549 y ss., Bs. As., 2007).» (fs. 641).-
V. Formuladas tales prevenciones iniciales, y ya abordando de lleno el EXAMEN DE LAS DISTINTAS CENSURAS QUE DIERON PIE AL RECURSO DE CASACIÓN repelido, parto por destacar que -a los fines de dar una plena satisfacción a los principios lógico-jurídicos de verificabilidad y racionalidad, cada uno de los agravios esgrimidos serán tratados por separado en el presente resolutorio.
VI. PRIMER AGRAVIO CASATORIO:-
VI.1. En la crítica inicial, la interesada atacó la conclusión de la sentencia relativa a la capacidad para accionar de la entidad actora. Sin embargo, la fundamentación de la crítica revela que la parte interesada pretende que este Tribunal examine y controle las conclusiones jurídicas sustanciales a las que ha arribado el órgano de apelación, actividad que le está vedada por la vía intentada (inc. 1°, art. 383 del CPCC), por constituir típicos vicios «in iudicando».-
VI.2. Efectivamente, esta Sala ha dejado establecido que el recurso de casación fundado en el inc. 1° del art. 383 del CPCC, sólo admite como materia revisable los errores in procedendo o in cogitando, lo cual excluye la procedencia del recurso por el supuesto error en la interpretación de normas de carácter sustancial, las que encontrarán la vía impugnativa adecuada en las hipótesis de los incs. 3° y 4° del art. 383 del CPCC, o -eventualmente de estar en discusión su validez constitucional- por la vía del recurso de inconstitucionalidad (art. 391, ss. y cc. del CPCC).-
Desde esta perspectiva, recordamos brevemente que las normas que condicionan la declaración de derechos subjetivos que el juez debe pronunciar, son sustanciales. Leyes procesales -en cambio- son aquellas que establecen la forma en que esos derechos deben ser invocados o declarados.-
Conforme la doctrina judicial antes expuesta sólo la aplicación e interpretación de las segundas sería revisable por la hipótesis del inc. 1° del art. 383 del CPCC; siendo -en cambio- inviable por este carril controlar la aplicación y la hermenéutica asumida con relación a normas sustanciales (cfr. Sent. N° 67/02, 117/05, entre muchas otras).-
VI.3. En la especie, de la sola lectura de este segmento del memorial casatorio resulta evidente que el impugnante discrepa con la tarea de aplicación e interpretación de normas de derecho sustancial. Más específicamente, disiente con la interpretación que se ha realizado del régimen societario en lo atinente a los efectos que acarrea la falta de inscripción de una sociedad foránea en los registros locales.
En base a ese análisis es que el a quo concluyó que la actora tenía capacidad de derecho para demandar ante los Tribunales.-
Tales consideraciones jurídicas escapan a los carriles de la casación formal intentada.-
En efecto, determinar si una sociedad goza de personalidad y de capacidad de derecho, o establecer si en el caso debe aplicarse la conclusión postulada por la tesis doctrinaria de la «irregularidad», o -contrariamente- la de la «inoponibilidad» -en cada una en sus distintas vertientes-, se trata de una discusión enmarcada ostensiblemente en el derecho sustancial. De hecho, la conclusión que se adopte depende del alcance que se dé a la letra de los arts. 118 a 124 -y concordantes- de la ley 19.550.
Lo mismo puede decirse del argumento impugnativo de que la Cámara no habría tenido en cuenta que el Banco sería un tercero en la relación jurídica sustancial.
Evidentemente, tal como surge de lo cronicado inicialmente, para el a quo, la entidad financiera demandada no era un tercero en la relación, sino que intervino en forma directa en el negocio, verificando erróneamente la identidad del presunto titular de la cuenta corriente, transfiriendo el dinero y luego volviendo sobre sus pasos. Esa participación activa -en el entendimiento del fallo- fue la que originó la responsabilidad del Banco, que -siempre a juicio del Mérito- fue de carácter objetivo.-
La argumentación impugnativa, entonces, deja traslucir una alteración de los términos del fallo en lo que hace al punto de vista conforme al cual se imputó responsabilidad al ente financiero. Por ende, el agravio queda vacío de contenido, extremo que bastaría -por sí sólo- para determinar su rechazo.
Pero, aún con independencia de ello, la determinación del carácter de la intervención del Banco en el negocio -esto es, si era o no un tercero en la relación jurídica sustancial- se trata de la dilucidación de una cuestión atinente al derecho de fondo que -otra vez- no puede ser canalizado a través de la vía elegida.-
No hay aquí, como postula el recurrente, una apreciación equivocada de las constancias de la causa, no sólo porque no se acusa (ni mucho menos demuestra) la equívoca utilización de los sentidos en la apreciación de los elementos que surgen de las actuaciones, sino desde el momento en que -en realidad- la censura sólo revela el disconformismo que pesa en el ánimo de la interesada con relación a la solución jurídica brindada por la Cámara.
Por ende, como se anticipó, más allá de cuál sea el acierto intrínseco de la decisión asumida en el fallo a este respecto, la misma escapa a la fiscalización que esta Sala puede ejercer a través del remedio intentado.
VI.4. En este punto, cabe acotar que –mal que le pese al recurrente- el Tribunal de Alzada no ha transgredido el principio de razón suficiente para llegar a la conclusión finalmente asumida, en tanto el a quo ha brindado los argumentos que sustentan su posición, aún cuando estos no sean del agrado del casacionista.
Como se desprende del relato efectuado más arriba, el Mérito puso de manifiesto los motivos que apuntalan su conclusión, la cual, por otro lado, coincide con la propuesta por el representante del Ministerio Público en un muy elaborado escrito (cfr. fs. 594/624).
Así, asentándose en textos legales y en citas doctrinarias, el a quo expuso que el reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad extranjera implicaba que podía ejercer los derechos o facultades derivadas de los contratos celebrados, pues no le afectaba ninguna incapacidad de derecho. Además, fundamentalmente, sostuvo que la sanción peticionada por el demandado –la imposibilidad de accionar- no podía aplicarse por falta de un texto legal expreso que lo disponga de esa manera. Tal argumentación fue efectuada a fs. 635 vta./638, a cuya lectura remito en homenaje a la brevedad.
Por ende, se coincida o no con la postura sustancial asumida en el pronunciamiento bajo anatema, lo cierto es que no se ha visto afectado el principio lógico en cuestión. Por otro lado, y a despecho de lo sostenido por el recurrente, el respeto al principio de razón suficiente no impone la exigencia de explicar pormenorizadamente todas y cada una de las diversas posturas jurídicas que existan sobre un punto controvertido, sino que obliga a evidenciar las razones en que se asienta la concreta posición jurídica asumida sobre el punto debatido, exigencia que -en el caso- ha sido sobradamente satisfecha.-
En síntesis, no ha sido transgredido el principio de razón suficiente, al cual el impugnante le da un alcance desmedido.
VI.5. Por lo demás, más allá de la -por lo menos discutible- afirmación del recurrente de que la Cámara estaba «obligada» a desvirtuar los argumentos dados por el Tribunal de primer grado, se advierte que el hecho de que el Mérito haya coincidido con otra postura doctrinaria con respecto al punto debatido -efectos del incumplimiento de la inscripción- deja entrever una refutación implícita a la posición del juez que intervino en primer término.
Con respecto al primer punto, nos permitimos recordar que la doctrina ha dicho que «no es exacto, como se dice frecuentemente, que la apelación sea una fiscalización de la sentencia de primer grado. Es más bien un nuevo juzgamiento de la causa…» (FONTAINE Julio L., en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Dir. FERRER MARTINEZ, Rogelio, Edit. Advocatus, Córdoba, año 2000, T. I, Pág. 671), con lo cual, se desvanece el argumento impugnativo aquí analizado.
VI.6. Sólo a mayor abundamiento, la censura tampoco puede admitirse bajo el ropaje excepcional de «arbitrariedad normativa sustancial manifiesta» en tanto se trata de una cuestión discutible en el campo doctrinario y jurisprudencial, tal como lo puso de relieve el Sr. Fiscal de Cámaras Civiles al reseñar la existencia de diversas posturas sobre el tópico, en oportunidad de dictaminar sobre la procedencia -o no- del recurso de apelación interpuesto por la parte actora (cfr. fs. 617 vta. y cc.).
La opinabilidad del tópico jurídico objeto de la contradicción aleja cualquier posibilidad de arbitrariedad.
El propio recurrente, incluso, reconoce que «se trata de una cuestión [a la] que nuestro derecho no le da una respuesta» (fs. 49 vta.).-
VI.7. No corre mejor suerte el argumento de que los proyectos de reforma de la ley de sociedades comerciales recogerían una postura distinta a la asumida en el fallo atacado, aún cuando esa otra posición pueda contar con gran respaldo doctrinario.-
Y ello resulta ser así no sólo por la obviedad de que no se trata de una ley vigente, sino -repito- por el hecho de que existen otras vertientes doctrinarias y jurisprudenciales que sostienen una opinión diversa y coincidente con la asumida por el a quo, revelando ello la opinabilidad y razonabilidad de la solución, como se explicó más arriba.
VI.8. Por último, todas las referencias que se hacen a los vicios que contendría el voto de la Sra. Vocal Dra. De La Vega son inconducentes a los fines anulatorios perseguidos, en tanto la misma adhirió a la postura del Magistrado que formuló el voto inaugural (al igual que el Sr. Vocal Dr. Alberto Zarza), y todos los argumentos añadidos -entre los cuales se encuentran las alusiones al orden público- deben considerarse fundamentación expuesta sólo a mayor abundamiento.
Por ende, aún en el hipotético caso de que fueran procedentes las censuras sobre este segmento del decisorio, las mismas carecerían de toda virtualidad invalidatoria, porque la resolución se sostendría en los argumentos expuestos en el primer voto que -como vimos- subsisten incólumes.
En este punto, no debe soslayarse que, a los fines de satisfacer los fines perseguidos por la legislación nacional, es que el órgano de Alzada ordenó al ente social accionante que satisfaga el requerimiento de inscripción, como condición previa para poder -eventualmente- ejecutar la sentencia.
Ello alejaba, entonces, cualquier posibilidad de violación al orden público.
En conclusión, la decisión denegatoria con relación a este primer agravio se encuentra plenamente justificada.
VII. SEGUNDO AGRAVIO CASATORIO:
VII.1. Similares consideraciones que las antes expuestas pueden ser formuladas con relación a esta segunda censura.
En efecto, el impugnante procura que este Alto Cuerpo revea la decisión en crisis alegando, por ejemplo, que la actitud de la parte actora debe ser juzgada bajo el prisma del art. 902 del C.C.; y/o que en el caso hay culpa de la víctima;; y/o que no puede hablarse de «obligación de seguridad» a los fines de atribuir responsabilidad a su parte.
Surge a las claras que el análisis de tales cuestiones involucra -en todo caso- la eventual configuración de un vicio in iudicando que -como ya se dijera hasta el hartazgo- no es audible por el camino elegido. Me remito a lo dicho supra, en homenaje a la brevedad.-
Por otro lado, en este mismo apartado impugnativo, la interesada pretende que se modifiquen las conclusiones de la Cámara en lo atinente a la intervención del Banco Río en la operatoria que dio origen al reclamo, y en lo referente a la efectiva transferencia de los fondos implicados a la parte actora.-
Sin embargo, tratándose de cuestiones de hecho, las mismas tampoco pueden ser escuchadas por la vía elegida.
En reiteradas oportunidades esta Sala se ha expedido en el sentido de que el Tribunal de casación no puede, usurpando facultades legalmente conferidas al Tribunal de mérito, o arrogándose funciones propias de la segunda instancia, revisar la valoración de los elementos probatorios de la causa para declarar el acierto o desacierto de la conclusión de la sentencia en orden a los hechos que ella fija, sino que su objetivo es controlar la observancia de las reglas de la lógica que debe seguir el pensamiento para verificar si la motivación -en el plano fáctico- ha rebasado los límites impuestos por la sana crítica racional, declarando en tal caso que la fundamentación es sólo aparente y no alcanza a sustentar la decisión adoptada.-
En el caso, pese al esfuerzo argumentativo puesto de manifiesto por el impugnante, no se ha demostrado la existencia de algún yerro lógico que empañe el razonamiento sentencial.-
Como vimos, y nos hemos ocupado de transcribir, la Cámara dio abundantes razones por las cuales entendió que la entidad financiera demandada tuvo una participación activa -a través de sus dependientes- en el negocio jurídico celebrado, y justificó argumentalmente por qué la responsabilidad del Banco surgió básicamente del hecho de que no se habían efectuado los controles necesarios en cuanto a la verificación de la identidad del titular de la cuenta corriente.
En la misma senda, la presunta omisión en demostrar la vinculación existente entre Cadewor S.A. y Puente Hnos. Sociedad de Bolsa S.A. tampoco empece a la validez lógica de la decisión asumida, en tanto esa acreditación no era necesaria en la inteligencia del fallo cuestionado, desde que el hecho de que se giraran los fondos a esa cuenta en particular derivó -simplemente- de lo estipulado por las partes en el contrato de cambio, base de la acción.
En otras palabras, los propios contratantes determinaron en dicho instrumento cual era la «cuenta destino» a la cual debían transmitirse los fondos, con lo cual -desde ese punto de vista- no era necesaria la acreditación de vínculo alguno entre esos dos entes sociales.
Sintetizando, las cuestiones alegadas no podían ser revisadas por el andarivel impugnativo elegido y tampoco se ha demostrado la existencia de algún vicio que desvirtúe el iter argumentativo seguido por el órgano de juzgamiento.
VII.2. La censura dirigida a cuestionar la supuesta inmotivación de aquella parte del fallo en donde se consigna que el Banco incumplió el deber de información -y que en base a ello se formalizó el contrato-, así como la crítica relativa a la decisión de aplicar la ley de defensa del consumidor, carecen de toda virtualidad nulidificante.
En efecto, tales consideraciones han sido expuestas a mayor abundamiento por la Sra. Vocal Dra. De la Vega, con lo cual, aún de encontrarse presuntamente afectadas por falta de fundamentación, la decisión se mantendría válidamente en pie con lo dicho por el Sr. Vocal de primer voto, que recibió la adhesión del Sr. Vocal Dr. Alberto Zarza.
Asimismo, en la inteligencia del fallo, la responsabilidad del Banco no se generó por una información errónea -como se postula en este segmento del agravio casatorio- sino por la intervención activa de la entidad financiera en la operatoria llevada a cabo y -básicamente- por no haber verificado la identidad del cuentacorrentista, con lo cual, las alusiones a la supuesta información errada que se habría brindado carecen de relevancia a los fines perseguidos por el recurrente.
VII.3. Finalmente, tampoco es acertado el calificativo de inmotivado con que se rotula el segmento del resolutorio vinculado a la prueba del daño. Ello resulta ser así, sencillamente, desde que el impugnante -para fundar el recurso- desvirtúa el sentido del fallo atacado.-
Para el Tribunal, es evidente que la existencia del daño surgía por el acto mismo de la transferencia frustrada. Y -siempre según el a quo- el monto del perjuicio era equivalente al que fue objeto de aquella operación malograda por el acicionar poco diligente del Banco. Ello es así, sencillamente, porque -en la tesitura de la resolución- la actora entregó el dinero pactado al «falso» Sr. Marinelli y la efectivización de la contraprestación dineraria -constituida por el monto de la transferencia- se vio abortada.-
Si a lo largo del fallo se dice que el Banco Río ocasionó un menoscabo a Cadewor S.A. al volver sobre sus pasos y dejar sin efecto la transferencia del dinero, resulta palmario que el monto de esa transferencia fracasada es -justamente- el alcance del daño causado.
Y eso es lo que el Tribunal quiere expresar al decir que el daño «se refleja» en el contrato de cambio, dado que lo allí convenido por las partes resultaba -por sí mismo- prueba suficiente del daño. En definitiva, aquella cuestionada afirmación es sólo un modo lingüístico de expresar y fundamentar su decisión, pero ello no significa que la Cámara haya entendido que se trate de un daño eventual o hipotético, como sugiere la parte recurrente.-
Por otro lado, si se interpretan en forma contextualizada las palabras de la Cámara con el resto de la argumentación efectuada a lo largo de toda la resolución se desprende, sin hesitación, cuál es la verdadera inteligencia de lo decidido y los fundamentos que lo justifican.
A mayor abundamiento, de la cláusula segunda del mencionado contrato se desprende que las partes estipularon: «El monto entregado por LA EMPRESA, es restituido por EL CLIENTE en su totalidad, en la especie y cantidad del total de Pesos: doscientos siete mil ($ 207.000), en el día de la fecha…» (fs. 90 de la causa penal, traída ad effectum videndi), lo cual deja aún más en evidencia cuál fue la posición de la Cámara con respecto a este punto. De hecho, tal extremo fue expresamente tenido en cuenta en la resolución atacada, citando dicha constancia documental (cfr. fs. 640 vta.).-
Por ende, no se ha configurado la inmotivación denunciada.
En consecuencia, este segundo agravio tampoco puede ser escuchado.-
VIII. Insistentemente la parte recurrente ha cuestionado la fundamentación del resolutorio atacado, ya sea bajo el rótulo de motivación aparente o, derechamente, acusando la falta de esta.
Pues bien, en el capítulo referido a la distribución del régimen causídico de ambas instancias de grado se verifica tal yerro, como explicaré a continuación.-
Recordemos que, al interponer el recurso de casación, el interesado solicitó no sólo la invalidación de lo decidido sobre la cuestión principal, sino que -consecuentemente con ello- también peticionó la modificación de lo decidido al distribuir las costas del pleito (ver fs. 46 del directo).
El reiterado ataque a la fundamentación del pronunciamiento en crisis -relacionado con las normas de orden público involucradas- y la particular manera en que el Tribunal de segunda instancia dispuso finalmente la condena conforme una doctrina mixta o sui generis- confluyen para autorizarme a fiscalizar la motivación de dicho segmento sentencial.-
Por ende, más allá de que la vía impugnativa sobre la cuestión principal es rechazada por escapar a los estrechos carriles de la fiscalización formal permitidos por el inc. 1º del art. 383 del CPCC, entiendo que no ocurre lo mismo con el particular apartado decisorio ahora analizado.-
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala permite la revisión de tal segmento resolutivo siempre y cuando el mismo carezca de fundamento o sea arbitrario.
La providencia cuestionada incurre en el primero de tales defectos. Si se repara en la condición que el a quo impuso para el cumplimiento coactivo de la sentencia, se desprende con claridad que la imposición de las costas amparada tan sólo en el criterio objetivo de la derrota (fs. 43 vta.) peca por inmotivada.-
Como se vio, la Cámara adoptó la conclusión de que Cadewor gozaba de legitimación para accionar pero -siguiendo la sugerencia del Fiscal de Cámaras- supeditó la posibilidad de ejecutar en forma coactiva la sentencia a la acreditación de que la sociedad accionante se inscriba en la república de acuerdo a la legislación vigente.
Es decir, si la interesada no satisface dicho recaudo previo, no podrá ejecutar en forma coactiva lo decidido en la causa.-
En esas condiciones, derivadas de la particular postura hermenéutica que adoptó el Tribunal de Mérito para poner punto final al conflicto de derechos suscitado entre las partes, la fundamentación del capítulo sentencial relativo a la imposición de costas merecía un tratamiento motivacional específico que, en el caso, aparece inexistente.-
En otras palabras, lo dispuesto en este segmento de la resolución no guarda coherencia con la solución asumida sobre el fondo de la cuestión litigiosa, dado que si para resolver la controversia principal el Mérito adoptó una solución «sui generis», reconociendo legitimación a la sociedad pero exigiéndole la inscripción en el país como condición previa para poder ejecutar la sentencia, tal particular tesitura debió -también- verse reflejada al distribuir el régimen causídico, sobre todo, teniendo en cuenta las distintas eventualidades que podrían acontecer a futuro.-
Es que puede darse el caso de que se satisfaga la condición suspensiva a la cual se dejó supeditado el cumplimiento de la sentencia, pero también podría suceder que ello no ocurra de tal modo, y -en ese caso hipotético- la defensa invocada por la parte demandada habría -en rigor- resultado exitosa.
Todas esas circunstancias, evidentemente, tiñen de excepcionalidad el supuesto sometido a juzgamiento. Empero, las mismas no han sido -siquiera- consideradas al imponer las costas del presente proceso.
Dicho de otro modo, la admisión «sólo condicionada» de la doctrina sustancial sustentada por la actora, no encuentra reflejo y compatibilidad en el régimen causídico que se acordó a la causa, el cual -para ser coherente con el imperium- debería haberse resuelto siguiendo igual línea de pensamiento.-
Siendo así, debe anularse -únicamente- este capítulo específico de la resolución atacada.-
Me permito aclarar, para finalizar, que las particulares circunstancias del caso de autos provocan que no sea aplicable -de plano- la doctrina habitualmente sostenida por esta Sala en el sentido de que la aplicación del principio objetivo de la derrota hace que la fundamentación del capítulo dedicado a las costas no merezca mayor motivación que la mención de dicho principio general o de la norma procesal en la cual dicha pauta se encuentra prevista (art. 130 CPCC).-
Cierto es que dicha tesitura casatoria es aplicable como regla pero -como ya fue explicado precedentemente- el presente se trata de un supuesto de características excepcionales en el cual el propio Tribunal, al decidir la cuestión de fondo, exigió una condición que puede -en definitiva- hacer variar, incluso, la consideración de cuál de las partes ha salido victoriosa del pleito.-
En definitiva, corresponde -a mi juicio- la anulación de esta parcela de la decisión.-
IX. Todo lo expuesto justifica acabadamente el fracaso del embate casatorio, el que sólo reconoce éxito parcial en lo atinente a la distribución de las costas de primera y segunda instancia.
En tal sentido dejo emitido mi voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, DIJO:
Adhiero a los fundamentos y solución a que arriba el Señor Vocal del primer voto.-
Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-
Coincido con los fundamentos y respuesta proporcionada por el Sr. Vocal Dr. Armando Segundo Andruet (h), ya que el mismo expresa la solución correcta a la presente cuestión.-
Por ello, voto en idéntico sentido.-
A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO.
Conforme lo decidido en las dos cuestiones precedentes, corresponde:
I. Declarar mal denegado el recurso de casación impetrado por la parte demandada, que se admite formalmente.-
II. Devolver el depósito efectuado a fs. 76, que fuera condición de admisibilidad del recurso directo, debiendo dejarse recibo en autos.-
III. Rechazar el recurso de casación articulado al amparo del inc. 1º del art. 383 del CPCC, acogiéndolo sólo en lo que hace a la imposición de costas de primera y segunda instancia.-
IV. Con el objetivo de evitar mayores dilaciones en la elucidación definitiva del presente caso, y en uso de la prerrogativa que el ordenamiento adjetivo confiere a este Tribunal (art. Art. 390 CPCC), se estima prudente prescindir del reenvío de las presentes actuaciones, procediendo a resolver, en esta misma oportunidad, lo que ha sido motivo de anulación.-
V. Lo expuesto en el apartado pertinente de la segunda cuestión para fundar la procedencia parcial del recurso de casación sirve como justificación suficiente para la decisión que ahora se asumirá. Es que, como allí se dijo, lo decidido respecto de la cuestión principal -haciendo lugar a la demanda pero condicionando la posibilidad de ejecutar coactivamente la sentencia a la inscripción de la sociedad en nuestro país- debe, igualmente, verse trasladado y compatibilizado con la distribución del régimen causídico.-
Así las cosas, entiendo justo que las costas deberán ser soportadas por la parte demandada que -en principio- ha resultado vencida pero ello será de tal manera en tanto y en cuanto la sociedad actora acredite haber cumplido con el requisito de inscripción y regularización en un plazo razonable, el que se estima de tres (3) meses.-
Sin embargo, si ello no ocurre en dicho término, el peso de los costos del proceso deberán ser afrontados por la propia parte actora que no ha cumplido con la carga de regularizar su situación jurídica en el país.-
Entendemos que tal solución -y el plazo mencionado- se muestran como razonables. Por un lado, porque el ente social accionante, de hecho, nunca ha desconocido el extremo atinente a la falta de inscripción en nuestro país. Por el otro lado, aparece como un plazo prudente para el cumplimiento de los trámites necesarios ante los organismos pertinentes.
Tal solución debe abarcar no sólo las costas causadas en las instancias ordinarias del pleito, sino que también comprende las originadas en ésta Sede extraordinaria.
En virtud de ello, además, corresponde diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando se dilucide tal extremo.-
Así voto.-
A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCÍA ALLOCCO, DIJO:
Coincido con el criterio de solución que propicia mi colega de primer voto, adhiriendo en consecuencia a la conclusión a la que arriba..
Así voto.-
A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-Adhiero a la solución propuesta por el Sr. Vocal de primer voto.
Por ello, voto en idéntico sentido.-
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial,
RESUELVE:
I. Declarar mal denegado el recurso de casación y concederlo por esta vía.
II. Devolver el depósito efectuado a fs. 76, que fuera condición de admisibilidad del recurso directo, debiendo dejarse recibo en autos.-
III. Hacer lugar parcialmente al recurso de casación incoado por la parte actora al amparo de la causal prevista en el inc. 1° del art. 383 del CPCC, sólo en lo vinculado a la imposición de las costas.
IV. Resolver sin reenvío lo que ha sido materia de anulación, y en consecuencia ordenar que las costas generadas todas las instancias (ordinarias y extraordinarias) sean soportadas por la parte demandada, siempre y cuando se cumplimente con el requisito de la inscripción de la Sociedad actora en nuestro país en el plazo de tres meses. Caso contrario, dichas costas serán soportadas por la parte actora.
V. Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes por las razones expuestas más arriba.
Protocolícese e incorpórese copia.

