Despido por justa causa. Agravios vertidos en Facebook. Constatación notarial. Insuficiencia.

Actualidad

22/09/2016

Se revoca la decisión de grado que tuvo por acreditada la causal de despido invocada con sustento en los comentarios agraviantes para con un directivo de la firma empleadora subidos a la red social Facebook, a partir del acta notarial que describe el proceder seguido por el escribano, a instancias del agraviado, para el ingreso y captura del dato, con más la impresión y certificación respectiva, toda vez que los comentarios vertidos, en sí, no excedieron lo que es propio de disensos normales en la conflictividad individual y colectiva inherente a un contrato de trabajo y no se puede tener por determinada la autoría de las frases subidas a la red social que sirvieron de base para considerar justificado el despido de los actores, pues, al no tratarse de instrumentos emitidos bajo el régimen de firma digital, no cuentan con la presunción legal de autenticidad (arts. 7 y ss., Ley 25506, y art. 288, Código Civil y Comercial), careciendo de la eficacia pretendida para justificar el distracto.

Perticarari, Marcela Betiana y otro vs. La Red Informativa S.R.L. y otro s. Cobro de pesos laboral /// Cámara de Apelaciones en lo Laboral Sala II, Santa Fe, Santa Fe; 16-09-2016, RC J 5037/16

Texto

En la ciudad de Santa Fe, a los 16 días de septiembre del año dos mil dieciséis, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Dres. José Daniel Machado, Sebastián César Coppoletta y Julio César Alzueta, para resolver el recurso de apelación puesto por la parte actora, contra la sentencia dictada por la Señora Jueza de Distrito 1 de Primera Instancia en lo Laboral de la Cuarta Nominación de Santa Fe, en los autos caratulados: «PERTICARARI, Marcela Betiana y otro c/LA RED INFORMATIVA S.R.L. y otro s/ C.P.L.» (Expte. – Fo. – Año 2004).
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Se ajusta a derecho la sentencia impugnada? SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Dispuesto el orden de votación, resulta: Machado, Coppoletta, Alzueta.
A la primera cuestión el Dr. Machado dice:
1. La sentencia de f. 302 resultó apelada por la actora, quien expresa sus agravios según el memorial agregado a partir de f. 325. La demandada los responde en la pieza de f. 335 bregando, desde luego, por la confirmación del fallo.
La apelante se desconforma, en síntesis, por el rechazo de las diferencias salariales reclamadas, de la negación de responsabilidad solidaria del Sr. Carlos Delicia y de la calificación del despido directo como justificado.
2. El Sr. Delicia no es funcionario social de la S.R.L. demandada, más allá de su cargo como Director Periodístico. Tampoco está demostrado que sea socio, con lo cual la eventual aplicación del art. 59 de la LSC queda descartada de plano. Por otra parte, tampoco se ha acreditado su relación con la antecesora en la titularidad del establecimiento. Pero incluso si así fuera, es obvio que la responsabilidad solidaria emergente del dispositivo de los arts. 225/228 de la LCT solo comprende a las deudas posteriores a la transferencia, sin que se indique cual de las reclamadas revestiría dicha calidad.
3. Las diferencias salariales se demandaron con fuente en la jornada de trabajo y en la incorrecta categoría asignada. El estatuto especial para periodistas profesionales fija una jornada semanal de 36 horas, aclarando Rafael Pizarro que no está previsto en cambio un límite diario, lo que permite una distribución desigual de la jornada en términos más amplios que los de la Ley 11544 atento «a las necesidades inherentes a la profesión periodística» (PIZARRO, Rafael; en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Mario Ackerman y coordinado por Diego Tosca, Rubinzal, 2006, Tomo V, pág. 217.). Dicho límite no aparece superado según las jornadas que se exponen en la misma demanda (f. 103 y vta.), descartando entonces la procedencia de horas suplementarias.
