Daños en campamento SCOUT – Trelew

Expte. Nº 98.027/10 – “R. S., M. L. y Otro c/ Pequeña Obra de la Divina Providencia y otros s/ Daños y perjuicios” – CNCIV – SALA H – 23/03/2016

Campamento de “grupo scout”. Caída de un menor. Lesiones. Aplicación del Código Civil derogado. Art. 7 del CCCN. Solución que sería la misma en caso de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 1117 del Código Civil. Objetivo educativo de la asociación de acuerdo al reglamento. CASO FORTUITO. Hecho súbito, repentino e imprevisible que impidió una intervención eficaz por parte de la demandada. RECHAZO DE LA DEMANDA

“En cuanto a las dudas que se pueden generar acerca de si la expresión `establecimientos educativos´ incluye a la demandada, entiendo que la respuesta es afirmativa, y así también lo ha entendido la jurisprudencia, al señalar que tal expresión prevista en el art. 1117 del Código Civil alcanza a todas las organizaciones establecidas para impartir enseñanza, sin que sea procedente limitar su alcance a aquellas que estén encuadradas dentro de la Ley Federal de Educación (esta cámara, Sala J, 29/3/2012, Ibañez, M. c/ Arzobispado de Buenos Aires s/Daños y Perjuicios”, La Ley Online, AR/JUR/7727/2012).”

“Del reglamento de la rama scout de A. Dis. Ca –Asociación Diocesana de Scouts Católicos-, perteneciente a la Diócesis de Lomas de Zamora, se desprende con claridad el objetivo educativo de la mencionada asociación en determinados valores y principios de quienes participan de las actividades scout (ver en la web: http://www.adiscalomas.org/archivosNoticias/contenido/reglamentacion/Sc outs.pdf.). Además, y en razón de ello, no creo, como lo hizo el juez de la anterior instancia, que las desarrolladas en el campamento fueran meras actividades recreativas o deportivas, lo que hubiera podido llevar a concluir en la no aplicación del mencionado artículo 1117 del Código Civil.”

“Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal citado.”

“Es que si el lugar en el que los niños jugaban hubiere presentado algún vicio, debió demostrarlo la parte demandante, pero ello no ocurrió. Incluso, a fs. .. de la causa penal obran cuatro fotografías del lugar del hecho -y en una de ellas se indica el lugar donde cayó el menor-, en las que se puede apreciar que dicho lugar se encontraba en muy buenas condiciones, sin que se advierta ningún desnivel, hoyo, ni algún obstáculo que pudiera haber ocasionado la caída del niño.”

Citar: elDial.com – AA95EA

Publicado el 18/04/2016

Texto completo

Expte. Nº 98.027/10 – “R. S., M. L. y Otro c/ Pequeña Obra de la Divina Providencia y otros s/ Daños y perjuicios” – CNCIV – SALA H – 23/03/2016

En Buenos Aires, a 23 días del mes de marzo del año 2016, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “R. S., M. L. y otro c/ Pequeña Obra de la Divina Providencia y otros s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I.- La sentencia de fs. 367/72, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Obispado de Lomas de Zamora con costas, y rechazó la demanda promovida por M. L. R. S., por sí y en representación de su hijo menor E. E. S., contra Pequeña Obra de la Divina Providencia, Obispado de Lomas de Zamora, Berkley International Seguros S.A. y Federación Patronal Seguros S.A., con costas.

Contra dicho pronunciamiento apelaron los actores y la Sra. Defensora de Menores e Incapaces. Los primeros expresaron agravios a fs. 403/05, los que fueron respondidos a fs. 407/09. Por su parte, la Sra. Defensora de Menores e Incapaces elevó sus críticas a fs. 412/14, los que no fueron contestados.

II.- La parte actora se agravia por el rechazo de la demanda. Explica qué es el scoutismo y dice que no es correcto ubicar la relación que nace de aquél de forma ajena al art. 1117 del Código Civil, como si se tratara de una similar a la que se genera por la concurrencia a un club, donde el sujeto actúa con mayor liberad, pues, según sostiene, el scoutismo tiene su génesis en el respecto a la autoridad, por lo que debe asimilarse a los establecimientos educativos. Afirma que no puede aceptarse que la institución se desvincule de la guarda y deber de seguridad de los menores que concurrían a desarrollar las actividades, que la demandada no cumplió adecuadamente con el deber de seguridad e indemnidad, y se extiende acerca de este deber de seguridad. Expresa que el hecho ocurrió durante una noche cerrada de invierno y que los menores corrían sin la presencia de sus guardadores, en una zona arbolada en la que se encontraban mesas y bancos de material de gran porte. Sostiene que es un error considerar que en el supuesto de autos haya operado el caso fortuito como eximente de responsabilidad, ya que para que ello ocurra el hecho debe ser imprevisible e inevitable, respecto de lo cual dice que se trataba de menores de diez años corriendo en un espacio con elementos fijos peligrosos (mesas y sillas de mampostería), de noche y sin control de los guardadores. Manifiesta que el testigo T. B. que se encontraba a cargo de los niños reconoció que se hallaba a treinta metros del suceso, y que la testigo R. se expidió acerca de lo manifestado por el médico que atendió al menor sobre la gravedad de la lesión.

La Sra. Defensora de Menores e Incapaces formula una reseña de los antecedentes de la causa, y sostiene que resulta de aplicación al caso el Código Civil. Luego, afirma que las demandadas debieron velar por la seguridad de los niños que asistieron al campamento, que no puede aceptarse que ellas se desentendieran de la guarda y seguridad de los menores, y que resulta de aplicación lo normado por el art. 1117 del Código Civil, punto este último sobre el cual se explaya, y dice que en función de dicha normativa las emplazadas tenían una obligación de seguridad de la que surge el deber de garantía respecto de la integridad de los niños, por lo que no basta con demostrar que el daño se produjo a pesar de haber mediado una conducta diligente de su parte y probar que los docentes hicieron lo correcto. Remite a las consideraciones efectuadas por la parte actora en su expresión de agravios. Finalmente solicita que, para el caso de que no se hiciera lugar al recurso planteado, la imposición de costas a la actora no alcance al menor.