FDO.: Andruet – Sesín – García Allocco.

B.I.J. c/ Fideicomiso de urbanización y Loteo la Hornilla regulación – TSJ DE CÓRDOBA

NÚMERO: 35

En la ciudad de Córdoba, a los16días del mes de abril de dos mil trece, siendo las 12.15 hs., se reúnen en audiencia pública, los Sres. Vocales de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, Dres. Armando Segundo Andruet (h)), Carlos Francisco García Allocco y Domingo Juan Sesin, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: «B.I.J. C/ FIDEICOMISO DE URBANIZACIÓN Y LOTEO LA HORNILLA – ABREVIADO – REGULACIÓN DE HONORARIOS – RECURSO DE CASACIÓN» (B-54/10). procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de casación impetrado por el letrado incidentista al amparo de la causal prevista en el inc. 1º del art. 383 del CPCC?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?

Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Sres. Vocales votan en el siguiente orden: Dres. Carlos Francisco García Allocco, Armando Segundo Andruet (h) y Domingo Juan Sesín.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCIA ALLOCCO, DIJO:

I. El actor –mediante apoderado- articula recurso de casación fundado en la causal prevista en el inc. 1º del art. 383 del CPCC, en estos autos caratulados: «B.IJ. C/ FIDEICOMISO DE URBANIZACIÓN Y LOTEO LA HORNILLA – ABREVIADO – REGULACIÓN DE HONORARIOS – RECURSO DE CASACIÓN» (B-54/10), contra la Sentencia nº 76 dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de esta ciudad, con fecha 15 de junio de 2.010.
En Sede de Grado la impugnación se sustanció con traslado a la parte demandada, quien lo evacua a fs. 1256/1268. Mediante Auto nº 502 de fecha 28 de octubre de 2.010 el Tribunal a quo concede la impugnación deducida.
Radicados los presentes en esta Sede, dictado y firme el decreto de autos (fs. 1284 vta.), queda el recurso en condiciones de ser resuelto.

II. El memorial impugnativo sub júdice puede compendiarse del siguiente modo:
II.1. Primer motivo de agravio: «APLICACIÓN DEL ART. 96 DE LA LEY 8226» (fs. 1247 vta. y ss): Bajo este título, el recurrente esboza una serie de deméritos formales que se extractan así:
a) La solución propugnada quebranta la letra de la ley e inobserva el sistema que gobierna la regulación de honorarios: Enrostra tales deméritos argumentando que, cuando el artículo referenciado dispone que las actuaciones en sede Administrativa se regulan «de la misma forma y bajo las mismas prescripciones» no distingue –como lo ha hecho el a quo- entre la «envergadura» de la actuación ni acerca del «escaso contenido jurídico» de la misma. Continúa expresando que –entonces- si la ley dispone que tales gestiones deben tasarse «en la misma forma y bajo las mismas prescripciones» que el juicio ordinario, eso debieron hacer los juzgadores intervinientes.
b) La decisión carece de fundamentación legal. Postula, en este sentido, que la Cámara habría desatendido todo el sistema de regulación de estipendios que estaría asentado sobre el contenido económico de la causa;; es decir sobre el valor del objeto vinculado al procedimiento (arts. 34 y 30 de la Ley 8226). Refiere que este sería el principio básico e ineludible que no () puede ser ignorado sin que se violente la ley, y –reitera- que la mayor o menor envergadura, o el escaso o abundante contenido económico, serían segundas directivas que están previstas en el art. 36 del Código Arancelario. En la misma línea, agrega que el último párrafo del art. 34 del mismo cuerpo normativo (que ha aplicado el a quo en el fallo en crisis), por su propia redacción y por su ubicación en el texto, sería de aplicación supletoria; es decir sólo para casos de procesos bagatelarios en los cuales el cálculo que surja de aplicar las escalas sea inferior al gaje que dispone el párrafo, lo que –aclara- no sería el caso de autos.
c) La decisión es arbitraria y contra legem: Cuestiona en este punto que la Cámara haya sostenido que su actuación no constituye una demanda, ni una contestación de demanda, alegato, petición de prueba o recurso. Argumenta que tal decisión omite considerar que, conforme los arts. 13 y 17 de la Ley 9150, su actuación sería plenamente equiparable a una contestación de demanda, acto que habría merecido un tratamiento específico en el art. 42 de la Ley 8226. Reconoce que quizás tal presentación careció de envergadura jurídica o estuvo desprovista del floreo que cabe para otro tipos de escritos, pero no por ello fue menos efectiva en sus resultados.
d) La decisión carece de toda fundamentación y contiene argumentaciones contradictorias: De lo antes expresado, concluye que –a su juicio- el pronunciamiento habría subvertido todo el sistema legal que disciplina la regulación de honorarios de los abogados, fundado y sostenido –en su entendimiento- por el contenido económico. Asimismo, enrostra contradicción al fallo bajo anatema, destacando que luego de estimar su trabajo profesional como «cualquier acto procesal» (último párrafo art. 34 CA), desechando la aplicación de toda base económica, la Cámara –contradictoriamente- habría afirmado en el punto 28 que «la base debe estar dada por la posesión del terreno en la fracción que se le impidió otorgar la patente de poseedores…».-
II.2. Segundo motivo de agravio: «LA PRESCINDENCIA DE OTRAS PERICIAS» (fs. 1250 vta y ss): Con tal nominación, el quejoso cuestiona que la sentencia haya fundado su imperium, en materia de costas, en el dictamen del perito oficial. A tal efecto, denuncia:
a) Contradicción de las constancias de la causa: Luego de indicar que su parte -al apelar- afirmó que el experto oficial había sido reticente, el quejoso apunta los extremos que demostrarían la veracidad de tal afirmación (tales omisión del perito de tomar como comparación el valor de un lote urbano, igual déficit ante su pedido de ampliación). De tal guisa, sostiene que lo resuelto por el a quo, en orden a que no hubo reticencia de parte del perito oficial contradice la constancias de la causa.-
b) Errónea percepción de las constancias de la causa y renuncia a la verdad jurídica objetiva: Igual inadvertencia de estos obrados se reprocha a la afirmación sentencial de que no existiría otra prueba que desvirtúe las conclusiones del perito oficial. Sobre el tópico, apunta que en el sub lite se agregó la prueba pericial rendida en otro pleito (caratulado «GARCÍA RAÚL TOMÁS C/ LOZADA….») en la cual el perito oficial había tasado la misma propiedad en diez millones ochocientos veinticinco mil quinientos cuatro pesos ($10.825.504). Enfatiza que a una suma similar arribó el perito del Poder Judicial nombrado en esa misma causa que arribó a un valor de $ 8.837.000 en el año 2009. Resalta que, ni bien enterada su parte de la incorporación de este otro peritaje su parte lo acompañó a la especie y que la Cámara le negó –arbitrariamente- tratarlo con la excusa de que ya había fijado fecha de lectura de sentencia (fs. 1232). Esto último, sostiene, importó una inadmisible renuncia a la verdad jurídica objetiva.
c) Omisión de análisis del dictamen de su perito de control (fs. 1018/1026): Siguiendo la misma línea de pensamiento, objeta que tampoco se haya ponderado suficiente el sólido dictamen pericial de su parte que arriba a una suma totalmente distinta a la concluida por el experto de oficio en el sub lite.-
II.3. Tercer motivo de agravio: «INEXISTENCIA DE PLUS PETICIÓN INEXCUSABLE» (fs. 1252 y ss): Como última censura –también vinculada al régimen causídico dispuesto- se cuestiona la decisión de haber calificado a su pretensión arancelaria como una «plus petición inexcusable». A su respecto se aduce que:-
a) La verdadera tasación del predio es casi 10 veces superior a la indicada por Britos: expresa que conforme surgiría de la prueba decisiva que se denunció omitida en el gravamen anterior, habría quedado demostrado el real valor del inmueble; lo que –per se- importaría la inaplicabilidad del último párrafo del art. 34 de la Ley 8226 que –reitera- sólo sería viable supletoriamente para el caso de que los valores económicos en disputa hubieran sido ínfimos.-
b) No puede serle imputada mala fe a su parte. Luego de resaltar que la mala fe constituiría condición inexcusable para sancionar la conducta arancelaria, afirma que difícilmente podría calificarse de tal modo su pretensión cuando ésta se sustentó en una valuación coincidente con la de otros dos peritos. Añade que aún cuando, hipotéticamente, se confirmara la «plus petición» de su pretensión (por considerarse acertadas las conclusiones del perito Britos y la aplicación del último párrafo del art. 34 de la Ley 8226) no existe fundamento ni razón alguna para agregarse el calificativo sancionatorio de «inexcusable».