Al contestar la demanda (fs. 157, párrafo primero y vuelta, párrafo segundo) se cumple la imposición del art. 47, inciso b, en orden a la carga de brindar la propia versión de los hechos que no se pueden ignorar, de modo que no solamente se niega de manera genérica que aquéllos horarios invocados por los actores sean ciertos, sino que se afirma que Perticarari trabajaba 7 y Barba 18 horas semanales. Dado que a ambos se les remuneraba por media jornada corría por su cuenta demostrar una asignación horaria que, por superarla, ameritara una diferencia en su favor. Y como sostiene la a quo, los testigos convocados no fueron interrogados sobre la cuestión, sin que pueda asignarse a la doctrina de la carga probatoria dinámica los exagerados alcances que pretende el recurso.
Tampoco me parece que haya mérito para descalificar la categoría profesional considerada por el fallo. Cierto que hay que ajustar el análisis al inocultable anacronismo del estatuto -cuyo origen remoto excede largamente ya el medio siglo y, pero, un alud de innovaciones técnicas- pero aun así queda claro que si alguna diferencia existe entre el «cronista» y el «redactor» en la lógica del art. 23, la misma radica en el hecho de que este último no solo refleja o comunica la noticia en términos ascéticos -hasta donde eso es posible- sino que también la comenta o glosa con apreciaciones subjetivas que denotan una mayor creatividad. Por lo mismo, no importa tanto que los testigos declaren que Perticarari trabajaba «en tareas de redacción» como el hecho de que describan su tarea como consistente principalmente en «bajar» informaciones de medios nacionales.
Merece acogimiento en cambio el agravio relativo al trabajador Barba fundado en el compromiso asumido -e incumplido- de abonarle su sueldo como «reportero» entre el mes de mayo de 2011 y el distracto, habida cuenta del acta de f. 216, cláusula sexta, suscripta por Mónica Oller en representación de la empresa. A este respecto es evidente que la Sra.Jueza ha incurrido en un error de apreciación sobre el lapso temporal reclamado en autos.
3. Sobre el despido. Ambos actores fueron despedidos con imputación de la misma causa sustancial, vinculada a comentarios agraviantes para con el Sr. Delicia que habrían incorporado, subido, o como se diga, a sus páginas, o sitios, o como se diga, de la red social Facebook. La Sra. Jueza ha entendido comprobada la imputación por medio del acta notarial en que se describe el proceder seguido por el escribano a instancias del Sr. Delicia para el ingreso y captura del dato, con más la impresión y certificación respectiva.
Respecto al contenido de los comentarios en sí, hay que decir que muchos de los mismos no exceden lo que es propio de disensos normales en la conflictividad individual y colectiva inherente a un contrato de trabajo, a propósito de lo cual la utilización de las redes sociales se ha convertido en una herramienta de convocatoria y difusión de ideas que, en cuanto tales, se hallan en principio amparadas como manifestaciones de las libertades de expresión y de ejercer actividad gremial, tal como es valor entendido a partir de la causa «Greppi, Laura c/ Telefónica de Argentina SA» (Cámara Nacional en lo Comercial, Sala IX, del 31.05.05) y su favorable acogida doctrinaria. La denuncia de incumplimientos, incluso en el tono vehemente que es propio de los usos sindicales, no puede considerarse de por sí injuriosa. Sin embargo, como todo derecho, ha de ejercerse de manera regular, no abusiva ni excesiva, lo cual no se aprecia a propósito de haber endilgado a Delicia, por ejemplo, la condición de ser un «apretador crónico» o a la titular de la empresa, Mónica Oller ser su «testaferro».
