Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ CODIGO CIVIL ~ CODIGO DE COMERCIO ~ OBLIGACIONES ~ MONEDA EXTRANJERA ~ OBLIGACION EN MONEDA EXTRANJERA ~ OBLIGACION DE DAR SUMAS DE DINERO ~ OBLIGACION DE DAR CANTIDADES DE COSAS ~ MONEDA DE CURSO LEGAL ~ LEY DE CONVERTIBILIDAD ~ EMERGENCIA ECONOMICA ~ PESIFICACION ~ CONTRATO ~ CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
Título: Obligaciones en moneda extranjera en el nuevo Código
Sumario: I. Introducción.— II. El texto original del artículo 617 del Código Civil.— III. El texto original del artículo 619 del Código Civil.— IV. La interpretación de la jurisprudencia y la doctrina. El fin querido con la utilización de la moneda extranjera en los contratos.— V. La Ley de Convertibilidad y la Ley de Emergencia: refuerzo al nominalismo.— VI. El Código Civil y Comercial.— VII. Conclusiones.
Abstract: El artículo 765 del Código Civil y Comercial es una norma supletoria que puede dejarse de lado por los particulares sin lesionar orden público alguno. Mientras exista la posibilidad de obtener moneda extranjera, aun teniendo que acudir a mecanismos alternativos, no hay obstáculo legal para no permitir que se pacte la entrega de moneda extranjera como condición esencial del contrato.
I. Introducción
El presente trabajo tiene por objeto analizar el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación (1) que sin razón alguna justificada y con varias inconsistencias de orden de técnica legislativa, retoma la calificación contemplada en el Código Civil originario, al considerar a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar cantidades de cosas a la vez que habilita al deudor de obligaciones en moneda extranjera a liberarse de su obligación pagando moneda de curso legal.
Adelantamos que dicho artículo producirá serios interrogantes que serán analizados, muchos de ellos similares a los que se produjeron con la redacción del Código Civil originario, pero sumado ahora el hecho de que se encuentra vigente la prohibición de indexar contemplada en la Ley 23.928 de Convertibilidad (y ratificada por la vigente Ley 25.561 de Emergencia) y se encuentra limitado el acceso al mercado de cambios para adquirir moneda extranjera con fines de atesoramiento.
Para aproximarnos a estos interrogantes que no pretendemos agotar con el presente, se procurará realizar un breve repaso a la frondosa y encontrada doctrina y jurisprudencia imperante antes de la sanción de la Ley 23.928 de Convertibilidad para de alguna forma dar un poco de luz a esas preguntas.
II. El texto original del artículo 617 del Código Civil
El artículo 617 del Código Civil en su redacción original establecía que «Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas».Eas obligaciones en moneda extranjera eran consideradas como obligaciones de dar cantidades de cosas y, por lo tanto, sujetas al régimen establecido para estas obligaciones en los artículos 606 a 615 del Código Civil. En consecuencia: (i) la moneda extranjera era el objeto debido y debía entregarse la misma para cumplir con el principio de identidad del pago; y (ii) en caso de incumplimiento, se debía reclamar los daños y perjuicios que el incumplimiento causó al acreedor y no intereses compensatorios, propios de las obligaciones dinerarias. En el supuesto de incumplimiento de obligaciones de dar cantidades de cosas, el acreedor debe necesariamente probar el daño sufrido para beneficiarse de algún tipo de indemnización, a diferencia de las obligaciones de dinero en las que el deudor debe los intereses sin necesidad de probar el daño.
El daño resarcible consistiría en «el «valor», en moneda nacional, que tenía la moneda extranjera al tiempo de la mora del deudor, más los intereses correspondientes» (2). Al considerarse a la moneda extranjera como una cosa, muchos creían que era posible aplicar la teoría de las obligaciones de valor que admiten su actualización, reajuste o repotenciación, a diferencia de las obligaciones de dar sumas de dinero las que sólo pueden actualizarse a través de intereses.
La opinión casi unánime de la doctrina en ese momento sostenía que era lícito pactar contratos en moneda extranjera, con excepción de los casos de leyes que expresamente limitaran la posibilidad de hacerlo (3).
Algunos reconocidos autores sostenían que dado que la moneda extranjera era considerada una cosa, cuando ella era entregada como contraprestación de la transmisión de la propiedad de una cosa, no se celebraba una compraventa sino una permuta (4).
III. El texto original del artículo 619 del Código Civil
Por su parte, el artículo 619 establecía para las obligaciones dinerarias que «Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligación dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día de vencimiento de la obligación».
Para una parte de la doctrina el art. 619 se refería solamente a las obligaciones en moneda nacional que podían pagarse en ese momento por equivalente por pesos billete u oro (5).
Otro sector de la doctrina, sobre todo sustentada en los períodos inflacionarios que vivió el país, interpretaba que la parte final del art. 619 permitía siempre al deudor liberarse del pago de la obligación por «equivalencia», entregando ya sea la cantidad de moneda extranjera convenida o la cantidad de dinero nacional que resulte de convertir la moneda extranjera conforme la cotización vigente al día del vencimiento. Se establecía entonces una excepción al principio de identidad del pago (6).