III. Ingresando al tratamiento de los reproches casatorios que se acaban de sintetizar, y como precisión metodológica previa, resulta útil poner de resalto que el embate sometido a juzgamiento se proyecta en doble perspectiva.
Así, el primer agravio casatorio se dirige a cuestionar la regulación de honorarios efectuada en el sub lite. Más concretamente, a objetar la interpretación acordada a las normas arancelarias a las que se ha subsumido el presente incidente regulatorio.-
Las censuras expuestas en segundo y tercer lugar, en cambio, se orientan a rebatir lo decidido respecto de las costas generadas en este procedimiento incidental y, especialmente la «plus petición inexcusable» enrostrada al quejoso.-
Refiriendo tales dos segmentos a materias sustancialmente distintas, el recurso amerita un abordaje diferenciado de cada uno de ellos, faena a la cual a continuación me avoco.-

IV. CUESTIONAMIENTOS VINCULADOS A LA REGULACIÓN ARANCELARIA ACORDADA – PRIMER AGRAVIO CASATORIO:-
IV.1. Este Tribunal a partir de la causa «Chiggio Enrique Antonio c/ Guillermo R. Glaser Pognant y otro- Ordinario- Recurso de Revisión» (AI n° 190 del 02/04/96) ha dejado establecido que el recurso de casación fundado en el inc. 1° del art. 383 C.P.C., y por el que se cuestionan las regulaciones de honorarios de los profesionales del derecho, sólo admite como materia revisable los errores in procedendo o in cogitando, lo cual excluye la procedencia del recurso por el supuesto en la interpretación de normas de carácter sustancial, aún aquellas de esa naturaleza que integran la ley arancelaria; las que encontrarán la vía impugnativa adecuada en las hipótesis de los incs. 3° y 4° del artículo citado.
En esta senda, se ha precisado que las normas que condicionan la declaración de derechos subjetivos que el juez debe pronunciar, son sustanciales; las leyes procesales, en cambio, son aquellas que establecen la forma en que esos derechos deben ser invocados o declarados, cualquiera sea el cuerpo normativo del que formen parte.
IV.2. En función de tal tesitura, es posible anticipar que todos los deméritos que el impugnante le endilga al pronunciamiento recurrido -pese a la alegación de vicios formales- no importan sino la invocación de errores «in iudicando», que -como tales- no pueden controlarse en esta Sede por la vía articulada.-
Efectivamente, los gravámenes vertidos por el impugnante en los que se denuncia la errónea aplicación de normas arancelarias (arts. 96 y 34 in fine del C.A.) o la equivocada calificación jurídica de las actuaciones profesionales cuya regulación se procura en la especie, resultan extraños a la causal casatoria invocada, la que –insisto- se ciñe a controlar la regularidad formal de los pronunciamientos, pero no el acierto final.-
IV.3. En pos de justificar tal aserto, comienzo por destacar que ambos preceptos arancelarios (arts. 96 y 34 de la Ley 8226) son de –nítido- corte sustancial, en tanto no establecen la «forma» en que debe ejercerse el derecho invocado por el letrado, sino que tienen por objeto condicionar la declaración de los derechos subjetivos que el juez debe pronunciar al disponer cuáles son los parámetros para la cuantificación de los estipendios profesionales.
IV.4. Sentado ello, se patentiza que la pretensión de que se asigne al art. 96 de la Ley 8226 un diverso sentido y alcance, declarando que el mismo importa la aplicación rigurosa, lisa y llana de las «mismas» prescripciones establecidas para el «juicio ordinario», implica sólo una de las alternativas hermenéuticas posibles.-
Efectivamente, la solución propugnada por el quejoso es la que –en el mejor de los casos- derivaría de una interpretación literal o exegética de los términos de la normativa.-
Empero, los Tribunales de grado intervinientes han optado por un criterio interpretativo axiológico que impone una ponderación regida por los principios de analogía y equidad, conforme el cual el art. 96 de la Ley 8226 «establece la aplicación analógica de las normas contenidas en el cuerpo normativo para determinar los honorarios por las actuaciones en sede administrativa; no pudiendo interpretarse por la remisión efectuada a los ‘juicios ordinarios’ que cualquier actuación efectuada en sede administrativa merezca una regulación idéntica a la que le corresponde a un letrado por tramitación total y exitosa en juicio ordinario» (fs. 1113). En análoga línea de pensamiento se insiste en la alzada que lo establecido en el referido art. 96 «significa que el juzgador al momento de proceder a regular por la labor en sede administrativa, debe verificar si ésta última se corresponde con alguna similar a la que pueda rendirse en sede judicial (…) Cuando la ley dice ‘en la misma forma y bajo las mismas prescripciones…’ no trae aparejado una aplicación rigurosa…» (fs. 1241).
Desde esta perspectiva, la pretendida aplicación de un método interpretativo «literal» en sustitución del método «axiológico» y «analógico» utilizado por el órgano jurisdiccional de alzada, no se dirige a demostrar un vicio de índole formal, sino que –directamente- se orienta a poner de resalto la discrepancia con el criterio hermenéutico asumido en el fallo en crisis. Y en este punto, cabe destacar que –mal que le pese al recurrente- la apelación a una interpretación axiológica y analógica, se erige en un método viable y razonable para efectuar una hermenéutica jurídica legítima.
Por lo demás, no puedo dejar de destacar que la crítica bajo la lupa deviene inadmisible por resultar contraria a la pretensión formulada originariamente por el propio quejoso.
En efecto, al impetrar la demanda incidental, el propio letrado destacó que: «Hay que reconocer, empero, que la interpretación literal de la norma (art. 96) llevaría a considerar que todo procedimiento administrativo debería regularse como los juicios cuyo trámite es el disciplinado en el Capítulo I, del Título I del Libro Segundo (arts. 485 y ss.) del CPCC, es decir, como el juicio declarativo ordinario (…) Pero esta interpretación geométrica podría significar que la regulación por los trabajos en sede administrativa, sería, en algunos casos, superior a la correspondiente al trámite judicial. Las reglas de equidad obligan a determinar cuál es el procedimiento judicial más semejante a la gestión realizada ante la Administración» (fs. 2/2vta., Cpo, I, énfasis añadido).
De tal guisa, también la doctrina de los actos propios torna inadmisible la pretensión –ahora antagónica a la primigenia- de aplicar, literalmente, las reglas arancelarias vinculadas al juicio ordinario.-
IV.5. Lo dicho respecto de la interpretación que se procura acordar al art. 34 último párrafo de la Ley 8226 corre igual suerte que la objeción antes examinada.
Efectivamente, la pretensión de que la regulación por un «acto procesal» allí prevista sea sólo «supletoria», es el fruto de una reflexión absolutamente subjetiva y personal del quejoso que, de modo alguno, resulta única, exclusiva ni obligatoria.
Por el contrario, la hermenéutica asumida por la Cámara –según la cual- aquellas actuaciones administrativas que, por su envergadura y contenido jurídico, no puedan ser equiparadas a una demanda o su contestación deben ser calificadas de acto jurídico resulta razonable y –por tanto- irrevisable en esta Sede extraordinaria.
De hecho, no puedo dejar de destacar que la conclusión a la que ha arribado el Mérito en el punto encuentra sustento en autorizada doctrina de la cual da cuenta suficiente la cita efectuada en el fallo en crisis (fs. 1240vta.) y que no ha sido rebatida en esta instancia extraordinaria. Ello pone de manifiesto la opinabilidad y razonabilidad de la decisión asumida y –consecuentemente- la inexistencia de arbitrariedad normativa alguna en el punto.
IV.6. Igual suerte adversa corren las objeciones que, denunciando falta de fundamentación legal y arbitrariedad normativa, cuestionan la calificación jurídica de la actuación administrativa realizada por el incidentista como «tres actos procesales».
Tal como resulta de la reseña de gravámenes efectuada supra, en este sentido el abogado asegura que la Cámara habría contrariado el sistema arancelario vigente, asentado –a su juicio- sobre el contenido económico de la causa, y reservando –en su entendimiento- el art. 34 (último párrafo) sólo para los casos de procesos en los cuales el cálculo dé una suma inferior al gaje que dispone.
El disenso planteado en estos términos nuevamente se alza contra el desenlace jurídico asignado a la controversia por el órgano de juzgamiento, procurando que este Tibunal, más que examinar o controlar, intervenga en la calificación jurídica efectuada por la Cámara a quo y –mereced a ello- rectifique el resultado de mérito de la providencia de apelación.-
Repárese, en esta línea, que el Mérito dio sobradas razones para justificar por qué las actuaciones administrativas cuya regulación se pretende en la especie, sólo podían ser asimilables a un «acto procesal o comparendo».
Efectivamente, luego de explicitar las gestiones realizadas por el profesional incidentista indicó que las mismas no constituían ni una demanda ni su conteste, ni una preparación de vía ni un recurso administrativo. Así dijo que: «Se trata sencillamente de un escrito por el cual el Dr. B.I. se opone por ante la Unidad Ejecutora Ley 9150 que ciertos ocupantes puedan ser considerados poseedores» (fs. 1240). A ello añadió que: «esa participación tuvo escaso contenido jurídico (…) no se ofrece prueba» y «su triunfo es relativo» (fs. 1240vta.). En sustento de tal conclusión, incluso, se citó doctrina en sentido coincidente al propugnado (vide cita de fs. 1240vta. in fine).
Como motivo autónomo al recién extractado, acudiendo al argumento de reducción al absurdo, apuntó que «..de seguirse al pie de la letra el razonamiento expuesto por el apelante en su demanda (…) se podría caer en el absurdo de que la regulación de la tarea profesional por una actuación administrativa fuere superior a la estimación por la labor que se desarrollare en el proceso ordinario. Repárese que si el actor hubiere defendido a su ex mandante en el juicio posesorio que se le sigue a éste último, reitero todo un juicio y no un escrito, no se le fijaría la cantidad que aquí pretende» (fs. 1241).

Finalmente, y como tercer razón (también independiente de las dos anteriores) el órgano jurisdiccional de alzada sustentó su decisión en el hecho de que el apelante no demostró, en esa sede, que el análogo encuadre jurídico efectuado por el Tribunal inferior hubiera sido incorrecto. Sobre el tópico destacó que el recurrente se había limitado «a sostener que la sentenciante había aplicado erróneamente el art. 96 de la Ley arancelaria 8226. Mas, si no compartía que su escrito fuese asimilado a un acto procesal, debía convencer en esta instancia que podía considerarse como una demanda de un juicio de usucapión, o contestación de demanda; el éxito final obtenido, teniendo en cuenta, reitero, que las pruebas colectadas en esta causa refieren a un juicio posesorio impetrado en contra del fideicomiso demandado, hablan que aquel escrito de oposición (…) no tuvo la eficacia que el apelante le otorga» (fs. 1241/1241vta.).-
Los dos últimos fundamentos recién sintetizados fueron –por completo- ignorados por el recurrente, quien guardó silencio a su respecto. En efecto, no se ocupó el casacionista por alegar –ni mucho menos demostrar- cómo es que el resultado absurdo al que –en la inteligencia del a quo- llevaría su postura no es cierto ni posible. Tampoco explicitó de qué manera su apelación –contrariamente a lo decidido por el Mérito- sí había contenido una crítica idónea y razonable de los fundamentos dados por el juez de primer grado, logrando desvirtuar con ella la análoga calificación jurídica asignada a las actuaciones administrativas en la instancia apelada.
La orfandad impugnativa respecto de estas dos razones autónomas del fracaso de la apelación imponen el rechazo del gravamen casatorio bajo la lupa. Y es que, conforme al principio de trascendencia que rige las nulidades (y –por ende- también al recurso de casación), el acto sentencial no puede ser invalidado al subsistir incólumes e inatacados fundamentos que sustentan –per se- la conclusión de la controversia.
Sin perjuicio de ello, y sólo a mayor abundamiento, considero conveniente apuntar que, aún cuando hipotéticamente se soslayara el déficit recursivo antes apuntado, las críticas vertidas contra la calificación jurídica de «actos procesales» devienen inadmisibles. Ello así toda vez que –mal que le pese al quejoso- el Tribunal a quo sí ha brindado las razones suficientes a los fines de justificar lo resuelto.
En efecto, como se colige de la simple consulta del fallo en crisis, el Mérito resaltó que la actuación profesional administrativa había carecido de toda entidad jurídica toda vez que –diversamente a lo aseverado en la demanda incidental- no tenía ninguna trascendencia para impedir que el Estado otorgue patente de poseedores a los ocupantes, ni relevancia para sanear los títulos, ni potencialidad para evitar la promoción de juicios posesorios en contra del Fideicomiso (Vide considerando 12, fs. 1240vta.).
A ello añadió que las gestiones realizadas tuvieron una escasa envergadura y –prácticamente- un nulo contenido de derecho, habiendo requerido –sólo- un mínimo esfuerzo de parte del incidentista. En esta senda se resaltó que en dichas presentaciones «ni siquiera se cita un artículo, no se ofrece prueba» (fs. 1240 vta.). Adviértase –igualmente- que la decisión del a quo dictada en este sentido importó una confirmación de lo decidido por el juzgador inferior que –al respecto- había apuntado que las intervenciones del letrado en sede administrativa se habían limitado a «un simple escrito, en cada expediente, en el que plantea ‘oposición’ que no contiene postulación alguna que trasunte un análisis fáctico y jurídico de la situación posesoria aducida por el solicitante de la inscripción, o bien de la dominial alegada por él como oponente, ni se verificó tampoco instancia probatoria que amerite una estrategia defensiva adecuada a los fines de obtener reconocimiento de derecho alguno» (fs. 1137).-
En virtud de tales razones fue que se justificó la imposibilidad de equiparar las actuaciones a una contestación de demanda, y se motivó que sólo podían ser asimiladas a un comparendo o acto procesal.-
Lo explicitado evidencia que, con independencia de que tal tesitura pueda o no ser compartida en su acierto intrínseco por el quejoso, lo cierto es que la misma encuentra suficiente respaldo motivacional y constituye una derivación razonada del ordenamiento vigente y de las constancias de la causa. Por lo demás, ello pone de manifiesto que –nuevamente- la censura no se orienta a evidenciar un vicio de corte formal, sino a esgrimir la discrepancia con la valoración y calificación que ha efectuado el Tribunal de Grado de las actuaciones administrativas, actividad ésta que –como ya se dijo- deviene inmune al control del Tribunal casatorio.
IV.7. Finalmente, la denuncia de un presunto quebrantamiento del principio de no contradicción, resulta inaudible.
Para justificar tal aserto parece útil recordar –preliminarmente- que para que se incurra en violación del mentado principio lógico (que se enuncia como «ningún ente puede ser y no ser al mismo tiempo», y que -en el ámbito del razonamiento forense- se lo caracteriza sosteniendo que «no se puede afirmar y negar juntamente una misma cuestión de un mismo objeto»), se requiere –insoslayablemente- que, en un mismo discurso sentencial, existan dos juicios contrarios que recaigan sobre un mismo objeto.
Y bien, la lectura del fallo en crisis evidencia que las dos premisas que el casacionista censura como presuntamente contradictorias no han sido plasmadas en la resolución, sino que son el fruto de la interpretación subjetiva del quejoso.
En efecto, a la hora de cuantificar los estipendios profesionales el Tribunal a quo se ocupó por destacar que, por su escasa envergadura o trascendencia sobre los derechos sustanciales del cliente, así como por la carencia de un contenido estrictamente jurídico, la gestión administrativa cuya regulación se pretendía no podía ser equiparada a una demanda o a una contestación, sino que sólo podía ser asimilada a tres actos procesales en los términos del art. 34 de la Ley 8226. Conforme tal tenor, y a despecho de lo insistentemente aducido por el letrado, nada se dijo en orden a que la actuación «careciera de toda base económica» o que «no existiera una base para estimar los estipendios». Dicho de otro modo, habiéndose calificado las gestiones como actos procesales, y teniendo éstos una regulación de 4 jus predispuesta en el código arancelario, en ninguna oportunidad la Cámara se vio obligada a aludir a la existencia o no de una base económica diferente para fijar la regulación.
Tal temperamento, de ninguna manera contradice lo resuelto en el Considerando nº 28 (fs. 1242vta.) en orden a que –en el mejor de los casos- la base no sería la valuación del terreno sino el valor de «la posesión del terreno en la fracción que se impidió otorgar la patente a los poseedores» (fs. 1242vta.).
Y es que tal discurrir fue desarrollado sólo a los fines de ponderar si la estimación efectuada por el letrado al impetrar el incidente había constituido o no una «plus petición inexcusable».-
IV.8. En definitiva, aun cuando el recurrente intente persuadir acerca de que este segmento de su impugnación encuadraría en el motivo formal de casación (inc. 1° del art. 383 del C.P.C.C.), lo cierto es que toda la argumentación desarrollada gira en torno a su disenso con el criterio de la Cámara a-quo para merituar los hechos sometidos a juzgamiento e interpretar las normas arancelarias sustanciales a las que ha subsumido aquéllos (arts. 96, 34 y cc de la Ley 8226).-
En tales condiciones, este capítulo del embate deviene inadmisible, cuestión que así decido.-