4. Ahora bien, la recurrente pone en crisis la imputación de autoría de esos comentarios, negándoles (demanda f. 105/7 y telegramas allí transcriptos; audiencia a f. 180 vta.) Con ello, salvo que se trate de instrumentos emitidos bajo el régimen de firma digital y amparados por ende por la presunción legal de autenticidad (art. 7 y ss de la Ley 25506; art. 288 CCC), se impone a quien pretende valerse del instrumento en soporte digital la carga de probar lo que Xabier Lluch denomina «el triple test de admisibilidad» del documento electrónico, configurado por la verificación de su autenticidad, integridad y licitud. (LLUCH, Xabier Abel: Derecho probatorio; Bosch Editor, Barcelona, 2012; pág. 941. Esto es, aclara el profesor catalán: 1) la identificación del autor a través del equipo del que procede (con el bemol de que la identificación del ordenador en que se ha generado no necesariamente implica la del sujeto remitente del texto o que confeccionó el documento, si fuera del caso que podían acceder al mismo varias personas); 2) la conservación de la exactitud o integridad, referida ya al contenido del documento, el que al carecer de existencia autónoma y depender de un soporte, es menos fiable que el instrumento escrito en punto a la producción de alteraciones que no pueden detectarse sino mediante una pericia informática. (cita a DE URBANO CASTRILLO, E.: Valoración de la prueba electrónica; Tirant lo blanch, Valencia, 2009, pág. 52); 3) la licitud de la obtención o captura, en tanto no debe haberse accedido al documento electrónico (o al soporte físico en su caso) violando derechos fundamentales de la parte a quien intenta oponerse).
Sobre este último aspecto no advierto cuestión en la medida en que las redes sociales como facebook, a salvo de los mensajes cursados en modo privado, presuponen casi por definición una voluntad de comunicarse impersonalmente con una audiencia potencialmente infinita.
Pero creo que el procedimiento implementado por la demandada no supera el umbral en los otros dos aspectos del «test de Lluch», dado que la constatación notarial sobre la captura de pantalla no asegura ni la autenticidad ni la integridad del documento que sirvió de exclusivo fundamento para despedir.
A este respecto Eduardo Molina Quiroga (en Eficacia probatoria de los correos y otros medios electrónicos; el Dial del 11.09.2015; DC1F7C) enseña que:
«Otra práctica habitual es solicitar los servicios de un escribano público quien, tras imponerse del texto del mensaje de correo electrónico por medio de su lectura en pantalla, transcribe luego dicho texto en un acta notarial, dando fe de la identidad entre lo observado y lo asentado en el acta. Se trata de una prueba documental, y por tanto debe ser -conforme lo indica el citado art. 333 del CPCCN ofrecida y acompañada junto al escrito de demanda. Este mecanismo soluciona -en principio- la cuestión de la autenticidad del contenido, pero deja subsistentes dos problemas fundamentales: el de la autoría y el de la integridad del mensaje.» Y agrega el Director del Tratado doctrinario y jurisprudencial de Derecho Informático (L.L., 2011):
«Dicho de otra manera: el escribano dará fe de lo que ve en pantalla, pero mal puede asegurar que el mensaje que observa proviene de determinada persona, o que el contenido del mismo coincida con el que se ha remitido originalmente. Su valor probatorio, por tanto, es verdaderamente escaso, siempre que fuere negado por la parte contraria.»
5. Sobre esta cuestión hay ya verdaderos avances legislativos que reflejan, en todos los casos, el recelo que corresponde tener ante el documento electrónico y las garantías que deben rodearlo para acceder a la misma eficacia probatoria que el instrumento privado. Así, desde el año 2000 el «code» francés ha incorporado como artículo 1316-1 que «El escrito bajo forma electrónica se admite en prueba al mismo título que el escrito sobre papel con la condición que pueda ser debidamente identificada la persona de quien emana y que sea establecido y conservado en condiciones cuya naturaleza sea adecuada para garantizar su integridad». En semejantes términos se expresa el art. 288 de nuestro reciente CCC, en tanto impone formas que -como la firma digital- «aseguren indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.»
En la jurisprudencia de la CNAT, si bien no abundan precedentes suficientemente análogos en cuanto a la materia aquí debatida, los disponibles participan de los mismos recelos. Así por ejemplo Sala VIII del 31.10.05 (Lescano- Morando) en Mullins, María c/Stratford Book Services SA y Sala X, del 25.09.08 (Stortini-Corach) en López, Marcela Edith c/Concorde Consumer Comunication Research Development SA. En ambos casos se destaca la inhabilidad de los correos electrónicos como prueba de los hechos («comentarios burlones y procaces acerca del personal superior») en la medida en que no se haya podido establecer de modo concluyente la autoría de los mismos.
