Partes: Araujo Susana María c/ Canopus S.A. s/

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: E

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de abril de dos mil trece reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: «ARAUJO SUSANA MARIA C/ CANOPUS S.A. S/ ORDINARIO», en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló. Se deja constancia que intervienen solamente los Señores Jueces antes nombrados por encontrarse vacante la restante vocalía (art. 109  R.J.N.).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 537/549?

El Juez Angel O. Sala dice:

I. En la sentencia de fs. 537/549 se resolvió rechazar la demanda impetrada por Susana María Araujo Berzins contra Canopus S.A.

Para así decidir, la magistrado señaló que correspondía examinar si -tal como fuera sostenido por la accionante- se había violentado el principio normativo contenido en el art. 261 de la ley de sociedades y, en su caso, si ello justificaba la declaración de nulidad de la decisión asamblearia que se demanda.

Indicó que el artículo 261  de la ley 19.550, en lo que aquí interesaba establecía que «…(e)l monto máximo de las retribuciones que por todo concepto puedan percibir los miembros del directorio y del consejo de vigilancia en su caso, incluidos sueldos y otras remuneraciones por el desempeño de funciones técnico-administrativas de carácter permanente, no podrán exceder del veinticinco por ciento (25%) de las ganancias. Dicho monto máximo se limitará al cinco por ciento (5%) cuando no se distribuyan dividendos a los accionistas (…). Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico administrativas por parte de uno o más directores, frente a lo reducido o a la inexistencia de ganancias impongan la necesidad de exceder los límites prefijados, sólo podrán hacerse efectivas tales remuneraciones en exceso si fuesen expresamente acordadas por la asamblea de accionistas, a cuyo efecto deberá incluirse el asunto como uno de los puntos del orden del día».

Puntualizó que, en el caso, estaba fuera de cuestión que, ante lo reducido del resultado de ambos ejercicios, la fijación de honorarios para el directorio se basó en lo establecido en la última parte de la norma aludida, en la medida en que dichos estipendios excedieron claramente las ganancias.

Concluyó, entonces, que la regla exigía recaudos de forma para que pudiera procederse de tal modo -que el tema se incluya entre los puntos del orden del día y sea aprobado por la Asamblea de Accionistas- y de orden sustancial -que se hubieran ejercido comisiones especiales o funciones técnico administrativas-.

Indicó que la convocatoria a la Asamblea del 18 de agosto de 2005 se efectuó mediante publicación de edictos en el Boletín Oficial durante cinco días desde el 29.07.2005 al 04.08.2005, cumpliéndose con lo estipulado por el art. 237   L.S. (fs. 258/263). Y, en el punto 1) del orden del día tal y como fuera publicado en el edicto, textualmente decía: «Consideración de los ejercicios económicos al 31/3/2003 y 31/12/2004 y gestión y retribución del directorio (art. 234  y 261)».

Entendió que, con dicha difusión, se cumplió el primero de los recaudos mencionados, desde que los accionistas pudieron saber o suponer que existía la posibilidad de que en dicha reunión de socios se determinara la retribución de las tareas del directorio por encima de los límites previstos en el art. 261 de la ley 19.550.

Ponderó, además, que el asunto fue sometido a la decisión del órgano de gobierno de la sociedad, que lo aprobó con la mayoría del capital social presente, cuestión que luce en controversia.

Establecido lo anterior, estimó que procedía verificar si las tareas desarrolladas por el presidente del directorio incumbían al ejercicio de comisiones especiales o la asunción de trabajos técnicos administrativos ajenos al rol normal y habitual propio del cargo.

Hizo hincapié, en este aspecto, en que aunque en el acta de asamblea copiada a fs. 3, no se expusieron cuáles eran las funciones por las que se asignaban los honorarios al director, sí surgía que la moción fue discutida entre los asistentes a la asamblea.

Valoró, entonces, el testimonio de los Sres. Luis Alberto Malato, Eduardo Félix Pizzulli, Raúl Marcelo Carreira y Sergio Cancelas. Meritando sus respuestas y la falta de impugnación a su respecto concluyó que, no obstante que en el acta de asamblea cuestionada no se especificaron las tareas desempeñadas por el Sr. Araujo, aquél prestó efectivamente funciones «técnico-administrativas» para la sociedad por lapso prolongado.