V. CUESTIONAMIENTOS VINCULADOS A LA IMPOSICIÓN DE COSTAS POR «PLUS PETICIÓN INEXCUSABLE» – SEGUNDO Y TERCER AGRAVIO CASATORIO:
V.1. Desestimado el extremo del recurso que atañe al capítulo principal de la providencia de la Cámara, donde se decidió confirmar la regulación de honorarios que se debe practicar en favor del incidentista, corresponde abordar -a continuación- la parte de la impugnación encaminada a cuestionar la decisión accesoria emitida acerca de las costas devengadas en primera instancia en el incidente, las cuales le fueron impuestas al Dr. J. B. I. por haber incurrido en plus petición inexcusable.-
V.2. En tal tarea, comienzo, por recordar que constituye jurisprudencia inveterada de la Sala que las decisiones que adoptan los jueces ordinarios respecto de la cuestión accesoria de las costas no son en principio susceptibles de controlarse en casación, salvo –excepcionalmente- cuando descansen en fundamentos insuficientes, lógicamente defectuosos o claramente arbitrarios (Conf. entre muchas otras, TSJCba., Sala CyC, Ai nº 107/01; íb. 2/99).
V.3. En la resolución impugnada (donde se resuelve acerca de las costas de primera instancia impuestas al Dr. B. I. en un incidente de regulación de honorarios), mal que le pese al quejoso, no se configura ninguna de tales hipótesis de excepción, en tanto el a quo ha brindado razones suficientes para fundamentar por qué el letrado incidentista incurrió en un exceso de petición inexcusable.-
Efectivamente, la serena lectura del pronunciamiento bajo anatema da cuenta de que el Tribunal de Grado dirimió el punto en la convicción de que – tal como lo había decidido el juez de inferior instancia- el letrado incidentista había incurrido en un ejercicio irrazonable y abusivo, por cuanto el quantum de su pedido era ostensiblemente desproporcionado a la actividad desplegada, a su contenido jurídico y al éxito obtenido con la misma.-
Este temperamento se asentó sobre la base de diversos argumentos tales como: 1) Cuando se reclama en juicio un monto muy superior al necesario, se incurre en un supuesto de abuso del derecho; 2) El proceso judicial no puede ser empleado como un medio para obtener sumas dinerarias que importen un enriquecimiento ilícito o incausado; 3) El abogado reclamó –en concepto de honorarios- por dos escritos de oposición presentados en expedientes administrativos la irrazonable «cantidad de $ 764.735 por cada uno de ellos» (fs. 1243vta., la negrita me pertenece); 4) El valor estimado por el incidentista como base económica (valor del inmueble) ascendía –según sus dichos en el libelo inicial de la pretensión- a la suma de $ 10.196.475, sin embargo el perito oficial tasó la misma base (es decir el valor del bien raíz) «en la cantidad de $ 1.529.472,80» (fs. 1243vta.); 5) Los escritos de oposición, cuya regulación se pretende en estos obrados, no pueden –de ninguna manera- ser equiparados a una demanda o contestación en tanto contienen un «escaso contenido jurídico (…) ni siquiera cita un artículo, no ofrece prueba» (fs. 1240vta.) y 6) La actuación administrativa que se pretende regular tuvo un éxito o triunfo relativo, que quedaría evidenciado si se reparara en el juicio de despojo promovido con Robustiano E. Pereyra contra el Fideicomiso» (fs. 1240vta.).
El compendio efectuado resulta, por demás demostrativo de que el Tribunal de mérito ha explicado los motivos de su decisión. No se verifica, entonces, ni falta de motivación ni yerro que afecte la legalidad del pronunciamiento. Por el contrario, se advierte –con nitidez- que la fundamentación brindada para considerar la existencia de plus petición ha sido suficiente.
V.4. Sobre el tópico, parece – también – útil recordar que la imposición de costas como sanción prevista en el art. 107 de la Lp. 8226 (o su análogo art. 112 de la Ley 9459) exige, además de la diferencia entre lo pedido y lo obtenido o del mero hecho del vencimiento, la presencia de un particular elemento subjetivo en la conducta del letrado.
Efectivamente, es menester que se verifique un exceso ostensible en los límites que marca un regular ejercicio del derecho de defensa; se impone una «inconducta procesal» que sea reprochable al abogado a título de mala fe o ejerecicio abusivo de sus derechos.
En sentido concordante ha sostenido doctrina autorizada que «…las costas se imponen no en razón del principio objetivo del vencimiento, sino como consecuencia de la inconducta procesal, al punto de que se imponen no a la parte, sino a su letrado, al cual debe serle imputable la inconducta» (Ferrer, Adán L., «Código Arancelario para Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba», Ed. Advocatus, 2000, pág. 235).
Así también lo ha expresado esta Sala en anteriores pronunciamientos señalando que «debe evidenciarse un especial esmero en poner de manifiesto la verificación del presupuesto de índole subjetiva exigido por la norma legal, o por lo menos, hacerse hincapié en que aquella conducta constituye base suficiente, por sus características o importancia, para presumir la presencia del mismo en el letrado» (conf., T.S.J., Sala Civil y Comercial in re: «Municipalidad de Córdoba c/ Coincar LTDA. – Rescisión de contrato – Ejecución de Sentencia (hoyquiebra) Incidente de regulación de honorarios del Perito Oficial Eduardo José Arnau – Recurso de Casación de Inconstitucionalidad», Auto Interlocutorio N° 26 del 15 de febrero de 2005).-
Sin embargo, como se dijo en el Considerando anterior de este pronunciamiento, la imposición de las costas por plus petición resuelta en primer grado, y confirmada el pronunciamiento recaído en la alzada, fincó no sólo en la diferencia numérica existente entre lo pedido y lo finalmente obtenido, sino también en la «inexcusabilidad» de tal exceso; es decir –también- fue avalada en el elemento subjetivo contemplado en la ley arancelaria.
En efecto, aunque quizás de un modo escueto, lo cierto es que juzgadores también aputnaron que se había incurrido en un «abuso del derecho» por haber tenido el letrado «plena conciencia» de lo irrazonable de su pretensión.-
Reconozco que la motivación sentencial vertida en este sentido fue sucinta y –práctivamente- limitada a copiar, casi textualmente, un artículo de doctrina intitulado «Pluspetición inexcusable», de Santiago Villagrán, publicado en LL 2007-C, 1158; de hecho, no citado en el fallo (habiéndose –incluso- omitido quitar la numeración de una cita al pie que no se terminó poniendo, vide indicación «(12)», al final del segundo párrafo de fs. 1244).-
Empero, una serena consulta de las constancias de la causa y su cotejo con el temperamento asumido por el a quo consolida la suficiencia ontológica y lógica de tal breve fundamentación (para ampliar tal consideración remito a las reflexiones desarrolladas a continuación en el Considerando V.6. de la presente resolución).-
Así las cosas, considero que la Cámara ha justificado suficientemente la imposición de los honorarios curiales al incidentista, ponderando tanto la diferencia numérica existente entre la regulación pretendida y la finalmente pronunciada (elemento objetivo), como la subjetividad del abogado con arreglo al tenor del art. 107 citado (o el equivalente art. 112 de la Ley 9459).-
V.5. No obsta a tal conclusión lo aducido en orden a que se habría omitido ponderar la pericia rendida en los autos caratulados: «GARCÍA RAÚL TOMÁS C/ LOZADA…», así como la pericia de control diligenciada en el sub lite, elementos en los cuales se habría arribado a un resultado totalmente distinto respecto del valor del inmueble.-
En esta senda, no debe olvidarse que la falta de consideración de un elemento probatorio sólo posee virtualidad para provocar la anulación del decisorio cuando, en el entorno de la motivación contenida en el fallo cuestionado, aparece con eficacia decisiva para la dilucidación de la causa, de modo tal que, de haber sido tomado en cuenta, hubiese justificado una decisión contraria a la adoptada.
Para apreciar la dirimencia de las pruebas omitidas, debe recurrirse al método de inclusión mental hipotética, tarea intelectiva que consiste en proyectar, mentalmente, la eventual incidencia que los medios convictivos prescindidos hubieran podido provocar sobre el razonamiento lógico seguido en el resolutorio.
En el sublite, la simple lectura del embate evidencia que el quejoso no ha satisfecho tal carga; lo que –per se- determina el fracaso del agravio.
Pero además, las probanzas a que hace referencia el casacionista, devienen –a las claras- intrascendentes, frente a la línea argumental desarrollada por el Tribunal de Grado que subsiste incólume con sustento en otras razones distintas a las del valor del bien raíz que se pretendía tomar como base regulatoria.-
Para demostrar el acierto de esa conclusión, basta con remitir a los motivos sentenciales antes compendiados;; particularmente a los vinculados a que la actuación administrativa que se pretendía regular tuvo un éxito o triunfo relativo y a los relacionados con que las presentaciones de oposición efectuadas por B. no pueden –de ninguna manera- ser equiparados a una demanda o contestación, en tanto contienen un escaso contenido jurídico, sin cita de artículo, ni ofrecimiento de prueba, y carente de toda relevancia para incidir en la relación posesoria o dominial del bien raíz.-
Tales dos razones, se erigen en bases causales -lo suficientemente sólidas- como para mantener –autónomamente- la decisión de imponer las costas por plus petición inexcusable al letrado incidentista. Ergo, no se atisba cuál sería la dirimencia anulatoria del dictamen del perito de control o de la pericia rendida en otro juicio, pues con independencia de cuál sea el valor que corresponda asignar al bien raíz, el imperium causídico se fundamentó en otros argumentos distintos e independientes a tal dato.-
Lo expuesto resulta más que suficiente para esclarecer la falta de dirimencia de la prueba presuntamente omitida en el razonamiento de la Inferior, pues la misma no podría adquirir aptitud alguna para provocar, por vía de hipótesis, una alteración del pronunciamiento emitido, lo que –como se anticipó- invalida formalmente la viabilidad del agravio extraordinario sobre el punto.
V.6. A todo lo antes expuesto, considero útil añadir que la decisión causídica en crisis luce –a mi juicio- ajustada a las constancias de la causa y coherente con los principios y valores que rigen el proceso civil y comercial.-
a. A los fines de lograr una mayor claridad argumental que justifique tal afirmación, considero de gran utilidad –preliminarmente- memorar los aspectos que se consideran relevantes del sub júdice:-
– El Abogado Juan B. I. era apoderado de Fideicomiso de Urbanización y Loteo «La Hornilla», habiéndosele otorgado facultades para la realización de trámites administrativos en representación del Fideicomiso (Escritura nº 57 del 04/06/07, fs. 24).-
– A raíz de la existencia de dos (2) pretensiones de inscripción de presuntos poseedores en la Unidad Ejecutoria de saneamiento de títulos sobre el terreno de propiedad del Fideicomiso (conforme Ley 9150), el letrado citado participó –como apoderado- de sendos expedientes administrativos, formulado dos (2) «oposiciones».
– Dichas «oposiciones», consistieron –única y exclusivamente- en meras presentaciones escritas (de no más de dos carillas) donde el incidentista se limitó a negar la pretensión de inscripción de los peticionantes y alegar y acompañar copia del título de propiedad de su poderdante (instrumentado en Escritura público) (Vide copias de fs. 17 y 29).
Por lo demás, la simple lectura de tales dos postulaciones patentiza que las mismas carecieron de todo contenido analítico (sea jurídico o fáctico) respecto de la situación posesoria de los solicitantes a los que se opuso el letrado.-
Igualmente, no se advierte en las aludidas presentaciones desarrollo argumental alguno tendiente a «fundamentar» (más allá de la indicación del título público) la situación dominial alegada por él como oponente. Finalmente, tampoco se verificó instancia probatoria, ni mucho menos alegatoria o recursiva. En ningún momento se configuró –si quiera- un proceso administrativo.
– A las dos oposiciones recién apuntadas, podría agregarse (como una tercera «actuación» del abogado incidentista), la concurrencia de B. a la conciliación ordenada en las actuaciones del Sr. Robustiano Eramo Pereyera, en la que se pone en conocimiento del mediador la denegatoria a la conciliación (Vide fs. 272/273). Aclaro que tal asistencia no se corrobora efectuada en el otro expediente administrativo nº 0535-078830/07.
– De los dos expedientes administrativos en los que participó B., sólo uno concluyó con un decreto de fecha 17/09/07 (fs. 277), no contando con finiquito –ni siquiera decretal- el otro trámite aludido.-
– Conforme la índole, télesis y régimen jurídico del aludido procedimiento administrativo por ante la Unidad Ejecutoria de saneamiento de títulos, la oposición o no del titular dominial frente al pedido de un presunto poseedor sólo puede tener un resultado vinculado –única y exclusivamente- con la posibilidad –o no- de inscripción en el denominado Registro de Poseedores de quien se dice poseedor.-
En efecto el Registro de Poseedores tiene, por única finalidad el relevamiento de la situación posesoria sobre los inmuebles urbanos, rurales y semi rurales, ubicados en el territorio provincial, la ejecución de tareas para determinar la situación de irregularidad o conflicto dominial y la búsqueda de antecedentes necesarios para solucionarlos.
Empero, tal trámite de inscripción y su oposición nada tienen que ver con la determinación judicial y definitiva de una relación posesoria o dominial del bien inmueble.
Tanto es así, que uno de los peticionantes de los trámites administrativos (Robustiano Pereyra) inició contra el Fideicomiso acción de despojo que tramitó por ante el Juzgado Civil y Comercial de la ciudad de Río Segundo (Vide autos: «PEREYRA ROBUSTIANO ERASMO C/JOSÉ WEISSBEIN – ACCIÓN DE DESPOJO», fs. 579/781).-
– A fs. 1/4 el Ab. J. B.I. inicia incidente regulatorio, solicitando se estimen sus honorarios profesionales por la actuación desplegada en sede administrativa (antes descripta). Como base regulatoria de tal desempeño solicita se tome el valor total del inmueble respecto del cual se había pedido inscripción en el Registro de Poseedores. Estima el valor de dicho bien raíz en la sideral suma de $ 10.196.475 (diez millones ciento noventa y seis mil cuatrocientos setenta y cinco pesos). Asimismo, pretende que –en virtud de lo normado por el art. 100 del Código Arancelario (que establece que las actuaciones en sede administrativa deben regularse «en la misma forma y bajo las prescripciones que los procesos ordinarios») y conforme una pretensa aplicación del principio de analogía- se aplique el art. 64 que regula las acciones posesorias. Efectuando los cálculos de acuerdo a tales parámetros, peticiona que la tarea profesional por cada uno de los dos procesos administrativos sea remunerada en una suma equivalente a «$764.735 (setecientos sesenta y cuatro mil setecientos treinta y cinco pesos) por cada uno de los expedientes administrativos» (fs. 3 vta., énfasis añadido). Es decir, un total de $ 1.529.470 (un millón quinientos veintinueve mil cuatrocientos setenta).
– La pericia oficial diligenciada en autos, fija un valor estimado de venta del inmueble en una importe máximo de $ 1.529.472,80 (un millón quinientos veintinueve mil cuatrocientos setenta y dos con ochenta centavos) (fs. 966). Es decir, más de seis (6) veces inferior al alegado por el letrado incidentista en su demanda.
– Por lo demás, ambos Tribunales de Mérito intervinientes, resuelven (en decisión que no logra conmoverse en esta Sede extraordinaria) que resulta absurdo y contrario a derecho pretender equiparar la actuación administrativa con la regulación arancelaria prevista para el juicio posesorio. Ello así, por en virtud de la escasa significación jurídica de la tarea efectuada por el letrado en sede administrativa (que no produjo efecto alguno en orden a la relación procesal), de la no vinculación con los procesos posesorios con los que se pretendió equiparar la actuación y de la no configuración de un verdadero proceso administrativo.-
– En su mérito, se concluye regulando tales labores como «tres actos procesales», a razón de cuatro jus cada uno. Lo que al 01/04/12 implicaría la suma de $ 1590,36 (un mil quinientos noventa con treinta y seis centavos) (a razón de $ 132,53 el valor del JUS).
– El simple cotejo numérico entre los honorarios demandados ($ 1.529.470) y los finalmente estimados en las dos instancias de mérito ($ 1590,36) patentiza la desmesura de la pretensión incidental.-
b. Las vicisitudes recién extractadas revelan que el actuar del profesional resultó –sin hesitación- reprochable a título de plus petición inexcusable.
Y es que, la pretensión de que sus actuaciones administrativas (carentes de absoluta complejidad y significación jurídica respecto del derecho dominial y posesorio de su mandante) fueran reguladas conforme los parámetros arancelarios previstos para las acciones posesorias, resultaba –francamente- insostenible e irrazonable. Ambas tareas no podía ser –desde ninguna perspectiva- equiparadas, y por tanto constituye un «exceso en el accionar» el haber peticionado que fueran asimiladas.-
Dicho de otro modo, el incidentista, precisamente por ser abogado, no podía desconocer la naturaleza y eficacia jurídica de los trabajos efectuadas por ante la «Unidad Ejecutora», ni ignorar que tal labor no podía –de ningún modo- ser analogada a la que se realiza en los juicios donde se procura definir y delimitar la relación posesoria sobre un bien raíz.-
La buena fe tampoco le permitía al letrado ignorar la magra importancia, la enjuta extensión y el escaso esmero profesional que le exigió la faena administrativa (consistente, insisto, en una simples presentación de dos carillas donde sólo se formula «oposición» y se acompaña título de propiedad del poderdante). Frente a ello, una mera ponderación prudencial (aún de un hombre común) ponía de manifiesto –de un modo patente- que la suma dineraria pretendida era absolutamente exorbitante, descabellada y desproporcionada con la labor cuya estimación se pretendía.-
c. La eximición de costas en el incidente regulatorio previstas en el art. 111 de la Ley 9459, se encuentra dispuesta para proteger y tutelar el derecho alimentario de los abogados a cobrar sus estipendios profesionales, agilizando y abaratando el procedimiento.-
Empero, conforme los principios de probidad y buena fe, tal beneficio debe ser ejercitado con prudencia y mesura. Si, en cambio se exceden los límites que marca el ejercicio regular de los derechos, el propio artículo citado prevé la imposición de costas como consecuencia de la inconducta procesal.-
Es que, no puede olvidarse que quien pide la regulación de honorarios es un técnico de la ley, y –tratándose de la mensuración de su propio trabajo- debe ser cuidadoso y prudente en el reclamo. Por lo demás, tampoco debe desatenderse la condición subjetiva de profesional de la abogacía y auxiliar de la justicia que detenta el incidentista.
Una solución contraria importaría consagrar un írrito abuso procesal así como alentar la promoción de aventuras judiciales irritantes en las que se reclamen sumar absurdas en conceptos de honorarios profesionales no adeudados y que ello no acarree ninguna consecuencia a quien actúe disvaliosamente.-
En el caso de marras, insisto, el obrar del letrado incidentista importó una utilización abusiva del proceso y del derecho de acceso a la jurisdicción, toda vez que demandó una suma dineraria ostensible y manifiestamente exorbitante y ajena a la labor por él desempeñada.
Por todo ello, voto por la negativa a la primera cuestión planteada.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO:-
Adhiero a los fundamentos brindados por el Señor Vocal Dr. Carlos Francisco García Allocco. Por ello, compartiéndolos, voto en igual sentido a la primera cuestión planteada.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-
Comparto los fundamentos expuestos por el Señor Vocal del primer voto.-
Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCIA ALLOCCO, DIJO.
En virtud de la respuesta afirmativa dada a la primera cuestión, corresponde:
I. Rechazar el recurso de casación deducido por el Dr. J.B.I.
II. No se imponen costas en esta Sede, atento a tratarse el presente de actuaciones tendientes a la determinación de honorarios profesionales (art. 112, 1° párr., C.A. vigente).
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO:-
Adhiero a la solución a que arriba el Señor Vocal del primer voto.
Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-
Coincido con la respuesta proporcionada por el Sr. Vocal Dr. Carlos Francisco García Allocco, ya que el mismo expresa la solución correcta a la presente cuestión.
Por ello, voto en idéntico sentido.-
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial,
RESUELVE:-
I. Rechazar el recurso de casación deducido por el Dr. J. B. I.
II. No se imponen costas en esta Sede extraordinaria, atento a tratarse el presente de actuaciones tendientes a la determinación de honorarios profesionales (art. 112, 1° párr., C.A. vigente).
Protocolícese e incorpórese copia. Fdo.: Andruet – García Allocco – Sesín

beneficio de litigar sin gastos, a pesar de que tenía una propiedad y un vehículo a su nombre

BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS: CARGA PROBATORIA.
CONCESIÓN PARCIAL.-
Registro N° 82/2013
Fojas 417/20
En la ciudad de Pergamino, el 29 de mayo de 2013, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en los autos N° 1659-13 caratulados «CAPPELLETTI CARLOS EMILIO C/ SILVA CORNELIA S/BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS», Expte. N°62.613 del Juzgado en lo Civil y Comercial N° 1, se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dres. Hugo Alberto LEVATO y Graciela SCARAFFIA, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes:
C U E S T I O N E S:
I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?.-
II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
A la PRIMERA CUESTION el Señor Juez, Dr. Hugo Alberto LEVATO dijo:
En la sentencia que arriba en recurso, el juzgador rechazó el beneficio de litigar sin gastos solicitado por el aquí apelante en relación a la mediación y eventual acción judicial a iniciar, relativa a la división de la sociedad conyugal y le impuso las costas (86/7).
Consideró insuficiente la prueba producida para acreditar la precariedad económica alegada en demanda, en tanto los testigos han evidenciado imprecisión en sus dichos, sin aportar una descripción de la realidad económica del peticionario. Merita además la propiedad de un inmueble, del que recibe frutos y el ser cotitular de un automotor.
Puntualiza que no se ha probado que los ingresos sean insuficientes para afrontar los gastos de salud a los que alude en demanda y asimismo, sindica la falta de debida individualización de las acciones judiciales a iniciar, por lo que no puede en definitiva efectuarse la relación de los gastos que insumirían, con la situación económica adversa denunciada por el actor.
Interpuesta a fs. 90 la apelación y concedida a fs. 91, expresa sus agravios el quejoso a fs. 92/103, afirmando que es errónea la decisión pues alli se efectúa una absurda valoración de la prueba en tanto no es cierto que sea propietario de bienes inmuebles. Cuestiona además que no se hayan tenido por acreditados sus ingresos con la prueba documental que adjuntara más allá de que los testigos no hubieren aportado detalles al respecto.
En cuanto a la falta de individualización del monto a erogar por las acciones judiciales, expresa que al momento de iniciar la presente, desconocía a cuanto podría ascender, justipreciando en el memorial los gastos aproximados que pretende cubrir con el instituto requerido.
La demandada responde a fs. 107/8, solicitando la confirmación del fallo en tanto de los testimonios recibidos no se colige la imposibilidad economica del Sr. Capelletti, acusando en suma la ausencia de prueba contundente. Destaca que a partir de la mediación, adquirió la propiedad plena de un inmueble y que se convino su titularidad respecto del vehículo que tuvieran en condominio.
También entiende que la firma de dicho acuerdo ha significado la renuncia a todo intento de no abonar los honorarios, pues expresamente allí se pactó su soporte en partes iguales, constando la fecha en que cada parte se comprometía a abonarlos.
A fs.111 se dicta la providencia de autos, la que encontrándose firme, habilita el tratamiento del recurso deducido.