Huelga decir a esta altura que la demandada no ofreció en tiempo y forma la prueba pericial informática que, en opinión unánime de la doctrina de autores y fallos consultada, es el único medio idóneo para acreditar la autenticidad del documento electrónico (Cfr. VILLAGRÁN, Santiago: La prueba informática, en «La prueba en el proceso civil», Omar Díaz Solimine -director-; L. L., 2013, pág. 454; MÁRQUEZ, José Fernando: Valor probatorio de los correos electrónicos; L. l., 24.08.10, pág. 6; KIPPER, Claudio: El proceso de daños; L. L., 2008, T° 1- 586; CALVINHO, Gustavo: La prueba de los correos electrónicos; L. L. 20.09.10, pág.9; ALTMARK, Daniel y BERGEL, Salvador: Reflexiones sobre la naturaleza jurídica y el valor probatorio del documento electrónico; Revista del Colegio de Abogados de Córdoba, N° 25, pág. 78; SCJ de Mendoza en Zacca, Juan Manuel c/Molinos Río de la Plata S.A. s/ despido; J.A. 2008-II, 205.), sobre todo teniendo en cuenta que este tipo de documentos es poco fiable al no garantizar en absoluto la inalterabilidad que es propia del medio de prueba, tal como destaca Tomasi en «Pericias informáticas y medios de computación» (TOMASI, Susana Noemí; en «Tratado jurisprudencial y doctrinario de Derecho Informático», Eduardo Molina Quiroga, director, L. L., 2011; pág. 777). Por cierto, los argumentos que se vierten a f. 185 en los que el letrado de la demandada manifiesta que se enteró de lo que era el IP y del modo de procurarlo solo después de conversar con un ingeniero electrónico, tras la audiencia de ofrecimiento de prueba, no resultan jurídicamente atendibles, a la par que implican el más patente reconocimiento de la insuficiencia del documento allegado al que, un poco inexplicablemente, no se le presta atención en el fallo alzado.
En suma, como estableciera la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala D, del 26.09.06 en autos Gómez, Fabián Ángel c/Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires (citado por Molina Quiroga, Eduardo; Op.Cit.; pág. 774): «Para que tal constancia sin firma tuviera valor probatorio debería reunir por lo menos los siguientes recaudos: 1) que su autenticidad estuviere asegurada; 2) que el contenido garantice ser fiel y completo con relación a las menciones que constan, sin posibilidad de alteraciones o supresiones; 3) que el documento pueda preservarse en su estabilidad y perdurabilidad. Por consiguiente, si bien pueden ser ofrecidos como medio de prueba, su valor probatorio dependerá de la prueba complementaria que se rinda sobre su autenticidad (Cfr.Kielmanovich, Jorge: «Teoría de la prueba y medios probatorios», pág.393/398; Somer, J.: «Documento electrónico»; J.A. 2004-1, pág. 1034.)», de cuanto se sigue que en ausencia de esa «prueba complementaria» no cabe adjudicar a las transcripciones acompañadas la eficacia pretendida para justificar un despido.
La falta de justificación del despido determina la procedencia de los rubros indemnizatorios del art. 43 de la Ley 12908 (incisos b, c y d), los que se calcularán en base a la antigüedad, categoría y remuneración consignada en el fallo alzado, con excepción de la diferencia de categoría y remuneración del Sr.Barba (como reportero) que en esta sentencia se acoge.