III.- No puedo dejar de señalar que, en principio, de la lectura de las apreciaciones realizadas en las expresiones de agravios tanto de la parte actora como de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, no parece urgir una crítica concreta y razonada del fallo como exige el artículo 265 del Código Procesal , sino más bien la simple disconformidad o disenso con lo resuelto por el juez de grado, sin fundamentar la oposición analizando parte por parte los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo. De todas maneras, a fin de no interpretarla con injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio y armonizar el cumplimiento de los requisitos legales y la aludida garantía de la defensa en juicio, analizaré someramente las quejas (esta Sala, “Abelin, Carlos Enrique c/ Obras Civiles S.A. s/ daños y perjuicios”, 29/12/2010, entre muchos otros), máxime considerando que no comparto el marco legal brindado por el magistrado de la anterior instancia al caso de autos, aunque sí la solución final brindada al conflicto.

IV.- Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal citado.

Hecha esta aclaración, he de señalar que no se encuentra discutida la existencia del hecho, ni tampoco que ocurrió el día 15/8/2009 cuando el menor E. E. S. participó de un campamento con un grupo scout de la Pequeña Obra de la Divina Providencia, en el Noviciado Don Orione, sito en Av. Lacaze del Barrio Don Orione de la localidad de Claypole, provincia de Buenos Aires, donde sufrió una lesión en su cadera.

El magistrado rechazó la demanda. Asimismo, y consideró que no correspondía encuadrar la cuestión debatida en el art. 1117 del Código Civil, y que se trataba de un contrato innominado del que nació la obligación de vigilancia por parte de la demandada, la que realizaba mediante sus auxiliares. Dijo que la responsabilidad nacía del incumplimiento de la obligación de seguridad emanada del contrato, lo que implicaba garantizar la indemnidad del menor en su integridad física y moral. Sostuvo que se trataba de una obligación de medios, y que no correspondía admitir la demanda pues no podía atribuirse a la emplazada el incumplimiento al deber tácito de seguridad que había asumido.

Asimismo, agregó que, de todos modos, y aunque se la interpretara como una obligación de resultado, la solución sería idéntica en razón de la fractura del nexo causal por el advenimiento del caso fortuito.

Sentado ello, en primer término y como ya adelanté, diré que no coincido con el marco normativo de la sentencia apelada.

En efecto, entiendo que resulta aplicable al caso de autos lo dispuesto por el art. 1117 del Código Civil que establece: “Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito…La presente norma no se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario”.

Considero que se trata de un contrato innominado del que surge para el propietario del establecimiento educativo la obligación principal de suministrar educación.

No existe duda de que se trata de un tipo de responsabilidad objetiva, del cual se deriva aneja una obligación de seguridad o garantía, consistente en evitar que se provoquen daños a intereses distintos del vinculado estrictamente con el plan prestacional (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997” en Trigo Represas (dir.), Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Tomo IV, La Ley, 2007, pág. 113; CNCiv., Sala C, 04/06/2008, «B., H. L. c/Institución Salesiana León XII», Lexis N° 35024972).

Ahora bien, en cuanto a las dudas que se pueden generar acerca de si la expresión “establecimientos educativos” incluye a la demandada, entiendo que la respuesta es afirmativa, y así también lo ha entendido la jurisprudencia, al señalar que tal expresión prevista en el art. 1117 del Código Civil alcanza a todas las organizaciones establecidas para impartir enseñanza, sin que sea procedente limitar su alcance a aquellas que estén encuadradas dentro de la Ley Federal de Educación (esta cámara, Sala J, 29/3/2012, Ibañez, M. c/ Arzobispado de Buenos Aires s/Daños y Perjuicios”, La Ley Online, AR/JUR/7727/2012).

En el caso que nos ocupa, del reglamento de la rama scout de A.Dis.Ca –Asociación Diocesana de Scouts Católicos-, perteneciente a la Diócesis de Lomas de Zamora, se desprende con claridad el objetivo educativo de la mencionada asociación en determinados valores y principios de quienes participan de las actividades scout (ver en la web: http://www.adiscalomas.org/archivosNoticias/contenido/reglamentacion/Sc outs.pdf.). Además, y en razón de ello, no creo, como lo hizo el juez de la anterior instancia, que las desarrolladas en el campamento fueran meras actividades recreativas o deportivas, lo que hubiera podido llevar a concluir en la no aplicación del mencionado artículo 1117 del Código Civil.

Por otra parte, nótese que la norma citada prevé dos únicas excepciones –establecimientos terciarios y universitarios-, por lo que, a mi modo de ver, no cabe admitir otras exclusiones más que las establecidas en forma expresa en el artículo aludido.

De todas maneras, y como veremos seguidamente, esta discrepancia no conlleva la modificación del resultado de este pleito, puesto que considero, al igual que el colega de la anterior instancia, que en el supuesto que nos ocupa se ha configurado la única eximente de responsabilidad que prevé la mencionada norma, el caso fortuito.

Veamos.

En primer término debo poner de relieve las serias contradicciones que se advierten en los distintos relatos de la parte actora.

En el escrito de demanda los reclamantes manifestaron “mientras estaban jugando lejos del control de los encargados, el menor golpea con

una de las mesas con su cadera cayendo al piso gravemente lesionado” (sic, fs. 24).