He de comenzar recordando el criterio expuesto en numerosas ocasiones por este tribunal, en orden a que el otorgamiento del beneficio de pobreza tiene como objetivo mantener las garantías constitucionales de defensa en juicio e igualdad ante la ley (arts.18 y 16 Const. Nac. y 15 y 10 de la Const.. Priv.), siendo sus requisitos la necesidad de defender los derechos propios y la carencia de recursos del solicitante a cuyo cargo queda la acreditación de la insuficiencia invocada, debiendo arrimar toda la prueba indispensable acorde con las exigencias del art. 79 del ritual. En consecuencia debe ser acordado cuando el peticionante no posee medios suficientes para costear el juicio, aunque su estado no sea de absoluta insolvencía o indigencia, y aunque tenga lo indispensable para obtener sustento (confr. causas C 3255 RSI 85/00 ; C 6134 RSD 22/08) .

Al peticionante incumbe la carga probatoria de la insuficiencia de recursos que alega y la contraparte, si pretende controvertir circunstancias relativas a la capacidad económica discutida, asume su propia carga, debiendo aportar los hechos positivos que pusieren de manifiesto la existencia de otros recursos. No se invierte la carga sino que se exige a cada uno la acreditación de lo que invoca (arts. 384/5 y 391 inc. 3 del CPCC; confr. este Tribunal causa N* 1250 RSI 126/12).
En autos, transitado el período probatorio, procede el análisis de los elementos arrimados por ambas partes.
Y así, surge de lo actuado que al tiempo de iniciar el presente incidente, el actor tenía el usufructo de un inmueble -respecto del cual y conjuntamente con su cónyuge, se celebró en 2011 contrato de locación con un tercero por el valor de $ 1.200 mensuales (fs.26/7)- y la cotitularidad de un automóvil Peugeot Partner modelo 2003 (fs.38) Que se desempeña como portero de una escuela provincial, percibiendo un salario de pesos dos mil ochocientos (fs. 10) y que padece un problema de salud que no fuera5
negado por la contraria.
La concesión del beneficio de litigar sin gastos exige una condición de temporaneidad, debiendo apreciarse la limitación de recursos para acceder a la órbita jurisdiccional, al momento de deducirse la petición.
Por ello, no corresponde tomar en cuenta el resultado al que en definitiva
arribara la mediación habida.
La prueba testimonial ofrecida por el peticionante, tal como señalara el a quo, no aporta detalles significativos pero indica un pasar económico no holgado y se complementa con las restantes constancias de la causa ya referidas.
La norma no exige falta de bienes sino insuficiencia de recursos y en la especie, el sueldo del apelante más la renta compartida del inmueble del que detenta el usufructo no puede considerarse que excedan los gastos de subsistencia, entre los que deben destacarse los inherentes a la enfermedad que padece y mantenimiento del vehículo -no lujoso- que necesita para trasladarse.
Concluyo entonces que la prueba en examen, si bien no resulta suficiente para alcanzar al convencimiento acerca de la verosimilitud de la total insolvencia para afrontar la erogación que se pretende subsumir en la franquicia, sí permite inferir la gravosa dificultad que ello supondría -dado el monto al que puede estimarse asciende-, apareciendo prudente concederla parcialmente en un cincuenta por ciento (50%). (Arts. 375 y 384 del CPCC) .
Para finalizar creo menester señalar, que habiéndose requerido oportunamente el beneficio de pobreza, el haber acordado luego en la mediación a la que aquel se vinculaba, el tiempo y forma del pago de los respectivos honorarios, no importa como lo nomina la apelada, «renuncia» a eximirse de aquellos emolumentos pues tal compromiso se supedita naturalmente al resultado del incidente pendiente, el que por otra parte al prosperar, deja igualmente subyacente la obligación en los términos del
artículo 84 del ritual.
Del modo que propongo se modifique el pronunciamiento de primera instancia, las costas respectivas corresponde lo sean por su orden e igual solución propicio, en virtud de la atención parcial del recurso en tratamiento, para las costas de alzada (arts. 68/9 del CPCC).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión la Sra. Jueza Graciela SCARAFFIA por análogos fundamentos votó en igual sentido.

A la SEGUNDA CUESTION el Sr. Juez, Hugo Alberto LEVATO dijo: de conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es:
Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y en consecuencia conceder el beneficio de litigar sin gastos solicitado en autos, en un cincuenta por ciento (50%). (arts. 78 y ccs., 375, 384, 385 y ccs. del CPCC).

Costas de ambas instancias, en el orden causado (arts. 68/9 del CPCC).
ES MI VOTO.
A la misma cuestión la Sra. Jueza Graciela SCARAFFIA por análogos fundamentos votó en igual sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A :
Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y en consecuencia conceder el beneficio de litigar sin gastos solicitado en autos, en un cincuenta por ciento (50%). (arts. 78 y ccs., 375, 384, 385 y ccs. del CPCC).
Costas de ambas instancias, en el orden causado (arts. 68/9 del CPCC).
Regístrese. Notífiquese. Devuélvase.- Hugo Alberto LEVATO Graciela SCARAFFIA
Juez Jueza Stella Maris Albani – Secr

C Mar del Plata: subasta VARELA MANUEL C/ CORDOBA JORGE S/ NULIDAD DE ACTO JURIDICO

En la ciudad de Mar del Plata, a los 26 días del mes de Febrero de 2013, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados "VARELA MANUEL C/ CORDOBA JORGE S/ NULIDAD DE ACTO JURIDICO", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi y Roberto J. Loustaunau.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es justa la sentencia de fojas 559/66?
2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:
I) La sentencia de fojas 559/66 viene a conocimiento de este Tribunal de Alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la parte actora a fojas 582.
En lo que al recurso interesa, el juez rechazó la demanda de nulidad de acto jurídico deducida por Manuel J. Varela contra Franklin Sales, Eliana Abou Abdallah (hoy su sucesión), Clide I. Carabajal, Nestor O. Rovere, Jorge A. Córdoba y Gabriela R. D´Antonio, con costas al actor vencido.
Para resolver así sintetizó las causales que dieron fundamento de la pretensión de nulidad de subasta en dos cuestiones:la falta de exhibición del inmueble y la inasistencia de la compradora al acto de remate.
Con respecto al primer tópico, señaló que el diligenciamiento del mandamiento de exhibición del inmueble constituye una facultad del martillero y que no se trata de una exigencia procesal previa a la subasta ni se exige su cumplimiento como una forma solemne.
Expresó que no se ha invocado -siquiera- que como consecuencia de esa omisión los interesados no hubieran accedido al conocimiento del bien, o que se hayan perdido postores, o que el precio fuera inferior al que eventualmente se pudiera lograr. Y ello sin perjuicio de que el precio logrado fue superior a la incuestionada base de venta.
Advirtió por último que esta cuestión se encontraba ya resuelta en el pertinente incidente de nulidad deducido en la ejecución hipotecaria, rechazado en ambas instancias y que, por ende, se encontraba alcanzado por los efectos de la cosa juzgada.
En lo que se refiere a la segunda causal, indicó que el antecedente citado por el actor relativo a un caso que falló la Sala I de este Tribunal no es asimilable al que nos ocupa, en tanto en aquél no existía vinculación entre los intervinientes, como sí ocurre en el nuestro en tanto oferente y adjudicataria son cónyuges.Puso de resalto que el presente caso no es el que intenta evitar la reforma formulada por la ley 11.909 al artículo 582 del CPCC que regula la compra en comisión, esto es, "especuladores que acuden a [los] remates con el fin de adquirir bienes inmuebles a un precio sensiblemente inferior al de su valor real de mercado, invocando en dicho acta una comisión la más de las veces aún inexistente, para luego colocarlos por su intermediario en posibles compradores definitivos".
A renglón seguido, y de conformidad a lo que ha quedado acreditado en sede penal, concluye que la irregularidad ocurrida en autos consiste en no haber dejado constancia que Sales compró en comisión para su esposa Abdallah.
De ello interpreta que tal situaciónno representa otra cosa que un contrato de mandato, y como de conformidad a los artículos 1873 y 1874 del Código Civil nada impide que éste sea tácito y posteriormente ratificado en los términos del artículo 1935 del mismo cuerpo normativo (ratificación que estaría presente por la suscripción del boleto y depósito del saldo de precio), no puede deducirse que de aquella irregularidad devenga la nulidad del acto.
Fundamentó dicha conclusión en que no hay norma que exija una determinada forma en el acto cuya nulidad se persigue (forma ad solemnitatem); que la norma del artículo 582 del Código no trae como sanción a su incumplimiento la nulidad del remate, sino que sólo cabe tener al oferente como adjudicatario definitivo; que no se encuentra afectado un interés colectivo que llevaría a la nulidad absoluta, como si podría entenderse que ocurre cuando se trata de sujetos que usan el instituto de la "compra en comisión" para especular, distorsionando el mercado.
Es así como consideró que de existir nulidad, ésta debe categorizarse como relativa, como todas las nulidades procesales. Y en autos, señaló, no hay ni interés ni perjuicio para el actor ya que la venta se efectuó por un precio superior a la base no discutida, y no se ha invocado siquiera la eventualidad de supuestas y perdidas mejores condiciones de venta.
II) Síntesis de los agravios.
La parte recurrente expresa sus agravios a fojas 615/28, que merecieron réplica a fojas 630/36.  Se agravia en primer lugar de que no se admitiera la nulidad por la falta de exhibición del inmueble.Dice al respecto que se encuentra acreditado que el martillero nunca diligenció el mandamiento ordenado, que no ingresó ni exhibió el inmueble y que durante la etapa de aprobación del remate mintió sobre esas circunstancias.Recuerda que aquél debe realizar la subasta de conformidad a lo dispuesto en el auto que decreta la venta del bien, a lo señalado en los edictos y por supuesto a cualquier orden impartida por el juez, no pudiendo extralimitarse en sus funciones para la realización del acto procesal encargado.Dice al respecto que se encuentra acreditado que el martillero nunca diligenció el mandamiento ordenado, que no ingresó ni exhibió el inmueble y que durante la etapa de aprobación del remate mintió sobre esas circunstancias.Recuerda que aquél debe realizar la subasta de conformidad a lo dispuesto en el auto que decreta la venta del bien, a lo señalado en los edictos y por supuesto a cualquier orden impartida por el juez, no pudiendo extralimitarse en sus funciones para la realización del acto procesal encargado.

Dice al respecto que se encuentra acreditado que el martillero nunca diligenció el mandamiento ordenado, que no ingresó ni exhibió el inmueble y que durante la etapa de aprobación del remate mintió sobre esas circunstancias.Recuerda que aquél debe realizar la subasta de conformidad a lo dispuesto en el auto que decreta la venta del bien, a lo señalado en los edictos y por supuesto a cualquier orden impartida por el juez, no pudiendo extralimitarse en sus funciones para la realización del acto procesal encargado.
También se queja de que se rechazare la pretensión por el segundo motivo expuesto en el escrito liminar, esto es, la inasistencia de la compradora al acto de subasta.
Entre varios argumentos que ensaya para sostener este agravio, a los que en honor a la brevedad me remito, señala que si el Sr. Sales compró en remate y lo hizo en comisión se debió dejar constancia de ello en el acta instrumental.
Entiende que en sede penal se consideró que eso podría tratarse de un error de tipo esencial o excusable que eliminó la culpabilidad y eximió al martillero de responsabilidad de tal índole, pero de modo alguno esa puede ser la solución que se adopte en el presente fuero.Pone de manifiesto que quien ha sido consignado como adjudicatario no fue quien supuestamente realizó la mejor oferta, ni siquiera ha concurrido al acto de subasta, ni ha denunciado comitente alguno.
Quien ha sido supuestamente el mejor oferente (Sales) nunca apareció en la instrumentación del acto y, desde ya, que durante toda la etapa de aprobación del remate ni el oferente ni la adjudicataria ratificaron el carácter de comitente o comisionista de una supuesta compra en comisión.
III) Consideración de los agravios.
a) En primer término aclaro que en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. Éstas expresan que los jueces no están obligados a analizar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino tan sólo los que considere suficientes y
decisivos para decidir el caso (CSN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Loutayf Ranea Roberto G. "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", t.2 págs.310/313, Astrea, 2ª ed. act. y amp., Bs.As. 2009).
Asimismo, adelanto un pronunciamiento favorable a las pretensiones recursivas del apelante.
b) Tal como lo anticipé, me limitaré a tratar uno sólo de los agravios planteados por el recurrente que, por lo demás, lo encuentro procedente y con ello es suficiente para revocar la sentencia en crisis.
Me refiero concretamente al que apunta a cuestionar el fundamento del juez en cuanto señala que en el caso estamos frente a una "compra en comisión" y que la irregularidad estriba en no haber dejado constancia de ello en el boleto de compraventa judicial.
Estimo que es errónea esa interpretación.
En efecto, en el antecedente jurisprudencial invocado por el accionante -el que en mi modo de ver es perfectamente aplicable al caso- se expresó que en la compraventa realizada en pública subasta el consentimiento se perfecciona en el momento en que el martillero adjudica al mejor postor, y esto hace más que al acto procesal propiamente dicho, al acto jurídico negocial en su faz sustancial, ya que para que exista subasta válida debe existir consentimiento previo de quien reviste la calidad de adjudicatario,que no es otro que el que realiza la mejor oferta (este Tribunal, Sala I, causa 97.357, in re "Magariños
José y otros c/ Galan Sergio y otros s/ Ejecución Hipotecaria", del 6/7/00, RSD 210-00).
Aquí ha quedado por demás demostrado que quien realizó la última oferta (Franklin Sales) no fue quien finalmente aparece en el boleto como compradora (Eliana Abou Abdallah), quien no estaba siquiera presente en el acto (arts. 375 y 384 del CPCC).
La subasta efectivizada en tales términos no puede ser mantenida como acto jurídico válido ya que no se ha cumplido adecuadamente con el requisito de que la adjudicación debe efectuarse a favor del que formula la oferta mayor (conf. CNCiv., Sala D, LL 114-837, 1056-S; cit. por el Dr.De Carli en el fallo supra indicado).
La circunstancia de que fueran cónyuges no sanea la situación desde que ello no exonera de cumplir con tan elemental requisito de la subasta; como así tampoco que el pedido formulado por aquél al martillero de consignar a su esposa como compradora haya sido hecho a viva voz y con el -aparente consentimiento de los presentes.
Por lo demás, existen dos razones más que me llevan a no coincidir con el colega de la instancia anterior, en cuanto interpreta que estamos frente a una "compra en comisión":
1) No se verificaron las reglas procesales que impone el código de procedimientos para tal modo deadquirir en subasta. Para ello, el artículo 582 del ritual ordena que el comprador deberá indicar el nombre de su comitente en el momento de la realización del remate y luego éste debe ratificar esa operación mediante un escrito firmado por ambos. Nada de ello se ha cumplido en el caso.
Así las cosas, la compra en comisión tiene tres pasos:
A) compra en nombre propio por el comisionista;
B) indicación del nombre del comitente en cuyo interés se compró, en el momento mismo de la realización del remate;
C) ratificación por el comprador-comisionista y por el comitente, mediante
escrito firmado por ambos, dentro del plazo de cinco días desde aprobado el remate (conf. Toribio E. Sosa, en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Comentado, concordado con los códigos procesales de las provincias argentinas y anotado con jurisprudencia de todo el país, Director Marcelo López Mesa, Coordinador Ramiro Rosales Cuello, La Ley, 2012, T IV, pág.653).
Sales, quien -reitero- resulto ser el que efectuó la oferta más alta, directamente desapareció por completo de toda actuación posterior (boleto de compraventa, ratificación, etcétera). A todas luces, tal forma de proceder resulta contraria a la naturaleza misma de la compra en comisión en subasta pública.
2) Dado la naturaleza del proceso en el que se llevó a cabo el remate (ejecución hipotecaria) no estaba permitida la "compra en comisión" por imperio del artículo 3936, inc. "c" del Código Civil, modificado por la ley 24.441. La violación a esta prohibición trae como consecuencia la nulidad de la compra (ver
Toribio E. Sosa, "Subasta Judicial", 2da edición, LEP, La Plata, 2002, pág. 184).
Finalmente, advierto -y aquí me permito transcribir un párrafo del voto del Dr. De Carli expuesto en el fallo ya citado- que "...la índole de la infracción deja sin sustento jurídico al acto, lo que lleva a que no podamos considerar al supuesto como una simple nulidad de orden procesal no siendo procedente en
este supuesto señalar la falta de invocación de perjuicio por el nulidicente ya que la nulidad es de carácter sustancial y hace a la faz negocial del mismo (doctr. arts. 944, 1044, 1137, 1144 Cód. Civil; art. 52 ap. b-7 ley 11.093)...".
Consecuentemente, si mi voto es compartido, debe anularse el acto jurídico emergente de la venta en subasta judicial llevada a cabo en los autos "Rovere Néstor y ots. c/ Varela Manuel y ots. s/ Ejecución hipotecaria" (conf. arts.944, 1044, 1047 1052, 1137 y 1144 del CC).
c) Ahora bien, sentado lo anterior, debo señalar que la demanda de nulidad no puede prosperar frente a todos los accionados.
En efecto, no caben dudas que respecto al martillero y a quien habría resultado compradora en la subasta la demanda es de recibo; mas los acreedores hipotecarios (ejecutantes en las actuaciones principales) no han tenido intervención alguna en el acto de subasta, de modo que ellos no tienen legitimación pasiva para ser demandados por su nulidad (conf. art. 345, inc 3° del CPCC).
Consecuentemente, en lo que a los ejecutantes se refiere, la demanda deberá rechazarse con costas.
d) Mención aparte merece la actividad desplegada por el martillero.
Resulta inadmisible su accionar desde que reviste la calidad de "auxiliar de justicia" y, como tal, debe velar por el correcto desempeño del acto de remate respetando las normas aplicables a ese procedimiento.
Córdoba no sólo se apartó de las reglas aplicables a la subasta sino que -además- a la hora de rendir cuentas en el expediente no reflejó la verdad de lo ocurrido en el acto, tal como lo reconoció en la sede represiva (ver fs. 166/8).Ello implica una grave irregularidad en el desempeño de la función del martillero por lo que, amén de la declaración de nulidad del acto y la pérdida de los honorarios y de la posibilidad del reembolso de los gastos en los que incurriera (conf. doctr. a contrario art. 72 de la ley 10.973), corresponde poner
estos antecedentes en conocimiento del Colegio de Martilleros departamental (art. 22 de la ley 10.973)
a los fines pertinentes (arts. 15 -inc. "b"-, 16, 17, 18, 19, 20, 24, 52 b -inc. 7°- de la misma ley).
Así lo voto.
El Sr. Juez Dr. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:
Corresponde:
1.Hacer lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada de fojas 559/66.
2. En virtud de ello, hacer lugar a la demanda de nulidad de acto jurídico emergente de la venta en subasta judicial llevada a cabo en los autos "Rovere Néstor y ots. c/ Varela Manuel y ots. s/ Ejecución hipotecaria", interpuesta por Manuel José Varela contra Eliana Abou Abdallah (hoy fallecida) y Jorge
Atilio Córdoba, con costas de ambas instancias a cargo de estos últimos por su calidad de vencidos (art. 68 del CPCC). Asimismo, rechazar la demanda interpuesta contra Néstor Osvaldo Rovere, Gabriela Roxana D´antonio y Clide Isolina Carabajal, con costas a cargo del actor por resultar vencido (art. cit.).
Oportunamente en la instancia de origen deberán regularse los honorarios profesionales (argto. y doct. art. 274 del CPCC).
3. Remitir los antecedentes al Colegio de Martilleros departamental a los fines pertinentes (arts. 15 -inc. "b"-, 16, 17, 18, 19, 20, 22 24, 52 b -inc. 7°- de la ley 10.973)
4. Sugiero diferir la regulación de honorarios de Alzada para el momento procesal oportuno (art. 31 de la ley 8904).
Así lo voto.
El Sr. Juez Dr. Loustaunau votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia se dicta la siguiente
SENTENCIA:
Por los fundamentos dados en el precedente Acuerdo se resuelve:

1. Hacer lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada de fojas 559/66.

2. Hacer lugar a la demanda de nulidad de acto jurídico emergente de la venta en subasta judicial llevada a cabo en los autos "Rovere Néstor y ots. c/ Varela Manuel y ots. s/ Ejecución hipotecaria", interpuesta por Manuel José Varela contra Eliana Abou Abdallah (hoy fallecida) y Jorge Atilio Córdoba, con costas a cargo de estos últimos por su calidad de vencidos. Asimismo, rechazar la demanda interpuesta contra Néstor Osvaldo Rovere, Gabriela Roxana D´antonio y Clide Isolina Carabajal, con costas de ambas instancias a cargo del actor por resultar vencido. Oportunamente en la instancia de origen deberán regularse los honorarios profesionales.

3. Remitir los antecedentes al Colegio de Martilleros departamental a los fines pertinentes

4. Se difiere la regulación de honorarios de Alzada para el momento procesal oportuno.

Regístrese y notifíquese personalmente o por cédula (art. 135, inc. 12 del CPC). Devuélvase.
Siguen las firmas.RICARDO D. MONTERISI -  ROBERTO J. LOUSTAUNAU
ALEXIS A. FERRAIRONE - SECR

CNCom., sala D – oponibilidad del boleto – tercería de dominio

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Ferreyra Guillermo Héctor

s/ tercería de dominio en autos

«Circulo de Inversores S.A. de ahorro p/f det c/ Roca Carlos Alberto y otro s/ ejecución prendaria

Buenos Aires, 23 de abril de 2013.

1. El pretensor apeló la resolución de fs. 172/176, mediante la cual el juez de primera instancia rechazó -con costas- la tercería de dominio por él instaurada respecto de un bien inmueble embargado en las actuaciones principales (fs. 39/42).
Su recurso de fs. 182 -concedido a fs. 183- fue mantenido mediante el memorial de fs. 186/191, que recibió respuesta de la contraria a fs. 193/196.

2. En prieta síntesis, el recurrente se agravia porque -a su criterio- el Juez a quo:

(i) omitió considerar ciertos argumentos expuestos por su parte al iniciar este incidente,

(ii) soslayó el reconocimiento que sobre la documental acompañada por su parte efectuó la contraria,

(iii) aplicó en forma errónea la previsión del art. 2505 del Cód. Civil y,

(iv) le impuso las costas de manera infundada.

3. En lo que aquí interesa, cabe señalar que el juez de primer grado rechazó la tercería aquí tramitada, con base en que: (a) el pretensor adquirió el inmueble embargado sito en Sáenz Peña 2002/2010 de Zárate, Pcia. de Buenos Aires, mediante un boleto de compraventa fechado en el año 1997, pero omitió escriturarlo e inscribir la transferencia en el Registro de la Propiedad Inmueble, (b) si bien se halla en trámite un juicio de escrituración iniciado por el aquí tercerista contra quien le habría vendido el inmueble y quienes resultan titulares dominiales del mismo, la publicidad registral que impone el art. 2505 del Cód. Civil no ha sido efectuada, (c) el boleto de compraventa no fue inscripto en los términos de la ley 19.724 (art. 12) y, (d) el ámbito de aplicación del art. 1185 bis del Cód. Civil se circunscribe a los procesos de naturaleza colectiva.

4. Sentado ello, debe señalarse que la cuestión relativa a la oponibilidad del boleto de compraventa no inscripto registralmente al acreedor embargante de un bien inmueble, ha suscitado una gran controversia tanto en el ámbito doctrinario como en el jurisprudencial, al punto que el estudio del tema permite encontrar abundantes opiniones tanto sobre la preeminencia que cabe dar al adquirente por boleto frente al embargo posterior, como respecto de la solución contraria
Pero independientemente de ello, lo cierto es que el art. 2505 del Código Civil claramente dispone -bien que con carácter general- que «La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas»
Es así que, si bien la inscripción tiene un efecto declarativo, pues entre las partes el contrato quedó finiquitado con el acuerdo y tradición, su principal efecto es la oponibilidad a terceros del acto registrado.

Oponibilidad que exige que el tercero que la invoca sea de buena fe (Cifuentes, S., Código Civil, Comentado y Anotado, T. III, p. 390;; Borda, G.A., Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales, T. I, p. 301; n° 356).
Ya con anterioridad a la ley 17.711, que introdujo la redacción actual del citado art. 2505, parte de la doctrina entendía que el boleto de compraventa constituía un verdadero contrato en firme, y que el otorgamiento de la escritura sólo ejecutaba la compraventa ya concluida (conf. Morello, A., El boleto de compraventa inmobiliaria, p. 49/50).
Y tal interpretación, según ha entendido esta Sala por mayoría («Ladisla, Ximena Alejandra c/Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ordinario», del 3.8.11) continúa vigente.
Incluso para parte de la doctrina, luego de la reforma al Código también continuó vigente (Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. II-A, p. 110, N° 822 d – nota 100; Borda G. A., Tratado de Derecho Civil – Contratos, Tomo I, p. 374, nota 454), aunque restringiendo sus efectos al ámbito de los derechos personales, aún cuando se calificara al boleto como una simple promesa de venta. Es que en el campo de los derechos reales, para que se tenga por operada la transmisión de dominio del inmueble entre vendedor y comprador -esto es, para que se extinga el derecho del primero y nazca el del segundo- es menester no sólo el boleto y tradición, sino que se otorgue la escritura como «título suficiente» a tal efecto (arts. 1184 y 2602 del Cód. Civil; Mariani de Vidal, M., El boleto de compraventa de inmuebles, el acreedor embargante y el artículo 1185bis del Código Civil, publ. en diario LL del 4.5.11).
Por ende, el titular de un boleto de compraventa, amén de los efectos propios del documento respecto de los firmantes, posee solamente un crédito a la transmisión de dominio del inmueble (Rivera, J., Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa, ED 159:247; CNCiv., Sala C, 26.10.93, «Chiappano, José Pedro c/Prealco S.A.I.C.I.F. s/tercería de dominio», íd., Sala J, 16.3.99 «Rodríguez, Miguel c/ Fernandez Floriani, Rodolfo s/tercería de dominio»; CNCom., Sala C, 23.11.87 «Industrias Viamonte S.A. c/ Bagala, Roberto s/ ejecutivo», íd., 31.8.04, «Basf Argentina S.A. c/Chiappero, María s/inc. de tercería de dominio por Renaudo, Cristina»). Y en tal objetivo, la escritura es esencial.
Ello pues, tratándose de derechos reales, hasta tanto no se otorgue la escritura pública y se inscriba el bien en el Registro que corresponda en punto a su oponibilidad a terceros, el único propietario de la cosa sigue siendo el titular dominial (en el caso, los ejecutados en las actuaciones principales), aún cuando se hubiere concretado la tradición (Mariani de Vidal, M., nota citada).

5. En este punto debe recordarse que, respecto de terceros, la inscripción de la escritura de venta de un inmueble adquiere una trascendencia fundamental, puesto que el registro de la operación brinda una imprescindible publicidad erga omnes, que constituye un pilar esencial respecto de la seguridad de las transacciones. Publicidad que es brindada a quien «…tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas» (art. 21 ley 17.801), a cuyo fin el Registro emitirá los certificados respectivos (art. 22 ley citada).
En esta línea, que tiende a reforzar la seguridad y regularidad de los contratos que tienen como objeto un inmueble, la misma ley prescribe que ningún escribano o funcionario público «…podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas» (art. 23).
Esta seguridad sobre el estado jurídico del inmueble tiene también, importancia superlativa para asegurar, en operaciones de crédito, la solvencia del mutuario y las posibilidades que tendrá el prestamista de recuperar su crédito en caso que el cliente desatienda sus obligaciones pecuniarias. Tal certeza se generará con mayor rigor en caso que el acreedor exija una garantía real, y algo menor en el supuesto de embargo. No obstante, en ambos casos, el prestamista se ceñirá a las constancias registrales, las que le otorgarán total confianza sobre el estado jurídico del predio, y de su lado, tanto el escribano como el funcionario del Registro deberán actuar conforme esos asientos. Así el notario no podrá otorgar una escritura traslativa de dominio o para gravar con hipoteca si comprueba que el inmueble no está registrado a nombre del vendedor; de igual modo, el funcionario no anotará un embargo de comprobar igual extremo (conf. esta Sala, «Ladisla…», op. cit.).
En tal marco conceptual, sólo puede concluirse -a modo de principio general- que la inscripción registral tiene preeminencia, frente a terceros, respecto de todo derecho que requiera ser asentado en un Registro.

6. Independientemente de lo anterior, y por si alguna duda pudiese caber en el caso que nos ocupa acerca del alcance del derecho que asiste al tercerista, debe dejarse aclarado que el art. 1185bis del Código Civil (que dispone que «Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio») constituye una disposición específica aplicable sólo a los casos de concurso preventivo o quiebra del vendedor.
Tal parecer se reafirma al advertirse que esta redacción, incorporada por la ley 17.711 y parcialmente modificada por la 17.940, fue la respuesta que dio el legislador a la doctrina plenaria «Lozzi, Eleodoro c/Socha S.A. s/quiebra» (del 29.11.67, publ. en LL 128:925) que concluyó que «…no procede la demanda por escrituración de un inmueble, deducida por el titular del boleto de compraventa, cuando el vendedor con posterioridad a su otorgamiento, ha caído en quiebra, aún habiendo mediado tradición y pago del precio».
Como puede colegirse fácilmente, lo dispuesto en el art. 1185 bis constituye una excepción a la regla que prioriza lo asentado en los Registros de la Propiedad Inmueble frente a los terceros. Derivación lógica y, por lo demás, evidente, del principio plasmado en el art. 2505 antes aludido.
En el caso en estudio, frente a la doctrina obligatoria emanada del caso «Lozzi», el legislador evaluó políticamente la conveniencia de dictar una norma específica y excepcional en beneficio del comprador para el caso que el vendedor cayera en falencia. Y así, excluyó al adquirente de buena fe por boleto de compraventa, del régimen ordinario de la quiebra que, bajo la aplicación de un concepto de justicia distributiva, atiende los derechos del conjunto de acreedores mediante un procedimiento que se basa en el reparto paritario del producido de la liquidación del activo de su deudor insolvente.
El carácter concursal de la norma, y la conclusión que tal disposición excepcional no debe ser aplicada a situaciones no falenciales, ha sido receptada por numerosa jurisprudencia y doctrina que se comparte (por ejemplo CSJTucumán, 11.8.05, «Albornoz, Jaime J. y otro c/Villagra, Juan J. c/Imprenta y Papelería Urueña y otro», LLNoa 2005, noviembre, 1340; CSJCatamarca, 30.4.08, «Zitelli, Silvestre c/Santillán Iturres, Oscar A.», LLNoa 2008, septiembre, 757; TSup.Córdoba, sala Civil y Comercial, 3.4.09, «Achad, Roque Sharbel c/Agued, Jorge Daniel y otro», LLC 2009, octubre, 954; CNTrab., Sala II, 11.11.05, «Cruz de Fernández, Zulema del Valle otro c/Greco, Alberto J. y otro»; CNCom., Sala B, 28.12.06, «Mazzota, Pablo M. y otra s/tercería de dominio en: Citibank N.A. c/Cerruti, Carlos Leonardo»; id., 8.3.1999, «Daunese, Irineo s/tercería de dominio en autos «Strina, Ricardo c/Yacoubian, Isaac s/ejecutivo»; íd., «Freire, Santiago s/tercería de dominio en autos Opichanyj Juan c/Paulucci de Zemborain C.A. s/ejecutivo» -voto del Dr. Butty-; íd., 27.12.99, «Vernola, Cayetano Juan s/tercería en autos Vázquez María de La Gloria c/Tunidor Angélica A. s/ejecutivo»; íd., Sala A -en su anterior integración-, 30.12.98, «Carletti, Héctor Desiderio y otros s/tercería de dominio en autos Banco del Suquia S.A. c/Coopwis S.A. y otros s/ejec.»; íd., Sala C -en anterior integración-, 28.9.99. «Pichersky, Virginia sobre tercería de dominio y de mejor derecho en los autos Ríos Lucas c/Miranda y otro s/ejecución de sentencia s/sumario»; íd., esta Sala -en anterior integración-, 26.9.94, «Carlos y otro s/tercería de dominio en autos Fernández, Omar c/Ampreso, Santiago s/ejecutivo»; íd., Sala E, 4.9.97, «Lozano de Marchese, Juana del Carmen sobre tercería en Banco Buen Ayre c/Ianivello, Edgardo H.»; íd., 21.10.10, «Lignini, Juan Martín s/tercería de dominio promovida en Del Campo, Alba c/Álvarez y otros s/ejecutivo»; CNCom., en pleno, 8.7.81, «Arturo de Zaguir, María C. c/Concepción Arenal S.C.A.», voto del Dr. Anaya, publ. en ED 94:648; CCiv.yCom. de Bahía Blanca, Sala II, 15.5.07, «Di Martino, Gustavo y otra c/Príncipe, Jorge y otro», LLBA 2007, septiembre, 912; conf. Rivera J., Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa, ED 159:247; entre otros).
Por consiguiente, la aplicación del art. 1185 bis a casos como el de autos no resulta armónica con las restantes del Código Civil en tanto prescinde de todo tipo de publicidad. Y en tanto las excepciones legales deben interpretarse restrictivamente, la norma antedicha no puede ser extendida analógicamente a los supuestos de ejecución individual (conf. Colombo C. – Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, p. 644 y ss.; CNCom., Sala E, «Tovo de Pérez, Rosa s/tercería de dominio en autos Rodríguez, J. A. c/Carranza, Diego s/ord.», del 10.6.93,; íd., Sala E, «Serrano, Mabel Beatriz s/tercería en autos Rasic Hnos. S.A. c/Serrano, Juan Alberto s/ejecutivo», del 6.4.01, publ. en elDial.com – AA83D]; bis íd., Sala A, «Elosu, Luis s/tercería de dominio -en autos Monsanto Arg. S.A.I.C. c/Negocios Agropecuarios y otro-«, del 27.6.08).

7. Los hechos relevantes de la causa -y particularmente del juicio de escrituración y de la ejecución prendaria de la cual esta tercería es un desprendimiento- permiten allegar elementos que ratifican la solución confirmatoria del fallo de primer grado aquí propiciada.
En efecto: como resulta de las actuaciones principales (expte. 164.374/1995 – «Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados c/Roca, Carlos Alberto y otros s/ejec. prendaria s/reconstrucción», que se tiene a la vista):
(i) la causa fue iniciada en el año 1995 (v. fecha de asignación en carátula),
(ii) la titularidad dominial del inmueble embargado (sito en Sáenz Peña 2002 y 2010, PB 2, Zárate, Pcia. de Buenos Aires) corresponde a Carlos Alberto Roca y Cristalina Gugliatto (v. informe de fs. 217/219),
(iii) el embargo en cuestión fue anotado los días 13.4.99 y 19.5.04 y,
(iv) la subasta del inmueble fue decretada el 18.4.05 (fs. 232/235).
Asimismo, del juicio por escrituración promovido por el aquí tercerista contra quien le habría vendido el inmueble y los titulares dominiales del mismo (autos «Ferreyra, Guillermo Héctor c/Roca, Carlos Alberto y otros s/escrituración», recibidos a fs. 271), surge que:
(*) el boleto de compraventa fue suscripto el 5.1.98 (fs. 14) y la demanda fue interpuesta el 1.9.99 (fs. 28),
(**) los codemandados Roca y Gugliatto (ejecutados en el expediente principal) contestaron la demanda el 6.12.01, resistiendo la pretensión del actor (fs. 84) y,
(***) aún no se ha abierto a prueba el expediente, pues pende trabar la litis con el tercero citado (v. fs. 85 y 68).