Hizo especial hincapié en que los deponentes, en forma concordante, explicaron que el presidente del directorio tenía una dedicación permanente y continuada -full time-, más parecida a la de un «gerente ejecutivo» que a la de un director; y se encargaba de las áreas administrativa, laboral, comercial, fiscal, etc., y estaba presente diariamente en el inmueble destinado a estacionamiento privado que explotaba la sociedad.

Juzgó así evidenciado que el presidente del directorio cumplía labor diaria que posibilitaba el funcionamiento del negocio. Ello, además de exceder la incumbencia específica del directorio -vinculada a la administración-, permitía a la sociedad «ahorrar» el sueldo y cargas sociales de un dependiente jerarquizado y confiable que ejerciera esa actividad.

Estimó pues adecuada la asignación de una retribución por esa dedicación y labor aun cuando los dos ejercicios hubieran arrojado escasas ganancias para los socios.

Y, en relación con la cuantía, resaltó que: (i) por dos ejercicios se estableció una asignación total de $ 168.000, dividido por 24 meses, que arrojaba un importe mensual de $ 7.000, que no lucía desproporcionado o irrazonable considerando las tareas del señor Marcelo Araujo; (ii) ese importe era congruente con los fijados al directorio en los ejercicios precedentes según denunciara la demandada, postulación no controvertida por la pretensora mediante elementos convictivos adecuados.

II. Apeló la accionante (fs. 560), quien fundó su recurso con la expresión de agravios glosadas a fs. 587/590, respondidos a fs. 592/597.

En su primera queja, el accionante critica que se haya considerado que con la publicación efectuada en el Boletín Oficial, se dio cumplimiento a la manda contenida en el art. 261 de la Ley de Sociedades. Puntualiza que esa norma dispone que para que los honorarios sean aprobados por encima del límite legal, debe hacerse mención expresa sobre el punto en el orden del día.

En su segundo agravio, objeta la suficiencia de las testimoniales prestadas para justificar que el director realizó trabajos técnico-administrativos, soslayando la falta de enunciación en el texto del acta que plasmó la reunión, de cuáles fueron las funciones en las que operó y que habilitaban la fijación por encima del tope. Ello impidiendo que los accionistas ausentes conocieran las razones para tal decisión.

En su tercera crítica, objeta la consideración de que el desempeño de las funciones por parte del Presidente le «permitía» a la sociedad ahorrar el sueldo y cargas sociales de un dependiente jerarquizado y confiable que pudiera desarrollar similar labor. Asimismo cuestiona que la cuantía de los estipendios fuera razonable.

Y, finalmente, en su cuarta protesta, se alza contra la imposición de costas en forma exclusiva a su cargo.

III.a. La presente acción persiguió la declaración de nulidad de la Asamblea de accionistas de Canopus S.A. llevada a cabo el 18.08.2005, y la devolución de las sumas percibidas como consecuencia de lo allí decidido.

Al incoar la pretensión se precisó que: (i) la cuestión relativa al pago de honorarios por ocupaciones técnico-administrativas en exceso de lo previsto por el art. 261 de la Ley de Sociedades, no fue propuesta como punto específico del orden del día; (ii) la indeterminación de las tareas desplegadas por el director habría justificado la cuantificación de estipendios sobre el límite estatuido por ley; (iii) la moción atinente al pago de los emolumentos no fue aprobada por resolución fundada.

III.b. Del informe rendido por el Boletín Oficial se desprende que la convocatoria a la asamblea cuestionada incluyó como un punto del orden del día, el siguiente: «…Consideración de los ejercicios económicos al 31/12/03 y 31/10/04 y gestión y retribución del Directorio (art. 234 y 261)…» (v. fs. 258 y 332).

Por consiguiente, aun cuando se incluyó la temática vinculada a la determinación de los honorarios del órgano de administración, no se especificó que eventualmente se acordarían en exceso del límite del art. 261 del régimen societario.

Luego, al celebrarse el acto asambleario, se mocionó para que «…se apruebe la gestión del Directorio por estos dos ejercicios en análisis por las funciones técnico administrativas ejercidas por el Sr. Presidente D. Marcelo Araujo, se retribuya la misma por ese período en la suma de $ 168.000», mas no se plasmó el resultado de la votación, ni se fundó la resolución de abonar estipendios por encima del ya citado tope, ni se detalló las tareas que desarrolló el director que justificaban tal actitud.