IV. La interpretación de la jurisprudencia y la doctrina. El fin querido con la utilización de la moneda extranjera en los contratos
Sin perjuicio de lo previsto en los articulados del Código originario, Bueres y Highton (7) describieron con precisión cómo la doctrina y la jurisprudencia comenzó a distinguir el fin querido con la utilización de la moneda extranjera en los contratos. En efecto, se distinguía si la moneda extranjera era utilizada como cosa u objeto específico de la prestación, en cuyo caso el deudor debía cumplir entregando el objeto específico debido y así cumplir con el principio de identidad de pago contemplado en el artículo 740 del Código Civil, es decir, se consideraba a la moneda extranjera como cosa no fungible, única e insustituible (8).
En este caso se incluían, entre otros, los supuestos de adquisición de moneda extranjera con fines numismáticos o las obligaciones resultantes del artículo 2240 del Código Civil, que establece la obligación del mutuario de restituir «igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad» y el artículo 2210 del Código Civil, que establece la obligación del depositario «de restituir la misma cosa depositada».
Por otra parte, se distinguía el caso en que la moneda extranjera era utilizada como cláusula estabilizadora para evitar la pérdida de valor de la moneda nacional, es decir, cuando era utilizada como precio de bienes o servicios, desempeñando la función de dinero en los contratos (9) (usual en las compraventas, locaciones de cosas y servicios, entre otros) (10). La inclusión de estas cláusulas no fue controvertida en cuanto a su licitud con excepción de algunos pocos, entre ellos, Mosset Iturraspe, que sostuvo su inconveniencia fundamentalmente por acrecentar la agudización del proceso inflacionario.
En la utilización de la moneda extranjera como cláusula estabilizadora, la obligación era considerada por las partes como de dinero y el deudor podía liberarse en moneda de curso legal entregando el equivalente de la moneda extranjera en moneda de curso legal, lo que traía aparejado un corrimiento de la interpretación literal del artículo 617 en su redacción originaria (11).
El fundamento del cumplimiento por equivalente, como bien lo explica Alegria y Rivera (12), se sustentaba en distintas normas: el artículo 607, 608 y 619 del Código Civil. Pero en opinión de estos autores, el verdadero fundamento surgía de la ley 1130 que había privado de curso legal a la moneda extranjera, estableciendo que «las monedas de oro y plata, acuñadas en las condiciones de esta ley, tendrán curso forzoso en la nación, servirán para cancelar todo contrato u obligación…» (13).
Finalmente, ya más adelante y para evitar la injusticia que se derivaba de una cotización oficial del dólar inferior al verdadero valor de mercado, se diferenciaba el caso en que la moneda extranjera si bien considerada como dinero, era calificada como moneda «esencial» del contrato en cuyo caso no cabía admitirse el cumplimiento por equivalente, es decir, por moneda de curso legal. Incluso Boggiano sostuvo que «La atención debida a la realidad mercantil demuestra que una obligación en moneda extranjera, pese a la calificación de cantidades de cosas que se desprende del art. 617 del Código Civil es considerada como obligación monetaria, y no como obligación de dar cosas» (14). Asimismo, sostuvo una suerte de derogación tácita del artículo 617 del Código Civil, en virtud de leyes nacionales que tratan a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones dinerarias.
En consonancia con lo expuesto, hubo un caso resonante de la jurisprudencia («Vignola, Nidia A. c. Colombo Marchi, José» del 26/11/85) en el cual la Sala C de la Cámara Civil rechazó la conversión a moneda nacional y obligó al demandado a pagar en dólares la suma debida, estableciendo que «Dentro del régimen del art. 619 del Código Civil en el que media opción por «otra especie de moneda nacional» al cambio del día del vencimiento de la obligación, queda a salvo lo que en contrario hubieran estipulado las partes. El derecho de sustitución del deudor puede quedar vedado por la convención, al estipularse que el pago efectivo habrá de ser hecho en moneda extranjera (…) Si en el contrato se fijó como cláusula esencial de su celebración que se pagase el saldo de precio en billetes dólares estadounidenses, es indudable que, en el caso, la verdadera intención de las partes fue la de pactar una obligación monetaria genérica, cuyo objeto es la cosa-moneda y no un tanto de dinero. Si bien en principio se ha decidido que la obligación de pagar moneda extranjera consiente la variante de que el deudor pueda liberarse dando el equivalente en moneda nacional, ello no es así cuando se trata de obligaciones monetarias genéricas – o las de cosa dineraria—, en las que resulta esencial el pago de determinada especie».
Asimismo, dicho fallo sostuvo que «la estipulación entre las partes de que el pago efectivo habrá de ser hecho en moneda extranjera es ley para las partes según el principio de autonomía de la voluntad y no puede verse ninguna lesión al orden público. Puede el Estado regular el cambio de moneda en ejercicio de su soberanía, pero sin lesionar la garantía constitucional de propiedad (art. 17, Carta Fundamental). Por ello, si bien están restringidas las operaciones de cambio en el mercado financiero, las monedas extranjeras no son cosa fuera del comercio y los particulares pueden hacer con ellas sus negocios y contratos, dándoles el valor real que a sus interés convenga», interpretando de esta manera que lo dispuesto en los artículos del Código, en particular, respecto a la regla de cumplimiento por equivalente contenida en el art. 619 del Código Civil era disponible y, por lo tanto derogable por las partes (15).