8. Consecuentemente, nada cabe reprochar a la interpretación que el magistrado de grado efectuó respecto de la previsión contenida en el art. 2505 del Cód. Civil. Porque si tal norma establece que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzga perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda, esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas (esta Sala, «Falluca, Pablo y Teresa Aída Brunetti s/tercería de dominio en los autos Rodríguez, Julio Ricardo c/Pedrosa Blanco, Julio s/ejecutivo», del 7.12.10).
A todo evento, debe recordarse que: (i) mientras no se firme la correspondiente escritura pública (nótese que en el caso sólo existe un boleto de compraventa que, si bien expresa que el precio de venta fue totalmente abonado, carece de fecha cierta y firmas certificadas; v. fs. 2) y, (ii) oportunamente, se la inscriba en el registro de la propiedad correspondiente, el único propietario de la cosa para los terceros será el titular dominial (Compagnucci de Caso, R., «Boleto de compraventa y tercería de mejor derecho», diario LL del 28.9.11, p. 1), aún cuando se haya hecho tradición de ella al adquirente y pese a que pudiera mediar condena judicial a escriturar (lo que como vimos, tampoco aconteció en el caso). Ello es así, se reitera, puesto que la inscripción registral, al margen de su carácter declarativo del derecho, genera efectos erga omnes que no pueden ser desconocidos a partir de ella (esta Sala, «Falluca…», op. cit.; conf. Borda, G. Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales, Bs. As., 1998, t. II, p. 438, n° 1441).

9. Por último, debe destacarse que el hecho de que el embargo originario (anotado el 13.4.99) haya vencido antes de que se inscribiera nuevamente tal medida (el 19.5.04; según informe de dominio de fs. 137/139) y con conocimiento de que existía un juicio de escrituración (pues se había inscripto registralmente una «anotación de litis»; v. fs. 138) en nada modifica la solución anteriormente expuesta.
Primero, porque a los efectos aquí analizados no es necesario que el embargo haya sido reinscripto antes del vencimiento de la anotación originaria. Y luego, porque la «anotación de litis» inscripta en el Registro sólo tiende a hacer saber a terceros la existencia de un litigio en el que se discute la titularidad de derechos sustanciales en relación con bienes determinados de carácter registral y, en lo que sella la suerte de este agravio, no genera prioridades -como ocurre con el embargo- (conf. Rivas, A., «Caducidad de la anotación de litis», publ. en diario LL del 25.10.10, p. 11).
En definitiva, el inmueble debe responder frente a los acreedores de quien se encuentre inscripto como dueño, habida cuenta la prevalencia que -en estos casos- corresponde asignar a los principios de apariencia jurídica y buena fe registral en que está apoyada la supervivencia y razón de ser de los registros inmobiliarios (esta Sala, «Valle, Hilda Susana s/incidente de tercería de dominio y de mejor derecho en autos Biondi c/Palomo s/ejecutivo», del 22.5.09; íd., «Morelli, Clara Lelia s/quiebra s/incidente de subasta de inmuebles», del 11.9.06).

10. Reconociendo la ausencia de unidad hermenéutica sobre las cuestiones discutidas en estas actuaciones por parte de los operadores jurídicos, las costas de ambas instancias serán distribuidas en el orden causado (arts. 68:2, Cpr.; conf. esta Sala, «Ladisla…», op. cit.).

11. Por los fundamentos que anteceden, se RESUELVE:

(a) Rechazar el recurso interpuesto a fs. 182 y, por ende, confirmar la sentencia recurrida en lo que fue materia de agravios.
(b) Imponer las costas por su orden en ambas instancias.
(c) En relación a las apelaciones deducidas contra la regulación de honorarios, se estima -en coincidencia con lo decidido por el Juez a quo- que la base regulatoria para tercerías como la que nos ocupa, se halla constituida -como principal parámetro retributivo- por el valor del inmueble embargado (que en el caso puede obtenerse, bien que en forma desactualizada y por ende sólo indiciaria, de la valuación fiscal de fs. 69 del expte. n° 164374/95).
Así, y considerando que el presente juicio insumió un conocimiento pleno de debate y prueba -independientemente del trámite incidental impuesto atento a tratarse de un desprendimiento de la ejecución principal- resultan aplicables los parámetros y porcentuales previstos por el art. 38 y cc. de la ley 21.839.
Sobre la base de lo anteriormente explicado y, en atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, confírmase el emolumento establecido en fs. 172/176 en $ 3.000 (pesos tres mil) para la letrada patrocinante del tercerista, María Fernanda Loguzzo, por estar apelado solo por bajo. Asimismo, redúcense los estipendios allí fijados a $ 200 (pesos doscientos) para la letrada apoderada de Círculo de Inversores S.A. de Ahorro para Fines Determinados, María José Duffau, y a $ 3020 (pesos tres mil veinte) para la letrada en el mismo carácter y por la misma parte, Valeria Vega (arts. 6, 7, 9, 10, 34, 37 y 38, ley 21.839).
Devuélvase sin más trámite la causa, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36:1º, Cpr.) y las notificaciones pertinentes. Juan José Dieuzeide – Pablo D. Heredia (en disidencia parcial) – Gerardo G. Vassallo – Pablo D. Frick: Prosecretario de Cámara

Disidencia parcial del señor juez Pablo D. Heredia:

1. Delineada la cuestión que constituye el thema decidendum en esta instancia (art. 277, Cpr.) y expuestos los hechos que conforman la litis por parte de mis distinguidos colegas, estimo necesario efectuar una serie de precisiones que conducirán, según mi modo de ver, a la revocación del fallo apelado.

2. El art. 1185 bis del Código Civil (texto según ley 17.940) dispone que «…Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si se hubiese abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio…».
No es dudoso que la literalidad de la citada norma muestra que su ámbito de aplicación es, por una parte, el concurso preventivo del vendedor (conf. CNCom. Sala B, 25.7.89, «Ediftan S.A. s/concurso preventivo s/inc. de rev. por Yepaiel, María Alicia y otros»; Tonón, A., Derecho Concursal. Instituciones generales, Bs. As., 1986, t. I, ps. 183/184, n° 6; Garaguso, H.P. y Moriondo, A., El proceso concursal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, t. I, p. 191; Junyent Bas, F., Una vexata quaestio: la oponibilidad del boleto de compraventa como vía verificatoria, RDPC, t. 2000-3, p. 25, espec. ps. 28 y 29), y, por la otra, la quiebra del enajenante por boleto de compraventa, siendo de aplicación también, en uno u otro caso, complementariamente, lo dispuesto por el art. 146, segundo párrafo, de la ley 24.522, de todo lo cual la doctrina -anterior y posterior a esta última ley- es abundante, habiéndose prácticamente agotado todos los posibles puntos de controversia (conf. Anido, C., Los boletos de compra venta de inmuebles. La situación del adquirente frente a la quiebra, ED. 181-773; Aranda, M., Necesidad de una interpretación subjetiva del artículo 150 de la ley 19.551, L.L., 1977-B, p. 907; Bendersky, M., Efectos de la quiebra sobre la compraventa inmobiliaria, celebrada en instrumento privado, LL 120-87; Benedini, F., Verificación o no de los boletos de compraventa en el concurso, D.J., 2001-2, p. 511; Bergel, S., Efectos de la quiebra del vendedor sobre el contrato de compraventa inmobiliaria no reducido a escritura pública, ED. 11-580; Bergel, S., La situación del comprador por boleto de compraventa ante la convocatoria de acreedores del vendedor, ED. 37-645; Bono, G. El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor, L.L. 1995-E, p. 43; Boque, L., Buena fe de terceros: Su relevancia respecto de actos celebrados con un fallido, LLBA, 1994, 887; Borda, G. La posesión adquirida por boleto de compraventa y la quiebra del vendedor, ED, 96-500; Boscaro, A., ¿Oposición o verificación del boleto de compraventa inmobiliario?, ponencia presentada al II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, 12 al 14 de Octubre de 2000, La Cumbre, Córdoba, Argentina (tomo III, p. 341); Bustamante Alsina, J., El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, LL 131-1274; Cámara, H., El boleto de compraventa frente al concurso del promitente de la enajenación en el Anteproyecto de ley de concursos mercantiles, Rev. Notariado, nº 714; Cánfora, R., El boleto de compraventa en el proyecto de unificación civil y comercial sancionado por la Cámara de Diputados; año 1993, Semanario Jurídico nº 1081, Comercio y Justicia, t. 74, p. 309; Correa, A., Nuevamente la oponibilidad del boleto de compraventa en doctrina plenaria, «Voces Jurídicas», Mendoza, 1996, n° 3, p. 198; Do Campo, A. y Forte, R. El artículo 1185 bis del Código Civil: su ámbito de aplicación. (El boleto de compraventa y la quiebra), LL, 1988-D:881; Farina, J, Concurso de empresas que venden departamentos en construcción (algo más sobre el art. 1185 bis del Código Civil), RDCO 1982, p. 83; Farina, J., Efectos de la quiebra sobre la compraventa de inmuebles, Zeus, t. 12-D-25; Farina, J., Siempre alrededor del boleto de compraventa frente al concurso del vendedor, RDCO 1984, p. 47; Farsi, S. La quiebra, los concursos civiles y los boletos de compraventa de inmuebles, RDCO 1974, p. 545; Forte, R. y Do Campo, A., El artículo 1185 bis del Código Civil. Los requisitos necesarios para la oponibilidad del boleto a terceros, LL 1990-A, p. 826; Galíndez, O., Verificación de créditos, Buenos Aires, 1997, ps. 76/77; Grispo, J., El boleto de compraventa en la quiebra, Doct. Jud., t. 2001-1, p. 239; Gutiérrez Zaldivar, A. Los derechos del adquirente con boleto de compraventa frente a la quiebra o concurso del vendedor, LL 1975-A, p. 191; Kemelmajer de Carlucci, A. Primera aproximación a las modificaciones producidas al régimen de las prioridades concursales por la ley 24.522, DyE, Nº 4, Rosario, 1995, p. 300; Maffía, O., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor: Interpretación extensiva de un régimen doblemente excepcional, RDCO 1985, p. 387; Martínez Ruiz, R., Efectos de la falencia del deudor sobre la obligación pendiente de escriturar, LL 110-231; Monteleone, A., Oponibilidad de boletos de compraventa de inmuebles al concurso del vendedor, LL 1994-B, p. 625; Monteserin, E., Procedimiento para la oposición de boletos de compraventa de inmuebles en concursos y quiebras, ED 187-1564; Pérez Amuchástegui, H. y Pérez Bourbón, A., Equitativas soluciones en un oportuno proyecto de ley (los adquirentes por boleto de compraventa y los acreedores hipotecarios, frente a la quiebra de la vendedora y deudora de los gravámenes) ED 54-695; Quintana Ferreyra, F., Los llamados boletos de compraventa de inmuebles (art. 1185 bis del Código Civil y su incidencia en la ley de quiebras, separata de «Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba», 1968; Rivera, J., Boleto de compraventa y quiebra, LL 1985-C, p. 44; Roitman, H. y Di Tullio, J., Boleto de compraventa y quiebra del vendedor, RDPC, t. 2000-3, p. 131; Rossi, D., Boleto de compraventa. Relación entre el Código Civil y la ley 19.551 en materia de concurso o quiebra del vendedor. Reforma propuesta, Semanario Jurídico, Comercio y Justicia, nº 874, t. 64, p. 125; Rouillón, A., Reflexiones sobre ciertos límites al reconocimiento, en la quiebra, del derecho a escriturar inmuebles adquiridos por boleto, JA 1997-I, p. 95; Sajón, J., El boleto de compraventa de inmuebles, la reforma al Código Civil y la quiebra del vendedor, ED 24-972; Tagle Ferreyra, G., El artículo 1185 bis del Código Civil, JA 1987-IV, p. 691; Tonón, A. Los boletos de compraventa de inmuebles oponibles al concurso. Un semillero de problemas, RDCO 1982, p. 119).
En cambio, es cuestión controvertida en la doctrina y la jurisprudencia la de si a despecho de la literalidad del art. 1185 bis, esta norma puede recibir aplicación fuera de un concurso preventivo o una quiebra, esto es, en el marco de acción individual frente, no ya a la masa de acreedores concursales, sino frente al acreedor individual (quirografario) embargante de un inmueble de propiedad del deudor que lo ha enajenado mediante boleto de compraventa.
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia ha negado la posibilidad de tal aplicación extensiva del citado art. 1185 bis (conf. voto del juez Anaya en CNCom. en pleno, 8.7.81, «Arturo de Zaguir, María C», ED, t. 94, p. 648; esta Sala, con anterior integración, 26.9.94, «Paz, Carlos y otro s/tercería en los autos Fernández, Omar c/Anfuso, Santiago s/ ejec.»; íd., con anterior integración, 6.4.01, «Rasic Hnos. S.A. c/Serrano, J. s/ejecutivo»; conf. Alterini, A., La tutela del adquirente por boleto de compraventa fuera del ámbito específico del art. 1185 bis del Código Civil, ED, t. 153, p. 635; Rivera, J., Conflicto entre el acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa, ED, t. 159, p. 246; Highton, E., Inscripción de boletos de compraventa inmobiliaria, RDPC, t. 2000-3, p. 47, espec. p. 61).
Para sustentar tal posición se ha dicho, sustancialmente, que la regla introducida por el art. 1185 bis del Código Civil, más allá de su circunstancial emplazamiento, es una norma de carácter concursal y debe ser, consecuentemente, interpretada en consonancia con la disciplina propia de tal ordenamiento y a la luz de los principios que le son inherentes. Desde tal perspectiva, se afirma que tanto el citado artículo del Código Civil, como el art. 146 -segunda parte- de la ley 24.522, consagran una excepción a las normas concursales que disponen la conversión de las deudas no dinerarias (arts. 19, segundo párrafo, y 127, LCQ), en la medida que cumpliéndose los requisitos pertinentes, el crédito a la escrituración que deriva de un boleto de compraventa no se transforma -en el concurso preventivo o en la quiebra del enajenante- a numerario, sino que puede ser exigido en especie, debiendo el síndico cumplir la obligación de escriturar pertinente. Se trata, en fin, de una excepción tendiente a evitar que un crédito de dominio quede en simplemente dinerario (Highton). Pero tal excepción, no mediando concurso preventivo o quiebra, no es posible extenderla a otros casos como, por ejemplo, cuando -fuera de toda situación concursal- el adquirente por boleto de compraventa (acreedor de la escrituración) se enfrenta al acreedor que, en acción individual seguida contra el enajenante, ha logrado el embargo del inmueble al que se refiere el boleto de compraventa.
Según esta última posición, dicho específico conflicto debería resolverse, según una opinión, haciendo prevalecer el derecho del adquirente por boleto solo si es de buena fe, si el referido instrumento tiene fecha cierta, y si hay publicidad suficiente -posesoria o registral- por parte de dicho adquirente (Alterini); y, según otra opinión, haciendo prevalecer el privilegio que las leyes procesales confieren al acreedor embargante, frente a otro acreedor -el titular del boleto- al cual el ordenamiento juridico no le concede ningún privilegio (Rivera).
3. Otro sector de la doctrina y jurisprudencia se ha orientado, empero, hacia la admisión de una aplicación extensiva del citado art. 1185 bis a situaciones no concursales, considerando especialmente el caso -que es el de autos- referente a la tercería de mejor derecho ejercida por el titular del boleto frente al embargante del inmueble vendido que es acreedor quirografario del enajenante.
Este parecer se apoya en las siguientes razones:
a) El embargante no tiene una causa valedera para oponerse a la tercería opuesta por el adquirente por boleto, pues este último podría ejercer los derechos del enajenante por la vía del art. 1196 del Código Civil y ofrecer a embargo otros bienes de su deudor para sustituir el embargo trabado sobre el inmueble, sin que a ello pudiera oponerse el acreedor embargante; caso contrario, este último incurriría en abuso de sus derechos (conf. López de Zavalía, F., Teoría de los contratos – parte general, Buenos Aires, 1971, ps. 210/211, n° 6).
b) Si el adquirente por boleto puede oponer su derecho en la quiebra, a fortiori, está facultado para hacerlo en la ejecución individual (SCMendoza, en pleno, 6/12/91, «Ongaro de Minni y otros», voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, LL 1992-B, p. 159).
c) La quiebra del deudor conforma un supuesto de ejecución colectiva y el proceso ejecutivo constituye, por su parte, un supuesto de ejecución individual. En el primer caso, a tenor del art. 1185 bis, se sustrae un inmueble de la prenda común que para los acreedores del concursado constituye su patrimonio. Idéntica situación acontece en el segundo caso, de donde no hay razón de fondo que permita distinguir situaciones (SCBuenos Aires, 24/6/86, «Penas, Ricardo A», LL 1986-E, p. 426; íd., 3.8.93, «González Escandón, Irenio del Carmen», LL 1994-B, p. 461; íd., 9.2.93, «Club Personal Banco Río Negro», LL 1994-C, p. 207). Adhiriendo a este razonamiento, expone Morello que aunque el concurso sea más que una sumatoria de ejecuciones individuales, lo que no puede negarse es que, en alguna medida, su perfil se dibuja, desde la perspectiva procesal, como un haz de ejecuciones, bien que con tratamiento y matices propios a raíz, precisamente, de ser un mecanismo de estructura universal y complejo, a la que debe amoldarse el patrimonio en crisis económica. Y si ello es así ¿Cómo no valernos de la analogía de técnicas afines, para, en ambas, dar tutela a los fines que están anclados en la norma del art. 1185 bis del Código Civil? (conf. Morello, A., El boleto de compraventa como sostén legítimo de la tercería, LL 1994-B, p. 461).
d) El acreedor del enajenante en el momento de trabar el embargo únicamente puede afectar los bienes existentes en el patrimonio del deudor-vendedor en el estado en que se encuentren en ese entonces; así es que si se demuestra que alguno de estos bienes había sido ya comprometido anteriormente, los derechos emergentes del embargo deberían trasladarse al saldo del precio, si lo hubiere, pero no impedir la escrituración pendiente (conf. Lazzari, E., Conflicto entre el adquirente por boleto de un inmueble y el acreedor embargante del vendedor. Tercería de mejor derecho, DJA, n° 5508 del 25.3.87). Esto último, bien entendido en el sentido de que no es que el inmueble haya salido del patrimonio, porque el boleto por sí mismo no puede causar ese efecto, sino que aunque permanezca dentro de éste, el contrato de venta que instrumenta el boleto celebrado con anterioridad al embargo, resulta oponible al acreedor embargante en la medida que concurran los requisitos previstos por el art. 1185 bis del Código Civil (conf. Do Campo, A. Forte, R., El art. 1185 bis del Código Civil: su ámbito de aplicación, LL 1988-D, p. 881).
e) El art. 1185 bis del Código Civil fue sancionado como la respuesta a un fallo plenario de esta Cámara de Apelaciones que, en su tiempo, fue fuertemente criticado. Se trató del plenario del 29.9.67, recaído en la causa «Lozzi c/Socha», en el que se estableció como doctrina legal que «…No procede la escrituración si el vendedor ha caído en quiebra, aunque haya mediado tradición y pago del precio…» (LL t. 128, p. 925). Las críticas que dicho fallo -y que deben entenderse como la ratio legis del art. 1185 bis que nos ocupa-, se centraban en el hecho de que al impedirse la escrituración se dejaba sin protección alguna al poseedor del inmueble que había pagado su precio y que se encontraba munido de un boleto de compraventa que, por sí mismo, bastaba para lograr una sentencia de condena a escriturar contra el enajenante, lo cual contrariaba las recomendaciones de las Segundas Jornadas de Derecho Civil de 1965, y despreciaba la tendencia legislativa que, tiempo antes, había abierto la sanción del decreto 9032/63 (conf. Bendersky, M., Métodos de interpretación jurídica y sus resultados en un fallo plenario, LL 128, p. 925; Bergel, S., Declaración de quiebra y obligación de escriturar, JA 1969-III, p. 320; Morello, A., El boleto de compraventa inmobiliaria, La Plata, 1975, p. 781 y ss.). Teniendo ello en cuenta, las mismas razones tuitivas y éticas que llevaron a la sanción del citado art. 1185 bis, deben observarse y atenderse para extender su aplicación al caso de oposición del boleto en una ejecución individual (art. 16 del Código Civil), pues impone tal conclusión la misma naturaleza de la cuestión y la necesidad de protección del adquirente por boleto que reúne las condiciones establecidas por esa norma, no siendo razón suficiente para excluir de la referida tutela la circunstancia de que la norma no se haya referido explícitamente al caso indicado desde que debe enterdérselo implícitamente incorporado en la télesis del precepto (SCBuenos Aires, 24/6/86, «Penas, Ricardo A», LL 1986-E, p. 426; íd., 3.8.93, «González Escandón, Irenio del Carmen», LL 1994-B, p. 461; íd., 9.2.93, «Club Personal Banco Río Negro», LL 1994-C, p. 207).

