CNTrab., responsabilidad solidaria del shopping center por los conflictos laborales

Ruffo Flavia Sofia c/ Real Nicolas Maximiliano y otro s/ despido» – CNTRAB – SALA I – 22/12/2010

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 22 días del mes de diciembre de 2.010, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:

El Doctor Vilela dijo:

I))- Contra la sentencia de fs.261/268 apela la parte demandada, presentando su memorial a fs.273/281. El perito contador apela sus honorarios a fs.271.//-

II)- La codemandada Fordemi SA se queja porque se la declaró responsable en forma solidaria, en el marco del art.30 de la Ley de Contrato de Trabajo, respecto de la condena de indemnizaciones por el despido indirecto en el que se colocara la trabajadora frente a quien fuera su empleador, el Sr. Real. Apela también la condena a hacer entrega de los certificados de trabajo, así como al pago de la multa contemplada en el tercer párrafo del art.80, y los incrementos indemnizatorios de los arts.1 y 2 de la ley 25.323. Finalmente, se queja por considerar elevados los honorarios regulados a la totalidad de los profesionales intervinientes.-

III)- Explica la recurrente que es la propietaria de un centro comercial -conjunto de locales- que funcionan bajo el nombre de «Boulevard Shopping», en la localidad de Adrogué, prov. de Buenos Aires, que se dedica al alquiler de esos locales a través de una empresa administradora –Ingotar SA-, la que contrata la locación de los locales comerciales que integran el referido centro. En este carácter, la apelante, representada por Ingotar SA, se celebró un contrato de locación con el demandado Nicolás Real, titular de «Neo Partner Group», para explotar una cafetería, en la cual prestó servicios la actora, entre junio y noviembre de 2007, en calidad de camarera.-
De acuerdo a lo informado por el perito contador, la apelante tiene por negocio principal el desarrollo y administración de un Shopping center que cuenta con 150 locales comerciales, salas cinematográficas, juegos infantiles, playas de estacionamiento y tres restaurantes (ver fs.160), y el 2 de enero de 2007 celebró –representada por Ingotar SA- un contrato de locación del local identificado con el Nro.240/241, con el Sr. Nicolás Maximiliano Real. Este último se encuentra rebelde, en los términos del art.71 de la LO. Por ende, no se discute que Ruffo trabajó como camarera, en los días y horarios indicados al demandar, en el establecimiento gastronómico explotado por Real.-
Los elementos arrimados a la causa revelan que la recurrente, a través de una firma comercial administradora del predio del cual ella es titular, celebró un contrato de locación de uno de los inmuebles de su propiedad con el codemandado Real. De acuerdo al estatuto social de Fordemi SA (ver especialmente fs.45, informe de Inspección General de Justicia), se encuentra dentro de su objeto el arrendamiento de inmuebles urbanos la cual, a su vez, se enmarca en un objeto de mayor amplitud: la realización de actividad inmobiliaria y de construcción. No () olvidemos que la actora se desempeñó como camarera, en una explotación gastronómica, lo cual, como primera aproximación, revela que las tareas realizadas por la trabajadora no se identifican con la actividad propia y específica de la recurrente. He sostenido en forma reiterada que, aún cuando se considerara que la actividad de las empresas contratadas o subcontratadas hace a la actividad normal y específica propia de la principal, no es suficiente tal conclusión para concluir solidarizando a esta última. Adicionalmente, es necesario determinar que dentro de la actividad subcontratada, el trabajador (no ya la actividad) cumple su tarea en beneficio directo del principal. Esta condición aparece en el cuarto párrafo del art. 30 de la L.C.T., donde la solidaridad generada por las condiciones anteriores queda limitada al grupo de beneficiarios conformado por el «personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios». Ergo, aun cuando la subcontratista lleve a cabo una tarea normal y específica propia respecto del contratista principal, la solidaridad no podría ser invocada por un trabajador del subcontratista cuyos servicios no hubieren sido aprovechados por el principal. Se dice que el trabajador cumple su tarea en beneficio directo del principal si se da alguna de las siguientes hipótesis: 1)- la tarea se presta dentro del establecimiento del principal;; 2)- la actividad del trabajador integra la definición del producto ofrecido por la subcontratista o esperado de él según las expectativas del principal (esta Sala I, in re «Biolante Jose Maria c/Grina S.A. y otros s/despido», SD 84.052 del 20/2/2007).-