Cuatro días antes del hecho, la coactora R. S., madre del menor formuló la denuncia policial en la causa penal No. …. que tramitó por ante la U.F.I. No. 16 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires, en la que expresó “su hijo juntamente con otros compañeros jugando dentro del lugar, en una zona cercana a las canchas habiendo un desnivel en el lugar el que hace que el menor cayera al suelo y se lesionara gravemente (sic, fs. 1).

Asimismo, la perito médica legista, mencionó en su dictamen que el menor E. relató que “mientras se encontraba corriendo con otros compañeritos, pisó algo que no puede precisar y cae sintiendo un intenso dolor en la cadera izquierda, quedando tendido en el piso” (sic, fs. 273).

Por otra parte, examinaré las declaraciones de los testigos ofrecidos por los propios demandantes.

La testigo R. dijo que conocía a los coactores porque eran vecinos, y a la codemandada Pequeña Obra de la Divina Providencia porque pertenece a un grupo scout y por la parroquia donde concurría. Asimismo, dijo que el día del hecho se encontraba en el lugar porque era dirigente de un grupo de niñas, que cada grupo tenía un dirigente y que cada uno hacía juegos con su grupo. Aclaró que ella no vio lo sucedido, que le vinieron a avisar que su vecinito se había caído, que lo fue a ver, que cuando llegó el niño se encontraba sobre una mesa de mármol, y que cuando le preguntó qué había pasado le contestó que se había caído. Manifestó que el lugar donde estaban jugando era una cancha de futbol. Dijo que los chicos –después dijo que fue la nena- le contaron “que pasa una chica, q pasa la nena, que E. estaba sentado en el suelo pasa la nena, el chico estira un pie para que la nena caiga, la nena no cae, el chico se para y se vuelve a caer” (sic, fs. 204 vta.). Mencionó que el grupo de E. estaba formado por varios chicos y por dos adultos, que uno era el dirigente llamado E. y otro ayudante que no recordaba el nombre. Esta testigo declaró en sede penal, pero no relató la forma en que sucedió el hecho (ver fs. 10)

Luego declaró el testigo T. B. que conocía a E. porque pertenecía a los scout, a la Sra. R. S. porque era su madre, y a la pequeña Obra e la Divina Providencia porque el grupo scout pertenece a ella. Relató que había un grupo de chicos que estaban jugando en un parque como al juego de la mancha, “en un momento el testigo ve a E. en el suelo y uno de los dirigentes le dice que se pare, que el testigo estaba alejado del lugar a unos 30 metros, ve el testigo que el dirigente está con E. ve que un momento el chico estaba parado y que luego lo llevan a upa a donde estaba el testigo, que estaba sobre una mesa que está dentro del parque” (sic, fs. 206). Luego expresó que “el testigo vio que jugando los chicos es como que ‘El se tira como a barrenar sin que nadie lo empuje’ porque se quejaba al dirigente que le dolía algo (…) Que deja en claro que lo que el observo es como E se tiró al suelo y que el testigo estaba como a unos 30 metros del lugar” (sic, fs. 206 vta.). También describió “Que el lugar era un parquizado con pasto, sin pasto, sin pozos, sin ramas sin troncos y sin piedras” (sic, fs. 206 vta.). Este testigo declaró en similares términos en la causa penal (fs. 9).

Reitero que estos testigos fueron propuestos por la parte actora.

Asimismo, se advierte que a ambos testigos se les preguntó cuál era el conocimiento que tenían del hecho, sin requerirles ninguna precisión, y que no fueron impugnados en los términos del art. 456 del Código Procesal, a pesar de lo cual, luego, en su alegato cuestionó a los declarantes y dijo que estos testimonios no podían ser fundamentos válidos de la sentencia.

Agrego a ello que en los agravios tampoco se ha criticado la valoración que el magistrado efectuó de estas probanzas –ni de las restantes-, en base a la cual arribó a su decisión.

Todo lo antes expuesto me lleva a la convicción de que el menor no se golpeó con ninguna mesa. Lo único que se acreditó respecto de la mesa existente en el lugar, es que fue en esa que se acostó a E. luego del accidente.

Por otro lado, no se demostró que en el lugar hubiera desniveles (como se adujo en la denuncia policial y en la demanda) o “algo” (como el menor indicó en la pericia) que no se pudo precisar, que hubiera provocado la caída del menor. Es que si el lugar en el que los niños jugaban hubiere presentado algún vicio, debió demostrarlo la parte demandante, pero ello no ocurrió. Incluso, a fs. 19 de la causa penal obran cuatro fotografías del lugar del hecho -y en una de ellas se indica el lugar donde cayó el menor, en las que se puede apreciar que dicho lugar se encontraba en muy buenas condiciones, sin que se advierta ningún desnivel, hoyo, ni algún obstáculo que pudiera haber ocasionado la caída del niño.

Finalmente, tampoco se logró probar que los menores estaban jugando sin la debida vigilancia de los cuidadores (como se afirma en la demanda), pues se encuentra acreditado que en el lugar se encontraban el testigo T. B. y otro dirigente del grupo. Tampoco concuerdo con los actores cuando, en sus agravios, sostienen que no se ejerció debidamente el deber de vigilancia de los niños, pues quienes estaban a cargo del grupo se encontraban a treinta metros. Ello así dado que considero que para vigilar a un grupo de niños que juegan en un lugar más o menos extenso es necesario tomar cierta distancia para poder observar al grupo entero.

Además, el hecho de que se encontrara a treinta metros de E. no implica necesariamente que el dirigente estuviera a treinta metros de todo el grupo, sino que es muy probable que estuviera a menor distancia.

Así, las cosas es dable concluir que la lesión sufrida por E. E. S. ocurrió como consecuencia de un caso fortuito, única eximente de responsabilidad prevista por el art. 1117 del Código Civil, y que es precisado por el art. 514 del mismo cuerpo normativo como “el que el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”.