Boggiano, sobre el particular, sostenía que el derecho de sustitución del deudor como modo o medio de pago no debe interferir con el valor sustancial de la obligación imponiendo al acreedor aceptar un pago que no sea exactamente el valor equivalente de la prestación debida. Así, el derecho de sustitución del deudor no debe afectar el derecho de equivalencia del acreedor.
Alterini, antes de la sanción de la Ley 23.928 de Convertibilidad, consideró a las obligaciones en moneda extranjera como «deudas monetarias genéricas», invirtiendo la presunción que venía sosteniéndose hasta ese momento respecto a que la referencia a la moneda extranjera debe computarse como cláusula estabilizadora, salvo que aparezca como cláusula esencial del contrato. La inversión se fundamenta para este autor en que la escasez de moneda extranjera «hace suponer que si se contempló la entrega de moneda extranjera en el contrato, ello respondió a un designio central para la negociación concertada y a esa voluntad cabe sujetarse» (16).
Rivera y Alegria por su parte realizan una distinción. Si el contrato se celebra y ejecuta en tiempo de libertad cambiaria debe reconocerse plena eficacia a la cláusula contractual que convino el pago efectivo en moneda extranjera. Si el contrato se celebró en época de control de cambios pero se cumple cuando existe libertad cambiaria, también es eficaz la cláusula sin que puedan oponerse razones de orden público económico que, señalan, citando a Savatier, «es esencialmente variable, circunstancial, y aquello que hoy está comprendido mañana no lo está y viceversa» (17).
Por otra parte, cuando el contrato se celebra y se ejecuta en época de control también coinciden que es válida la cláusula pero sin necesidad de recurrir a la calificación de la moneda extranjera como dinero ni a la derogación tácita del artículo 617. Funda esta conclusión para los contratos de compraventa en dólares, en el hecho de que en realidad el contrato de compraventa es una permuta y que no existiría duda de que los permutantes tienen derecho a que la otra parte les entregue exactamente la cosa prometida y no sustituida por otra, por lo tanto, quien prometió dar moneda extranjera constituyendo esa prestación en condición del contrato, ha concluido una permuta perfecta, y si no puede entregarla el contrato se resuelve. De acuerdo a estos autores, «no hay una violación del orden público mientras no se prohíba lisa y llanamente que los particulares tengan en su poder moneda extranjera o que contraten sobre ella» (18).
Por último, Alegria y Rivera analizan el supuesto de que el contrato se haya celebrado en época de libertad cambiaria y se deba ejecutar en época de control de cambios. En dicho caso si el acreedor de la moneda extranjera no acepta el cumplimiento por equivalente, el contrato se resolvería por imposibilidad de pago y el deudor estaría relevado de pagar daños e intereses.
Fue así ganando terreno la idea de que las obligaciones en moneda extranjera eran obligaciones de dar sumas de dinero aunque no se excluía la posibilidad de liberación en moneda de curso legal frente a situaciones de control de cambio que imposibilitaban el acceso al mercado de cambios (19).
V. La Ley de Convertibilidad y la Ley de Emergencia: refuerzo al nominalismo
El 27 de marzo de 1991, se sanciona la Ley 23.928 de Convertibilidad (20) que en lo que aquí interesa reformó el artículo 617 del Código Civil al disponer que «si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República Argentina, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero». Nótese además que se suprimió la referencia a «moneda corriente nacional».
Por otra parte, modificó el artículo 619 en consonancia con el artículo 617 al establecer que «Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento». Por lo tanto, se eliminó la posibilidad de cancelar la obligación en moneda extranjera mediante la entrega de moneda nacional al tipo de cambio del día de vencimiento, salvo pacto en contrario de las partes (21), ratificándose el principio de identidad de pago.
Por último, reforzó el criterio nominalista expuesto en el artículo 619 al prohibir en el artículo 7 y 10 de la ley 23.928 todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios (22). Dicha previsión no se aplica a las obligaciones de valor.
En conclusión, a partir de la ley 23.398, no caben dudas que las obligaciones en moneda extranjera adquirieron el carácter de obligaciones de dar sumas de dinero, con poder cancelatorio, aunque no tengan curso legal. En razón de ello, se les aplican los artículos 616 a 624 del Código Civil y, conforme lo establecido en el art 616 son reguladas subsidiariamente por las disposiciones atinentes a las obligaciones de género (artículos 601 a 605) y de cantidad (artículos 606 a 615) pero en los dos últimos casos, con aplicación exclusiva de aquellas previsiones compatibles con la naturaleza y características de las obligaciones dinerarias (23).