Amén de lo antes expuesto, es necesario puntualizar que la relación que unió a ambos demandados ha sido un contrato de locación de un local ubicado en un Shopping center, con las particularidades que esta tipología de locación conlleva: entre otras características, una porción del canon locativo es calculado en base a la facturación del comercio de que se trate; el compromiso del locatario de participar en promociones y publicidad colectivas; pautas organizativas propias de una comunidad de locales comerciales, tales como el horario en que se extiende la atención al público. No obstante las discusiones que se han generado en torno de la naturaleza jurídica de esta tipología contractual, estimo que la circunstancia de que una porción del canon locativo consista en un porcentaje determinado de la facturación del locatario, no convierte a este contrato en uno de carácter asociativo. Comparto así lo expuesto por Borda en el sentido de que en la concepción moderna de la locación, basta con que el precio del alquiler sea determinado o determinable en dinero y perfectamente pagadero en especie (ver Borda, Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil, Contratos», Tomo I, Séptima Edición, 1997, pág. 409, citado por Mazzinghi, Marcos, «Responsabilidad de los locadores de inmuebles situados en shopping centres», LA LEY 2008-B, 290).-
Lo expuesto me lleva a concluir que Fordemi SA no ha cedido parte de una explotación habilitada a su nombre, ni ha subcontratado obras o trabajos que hicieran a su actividad principal. La actividad normal y específica es la habitual y permanente del establecimiento, o sea la relacionada con la unidad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa; es la referida al proceso normal de fabricación, debiendo descartarse la actividad accidental, accesoria o concurrente. Vale decir, que la actividad secundaria, aunque haga a la actividad permanente y habitual del establecimiento, no genera la responsabilidad solidaria prevista en el art.30 de la L.C.T. (cfr. mi voto, in re «Cusano Diego y otro c/Iturri Pedro y otro s/despido», SD 70212 del 31/3/97). Lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la causa «Rodríguez, Juan c/Compañía Embotelladora SA y otro» (publicado en T y S.S., 1993-417) en el sentido de que el empresario no está obligado a realizar la totalidad del proceso productivo, aunque pudiera hacerlo de acuerdo a su estatuto, que en cada caso debe tomarse en cuenta el diseño de la acción que aquel se ha fijado dentro del legítimo ámbito de su libertad y que, en principio, esa decisión no puede juzgarse fraudulenta, ni puede estar comprendida dentro de los términos del art.30 de la LCT, constituye un lineamiento a tomar en cuenta, junto con los restantes elementos aquí analizados, sin desconocer lo señalado por el Alto Tribunal en autos «Benítez, Horacio Osvaldo c/Plataforma Cero SA y otro» (publ. en La Ley, 10/2/2010). En este último precedente, consideró «impropio de su cometido jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario, formular una determinada interpretación de la norma citada, dado el carácter común que ésta posee», puntualizando que resulta extraño a las funciones de la Corte expedir un pronunciamiento de casación.-
Comparto además lo expuesto por la Sala VII de esta Cámara, en autos «Rodríguez, Norman Cristian c/Lengas SRL y otro s/despido» (SD 39.454 del 9/8/2006) en el sentido de que «…no es lógico –hasta absurdo resultaría pensar- que el propietario de un inmueble, de objeto social muy distinto a las explotaciones que allí giran (vgr. cines, bares, restaurantes, venta de entradas de espectáculos, comercios de ropa y electrodomésticos, sesiones de cama solar, gimnasio, perfumería, etc.), tuviera que responder por todas y cada una de las obligaciones insatisfechas de sus locatarios, y que denotan que –por el carácter propio de la locación- es obvio y evidente que no se ha incurrido en derivación o «cesión» de parte de «establecimiento o explotación» propios al permitir prestar por un tercero, dentro de sus dependencias, cualquiera de las actividades referidas (en sentido similar, v. de esta Sala: «Lazarte, María Esther c/ Dobrila SA.. y otros s/ Despido»; S.D. 34.638 del 28.02.01; y en «García, Oscar Roberto y otro c/ Tomasino, Nilda Cármen y otro s/ Despido»; S.D. 36.109 25.4.02)…».-
En mérito a lo expuesto, considero que no resulta aplicable en la especie el art.30 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que propondré eximir a la recurrente Fordemi SA de la responsabilidad solidaria declarada en origen.-
La solución propuesta torna abstracto el tratamiento de los restantes agravios involucrados en su apelación.-