Me encuentro convencido, del mismo modo que se entendió que en un caso de similares características al que nos ocupa, que de toda la prueba rendida en autos no existía otra causa posible que no fuera el caso fortuito, pues se trató de un hecho súbito, repentino e imprevisible que impidió una intervención eficaz y tempestiva por parte de la demandada, no pudiéndose atribuir un incumplimiento al deber tácito de seguridad asumido, ni se probó deficiencias en la guarda o asistencia, ya que la existencia de más profesores en el lugar de los hechos tampoco hubieran evitado su ocurrencia. En tal sentido, habiéndose probado en autos que en el hecho no participó ningún otro alumno o persona del establecimiento, ni se acreditó que el piso presentare vicios o desperfectos, debe considerarse que la caída de la menor, sin que nadie la provocare, constituye un caso fortuito (esta cámara, Sala K, 8/2/2011, “Mendoza, Carina c/ Arzobispado de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”, La Ley Online AR/JUR/1733/2011).

En consecuencia, y por las consideraciones efectuadas, propongo al acuerdo que se rechacen agravios en tratamiento y se confirme la sentencia apelada, pero por los argumentos antes expuestos.

V.- Costas

Atento a que no se presenta en autos ninguno de los supuestos que permitan apartarme del principio general que previsto por el art. 68 del Código Procesal, que establece que el perdidoso debe cargar con las costas del proceso, propicio confirmar las costas impuestas en la instancia de grado, e imponer las de alzada a los actores vencidos.

VI.- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo desestimar los agravios de los actores y de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces y, en consecuencia:

1) Confirmar la sentencia apelada por los argumentos expuestos en el considerando IV; 2) Confirmar las costas allí establecidas, e imponer las de alzada a los actores.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.

FDO.: José Benito Fajre – Liliana E. Abreut de Begher – Claudio M. Kiper.

///nos Aires, 23 de marzo de 2016.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

I.- Confirmar la sentencia apelada por los argumentos expuestos en el considerando IV;

II.- Confirmar las costas allí establecidas, e imponer las de alzada a los actores.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, oportunamente, archívese.

FDO.: José Benito Fajre – Liliana E. Abreut de Begher – Claudio M. Kiper

Citar: elDial.com – AA95EA

Publicado el 18/04/2016

Eduardo Sambrizzi: Sesión privada del 11 de abril de 2.013

El relativismo moral y el derecho de familia

Por Eduardo A. Sambrizzi

1. Introducción. —

2. Con respecto al inicio de la vida. —

3. En cuanto a la familia y el matrimonio. —

4. La eliminación de ciertos deberes fundamentales en el matrimonio. —

5. El denominado divorcio express y el resurgimiento del repudio. —

6. La compensación económica en el divorcio. —

7. Uniones de hecho. —

8. La voluntad procreacional como fuente de filiación. —

9. La discriminación según la fuente de la filiación. —

10. El alquiler de vientres. —

11. La procreación post mortem. —

12. El decreto 1006/2012. —

13. Colofón.

1. Introducción

El relativismo moral en el que se encuentra inmersa buena parte de la sociedad y que ha sido reiteradamente denunciado por personalidades tales como Juan Pablo II, Benedicto XVI y ahora S.S. el Papa Francisco, no le es ajeno sino por el contrario, a las ciencias en general, y en particular, a la ciencia jurídica. Lo que lamentablemente palpamos muy de cerca en esa parte del Derecho Civil que hemos dado en llamar Derecho de Familia, cuyas últimas reformas y Proyectos tanto en buena parte del mundo como también en nuestro País, nos hacen pensar que las normas morales —que deben estar presentes en toda disposición legal— han sido en buena parte olvidadas o dejadas de lado. Lo que ha sido así posiblemente porque se parte de la errónea premisa de que las leyes deben reflejar puntualmente lo que ocurre en la sociedad —con independencia de la moralidad de la conducta social—, en lugar de enseñar pautas de conducta virtuosas a las que los hombres deben ajustarse en sus relaciones de todo tipo. Es que las normas legales tienen un efecto docente, y deben marcar el camino que se estima como moralmente correcto.

2. Con respecto al inicio de la vida.

Creo innecesario recordar las numerosas disposiciones legales vigentes en nuestro país, según las cuales la vida humana comienza desde la concepción, sea que ésta se produzca dentro o fueron del seno materno, entre las cuales se cuentan distintas Convenciones internacionales incorporadas a la Constitución en el artículo 75 inciso 22. Pero no obstante ello, en el Proyecto de Reformas de los Códigos Civil y de Comercio presentado en el año 2012, se proyectó una norma según la cual en el caso de técnicas de reproducción humana asistida, la existencia de la persona comienza con la implantación del embrión en la mujer, por lo que de ser el Proyecto aprobado, los embriones no implantados no serán personas, sino cosas, lo que resulta sin duda funcional a determinados intereses biotecnológicos. Con la disposición proyectada se contrarían sin fundamento válido no sólo la normativa actual, sino también las conclusiones arribadas por la generalidad de la ciencia médica a nivel mundial, que demuestran que el embrión en estado de célula es un nuevo individuo de la especie humana. Así lo ha entendido, por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo (Gran Sala) en la sentencia del 18 de octubre de 2011. Resultan sin duda innegables los efectos deletéreos que una norma como la proyectada puede llegar a tener sobre la gran cantidad de embriones crioconservados que actualmente existen en nuestro país, así como los que en adelante se crioconserven, los que, con fundamento en dicha norma, van a poder ser comercializados libremente por los laboratorios, además de destruidos o utilizados para investigación o experimentación, violándose de tal manera la dignidad inviolable del hombre, de cada hombre, quien posee una naturaleza que el mismo debe respetar y que no puede manipular a su antojo.