Los efectos más importantes de considerar a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar sumas de dinero es que (i) se puede exigir el cumplimiento en especie conforme lo establecido en el artículo 619 quedando derogada la regla de pago por equivalente; (ii) en caso de incumplimiento el acreedor podrá reclamar intereses pactados, legales o lo que se fijen judicialmente, desde el vencimiento de la obligación; y (iii) al otorgarse a la moneda extranjera la condición de «dinero» y no de «cosa» solo pueden actualizarse a través de intereses. En estas obligaciones el incumplimiento es siempre temporario y no definitivo porque el género nunca perece y el deudor está siempre en situación de poder pagar dinero.
Destacamos que la Ley 23.928 de Convertibilidad dispuso en su artículo 13 su carácter de orden público y la imposibilidad de hacer valer en su contra derechos adquiridos (24).
La grave crisis del 2001-2002 que atravesó nuestro país y que derivó en la salida de la convertibilidad y en una importante devaluación, desembocó en la sanción de la ley de Emergencia Productiva y Cambiaria 25.561 que derogó el régimen de convertibilidad pero ratificó la vigencia de los artículos 7 y 10 de la ley 23.928 que prohibían todo tipo de indexación.
A partir de allí, se evidenciaron los conflictos respecto a las obligaciones pactadas en moneda extranjera (que, como consecuencia del fin de la convertibilidad se hacían mucho más onerosas para el deudor) y en moneda de curso legal (dado que se había depreciado pero continuaba aún la prohibición de indexar, resultando en un perjuicio evidente para el acreedor) lo que dio lugar a las solución establecida en el artículo 11 de la ley 25.561 (25).
VI. El Código Civil y Comercial
VI.1. La redacción de los artículos 765 y 766
A través del decreto 191/2011, el Poder Ejecutivo Nacional designó la comisión para la elaboración del proyecto de reforma, actualización y unificación de los códigos Civil y Comercial de la Nación (26). El Anteproyecto, redactado por dicha comisión establecía el reemplazo cde los artículos 617 y 619 del vigente Código Civil por los siguientes:
Artículo 765. «La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación deberá considerarse como de dar sumas de dinero».
Artículo 766. «El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene» (27).
En conclusión, no se evidenciaban alteraciones sustanciales con el régimen del vigente Código Civil dado que se equiparaba el régimen de las obligaciones de dar dinero en moneda nacional como extranjera, ratificando de esta forma el principio de identidad del pago receptado en el artículo 740 del Código Civil vigente.
Sin perjuicio de ello, el Anteproyecto fue modificado por el Poder Ejecutivo estableciendo en el artículo 765, sin invocar fundamento alguno que «La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal».
Por su parte, el artículo 766 siguió redactado de la siguiente manera: «El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada», aunque se eliminó la segunda parte del artículo del Anteproyecto.
Respecto a su calificación como obligaciones de dar cantidades de cosas, son aplicables aquí las diferencias de régimen apuntadas en el punto 2 supra respecto a las obligaciones de dar cosas y las de dinero, como también todas las discusiones que se plasmaron en la doctrina y jurisprudencia que fueron brevemente explicadas en el punto 4 supra.
Desde el punto de vista de política legislativa se observan algunas incongruencias. En primer lugar, el artículo 765 vuelve a calificar a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar cantidades de cosas pero sin un sentido específico. En efecto, ahora estas últimas no están previstas en el nuevo Código Civil y Comercial como lo están en el Código Civil vigente (28), produciéndose entonces un vacío legal.
Además, se plantean posibles incongruencias con otras normas del Código Civil, como el artículo 1525 que como su antecesor obliga al mutuario a devolver «igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad» y el artículo 1390 que también obliga al depositario, en el depósito bancario, a restituir el dinero entregado «en la moneda de la misma especie». Por supuesto que estas normas resultan de aplicación especial a los institutos por ellas regulados, por lo que priman en su aplicación.
Por otra parte, el artículo 766 (que respeta el principio de identidad del pago) entraría en contradicción con el 765 dado que el primero establece que el deudor está obligado a entregar la cantidad correspondiente de la especie designada por lo que parecería no habilitar la opción de cumplimiento por equivalente que permite su precedente el artículo 765.
VI.2. El nuevo artículo 765 ¿es una norma imperativa o supletoria?
Como adelantamos, se permite al deudor liberarse de su obligación de pago en moneda extranjera mediante la entrega de moneda de curso legal por lo que el tema clave a considerar consiste en si esta previsión puede ser dejada de lado por los particulares.
La redacción del artículo 962 del nuevo Código establece que «Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible».
Las normas supletorias, usuales en materia contractual, son aplicables cuando las partes no hayan establecido ninguna previsión sobre el particular y siempre las partes de común acuerdo podrían dejarlas sin efecto (29).
El hecho de que la norma nada diga en forma expresa sobre su carácter, pone al intérprete en la difícil tarea de interpretar la finalidad y contenido de la ley. En nuestra opinión, esta norma parecería estar dirigida a reglar relaciones particulares que muy bien podrían haberse resuelto de otro modo, sin que de ello resulte ningún perjuicio de índole social o colectivo. Si las partes nada establecieron, es decir, el deudor no renunció a la posibilidad de su obligación de pago en moneda extranjera a través del pago en moneda de curso legal, entonces regirá la norma en cuestión.