IV)- En atención al nuevo resultado propuesto respecto de Fordemi SA, corresponde dejar sin efecto la imposición de las costas y los honorarios regulados a su respecto en origen (art.279, CPCCN).-
Respecto de las primeras, propondré sean distribuidas en ambas instancias en el orden causado, atento la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la temática debatida (art.68, segundo párrafo, CPCCN).-
Propicio regular los honorarios de la representación letrada de Fordemi SA, por la totalidad de su actuación profesional, en la suma de $3.700 (comprende ambas instancias, art.38, LO; leyes 21.839 y 24.432).-

V)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurrido al perito contador, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38 LO y normativa legal aplicable, estimo que los mismos no son reducidos y deben ser confirmados (art. 38 LO; ley 21839 y ley 24432; dec.16.638/57).-

VI)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Modificar parcialmente la sentencia y eximir de responsabilidad a Fordemi SA; b)- Dejar sin efecto la imposición de las costas y los honorarios regulados respecto a Fordemi SA (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el apartado IV; c)- Regular los honorarios del representante letrado de la actora, por su actuación en esta instancia, en el 25% de lo que le corresponda percibir por sus trabajos en la anterior etapa (art.38, LO; ley 21.839 y 24.432).-

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

I.- Disiento respetuosamente con el voto de mi colega el doctor Vilela, en relación a la extensión de condena a la codemandada Fordemi SA. Considero que la actividad desplegada por la empleadora constituye una actividad normal y específica de la codemandada. En efecto, el codemandado Nicolás Real se dedica a la explotación de una cafetería ubicada en el complejo comercial de propiedad de la quejosa. La actividad de Fordemi SA consiste en la locación y administración de los locales ubicados en el complejo de su propiedad, denominado Boulevard Shopping destinados a la comercialización en forma organizada de bienes y servicios. Sin soslayar el hecho de que parte de las ganancias obtenidas por esta última provienen de la facturación mensual derivada de la comercialización de bienes y servicios de los locatarios del complejo, entiendo que la actividad desarrollada por el codemandado Real es necesaria para el cumplimiento de los fines de Fordemi SA y forman parte del giro normal y habitual de sus negocios, (en sintonía con lo sentenciado por la CSJN en autos «Benitez Osvaldo c/ Plataforma Cero SA y otros», publicado en LL el 10.02.10). Por ello, tanto la empleadora como Fordemi SA resultan solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral habida entre Ruffo y el demandado Nicolás Real, en los términos del art. 30 de la LCT (en el mismo sentido, Sala III, en autos «Deluca Daniela c/ Produ Media SA y otro s/ despido», SD 89019 del 31.08.07). Los contratos agregados en copia a fs. 99I/99II y 99III/99XIII (comodato y locación), no dejan espacio a dudas en cuanto a que Fordemi SA no fue una mera locadora de un local comercial según la Ley 23091, sino una partícipe y una protagonista fundamental en todo lo concerniente a los aspectos medulares de la gestión de la cafetería. En consecuencia, propongo se confirme lo resuelto en origen sobre este punto en particular.-

II.- Así las cosas, corresponde abordar los restantes agravios vertidos por la apelante.-
En torno a la procedencia de las multas previstas por los arts. 1º y 2º de la Ley 25323, ha quedado probada la falta de registración de la relación laboral habida entre la actora y el codemandado Nicolás Real. Asímismo, la señora Ruffo, luego de la extinción, intimó en forma fehaciente a este último para que abonase las indemnizaciones previstas por los artículos 232, 233 y 245 de la LCT, sin obtener resultado favorable. Por ello, y por lo expresado más arriba, corresponde confirmar la extensión de condena solidaria a la codemandada Fordemi SA respecto de dichas acreencias.-
No obstante lo dicho, el planteo en relación a la condena a hacer entrega de las constancias previstas por el art. 80 LCT y al pago de la multa prevista en la misma preceptiva (modificada por el art. 45 Ley 25345) deberá ser desoído. El apelante carece de interés en la revisión de lo resuelto sobre el tópico pues, al no ser empleador y no contar con los elementos necesarios para la confección de dichos instrumentos, la condena por dichos conceptos no lo afectan.-
En suma y por lo hasta aquí dicho, propongo: 1) se confirme la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, con la salvedad de la extensión de la condena que concierne a la codemandada Fordemi SA a quien se libera de la obligación de entregar las certificaciones del artículo 80 LCT y de la multa fundada en tal preceptiva, fijándose a su respecto el monto de condena en la suma de $8.856,76.- con los intereses fijados en origen; 2) se impongan las costas de alzada a la apelante vencida en lo principal; 3) se confirme la regulación de honorarios asignada al perito contador; 4) se regulen los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que les fue regulado a cada uno por su actuación en la instancia anterior.-