3. En cuanto a la familia y el matrimonio.

El modelo de familia que surge del Proyecto expresa una tendencia individualista alejado de valores que en nuestro país han sido considerados fundamentales, tales como la estabilidad de la unión, el compromiso, la convivencia, la fidelidad. En el Proyecto se mantiene la posibilidad de poder celebrarse el matrimonio entre personas del mismo sexo, dejando de lado que es una Institución que desde que el mundo es mundo y hasta hace poco tiempo, sólo podía ser contraído entre un hombre y una mujer, que juntos podían procrear, dando así una natural continuidad a la raza humana. Para lograr la aprobación de la actual ley 26.618 (Adla, LXX-D, 3065), además de la realización política de ciertas maniobras non sanctas, en su momento se alegó ante un país anestesiado e inmerso en pequeñas e intrascendentes cuestiones, que de no aprobarse el matrimonio entre personas de igual sexo se incurriría en discriminación, lo que es totalmente erróneo. Debo al respecto recordar lo expresado por el Juez preopinante de una de las Salas de la Cámara Civil al rechazar el recurso de apelación que interpuso quien fue Vicepresidenta del INADI contra la sentencia que le denegó la petición de poder casarse con otra mujer, en el sentido de que la discriminación que se alegó como fundamento de la demanda sólo se habría producido si se le hubiera impedido a la demandante contraer matrimonio en las condiciones requeridas por la ley, esto es, con una persona de distinto sexo, cosa que no ocurrió. Pues bien, en el Proyecto se mantiene el matrimonio entre personas de igual sexo, posiblemente pensando en que de tal manera se logra un pluralismo antidiscriminatorio, sin tener en cuenta, aun cuando por hipótesis erróneamente se entendiera que prohibir esos matrimonios sería discriminar, que, en todo caso, la discriminación sólo es repudiable cuando es injusta. Y es injusta cuando se dan distintas soluciones a situaciones esencialmente iguales, lo que no ocurre en el caso, puesto que no es lo mismo la unión de varón y mujer, que tienen la posibilidad de procrear, que la de dos personas que no pueden hacerlo entre sí.

4. La eliminación de ciertos deberes fundamentales en el matrimonio.

El relativismo moral al que aludí al comienzo se vuelve a advertir en el Proyecto de Reformas, no bien se pone el acento en la inexistencia del deber de convivencia entre los esposos —que se omitió enumerar entre los deberes que se ponen a cargo de los mismos—, como también por considerar al de fidelidad como un deber simplemente moral, cuya violación carece totalmente de consecuencias negativas para el esposo que es infiel a su cónyuge. De ser dichas normas aprobadas, los lazos afectivos entre los esposos quedarán debilitados y desvalorizados, vaciándose la institución del matrimonio en desmedro tanto de los cónyuges como del interés superior de los hijos, así como también se habrá dejado de lado la tradición jurídica y cultural de nuestro país. Bien puede afirmarse que ante la inexistencia de los deberes de fidelidad y de convivencia, no se entiende claramente la razón por la que se mantiene en el matrimonio la presunción de paternidad.

5. El denominado divorcio express y el resurgimiento del repudio.

En el Proyecto de Reformas se permite a los cónyuges divorciarse por iniciativa de uno sólo de ellos, sin explicitar causa alguna, en cualquier tiempo a partir de la celebración del matrimonio, inclusive el mismo día de casados, y en tiempo record. Es lo que se conoce como divorcio express, ya que el procedimiento establecido consiste en la presentación de un escrito en el que se peticiona el divorcio y al que debe incorporarse necesariamente una propuesta denominada reguladora, en la que se contemplan distintas cuestiones como la atribución de la vivienda y la distribución de los bienes. Si al contestar la acción el otro cónyuge no estuviera de acuerdo con la propuesta, puede presentar otra distinta, no obstante lo cual, el juez debe decretar de inmediato el divorcio. Además, el Proyecto suprime las causales con fundamento en la culpa, por lo que el esposo adúltero o el que maltrata a su mujer sin llegar a la comisión de un delito penal puede reclamar que se decrete el divorcio por su sola voluntad y sin que ello le irrogue una consecuencia negativa. Ya nada de lo que ocurra entre ellos importa, pues la conducta de los cónyuges carece de efectos que puedan perjudicarlos; no importa el compromiso oportunamente asumido —que se deja de lado con la alegación de que se acabó el amor—, no importa el daño que se causa a los hijos ni al otro cónyuge, no importa nada. Se cree haber presentado un Proyecto progresista —particularmente en lo relativo a las normas sobre divorcio—, sin haber quizás advertido que de tal manera se vuelve a tiempos pretéritos, puesto que la posibilidad de divorciarse en muy pocos días y sin alegar causa alguna ni consecuencias disvaliosas para quien así procede, no constituye ni más ni menos que el repudio que se practicaba en la mayor parte del mundo antiguo, ya sea por el abandono de la mujer o por su expulsión del hogar, que por lo general era practicada por el marido en forma unilateral y por su sola voluntad. La diferencia con el Proyecto de Reformas es que en éste también la mujer puede repudiar a su esposo, aunque ello también le era permitido en el antiguo Egipto. Como se advierte, en el aspecto reseñado el Proyecto nos hace retroceder más de dos mil años, a una situación que ya había sido superada en gran parte debido a la prédica constante del Cristianismo.