También puede interpretarse la norma en forma literal. En efecto, el hecho de que el artículo 765 diga «puede» y no «debe» puede ser considerado como un argumento que refuerza su carácter supletorio. Adicionalmente, una interpretación armónica con el artículo 766 (que establece que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, es decir, la que se obligó) intensifica la idea de que aquella norma no es imperativa.
Por otra parte, el hecho de que existan normas como el artículo 1525 para el mutuo y el artículo 1390 para el depósito bancario, refuerza el carácter dispositivo o supletorio de la norma en cuestión.
Otra posición podría argumentar en favor del carácter imperativo que la verdadera intención del legislador con la sanción de esta norma no fue otra que restringir la utilización de la moneda extranjera y que se trata de una norma vinculada netamente a la política económica dictada por razones de interés general.
Sin perjuicio de ello, ya la sala C de la Cámara Civil en los autos «Vignola», antes de la sanción de la Ley 23.928 de Convertibilidad, había interpretado que si bien estaban restringidas las operaciones de cambio en ese momento, la moneda extranjera no estaba fuera del comercio. Con sustento en ello, en nuestra opinión los particulares podrían realizar cualquier contrato en el que se consigne a la moneda extranjera como moneda esencial. En este caso, si las partes pactan que la moneda extranjera es esencial, dado que el artículo 765 del nuevo Código es una norma supletoria, reinará la autonomía de la voluntad plenamente, debiendo el deudor entregar la moneda prometida.
Destacamos que no sería inusual que se interpretara con un criterio finalista (así, retomando las distinciones que se realizaron en doctrina y jurisprudencia antes de la ley 23.928 respecto al fin querido con la utilización de la moneda extranjera en los contratos) que si la moneda extranjera es utilizada solo para proteger la pérdida de valor adquisitivo del peso, el deudor podrá liberarse en moneda nacional con refuerzo aún en la prohibición actual de indexar.
No compartimos dicha opinión. El artículo 765 es una norma supletoria que puede dejarse de lado por los particulares sin lesionar orden público alguno. Mientras exista la posibilidad de obtener moneda extranjera aun teniendo que acudir a los mecanismos alternativos que serán reseñados en el punto siguiente, no hay obstáculo legal para no permitir que se pacte la entrega de moneda extranjera como condición esencial del contrato.
VI.3. La supremacía de la autonomía de la voluntad en los contratos
Habrá que estar a lo pactado por las partes. Es decir, si pactaron que debe pagarse en moneda extranjera, por aplicación del 959 que establece que «Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes…» y, por aplicación del artículo 766 que establece, que «el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada»; el deudor deberá entregar la moneda extrajera y no podrá liberarse de la obligación a través de la entrega de moneda de curso legal.
No se nos pasa por alto el hecho de que actualmente no hay acceso al Mercado Único y Libre de Cambios para la formación de activos externos sin destino específico, es decir, para atesoramiento. Por ello, ante la falta de previsión en el contrato respecto a que el deudor cuenta con los dólares billetes para efectuar el pago, algunas de las opciones que siguen resultando posibles ante la imposibilidad de acceder al Mercado Único y Libre de Cambios son las siguientes: (i) la compra con pesos de valores negociables que coticen en Argentina y en el exterior, su venta en un mercado externo por dólares y la transferencia del producido a la cuenta del acreedor en el exterior; o (ii) la compra de dólares en cualquier otro mercado en el que se puedan adquirir dólares en forma legal con cualquier moneda de curso legal; o (ii) la entrega de títulos denominados en dólares con un valor de mercado equivalente a la deuda en dólares; estableciéndose en todos los casos que ninguno de los métodos constituirá el pago de la obligación hasta que el acreedor no reciba el monto total de dólares adeudados.
Adicionalmente, si ninguna de las alternativas mencionadas fue pactada, pero se estableció el pago en moneda extranjera como moneda esencial del contrato y la renuncia expresa a la regla de cumplimiento por equivalente que establece el nuevo artículo 765, el deudor no podrá liberarse entregando moneda nacional, salvo que el acreedor acepte esta circunstancia. De lo contrario, la obligación debe considerarse como incumplida y se aplican las herramientas previstas en el artículo 505 del Código vigente (receptado ahora en el artículo 730 del nuevo Código) (30).
VI.4. Algunas defensas que podría esgrimir el deudor
Sin pretender agotar este tema que no es el objeto de este trabajo, entendemos que el deudor podría plantear algunas defensas siempre que no haya renunciado a ellas en el respectivo contrato y cuya recepción, adelantamos, no es uniforme en la jurisprudencia actual, debiendo evaluarse caso por caso.
El deudor podría plantear la teoría de la imprevisión (ahora contemplada en el artículo 1091 del nuevo Código) si el acceso a la moneda extranjera o la alternativa prevista en el contrato frente a las restricciones para obtener dicha moneda hiciese excesivamente onerosa la obligación y siempre y cuando su ejercicio no haya sido renunciado o no se haya previsto en el contrato que el deudor tenía en su poder la moneda extranjera. Tendrá especial relevancia cuál fue la situación al momento de celebrarse el contrato y el carácter extraordinario e imprevisible de la situación que haya tornado en excesivamente onerosa la obtención de la moneda extranjera.