Disiento, entonces, con lo resuelto en la sentencia.

III.b.1. En cuanto a la forma en la que se produjo la convocatoria, el aspecto relativo a la fijación de los honorarios por encima del límite previsto en el art. 261 de la Ley de Sociedades debió ser expresamente incluido, en tales términos, en el orden del día de la asamblea que resolvería la cuestión.

Lo entiendo así, por la forma en la que se encuentra redactada la norma legal.

Observo que, a poco que se analice el citado precepto, puede advertirse que en el segundo y el tercer párrafo del mismo, que se relacionan con los montos máximos a los que pueden ascender los honorarios de los directores (25% de las ganancias, o, 5% cuando no se distribuyen dividendos a los accionistas), no se hace referencia a la inclusión del asunto «…como uno de los puntos del orden del día…».

En cambio, en el párrafo tercero, que se relaciona con la fijación de honorarios superando los límites, se establece que el asunto debe incluirse «…como uno de los puntos del orden del día…».

En mi parecer, la ubicación de esta última locución, en el mismo texto legal, hace forzoso deducir que el legislador pretendió que el tópico en análisis, fuera especialmente incluido en el orden del día, en tales términos.

Y asumo que ello ha sido así, por la finalidad que encierra esta disposición, que radica en proteger a los socios minoritarios, evitando que la mayoría imponga remuneraciones arbitrarias en su perjuicio (CNCom., sala B, 31.03.1982, «Dyksztein, José c/ Shulman Hnos. S.A.», y, 03.04.1984, «Martín, Jesús c/ Estudio de Arquitectura Fernández Llanos S.A.»).

Me fundo, además, en el concepto general receptado por el art. 246 del ordenamiento societario, respecto de que el orden del día debe expresar «…con la mayor claridad y precisión las materias incluidas…».

En efecto, «…el orden del día debe ser claro, preciso y completo porque delimita la competencia de la asamblea (conf. C. Nac. Com., sala B, 16/8/2007, «Scaffino, Carlos v. Scaffino S.A s/ ordinario»). Particularmente, en él debe estar suficientemente determinado el objeto para el cual la asamblea es llamada a deliberar (conf. Fré, G., «Società per azioni», Bologna, Roma, 1956, p. 276), de ahí que resulte menester que esté redactado de modo que se detalle la materia a tratar con el pormenor suficiente para que los socios, en relación a ella, puedan con conocimiento de causa y libertad no mermada por la ignorancia o la improvisación, utilizar en forma adecuada sus derechos de información y de determinación, procediendo, en otro caso, si se impugnase, la anulación de los acuerdos que se adopten (conf. Garrigues, J. y Uría, R., «Comentario a la ley de sociedades anónimas», t. I, Madrid, 1976, p. 635)…» (v. voto del Dr. Heredia como integrante de la Sala D de este Tribunal in re «Gysin, Norberto y otros c/ Garovaglio y Zorraquín S.A.», del 30.05.2008).

Anoto que, en similar sentido con el que propongo sea definida la controversia, se ha interpretado que lo concerniente a la remuneración en exceso del art. 261, «…debe ser un punto expresamente incluido en el orden del día…» y que «…Se debe distinguir este punto en particular del tema de la concreta fijación de la remuneración de los directores que establece el párr. 1° del art. 261» (Horacio Roitman-Eduardo N. Chiavassa-Hugo A. Aguirre, «Las funciones técnico-administrativas y la aprobación de la gestión social como fundamentos de la impugnación asamblearia», en Abeledo Perrot N° 0003/70024269-1). Y ha sido dicho que «…la autorización para exceder los porcentajes prefijados debe ser considerada y resuelta por una asamblea general ordinaria (art. 234 inc. 1°, LSC) teniendo en cuenta la necesidad de que el asunto figure como punto expreso del orden del día, a menos que se trate de una asamblea unánime, en cuyo caso opera la excepción prevista en el art. 246, inc. 1°  «. Cuando el exceso remunerativo…»; esto de modo que «…cuando el exceso remunerativo no se incluye entre los puntos del orden del día, se infringen reglas insoslayables que condicionan la validez de la deliberación, según lo preceptuado por el párr. último del art., 261 de la ley 19.550…» (Alberto Víctor Verón, «Tratado de las Sociedades Anónimas», T. III, Editorial La Ley, p. 401).