6. La compensación económica en el divorcio.

El haber dejado de lado los aspectos morales involucrados en todas estas cuestiones, ha llevado a que para el otorgamiento de la compensación económica que el Proyecto establece a favor del esposo a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, no se haya tenido en cuenta en absoluto ciertos aspectos tales como quién fue el cónyuge que peticionó el divorcio, pues me parece que no se puede “premiar” con una compensación económica al esposo que tuvo la iniciativa de divorciarse y, en consecuencia, quien voluntariamente se puso en la situación que luego alegó para reclamar una compensación; salvo que acredite que peticionó el divorcio en razón de haber incurrido el otro cónyuge en una conducta reprochable que no condice con la relación que deben mantener los esposos. Tampoco se ha tenido en cuenta si quien reclama la compensación económica ha incurrido en una conducta gravemente dañosa hacia el otro cónyuge, como, en cambio, contempla el Código de Familia del Salvador para la privación del derecho a la compensación. En Alemania se establece como excepción a la obligación de prestar una compensación, el hecho de que de su otorgamiento resultara una grave falta de equidad respecto del cónyuge obligado a su prestación. Similares son las soluciones en los Códigos francés y chileno. Sería inmoral que, por ejemplo, quien cometió adulterio y maltrató a su cónyuge, tenga derecho a que se le otorgue una compensación en razón del desequilibrio económico que le causó el divorcio, que él mismo provocó y solicitó que se declarara.

7. Uniones de hecho.

Ese especie de afán iconoclasta que resulta del Proyecto de Reformas, que en materia de Derecho de Familia socava o restringe instituciones fuertemente arraigadas en la sociedad, se advierte con la extensión a las uniones de hecho de las ventajas que la sociedad concede a los cónyuges, lo que constituye una estimulación que incita a su mantenimiento, además de atentar contra los intereses generales de la sociedad que está interesada en preservar la existencia de una familia estable e institucionalizada, para lo cual nada mejor que haber asumido el compromiso de contraer matrimonio para toda la vida, lo que redunda asimismo en el bien de los hijos, que tienen el derecho de nacer, crecer y educarse en una familia regularmente constituida. Dentro de las diversas formas asociativas que pueden darse en la realidad social para formar pareja y relacionarse sexualmente, debe protegerse, promoverse y fortalecerse aquella que se construye a través del compromiso firme de establecer y fundar una familia por medio de una alianza matrimonial, no siendo igualmente valiosa cualquier forma de convivencia. En cambio, la regulación de las relaciones concubinarias mediante un estatuto orgánico y completo muy similar, en el caso, al que regula el matrimonio, presenta, como efecto inevitable, un desperfilamiento o desjerarquización de la institución matrimonial, pues la regulación de una constituye la desregulación de la otra. En efecto, si todo es matrimonio, éste pierde de alguna manera su relevancia. Y eso es lo que resulta de las normas proyectadas, según las cuales, al prácticamente asimilarse las que son denominadas uniones convivenciales al matrimonio, éste queda desperfilado.

8. La voluntad procreacional como fuente de filiación.

Al haber sido aprobado en el año 2011 el matrimonio entre personas del mismo sexo, en el Proyecto de Reformas se ha querido dar una “solución” a quienes tienen una imposibilidad física de gestar hijos mediante la unión de los cuerpos. Para lo cual se ha proyectado lo que se ha pretendido que constituye una nueva fuente de filiación —la voluntad procreacional—, que no es en realidad otra cosa que una fuente ya existente, la filiación por naturaleza. Por aplicación de la denominada voluntad procreacional se considera que padres del nacido son quienes hayan prestado su consentimiento previo e informado para gestar un hijo por uno de los varios procedimientos de procreación asistida, careciendo en el Proyecto de relevancia quién o quiénes son las personas que prestan ese consentimiento, por cuanto ninguna limitación se impone al respecto: puede tratarse de dos hermanos varones que alquilan un vientre ajeno, como también, por ejemplo, de una madre y su hija que gesta al niño, lo que hará que la madre sea a su vez tanto abuela como madre, mientras que quien lo gestó, a la vez de madre por haberlo gestado, sea también hermana del recién nacido, puesto que el mismo es hijo de su madre. Como se advierte, la voluntad procreacional como atributivo de filiación, deja de lado la relación genética, que según la actual normativa constituye uno de los pilares en el que se fundamenta la paternidad, a lo cual se arribó luego de un arduo camino. La pretendida nueva fuente de filiación constituye un retroceso importante con respecto a la determinación de la paternidad y de la maternidad, con clara afectación del derecho a la identidad del nacido, lo que constituye una flagrante violación tanto de la Convención sobre los Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional (conf. art. 75 inciso 22 CN), como de la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635). De ser aprobado el Proyecto, no se tendrá la seguridad de que la identidad jurídica coincida con la biológica. En materia de procreación asistida el Proyecto deja de lado una regla de oro de nuestra legislación, como lo es aquella según la cual madre del nacido es la mujer que lo gesta. Ello, además de tener otros lamentables efectos, como por ejemplo ocurre, entre otros supuestos, en el caso de dos personas casadas —varón y mujer— que tienen un hijo por procreación asistida en que la gestante sea la mujer y ambos los aportantes de los gametos; si por alguna circunstancia fortuita no prestaron previamente el consentimiento para ser padres, no serán los padres del nacido, no resultando suficiente el consentimiento posterior. Lo que es así porque a diferencia de lo normado en el Código Civil, tratándose de procreación asistida, en el Proyecto no se presume la maternidad ni la paternidad respecto de las personas casadas que han tenido un hijo. Con lo cual quedan afectadas las nociones de filiación y parentesco, creándose graves confusiones que no favorecen en absoluto la previsibilidad y la seguridad que debe tratar de lograrse en esta materia.