También podría plantearse el caso fortuito o la fuerza mayor, institutos ahora previstos en los artículos 955 y 966 del nuevo Código, en caso de imposibilidad de pago sobreviniente.
Finalmente, podría también apelarse a la teoría del esfuerzo compartido para reajustar el contrato.
VI.5. ¿Es posible pactar obligaciones en moneda nacional pero ajustables a la moneda extranjera?
Parte de la doctrina entiende actualmente que no sería posible utilizar la moneda extranjera como cláusula de ajuste, no siendo válidas entonces las obligaciones pactadas en pesos pero ajustables por la cotización de la moneda extranjera, en virtud de lo establecido en el artículo 7 de la ley 23.928 de Convertibilidad que prohíbe todo tipo de indexación, prohibición que se encuentra vigente a tenor de la ley 25.561 de Emergencia. Dicha postura sostiene que la única función que puede cumplir la moneda extranjera es la de ser objeto del contrato (31) y, por lo tanto, no serían válidas las obligaciones pactadas en pesos pero ajustables por la cotización de la moneda extranjera.
Esta posición ha sido adoptada por reciente jurisprudencia de la Corte Suprema (32) y ha sido criticada por calificada doctrina con el argumento de que la restricción a pactar cláusulas de ajuste solo se vinculan con expectativas inflacionarias (33).
VI.6. ¿Cuál es el tipo de cambio aplicable cuando prospera la regla de cumplimiento por equivalente?
Otro tema a considerar es a qué tipo de cambio podrá liberarse el deudor ante el silencio de la normativa en cuestión. Fácil resulta advertir que actualmente existe una brecha importantísima entre la cotización oficial y el valor real de la moneda extranjera. Por lo tanto, cualquier pretensión de saldar la deuda a través de la cotización oficial de la moneda extranjera, afectaría de plano el derecho constitucional de propiedad receptado en el artículo 14 de la Constitución Nacional y se verían lesionados los principios de identidad e integridad del pago receptados ahora en los artículos 868 y 869 del Código Civil y Comercial.
Alternativamente, el acreedor podría alegar una suerte de esfuerzo compartido o la aplicación del tipo de cambio implícito que surge de las operaciones de compra y venta de valores negociables con cotización en la Argentina y en el exterior.
VI.7. Entrada en vigencia del artículo 765
Destacamos por último que la última parte del artículo 7 del nuevo Código establece como su antecesor que «Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución» y agrega, «con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo». Consecuentemente, si la norma del artículo 765 es considerada una norma supletoria, se aplicará a las relaciones que nazcan a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código, salvo que las partes hayan convenido lo contrario. Por el contrario, no será aplicable a las relaciones jurídicas en curso de ejecución y, en caso de que las partes hayan guardado silencio, se aplicará el Código Civil vigente (artículos 617 y 619).
Por su parte, en los contratos entre proveedores y consumidores (conforme se define en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor) el artículo 765 se aplicará a los contratos en curso de ejecución en la medida que su aplicación resulte más favorable al consumidor que las normas contenidas en el Código Civil vigente.
7. Conclusiones
Si bien consideramos que el artículo 765 es una norma supletoria y, por lo tanto, podría ser dejada de lado por los particulares en uso de su autonomía de la voluntad, no garantizamos que ésta sea la interpretación que adopten nuestros tribunales. Discusiones en torno al fin querido por las partes con la utilización de la moneda extranjera en los contratos van sin dudas a proliferar en caso de conflicto, con el consiguiente perjuicio para las partes involucradas que no sabrán con certeza a qué atenerse de antemano.
Esto producirá la necesidad imperiosa de pactar cláusulas sofisticadas en los contratos de ejecución continuada o diferida (con el aumento consecuente de los costos de transacción y con la pérdida derivada para la parte más débil que no puede sustentar estos costos) a fin de evitar el futuro quiebre del sinalagma contractual. Es que mientras subsista la imposibilidad de indexar, la única alternativa que tienen las partes para no quedar expuestas a una inflación endémica o a una devaluación importante es acudir al pago efectivo en moneda extranjera a través de cualquiera de los mecanismos alternativos reseñados.
(1) Aprobado por Ley N° 26.994 y que entrará en vigencia el 1 de agosto de 2015, en virtud de lo dispuesto por la Ley N° 27.077 que modificó la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.
(2) LLAMBIAS, Jorge Joaquín, «Código Civil Anotado», tomo II-A, Abeledo Perrot, p. 346.
(3) Por ejemplo, la ley de locaciones urbanas N° 23.091 que en su artículo 1 establecía que si se hubiera pactado el precio de la locación en moneda extranjera, este pacto sería considerado nulo y el juez debía determinar el importe del alquiler.
(4) LOPEZ DE ZABALIA, Fernando J., «Teoría de los contratos»— Parte Especial— T I, par. 47, pág. 69, RIVERA, Julio C., «Código Civil Anotado» dirigido por Llambías – Alternini, citado, t_III-A, pág. 406, núm. 1ª) en ALEGRÍA, Héctor y RIVERA, Julio César, «La Ley de Convertibilidad», Abeledo Perrot, p.135.