Como corolario, al convocarse a la reunión debió incluirse expresamente la eventualidad de que los emolumentos se fijaran por encima del límite previsto por el art. 261, pues sólo así accionistas como la Sra. Araujo habrían contado con un panorama claro de lo que podría ocurrir en la reunión, evaluando razonadamente las ventajas de hacerse presentes en la asamblea, y ejerciendo en forma anticipada su derecho a la información sobre el asunto.

Hasta aquí, lo referido a la forma en la que se convocó al tratamiento de este punto.

III.b.2. Y, en cuanto al contenido del acta y lo obrado en la reunión de socios, advierto dos cuestiones.

La primera estriba en que de la prueba producida se desprendió que en el acta del 18.08.2005, no se dejó adecuada constancia de que la propuesta de aprobar la gestión y regular honorarios por encima del tope, fuera aceptada por los socios, ni de que hubiere sido rechazada. Del texto que plasma el contenido de la reunión fluye que simplemente se mocionó en tal sentido, pero no se consignó cuál fue el resultado de la proposición.

Se violentó, así, la disposición contenida en el art. 249   del ordenamiento societario, que regla que el acta debe resumir no sólo las manifestaciones hechas en la votación y las formas de las votaciones, sino también «…sus resultados con expresión completa de las decisiones…».

En tal sentido, esta Sala -en integración parcial diferente- ha juzgado que «…el acta es un instrumento privado, que debe resumir lo acontecido en la reunión formal de socios; resumen que determina el art. 249 LSC, con lo cual no se requiere la transcripción de los dichos y deliberaciones exactos en sus términos expresos: por el contrario la misma norma impone la necesidad de la ´expresión completa de las decisiones´, lo que permite sostener, que los diálogos y opiniones que se intercambien durante el acto, deben ser resumidos; en cambio no se autoriza ese mismo método para indicar el resultado de lo que en cada punto del orden del día se resuelva…» (esta Sala, 16.07.2007, «Szwarc, Rubén D. y otro c/ Renault Argentina S.A.», publicado en Abeledo Perrot N° 70040776).

Y, la segunda, radica en que no se enumeró en el instrumento que documentó el resultado de la asamblea, cuáles fueron las tareas técnico administrativas que autorizaban la fijación de los estipendios del director, por encima de los límites impuestos por la ley societaria.

Ha sido resuelto que la decisión que aprueba el exceso en las remuneraciones de los directores debe estar acompañada de los debidos fundamentos del caso, los que deben transcribirse en el acta de la asamblea (CNCom., Sala B, 07.07.1995, «Riviere de Pietranera c/ Riviere e Hijos S.A.»).

Esta Sala, también se ha pronunciado en el sentido de que aunque la ley autoriza a exceder el tope legal de los honorarios percibidos por el directorio, la resolución de la asamblea en tal sentido debe ser debidamente fundada pues de lo contrario la mayoría podrá dejar sin efecto todas las limitaciones del art. 261, lo que será contrario no sólo al lenguaje imperativo empleado por la ley, sino también a los fines perseguidos, que no son otros que la defensa de los intereses de la minoría. Se trata, precisamente, de no desvirtuar la finalidad protectora de la norma. Es decir, que no basta con incluir en el orden del día el tema de la remuneración del directorio sino que la decisión deberá ir acompañada de los debidos fundamentos del caso, siendo necesario asentar, siquiera resumidamente, una referencia concreta de las tareas realizadas por los directores que fundan tales honorarios (esta Sala, «Sucesión de Francisco Javier Loyola c/ Automotores El Triángulo S.A. s/ ordinario», del 15.08.2001, y doctrina y fallos allí citados).

III.c. En conclusión, no confluyen en la especie, condiciones que sean esenciales para determinar remuneraciones a directores de la sociedad anónima fuera del marco legal: el asunto no figuró como un punto especial e independiente del orden del día, ni se adoptó la resolución en forma fundada y con mención a tales fundamentos en el acta que materializó lo discutido en la reunión. Amén de que, como ya lo expresara, tampoco se dejó constancia en el acta del sentido en el que se resolvió la cuestión.