9. La discriminación según la fuente de la filiación.

Además, en el Proyecto se discrimina a los hijos nacidos por procreación asistida, ya que contrariamente a los nacidos por la unión natural del hombre y la mujer, a aquéllos les está prohibido impugnar la paternidad o la maternidad, impidiéndoles de tal manera acceder a la filiación genética, de no coincidir la misma con la filiación legal. Se vuelve de tal manera a épocas pretéritas y que se creían ya superadas, como cuando de acuerdo al Código de Vélez, los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos no podían acceder a la paternidad o maternidad biológica, creándose de tal manera en el Proyecto dos categorías de hijos, los que pueden impugnar la paternidad o la maternidad, y los que no pueden hacerlo, con lo que se contraría el derecho a la igualdad consagrado no sólo en la Constitución Nacional, sino también, entre otros varios Convenios internacionales, en la Convención sobre los Derechos del niño.

10. El alquiler de vientres.

El relativismo moral también se patentiza en la admisión en el Proyecto de un acto inmoral por donde se lo mire, consistente en la eufemísticamente llamada gestación por sustitución, que no es otra cosa que el alquiler de vientres, mediante el cual se cosifica y se explota a la mujer que carece de recursos mediante la celebración de un convenio para que geste un hijo para otra u otras personas. Por lo que la persona humana, que, indiscutiblemente se halla fuera del comercio, se convierte en el objeto de un acto jurídico. Ello llevó a que cuando en su momento se conoció la nueva modalidad del alquiler de un vientre ajeno para procrear, la totalidad de la doctrina especializada de nuestro país lo cuestionó por considerarlo inmoral y contrario a las buenas costumbres y a la dignidad del ser humano, lo que hizo que el acto fuera considerado como nulo, de nulidad absoluta. No obstante, en el Proyecto de Reformas se deja de lado ese unánime cuestionamiento de inmoralidad, se ignora la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y se regula el alquiler de vientres, lo que se hace por medio de disposiciones cuyas graves fallas resultan inocultables, ya que, por ejemplo, no se contempla en absoluto los efectos que tendría el incumplimiento de los requisitos que se exigen para que el juez autorice la procreación en un vientre ajeno, cuando ese incumplimiento es advertido con posterioridad a la autorización judicial y al nacimiento. Ello sin perjuicio de poner de relieve la inocencia que resulta del hecho de establecer como requisito para que el juez autorice el alquiler de vientres, que la gestante no debe recibir retribución, cuando sabido es que la gestación para otro se hace por dinero, aquí y en los lugares donde ello es permitido. Y hasta en donde no lo es.

11. La procreación post mortem.

También es moralmente cuestionable la procreación post mortem, que el Proyecto de Reformas admite, lo que lleva a que el niño nazca sin padre, llegándose de tal forma a lo que se conoce como huérfanos por encargo, en que se coloca al hijo en forma voluntaria en un hogar disgregado. Sabido es que las normas jurídicas tienen un trasfondo moral del que no es dable prescindir, lo que nos lleva a efectuar una necesaria evaluación ética con respecto a los procedimientos de fecundación post mortem, que implica un ejercicio desorbitado del derecho de procrear. La libertad —en el caso, de procrear por un solo padre— tiene un claro límite, que se halla donde se invade el derecho de los otros, en este caso, el de los hijos a nacer en una familia constituida por el padre y la madre, no pudiéndose dejar de lado las necesidades afectivas del niño, al que en la fecundación post mortem se lo priva premeditadamente de la vivencia del vínculo paterno, que constituye uno de los elementos estructurantes de la personalidad. No puedo aquí dejar de recordar la Recomendación contenida en el punto 13 del Informe del Parlamento Europeo del año 1990 sobre fecundación artificial, donde se afirmó que es “… inaceptable la fecundación artificial en favor de parejas homosexuales o de mujeres solas, aun cuando la fecundación se realice con semen del marido difunto; no se deben producir huérfanos artificiales a través de la fecundación artificial”.

12. El decreto 1006/2012.

Dejando por un rato de lado el Proyecto de Reformas y en tren de poner el acento en la inmoralidad de ciertas normas que conforman el Derecho de Familia, no puedo silenciar el contenido del Decreto de Necesidad y Urgencia 1006, del 2 de julio de 2012 (La Ley Online), cuya finalidad consiste en permitir que la mujer casada con otra que es madre de un hijo menor de edad nacido con anterioridad a la sanción de la ley que permitió el casamiento de dos personas del mismo sexo y que no haya sido reconocido por su padre, pueda —de común acuerdo con la madre— inscribirlo en el Registro Civil también como hijo propio, pasando de tal manera ambas mujeres a ser madres del menor.

Con lo que contradice no sólo la norma del Código Civil que establece que la filiación sólo puede derivar de la naturaleza o de la adopción, así como la que dispone que madre de una persona es la que lo gesta, sino también la que impide que dos personas del mismo sexo ostenten al mismo tiempo igual vínculo con respecto a un hijo, lo que asimismo prohíbe la ley de Registro Civil. Fácil resulta advertir el problema que se produciría —sin solución en el Decreto—, si el padre del niño lo reconoce, o si este último inicia una acción de reclamación de la filiación extramatrimonial contra su padre, supuestos que de prosperar, el niño pasaría a tener tres progenitores, lo que no se halla permitido por el Código Civil ni por el Proyecto de Reformas. Evidentemente el Decreto no ha tenido en cuenta en absoluto el interés superior del niño, al que se le endilga una especie de madre postiza que ninguna relación de ningún tipo tiene con el menor.