(5) LLAMBIAS Jorge Joaquín, «Código Civil Anotado», tomo II-A, Abeledo Perrot, p. 353.
(6) Artículo 740 del Código Civil «El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor».
(7) BUERES Alberto J. y HIGHTON, Elena I., «Código Civil y normas complementaria. Análisis doctrinario y jurisprudencial. 2A». Ed Hammurabi, p.430 y siguientes.
(8) Véase, CNCiv, «Vignola, Nidia A. c. Colombo Marchi, José», sala C, 26/11/85 y CNCiv «Sciumbre, Pedro A. c. Dibar, Carlos M. s/ resolución de contrato», Sala F, 9/3/84. También, CNCiv, Sala G, 25/9/85, ED 117-483, CNCiv., sala H, 29/8/90, LL 1991-B-376 citado por Trigo Represas Félix A., «Las obligaciones en moneda extranjera en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado», RCyS2012-XI, 5.
(9) BUERES Alberto J. y HIGHTON, Elena I., «Código Civil y normas complementaria. Análisis doctrinario y jurisprudencial. 2A», Ed. Hammurabi, p. 430 y siguientes.
(10) El pago por sustitución en moneda nacional está impuesto en el Decreto N° 5965/63 para las letras de cambio y pagarés salvo que se haya estipulado el pago efectivo en moneda extranjera (conforme artículos 44 y 103 de dicho decreto).
(11) Distintos pronunciamientos judiciales, entre otros, han establecido que (i) «El art. 617 se aplica a las genuinas obligaciones en moneda extranjera pero no a aquellas en las que la mención de la divisa de esa clase funciona como pauta para determinar el monto debido en moneda nacional (C. Com., sala A, JA 1952-IV-228); (ii) «El deudor puede liberarse de una obligación de dar moneda extranjera entregando su equivalente en moneda nacional» (C.Civ., 1°, JA 10-264, Civ., 2°, JA 2-76; C.Fed., JA 1942-II-579; C.Com., JA 1946-I-939); (iii) «Para saldar en moneda nacional una obligación constituida en moneda extranjera, hay que entregar la cantidad de aquélla que permita adquirir en el mercado la cifra de esta última» (C.Fed., LL-26-625; C.Com., JA 10-611; C.Civ., Sala E, JA 17-1973-48); (iv) «el monto en moneda nacional necesario para saldar una deuda en moneda extranjera debe ser su equivalente al tipo de cambio corriente en la fecha en que se haga efectivo el pago» (C.Civ., Sala A, LL 111-558, JA 1963-V-217; C.Com., Sala A, LL 66-715, JA 1952-IV-228, id, Sala B, LL 106-398, JA 1962-I-119); y (v) «los pagarés en dólares americanos que se intentan satisfacer por el deudor ya constituido en mora, en moneda argentina, deben pagarse mediante equivalente en esta moneda al cambio que rigiera no a la fecha del vencimiento de cada documento sino del efectivo pago» (CN.Com., en pleno, ED 21-758, LL 128-751; id. Sala A, ED 14-796), conforme LLAMBIAS; Jorge Joaquín, «Código Civil Anotado», Tomo II-A, Abeledo Perrot, p .348 y 349.
(12) Véase ALEGRIA, Héctor y RIVERA Julio César, «La Ley de Convertibilidad», Abeledo Perrot, p. 139 y siguientes.
(13) Idem, p. 140.
(14) BOGGIANO, «Obligaciones en moneda extranjera», Depalma, p. 2.
(15) También hubo otros fallos que, aunque referidos al depósito y al mutuo, establecieron la obligación de honrar las obligaciones en moneda extranjera en la moneda comprometida. Por ejemplo, «Sciumbre Pedro, A . c. Dibar, Carlos M. s/ resolución de contrato», Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala F, 9 de marzo de 1984 y «OKS Silberman, Berta c. Achával y Cía. S.A. y otro» de la sala G, de la misma cámara, de fecha 25 de septiembre de 1985.
(16) Véase ALTERNINI, Jorge Horacio, «Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca», La Ley 1987-E-873.
(17) SAVATIER, René, «La théorie des obligations en droit privé économique», 4ª., ed., parís, 1979, núm 124, pág 166 en ALEGRIA, Hector, y RIVERA Julio César, «La Ley de Convertibilidad» Abeledo Perrot, p. 148.
(18) ALEGRIA, Hector, y RIVERA Julio César, «La Ley de Convertibilidad», Abeledo Perrot, p. 149.
(19) De hecho varios fallos han dicho que existiendo un régimen de control de cambio, la cláusula que impone al deudor pagar en moneda extranjera, con exclusión de la conversión a la nacional, es nula (CNCom, sala B, 26/05/1965, «Vermes Antonio c. Mogolievsky, Isaac», La Ley, T 119, p. 609 y CCiv, 9/4/47, CNCom, sala A, 30/11/64, JA 1966-IV-599).
(20) Esta ley reemplazó el austral por el peso y disponía que cada peso en circulación tendría que estar respaldado y sería convertible por un dólar de reserva en el Banco Central de la República Argentina.