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Disienten los Dres.Vilela y Vázquez en torno a la posibilidad de que la responsabilidad de la co-demandada Fordemi SA se considere encuadrable en las previsiones del art.30 de la LCT; y, luego de haber leído muy detenidamente las consideraciones efectuadas por mis distinguidos colegas, llego a la conclusión de que las particularidades de la relación locativa que dicha empresa celebró con la empleadora directa de los servicios de Ruffo, conducen a una solución afirmativa como la propuesta por la Dra. Vázquez. En efecto, concuerdo con el Dr.Vilela en cuanto a que Fordemi SA y Nicolás M. Real, estuvieron unidos por una contrato de locación; pero, a la luz de los documentos contractuales acompañados a estos autos, entiendo que no se trató exclusivamente de una locación de inmueble sino que, además -y con motivo de dicha relación locativa-, se estableció entre los co-demandados una tíipica relación de carácter asociativo en virtud de la cual Fordemi SA era beneficiaria directa del resultado de la explotación del negocio llevado a cabo por Real.-
En efecto, el simple contrato de locación que contemplan el art.1.493 y subs. del Código Civil y la ley 23.091, no prevé en modo alguno que el locador pueda tener injerencia o beneficio que derive de la actividad comercial o industrial que lleve a cabo el locatario en el inmueble locado. Cuando, por vía del «precio» del alquiler -o por cualquiera otra- se prevé la participación del locador en los beneficios de la actividad que despliega el locatario, es obvio que las partes, además de haber anudado un contrato de locación, han decidido enmarxzar dicha relación locativa en otra más amplia de caracacter asociativo porque, de otro modo, no se comprende que el cobro del alquiler -en una parte- quede librado al álea que implica la gestión comercial o indutrial del inquilino. Si el locador asume ése álea en una parte del precio del alquiler -posiblemente para facilitar el arrendamiento-, es porque ha decidido asociarse al resultado útil de la explotación que lleva a cabo el inquilino (tal como ocurre con frecuencia en una muy numerosa cantidad de relaciones vinculadas a la actividad agrícola).-
En el caso de autos y a la luz de la referida documentación contractual, entiendo que está patentizado que la relación locativa, se insertó en una de caracter más amplio de índole asociativa. En consecuencia, es evidente que Fordemi SA no sólo tiene por actividad principal la relativa a operaciones inmobiliarias, de construcción y arrendamiento de inmuebles sino que, además, en su establecimiento comercial, también se dedica a establecer relaciones de tipo asociativo en función de las cuales participa del resultado útil de la explotación llevada a cabo por sus inquilinos. Desde esa perspectiva y en tanto tal participación en el resultado de la explotación comercial del negocio que lleva a cabo el inquilino en el inmueble locado forma parte de la actividad normal y específica propia de Fordemi SA, concluyo que se verifica en el caso el supuesto contemplado en el art.30 de la LCT; y, en esa inteligencia, por análogos fundamentos a los expuestos por la Dra. Vázquez y, además, por las razones precedentemente explicitadas, adhiero en este aspecto a su propuesta.-
Por lo demás, adhiero a la propuesta dela Dra. Vázquez relativas a la eximición de responsabilidad de la recurrente respecto de las obligaciones emergentes del art.80 LCT porque, si bien en lo personal no coincido con los argumentos en los que se funda dicha solución, lo cierto es que refleja el criterio mayoritario de la Sala I que aparece patentizado en el voto concordante de los Dres. Vilela y Vázquez in re «Bringas, Miriam c/ Lekryzon SA y otros s/ despido» (S.D.N° 86.193 del 8-10-10). En tales condiciones y sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión personal en el punto, adhiero a cuanto propone la Dra.Vázquez, incluso en materia de costas y honorarios.-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, con la salvedad de la extensión de la condena que concierne a la codemandada Fordemi SA a quien se libera de la obligación de entregar las certificaciones del artículo 80 LCT y de la multa fundada en tal preceptiva, fijándose a su respecto el monto de condena en la suma de $8.856,76.- con los intereses fijados en origen; 2) Imponer las costas de alzada a la apelante vencida en lo principal; 3) Confirmar la regulación de honorarios asignada al perito contador;; 4) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que les fue regulado a cada uno por su actuación en la instancia anterior.//-
Regístrese, notifíquese y devuélvase