Así es que, dado que la eficacia de las decisiones adoptadas por la asamblea depende de que lo hayan sido de acuerdo a las disposiciones instituidas por la ley de sociedades, y que, se han demostrado incumplidos los recaudos contenidos en la misma para regular los honorarios del directorio por encima de los límites allí reglados, procede receptar los agravios de la apelante y, decretar la nulidad de la decisión asamblearia en cuanto aprobó los emolumentos del modo antedicho, con las consecuencias que emergen de los arts. 1050, 1052   y ccdtes. del Código Civil.

III.d. No soslayo que, aunque no ha sido alegado por la demandada, de la contestación del oficio que fuera cursada a la Inspección General de Justicia, surge que Canopus S.A. celebró una asamblea con fecha 29.05.2006, en la que se intentó ratificar el contenido de la reunión que se impugna en el sub lite (v. especialmente fs. 319/321).

Dicho acto habría tenido lugar luego de la contestación de la demanda (v. cargo fs. 136 vta.), pero convocado por reunión de directorio celebrada antes de la realización de tal acto procesal (v. fs. 319).

Sin embargo, la accionada no alegó la cuestión al ejercer su derecho de defensa, ni la introdujo posteriormente como hecho nuevo (art. 365   del Código Procesal). Adiciono que no procede hacer mérito del evento de conformidad con lo dispuesto por el 2do. párrafo del inc. 6° del art. 163 del citado cuerpo legal por cuanto: (i) aunque de la respuesta brindada por el organismo de contralor se desprende que Canopus informó la celebración de la asamblea del 29.05.2006, no se habría adjuntado a esa presentación la constancia que acredite la publicación de edictos convocando a la misma, en el Boletín Oficial, en los términos de lo dispuesto por el art. 237  de la Ley de Sociedades (v. fs. 313); (ii) a pesar de que del informe rendido por el Boletín Oficial surge tangencialmente que existió alguna publicación relacionada con una asamblea de fecha 29.05.2006 (v. fs. 239), no fue posible conocer el contenido del edicto; y, (iii) de la contestación de oficio a la que hiciera mención en el apartado «(i)» se desprende que la asamblea no revistió el carácter de unánime, en tanto sólo concurrieron el accionista Marcelo Araujo y su señora madre, mas no la aquí accionante ni su hermano Alejandro (v. especialmente fs. 321 vta.).

Ausentes entonces, tales comprobaciones, no hay evidencias que permitan en la oportunidad modificar la solución propiciada.

IV. El art. 279   del Código Procesal impone a este tribunal, si revoca o modifica la sentencia de primera instancia, adecuar la condena en costas.

En atención al modo en el que expongo sea dirimida la controversia, las costas serán cargadas a Canopus, en su condición de vencida, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68, párrafo 1ero.   del Código Procesal).

V. Por las consideraciones vertidas, propongo al Acuerdo: hacer lugar a los agravios de la apelante y decretar la nulidad de la resolución en lo que atañe a la aprobación de los honorarios del directorio, en exceso al límite legal impuesto por el art. 261 de la Ley de Sociedades, con los alcances previstos en los arts. 1050, 1052 y ccdtes. del Código Civil. Costas de ambas instancias a la demandada, en su condición de vencida (arts. 279 y 68 párrafo 1ero. del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara, doctor Miguel F. Bargalló dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores

Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló – Francisco J. Troiani – Secretario de Cámara

Buenos Aires, 11 de abril de 2013.

Y VISTOS:Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: hacer lugar a los agravios de la apelante y decretar la nulidad de la resolución en lo que atañe a la aprobación de los honorarios del directorio, en exceso al límite legal impuesto por el art. 261 de la Ley de Sociedades, con los alcances previstos en los arts. 1050, 1052 y ccdtes. del Código Civil. Costas de ambas instancias a la demandada, en su condición de vencida (arts. 279 y 68 párrafo 1ero. del Código Procesal). Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse por Secretaría y a la Representante del Ministerio Público, a cuyo fin, remítanse las presentes actuaciones. Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló. Ante mí: Francisco J. Troiani. Es copia del original que corre a fs. ….. de los autos que se mencionan en el precedente acuerdo.

Francisco J. Troiani – Secr