(21) Respecto de las consecuencias que trajo aparejado este nuevo régimen, véase BUERES Alberto J. y HIGHTON, Elena I., «Código Civil y normas complementaria. Análisis doctrinario y jurisprudencial. 2A». Ed Hammurabi, p.430 y siguientes.
(22) Estas normas han sido criticadas por variada doctrina con sustento en que dichas normas afectan los derechos adquiridos por cláusulas contractuales y sentencias judiciales firmes lesionando seriamente los derechos adquiridos. Véase GELLI, María Angélica, «Ley de convertibilidad y derechos adquiridos», La Ley 1991-D, 885.
(23) ALTERNI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LOPEZ CABANA, Roberto M., «Derecho de obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 462.
(24) Por ello, no se trataría de una norma disponible para las partes y, por aplicación de sus disposiciones, la prohibición de indexación se aplicó a las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad respecto de sus consecuencias futuras y estableció al mismo tiempo que en todas las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a dicha ley, si existieran prestaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes o en aquellas de ejecución continuada con prestaciones periódicas, el precio, cuota o alquiler a pagar por el bien, obra o servicio o período posterior a ella, no podía superar en un 12% anual al precio que surja de la cotización del austral en dólares estadounidenses entre su origen o el mes de mayo de 1991, lo que fuere posterior y el día 1 de abril. En este último caso, evidentemente se afectó la garantía constitucional de propiedad que el artículo 3 del Código Civil vigente preserva, conforme BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, «Las obligaciones de dar sumas de dinero después de la ley 23.928» LL 1991-c, 1027.
(25) Conforme al cual se estableció: «Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan sometidas a la siguiente regulación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = un dólar estadounidense (U$S 1), en concepto de pago a cuenta de la suma que, en definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las partes negociarán la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2° de la presente ley, durante un plazo no mayor a ciento ochenta (180) días. Acordadas las nuevas condiciones, se compensarán las diferencias que, eventualmente, existan entre los pagos dados a cuenta y los valores definitivamente acordados; 3) de no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido».
(26) Integrad a por los Dres. Ricardo Lorenzetti (presidente) Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci.
(27) En los fundamentos del Anteproyectos se indicó «Hemos respectado los principios del derecho monetario argentino, así como los grandes lineamientos de la doctrina y la jurisprudencia. En particular, se mantiene el sistema nominalista, así como la equiparación entre la moneda nacional y la moneda extranjera. Se trata de la derivación necesaria, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (López, Antonio, Manuel c/ Explotación pesquera de la Patagonia SA», Fallos: 315:1209), de «un proceso de estabilización de la economía». En este caso, es necesaria una definición del carácter normativo que establezca con claridad y previsión el alcance de la obligación. Por eso, se dice que es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si, por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiera estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Se dispone que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no la tiene».
(28) En los artículos 606 a 615 del Código Civil vigente.
(29) Conforme explica Borda, «El legislador suele tener en cuenta la posibilidad de que las partes, al celebrar un contrato, no hayan previsto algunas de las consecuencias que pueden derivar de él; para esto casos, establece reglas que, desde luego, sólo tiene validez en la hipótesis de que los interesados nada hayan dispuesto sobre el particular». A diferencias de éstas, las normas imperativas «…prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad a las personas sujetas a ellas; deben cumplirse aun cuando ambas partes estimaran preferible otra regulación de sus relaciones jurídicas» en BORDA, Guillermo, «Tratado de Derecho Civil: Parte General», 13ª edición, tomo I, Buenos Aires, La Ley p. 61 y 62.
(30) Que consisten en (i) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; (ii) hacérselo procurar por otro a costa del deudor; (iii) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Si se trata de un contrato con prestaciones recíprocas pendientes, la posibilidad además del acreedor de resolver el contrato por incumplimiento pudiendo, en su caso, reclamar la devolución de lo entregado más los daños y perjuicios, conforme FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h), «Obligaciones en moneda extranjera: cepo y diferencias cambiarias», La Ley 2014-C, p. 471.
(31) Conforme RAFFO BENEGAS, Patricio y LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, «Obligaciones de dar sumas de dinero – Obligaciones en moneda extranjera», Abeledo Perrot N° 7007/001969, p. 3. En el mismo sentido, PIZARRO, Ramón D., «Las medidas correctoras del principio nominalista en el derecho argentino actual», en JA 2003-IV-1024.
(32) CSJN, 10-3-2009, DJ 2009-1917 y 20-4-2010, LL 2010-C-554 citados en PAOLANTONIO, Martín E., «Las obligaciones en moneda extranjera en el proyecto de código civil», Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012, p. 209 y 210.
(33) BORDA (H.) Guillermo J., «Inflación y equidad» en LL 2010-C-555; CASIELLO, Juan J., «¿Es inconstitucional la prohibición de indexar?» en LL 2010-C-709, entre otros citados en PAOLANTONIO, Martín E., «Las obligaciones en moneda extranjera en el proyecto de código civil», Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012, p. 210.
LyE: ¿Qué recuerdo tiene de su infancia?
Por Horacio Verbitsky
C. Nac. Civ. Sala G, 16/12/2011