Fdo.: Julio Vilela – Gabriela Alejandra Vázquez – Miguel Ángel Pirolo

Ante mi:Dra. Elsa Isabel Rodríguez, Prosecr

Río Cuarto: Arquitecto – Silencio 909 cc

SENTENCIA DEFINITIVA NÚMERO: 25

En la ciudad de Río Cuarto, a los diecisiete días del mes de abril de dos mil trece, se reunieron en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial y en lo Contencioso Administrativo de Primera Nominación de la Segunda Circunscripción Judicial, por ante mí, Secretaria autorizante, a efectos de dictar sentencia en los autos: “QUEVEDO, RAÚL VICENTE C/ DECOUVETTE, NICOLÁS AUGUSTO Y OTRO – ORDINARIO – EXPTE. N° 508508”, elevados en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Segunda Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, a cargo de la Dra. Fernanda Bentancourt, quien con fecha treinta de Julio de dos mil doce, resolvía: “I) Rechazar la demanda promovida por el Sr. Raúl Vicente Quevedo en contra del Sr. Nicolás Augusto Decouvette y de Automotores Urquiza S.R.L.- II) Imponer costas al actor, Sr. Raúl Vicente Quevedo (art. 130 C.P.C.C.), sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 140 del C.P.C.C..- III) Regular en forma definitiva los honorarios profesionales del Dr. Duilio Daniele en la suma de pesos catorce mil doscientos quince con 30/100 ctvs. ($ 14.215,30).- IV) Regular con carácter de definitivos los emolumentos profesionales del Dr. Facundo Rossi Jaume en la suma de pesos catorce mil doscientos quince con 30/100 ctvos. ($ 14.215,30).- V) Regular los estipendios profesionales del perito oficial, Maestro Mayor de Obras, Juan Carlos Baseggio en la suma de pesos un mil novecientos ochenta y siete con 95/100 ctvos. ($ 1.987,95), equivalente a quince jus.- VI) Regular los emolumentos del perito de control, Arquitecto, Gonzalo Lozada, en la suma de pesos novecientos noventa y tres con 97/100 ctvos. ($ 993,97).- PROTOCOLÍCESE, HÁGASE SABER Y DÉSE COPIA”.- El Tribunal sentó las siguientes cuestiones a resolver:

1º) ¿Debe prosperar la apelación de la parte actora?

2º) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

De conformidad al sorteo de ley practicado, se estableció que el orden de emisión de los votos es el siguiente: señores Vocales Julio Benjamín Ávalos, Eduardo H. Cenzano y Rosana A. de Souza.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el señor Vocal Julio Benjamín Ávalos dijo:

I) El pronunciamiento impugnado contiene una relación de causa que considero que reúne los requisitos que establece el art. 329 del Código Procesal, por lo que a ella remito a fin de evitar incurrir en inútiles repeticiones.- Tramitado el proceso, la juez de primer grado dictó sentencia resolviendo rechazar la demanda promovida por Raúl Vicente Quevedo en contra de Nicolás Augusto Decouvette y Automotores Urquiza S.R.L. por cobro de los trabajos de albañilería descriptos en la demanda, imponiendo las costas al actor.- El fallo fue impugnado por el señor Raúl Vicente Quevedo, quien por intermedio de su apoderado interpuso el recurso de apelación.- Concedido el recurso y radicados los autos en esta Excma. Cámara, el apelante expresó agravios, los que fueron refutados por el apoderado del arquitecto Decouvette.- Dictado y consentido el proveído de autos y concluido el estudio de la causa, ha quedado el proceso en condiciones de dictar sentencia.- II) La a-quo no consideró acreditado que los trabajos relacionados en la demanda fueron ejecutados por el actor ni tampoco la existencia de vínculo contractual alguno entre el demandante y el arquitecto Decouvette.- Por ello, por considerar que el actor no había demostrado su legitimación para accionar ni la legitimación pasiva del arquitecto, es que fue rechazada la demanda promovida en contra del mencionado profesional.- Disconforme con lo decidido, el apelante considera que está demostrado que el accionante fue contratado por Decouvette para realizar los trabajos de albañilería descriptos en el escrito inicial y que aquél los ejecutó en su totalidad.- Afirma que si bien tal como sucede generalmente en estos casos, no se cuenta con prueba documental, existen indicios serios y contundentes en ese sentido, tales como la falta de respuesta a la carta documento que el actor remitiera a Decouvette y que obra a fs. 4, por la que se hace a éste formalmente un emplazamiento con respecto a la relación contractual y al precio pactado, el que nunca fue contestado, pese a que el arquitecto estaba obligado a hacerlo de conformidad a lo establecido en el art. 919 del Código Civil.- Expresa asimismo, que otro indicio favorable al progreso de la pretensión del actor es la postura asumida por Decouvette en la contestación de la demanda, en la que menciona que los trabajos estuvieron a cargo de Daniel Eduardo Toledo, quien a su vez contrató para ello a la empresa “Quevedo & Rivero”, no acreditando sus afirmaciones, pero quedando claro con sus dichos que Decouvette era quien estaba a cargo de la contratación del personal para la obra y de hacer los pagos.- Que por otra parte, existen indicios y pruebas testimoniales que demuestran que los trabajos fueron realizados por el actor.- III) Como dice Llambías comentando el art. 919 del Código Civil, en principio, el silencio no puede entenderse como un asentimiento del sujeto silente a un acto o interrogatorio precedente, salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal (“Código Civil anotado” tomo II-B pág. 43).- Pero así como el silencio en el campo del derecho civil es en principio inexpresivo, todo lo contrario ocurre en el proceso, en que los hechos afirmados por el actor que no son objeto de negación expresa en el responde, pueden ser considerados por el juez como admitidos (Carlo Carli “La demanda civil” pág. 256).- Esto es lo que establece el art. 192 del Código Procesal cuyo primer párrafo expresa: “En la contestación, el demandado deberá confesar o negar categóricamente los hechos afirmados en la demanda, bajo pena que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesión. La negativa general no satisface tal exigencia”.- Así como el art. 175 del Código Procesal pone en cabeza del actor explicar claramente los hechos en que funde su pretensión, simétricamente, como lo dispone la norma transcripta “ut supra”, el demandado está obligado a admitirlos o negarlos, quedando así fijado el “thema decidendum”, de manera que la omisión del demandado de negar categóricamente un hecho afirmado por el actor, convierte en definitiva ese hecho en no controvertido, excluyéndolo como objeto de prueba.- Como dice la norma (art. 192), la negación debe ser “categórica”, es decir, no debe dejar duda alguna sobre la admisión o negación del hecho, no siendo admisible las contestaciones ambiguas, evasivas o reticentes.- El silencio o la respuesta evasiva habilita al juez a tener por admitidos los hechos afirmados por el actor que sean personales del demandado o que éste tuviere obligación de conocer.- En la contestación de la demanda Decouvette no niega que el actor ejecutó los trabajos que pretende cobrar. Por el contrario, lo admite tácitamente al afirmar que fue contratado para ello por un tercero, Toledo, quien a su vez lo fue por el arquitecto para realizar la obra según resulta de la documentación acompañada en el responde.- No está controvertido entonces que Quevedo ejecutó los trabajos que se relacionan en la demanda. Y no ha sido probado que el verdadero deudor del precio de aquéllos sea Toledo, quien según el arquitecto, habría contratado al actor, extremo que no fue acreditado.- Al respecto, la conducta procesal del tercero, de no comparecer al juicio y esclarecer su situación, reconociendo o negando la documentación presentada por Decouvette, no puede perjudicar al accionante.- En cambio ella prueba contra quien la presentó al juicio aunque no haya sido demostrada su autenticidad.- De la misma resulta que en la obra de que se trata, quien contrataba la mano de obra no era su dueño sino el arquitecto, por lo que si como se ha dicho, no está controvertido que Quevedo hizo los trabajos, no habiéndose probado lo contrario cabe inferir que lo hizo contratado por el arquitecto.- Si fueron ejecutados los trabajos, conforme a la doctrina del art. 1191 del Código Civil el contrato puede ser demostrado por cualquier clase de prueba, incluso la de presunciones y conforme al art. 1627, si no está probado el precio, corresponde abonar el de costumbre, el que debe ser determinado por árbitros, si como en el caso, está probado con la testimonial de fs. 141 que los trabajos de albañilería son la profesión y el modo de vivir del actor.- La doctrina y la jurisprudencia aceptan pacíficamente que el precio puede ser determinado por los jueces, quienes lo hacen valiéndose de la prueba pericial.- En el sub-examen está demostrado con el informe pericial de fs. 175/180 que los precios relacionados en el escrito inicial son los que se cobraban por aquel tiempo en plaza, por lo que la demanda debe prosperar por la suma reclamada de veintiocho mil pesos ($ 28.000), con más sus intereses contados a partir del día 17 de enero de 2008, fecha de la carta documento obrante a fs. 4, cuya recepción no fue negada por el actor.- La tasa a abonar será la que aplica el Tribunal Superior de Justicia, equivalente a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. con más el dos por ciento (2%) mensual no acumulativo.- Voto entonces por la afirmativa a la primera cuestión propuesta.-