13. Colofón.

Son varios, pues, los aspectos que me mueven a hablar de relativismo moral: el considerar como cosas a los embriones obtenidos por procreación asistida no implantados en la mujer; el modelo individualista de familia alejado de valores fundamentales ínsitos en nuestra tradición cultural; el mantenimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo; la eliminación de los deberes de fidelidad y de convivencia en el matrimonio; el llamado divorcio express y el resurgimiento del repudio en el matrimonio; la compensación económica en el divorcio sin atender a razones de equidad; la aplicación a las uniones de hecho de normas semejantes al matrimonio, desjerarquizando de tal manera a este último; la llamada voluntad procreacional como fuente de filiación y la consiguiente discriminación de los hijos nacidos por procreación asistida; el alquiler de vientres; la procreación post mortem; el Decreto 1006 que permite designar a una segunda madre que ninguna relación tiene con el niño. Todo ello carece de una base moral, en que, como sostuve al comienzo, deben fundamentarse las normas jurídicas, habiéndose en el caso omitido remitir a la naturaleza y a la razón —en su mutua relación— como fuentes del Derecho. Las disposiciones proyectadas lo fueron por un puñado de personas cuyo pensamiento se encuentra muy alejado del de la mayoría del pueblo argentino. La Subcomisión que redactó las disposiciones del Proyecto en materia de Derecho de Familia no estuvo integrada por distintas corrientes de pensamiento, como en cambio debió haber sido, sino que en ella sólo existió un pensamiento único. En otras palabras, en la materia en cuestión se dejó de lado el pluralismo, debiendo además poner el acento en que previamente a la presentación del Proyecto debió haberse consultado a especialistas en el tema de familia, no habiéndose querido efectuar modificación alguna a las normas proyectadas, a pesar de las relevantes y múltiples críticas que fueron efectuadas por la mayor parte de la doctrina. Resulta inadmisible pretender modificar radicalmente las normas vigentes, en contra de la cultura jurídica del pueblo argentino y de sus tradiciones. Tampoco ayudó la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación, que sólo permitió exponer a los especialistas que concurrieron a dar su opinión sobre la Reforma, un exiguo plazo máximo de diez minutos, y los pocos legisladores que se encontraban presentes para oír las exposiciones, hasta donde me consta, en momento alguno pidieron alguna explicación o hicieron alguna pregunta sobre los diversos cuestionamientos efectuados al Proyecto por los distintos expositores. No obstante, parecería que algo está cambiando, habiendo informado diversos medios periodísticos que varias de las reformas proyectadas posiblemente no vayan a ser aprobadas. Esperemos que los legisladores asuman en plenitud sus responsabilidades y sean fieles a la herencia y a las tradiciones patrias, y que tengan en cuenta lo expresado por Benedicto XVI en su Discurso ante el Bundestag alemán en el mes de septiembre de 2011, cuando afirmó que “para gran parte de la materia que se ha de regular jurídicamente, el criterio de la mayoría puede ser un criterio suficiente. Pero es evidente que en las cuestiones fundamentales del derecho, en las cuales está en juego la dignidad del hombre y de la humanidad, el principio de la mayoría no basta: en el proceso de formación del derecho, una persona responsable debe buscar los criterios de su orientación”. Y no me cabe duda alguna que en una buena parte de las cuestiones a las que me he referido, se halla en juego, cuanto menos, la dignidad del hombre.

“Cerruti, Gabriela Carla c/ Lanata, Jorge Ernesto s/ daños y perjuicios”, JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, 28/10/14

cerruti-gabriela-c.-lanata-jorge-s.-danos-y-perjuicioscerruti-gabriela-c.-lanata-jorge-s.-danos-y-perjuicios

demanda de daños y perjuicios interpuesta por una legisladora de la Ciudad de Buenos Aires contra un periodista que la había injuriado en su programa de radio al afirmar que la actora, quien se desempeñaba también como periodista, apelaba a medios de índole sexual para conseguir información del ámbito político. Considera que las expresiones del demandado son de carácter agraviante, susceptible de afectar el honor de la actora y causarle un daño moral encuadrable en el art. 1078 del Código Civil. Además señala que actuó con imprudencia y falta de decoro, omitiendo las diligencias exigidas por la naturaleza de su actividad como periodista que conduce un programa por un medio de difusión masiva, exigidas por el art. 512 del Código Civil, a fin de evitar el perjuicio causado

———-

La Cámara Civil revocó un fallo de primera instancia que le otorgaba la razón a la legisladora porteña Gabriela Cerruti en un juicio contra el periodista Jorge Lanata por sus declaraciones de índole machista. En octubre del 2012, en su programa en radio Mitre, el conductor del Periodismo Para Todos había descalificado la trayectoria periodística de Cerruti con afirmaciones sobre una supuesta relación con funcionarios del menemismo dando a entender de manera indirecta que la legisladora mantenía relaciones sexuales a cambio de información. De acuerdo al fallo que trascendió ayer, las declaraciones de Lanata no ameritan la aplicación de la Ley 26.485, ley nacional de violencia contra la mujer, porque se produjeron “en el marco de un entrecruzamiento de acusaciones y críticas”. “Se trató de una expresión sarcástica”, subrayó el pronunciamiento.

Cerruti rechazó los argumentos del pronunciamiento. “La Cámara revocó la sentencia contra Lanata porque dice que los funcionarios públicos no tenemos derecho ni a la intimidad ni al honor, pero admite que lo que afirmó en su Programa de Radio Mitre es ‘machista’ y plausible de ser encuadrado como violencia de género simbólica, o sea que como soy funcionaria pública podés ejercer toda la violencia de género que quieras conmigo”, puntualizó la legisladora a través de la redes sociales.
El titular de la AFSCA, Martín Sabbatella manifestó su apoyo a Cerrutti en un comunicado: “Repudiamos absolutamente el ataque machista de Jorge Lanata contra nuestra compañera Gabriela Cerruti y lamentamos este fallo judicial que no hace otra cosa más que avalar la violencia de género. Hoy, tristemente, una parte de la justicia falló a favor de la misoginia, el machismo y la mentira”.
En octubre del año pasado el juez Adrián Del Federico condenó a Lanata a resarcir a la legisladora con un monto de 15000 pesos y la lectura de la sentencia en su programa de Radio Mitre, del Grupo Clarín.