4. El criterio precedentemente expuesto es el que ha ganado mayor predicamento en la doctrina especializada, aun cuando ciertos autores comparten, algunas y no todas las razones que lo abonan (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los contratos, t. I, ps. 358/360, Santa Fe, 2004; Andorno, L., Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto: ¿quién tiene el mejor derecho: el comprador por boleto, el primer embargante?. Tercerías de dominio y de mejor derecho, RDPC, t. 2000-3, p. 247; Cura Grassi, D., Posesión y boleto de compra y venta de inmuebles, JA 2001-II, p. 783; Bono, G., El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor, LL 1995-E, p. 743; Barilari, A., Boque, R. y Sánchez Torres, J., Adquirente por boleto de compraventa: ¿tercería de dominio o tercería de mejor derecho, LL 1994-B, p. 55; Miquel, J., El boleto de compraventa y el artículo 1185 del Código Civil, LL 1994-C, p. 207; Gastaldi, J., Contratos, Buenos Aires, 1994, vol. II, pág. 166).
Es el criterio, asimismo, al que he adherido juntamente con la doctora Marina Mariani de Vidal en una obra colectiva (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 5-A, ps. 176/177, Buenos Aires, 2004).
Y es, en fin, el criterio mayoritariamente seguido por distintos tribunales del país (a las citas, ya hechas, de las cortes supremas de las provincias de Mendoza y Buenos Aires cabe agregar: Sup. Trib. Just. Río Negro, 26/12/2000, «Lowey, Carlos c/Codina SA s/ejecutivo»; Sup. Trib. Entre Ríos, 17/5/94, JA 1995-II, p. 108; CCiv. y Com. Salta, en pleno, 14.8.96, «Molina, Aguado», LL1996-D, p. 615; CNCiv. Sala L, 7.5.04, «López, Juan c/Giménez Zapiola S.A.», LL 18.8.04; CNCiv. Sala K, 22.10.01, «Diez, Nilda c/Moral, Ricardo y otra», LL 2002-B, p. 607; CNCiv. Sala K, 8.11.02, «Rocchi, Delia A. c/Moral, Ricardo y otro», LL 2003-B; CNCiv. Sala K, 12.9.02, «Saladino, Miguel c/ Moral, Ricardo y otro», LL 2002-F, p. 913; CNCiv. Sala B, 22.2.99, «Mobilia, Alberto Jorge c/ Pratolongo, José»; Cám.Civ.Com. Mercedes, 30.6.92, «Zangroniz de Marcellirando, Juan c/ Rocha, Roberto», JA del 5.1.94), y el que, valga señalarlo, ha sido adoptado por distintos fallos de esta Cámara de Apelaciones en lo Comercial, en los que se ha expresado que «…el boleto de compraventa de inmueble, otorgado en favor de una adquirente de buena fe que ha satisfecho los recaudos del art. 1185 bis del Código Civil, es oponible frente al acreedor del enajenante que ejecuta individualmente el inmueble, pues si bien dicha norma solo menciona expresamente el caso de concurso de acreedores, también comprende en su tesis la ejecución individual…» (CNCom. Sala B, 24.4.89, «Faura, Alejandro s/ tercería de dominio en: Coop. de Villa Crespo c/ Hermifuer S.A.», ED, 136-578; íd., Sala B, 27.12.05, «Cova, Rodolfo s/tercería de dominio en autos «Cooperativa de Créd. Cons. y Viv. Dielmar c/Patcher, Pablo s/ejecutivo»; íd., Sala A, 6.6.06, «Scoring S.A. c/Saucedo, José s/inc. de apelación»), así como que «…Si el adquirente de un inmueble en las condiciones descriptas por el art. 1185 bis puede hacer prevalecer su derecho respecto del conjunto de los acreedores del vendedor, en la situación más crítica para el patrimonio de éste y, por ende, para la posibilidad de aquellos de satisfacer sus acreencias, con mayor razón será oponible su derecho a un acreedor individual del vendedor in bonis, que cuenta con mejores posibilidades de cobro al poder agredir aún los restantes bienes de éste. Y si se quiere, desde el punto de vista de la situación correspectiva de los sujetos en conflicto, no se advierte la diferencia que podría aducirse en el caso entre la ejecución individual y la colectiva, susceptible de incidir de algún modo en la oponibilidad del derecho del adquirente estatuída en la norma tantas veces citada…» (Sala C, 25.9.01, «Saiegh, Daniel Osvaldo s/ tercería en autos Mariezcurrena, Gustavo c/Ajón, Simón s/ejecutivo»; íd., Sala C, 20.10.05, «Spoliansky, Sergio G. c/Álvarez, Francisco y otro s/tercería de mejor derecho»; íd., Sala C, 20.9.05, «Emporio Gastronómico Argentina Sacufia c/Waintrub, José A.», LL 2005-F, p. 646; íd., Sala C, 10.5.05, «Etchegaray, Pedro A. y otro s/tercería en: Pisani, G. c/ Cruz, Daniel», LL 2005-D, p. 636).

5. A la solución que expongo en los términos antedichos, creo que no forma óbice la invocación que del art. 2505 del Código Civil han hecho mis apreciados colegas y el juez de primera instancia.
Es que, aunque la opinión del magistrado a quo ha tenido eco en algunos precedentes de esta Cámara, opino que las previsiones de los arts. 1185 bis y 2505 del Código Civil tienen alcances distintos.
En efecto, el primero dispone la exigibilidad frente al concurso (o, por extensión, frente a un acreedor embargante en acción individual) de la misma obligación originaria asumida por boleto de compraventa, por el vendedor luego concursado o fallido (o, por extensión, ejecutado individualmente). En cambio, el segundo, establece -en cuanto aquí interesa- la inoponibilidad de dicho boleto de compraventa, frente al tercero interesado, como lo sería un acreedor del vendedor que logró un embargo sobre el inmueble y lo registró antes de la suscripción del boleto (situación que no es la del sub lite, donde el embargo es posterior a la suscripción del boleto). Por ende, el sentido del art. 2505 del Código Civil es establecer la inoponibilidad del título de adquisición o transmisión de derechos reales respecto de terceros interesados o quizás, solo respecto de terceros registrales, cuando ese título no haya sido registrado, mientras que el significado del art. 1185 bis del Código Civil es disponer la subsistencia y la consecuente exigibilidad de la prestación de hacer (escriturar) prometida por el vendedor luego concursado o fallido (o, por extensión, ejecutado individualmente).

6. Definida la aplicabilidad del art. 1185 bis del Código Civil en el marco de ejecuciones individuales como la presente, y no cuestionado que la vía adecuada para hacer valer la exigibilidad que esa norma consagra sea la tercería de mejor derecho (Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, t. 3, ps. 348/349, Santa Fe, 1989), como tampoco que tal vía procesal sea inhábil para defender créditos que -como el del aquí tercerista- no son dinerarios y que no gozan de privilegio, sino de una preferencia de otra naturaleza (Moisset de Espanés, L., Reflexiones sobre tercerías de mejor derecho, JA 1986-II, p. 6), corresponde ahora precisar cuáles son los recaudos exigibles para que pueda el titular del boleto de compraventa inmobiliaria obtener el reconocimiento de su mejor o preferente derecho.
En ese orden de ideas, de la simple lectura del citado precepto resulta que solamente se exigen dos recaudos: (*) la buena fe del adquirente y (**) el pago del 25% del precio.
Ni el art. 1185 bis del Código Civil, ni el art. 146, segunda parte, de la LCQ, determinan que la posesión del inmueble por parte del adquirente constituya un requisito para viabilizar la oposición del boleto (conf. CNCom. en pleno, 8.7.81, «Arturo de Zaguir, María», ED t. 94, p. 648; CNCom., Sala D, 30.7.76, ED t. 74, p. 304; CNCom. Sala B, 10.5.84, «Cigaif SA s/ quiebra s/ incidente por Corral de Acuña, Lucía», íd., Sala A, 20.2.90, «Egaña Construcciones S.A. s/quiebra s/escrituración por Delamónica, Enrique»; CNCiv., Sala C, 24.9.81, ED t. 96, p. 502; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, t. 5, p. 852; Morello, A., El boleto de compraventa inmobiliaria, cit., p. 94; Cámara, H., El concurso preventivo y la quiebra, t. III-B, ps. 827 y 847, Buenos Aires, 1990; Fassi, S. y Gebhardt, M., Concursos y quiebras, 341, Buenos Aires, 1997; Martínez de Petrazzini, V., Ley de concursos y quiebras n° 24.522, Macchi, Buenos Aires, 1995, p. 185; Roitman, H. y Di Tullio, J., ob. cit., ps. 158 y 159; Médici, R.A., Acreedores por obligaciones de escriturar. El boleto de compraventa frente al concurso, ED t. 194, p. 849, espec. p. 856). En rigor, ambas normas se refieren a un adquirente, titular de boleto de compraventa inmobiliaria, que no es poseedor. Y la razón de ello está en la práctica, siendo el caso más común el de los adquirentes de unidades de edificios en construcción, a los cuales no se les entrega la posesión sino hasta después de haber cubierto una proporción muy significativa del precio (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E, ob. cit., loc. cit.; Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal t. 5, p. 209 y ss., Buenos Aires, 2005).
Tampoco el art. 1185 bis del Código Civil -o el art. 146, LCQ- alude a la necesidad de una registración del boleto para darle publicidad. En este aspecto la Comisión Redactora de aquel precepto siguió el punto de vista del doctor Roberto Martínez Ruíz, quien puso de resalto los inconvenientes que existían para el registro de los boletos de compraventa (conf. Borda, G., La reforma del Código Civil. Los contratos en particular, ED, t. 31, p. 1003).
De otro lado, los preceptos en cuestión no exigen que el boleto de compraventa tenga fecha cierta para ser oponible (conf. Borda, G., La reforma de 1968 al Código Civil, p. 328, n° 228, Buenos Aires, 1971; Farina, J., Siempre alrededor del boleto de compraventa frente al concurso del vendedor, RDCO, 1984, n° 97/98, p. 47; Rivera, J.C., Instituciones de derecho concursal, t. II, p. 171, Buenos Aires, 1996; Roitman, H. y Di Tullio, J., ob. cit., ps. 155 a 157; Cámara, H., ob. cit., t. III-B, p. 827; Fassi, S. y Gebhardt, M., ob. cit., p. 342; CNCiv. Sala B, 25.10.76, LL t. 1977-B, p. 497; CNCom., Sala C, 12.12.74, «Casa León S.A. c/Flamo S.A. s/quiebra», LL 1975-A, p. 191, con nota de Gutiérrez Zaldivar, A., Los derechos del adquirente con boleto de compraventa frente a la quiebra o concurso del vendedor; CNCom. Sala A, 15.3.79, «Giallorenzi, Arnaldo c/Chalita, Elías J.»; CNCom. esta Sala -con anterior integración-, 30.10.98, «Pastrana Gómez, Gustavo s/quiebra s/inc. de escrituración por Firpo, Marcelo»; íd., Sala E, 13.6.90, «Terrones, Jorge c/Arminfe SA s/inc. de escrituración»; íd., Sala B, 30.3.01, «Integral Servicios SRL s/quiebra s/inc. de escrituración por Parra, Juan Carlos y otra»; CCivil, Com., y Paz Letrada San Francisco, 27.8.79, «Arguello, Carlos y/u Juan C.», SP LA LEY, 979567; CApel CC Rosario, Sala I, 31.3.86, «D’ Ebrisa, Eduardo y/o Sbrissa, Bernardo», Zeus, t. 43, p. J-223; C. C. Río IV, 13.4.93, LLCba. 1994-484).
En su caso, a falta de fecha cierta en el instrumento, deben existir elementos probatorios que permitan admitir sin esfuerzo la oportunidad y sinceridad del acto (conf. Heredia, P., ob. cit., p. 218; CNCom. Sala C, 28.9.93, «Zumpano, Genaro s/ quiebra s/ inc. de revisión por Álvarez, José»; CApel CC Rosario, sala I, 31.3.86, «D’ Ebrisa, Eduardo y/o Sbrissa, Bernardo», Zeus, t. 43, p. J-233).

7. Sentado ello, aprecio que en el sub lite se dan todos los recaudos necesarios para que progrese la tercería intentada. En efecto:
a) No ha sido probada la mala fe del tercerista, correspondiendo, entonces, según principios comunes, presumir su buena fe en el momento del otorgamiento del boleto de compraventa (art. 1198 del Código Civil).
b) Se ha pagado la totalidad del precio de venta, por lo que se debe entender por cumplida la exigencia de la integración mínima del 25%. Al respecto, cabe observar que, según se desprende del boleto de compraventa copiado a fs. 2 -cláusula tercera-, el comprador -aquí tercerista- abonó la totalidad del valor del inmueble, o sea la suma de $ 30.000.
c) Si bien, como ha quedado dicho, la posesión de la cosa vendida no es una exigencia que resulte del art. 1185 bis del Código Civil, en el caso al tercerista se le hizo tradición traslativa de la posesión en el día de la firma del boleto. Así surge del mismo contrato de compraventa en la cláusula tercera (v. copia de fs. 2vta.), sin que ello fuera controvertido en autos ni en el juicio de escrituración aludido supra (recibido a fs. 271). La posesión de que se trata, aunque irrelevante para la operatividad del art. 1185 bis del Código Civil, juega, desde luego, a favor del señor Ferreyra desde otra perspectiva. Y es que, si el tercerista que invoca a su favor el art. 1185 bis del Código Civil cuenta con la posesión de la cosa, debe considerarse «legítima» la adquisición de esa posesión (art. 2355, in fine, del Código Civil), y ella, según una opinión, constituye, dentro de la economía del Código Civil, un derecho jurídicamente protegido, con independencia del dominio, que prevalece frente a quien -como el Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados- exhibe un crédito simplemente quirografario (Andorno, L., ob. cit., p. 259).
d) Si bien el boleto de compraventa de que se trata no tiene fecha cierta, su firma y contenido ha sido reconocido en el juicio de escrituración antedicho (v. fs. 80, pto. II, párrafo segundo). Y aunque, como se dijo, el art. 1185 bis del Código Civil no exige que el boleto de compraventa tenga fecha cierta, la circunstancia de que los vendedores hayan reconocido la operación, veda -a los efectos aquí tratados- la posibilidad de connivencia fraudulenta.

8. Por consecuencia de todo lo hasta aquí dicho, y observando, en fin, que la solución que propicio concuerda con la adoptada por el art. 1170 del proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012, estimo que debe admitirse el recurso del pretensor, con lo cual deberá revocarse la sentencia apelada y acogerse la tercería de mejor derecho.

9. Las expensas de ambas instancias deberán imponerse por su orden, en atención a la existencia de jurisprudencia y doctrina discordante (arts. 68, segunda parte, y 279 del Cpr.;; ver mi voto en el caso «Ladisla», op. cit.).

Dejo así fundada mi disidencia respecto de la solución adoptada por mis colegas en el pto. 11.(a) de la parte dispositiva de la presente resolución.

Pablo D. Frick: Prosecr