Los señores Vocales Eduardo H. Cenzano y Rosana A. de Souza dijeron que por estar de acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, adherían a su voto y se pronunciaban en idéntico sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el señor Vocal Julio Benjamín Ávalos dijo:

Que teniendo en cuenta el resultado que ha arrojado la votación a la precedente cuestión, correspondía que se sentencie la causa resolviendo hacer lugar a la apelación y en consecuencia, modificar el pronunciamiento impugnado, haciendo lugar a la demanda promovida en contra de Nicolás Augusto Decouvette, condenando al nombrado a pagar al actor, dentro de los diez días contados a partir de que quede firme este pronunciamiento, la suma de veintiocho mil pesos ($ 28.000) con más los intereses a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. con más el dos por ciento (2%) mensual, a partir del día 17 de enero de 2008.- En lo que hace a esta acción, las costas correspondientes a ambas instancias deben imponerse a Nicolás Augusto Decouvette.- Debe dejarse sin efecto la regulación de honorarios practicada al Dr. Duilio Daniele y en su lugar cabe determinar los correspondientes al Dr. Osvaldo C. Popko Potapovich por sus trabajos en primera instancia, los que se fijan en forma definitiva en la suma de dieciséis mil cuatrocientos pesos ($ 16.400) con más los intereses a la misma tasa mencionada precedentemente.- Para arribar a esta suma he ponderado la eficacia de la defensa y el éxito obtenido y que los temas debatidos carecen de complejidad.- He aplicado los arts. 31 inc. 1º, 36 y 39 de la ley 9459 e hice los cálculos respectivos sobre una base económica de $ 78.049,31.- Los honorarios de segunda instancia correspondientes al mismo profesional, propongo que sean regulados también de manera definitiva en la suma de seis mil quinientos sesenta pesos ($ 6.560), los que devengarán igual tasa de interés.- He ponderado las mismas circunstancias que tuve en cuenta para regular los honorarios de primera instancia y aplicado los arts. 31 inc. 1º, 36, 39 y 40 de la ley 9459.- Así voto.-

Los señores Vocales Eduardo H. Cenzano y Rosana A. de Souza adhirieron al voto precedente.-

Por el resultado del Acuerdo que antecede y por unanimidad del Tribunal;

SE RESUELVE:

1º) Hacer lugar a la apelación y en consecuencia, modificar el pronunciamiento impugnado haciendo lugar a la demanda promovida en contra de Nicolás Augusto Decouvette, condenando al nombrado a pagar al actor, dentro de los diez días contados a partir de que quede firme este pronunciamiento, la suma de veintiocho mil pesos ($ 28.000), con más los intereses a la tasa que publica el B.C.R.A. con más el dos por ciento (2%) mensual no acumulativo a partir del día 17 de enero de 2008.- 2º) Disponer que las costas de ambas instancias correspondientes a la demanda promovida en contra de Nicolás Augusto Decouvette sean soportadas por este.- 3º) Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada al Dr. Duilio Daniele.- 4º) Regular en forma definitiva los honorarios del Dr. Osvaldo Popko Potapovich por su trabajos en primera instancia en la suma de dieciséis mil cuatrocientos pesos ($ 16.400) y por los de la alzada en la suma de seis mil quinientos sesenta pesos ($ 6.560), sin perjuicio del I.V.A.- Protocolícese y oportunamente bajen.-