En cuanto a la indemnización del art. 1 de la Ley 25323, no ha sido motivo de agravios específicos que en el caso resultaban especialmente necesarios dado lo controversial del tema de su procedencia a propósito de los estatutos especiales, mediando dos plenarios adversos (Cfr. CNAT en Pleno N° 320 «Iurleo, Diana c/ Consorcio Luis Sánez Peña 1195», del 10.09.08 y Pleno N° 313 «Casado, Alfredo c/Sistema Nacional de Medios Públicos SE», del 05.06.07). Y si bien esta Cámara reconoce precedentes en sentido contrario, ninguno de ellos refiere a un estatuto que en sí mismo contiene un régimen que no solo es diferente al general, sino sensiblemente más gravoso, todo lo cual, insisto, ameritaba un tratamiento en los agravios que no se advierte en la pieza recursiva.
Tampoco se advierte refutación de las razones dadas por la sentencia apelada en punto a la indemnización del art. 80 LCT y, de hecho, ni en la demanda ni en los telegramas previos se advierte intimación alguna a propósito de instar el cumplimiento de dicha carga legal.
La resolución dada a las cuestiones tratadas en los dos párrafos precedentes no se reflejarán sobre las costas, dado que la situación de infracción registral objetiva existía y ello de por sí brinda sustento aparente al reclamo, procediendo su imposición en el orden causado.
Voto por la negativa, propiciando se haga lugar parcialmente al recurso de apelación de la actora y, en su mérito, se amplíe la condena incluyendo el pago de las indemnizaciones del art. 43 de la Ley 12908 (incisos b, c y d) a ambos actores, con base en la remuneración, categoría y antigüedad que resulta del fallo apelado excepto en cuanto concierne a la remuneración de Rodrigo Barba, que será la correspondiente a la categoría de «reportero», procediendo también a ese respecto las diferencias salariales conforme se especifican en los considerandos. Y por rechazarlo en las demás cuestiones que han sido motivo de agravios. Con costas de ambas instancias un 60 % a cargo de la demandada «La red informativa S.R.L.» y un 40 % en el orden causado.
A la misma cuestión el Dr. Coppoletta dice:
Que coincide con las conclusiones del preopinante, por lo que vota en idéntico sentido.
A la misma cuestión el Dr. Alzueta dice:
Que se adhiere a la solución por los fundamentos de los preopinantes, por lo que vota en idéntico sentido.
A la segunda cuestión los Dres. Machado, Coppoletta y Alzueta dicen:
Que atento el resultado de las votaciones precedentes corresponde: 1) Hacer lugar sólo parcialmente al recurso de apelación intentado por la actora y, en su mérito, ampliar la condena incluyendo el pago de las indemnizaciones del art. 43 de la Ley 12908 (incisos b, c y d) a ambos actores, con base en la remuneración, categoría y antigüedad que resulta del fallo apelado excepto en cuanto concierne a la remuneración de Rodrigo Barba, que será la correspondiente a la categoría de «reportero», procediendo también a ese respecto las diferencias salariales conforme se especifican en los considerandos; 2) Rechazarlo en las demás cuestiones que hubieren sido materia de agravios; 3) Con costas de ambas instancias un 60 % a cargo de la demandada «La red informativa S.R.L.» y un 40 % en el orden causado; 4) Los honorarios de esta Instancia se fijan en el cincuenta por ciento (50 %) de los que, en definitiva, corresponda regular en baja instancia por el trámite principal.
Por los fundamentos y conclusiones del Acuerdo que antecede, la
SALA II DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO LABORAL
RESUELVE:
1) Hacer lugar sólo parcialmente al recurso de apelación intentado por la actora y, en su mérito, ampliar la condena incluyendo el pago de las indemnizaciones del art. 43 de la Ley 12908 (incisos b, c y d) a ambos actores, con base en la remuneración, categoría y antigüedad que resulta del fallo apelado excepto en cuanto concierne a la remuneración de Rodrigo Barba, que será la correspondiente a la categoría de «reportero», procediendo también a ese respecto las diferencias salariales conforme se especifican en los considerandos.
2) Rechazarlo en las demás cuestiones que hubieren sido materia de agravios.
3) Con costas de ambas instancias un 60 % a cargo de la demandada «La red informativa S.R.L.» y un 40 % en el orden causado.
4) Los honorarios de esta Instancia se fijan en el cincuenta por ciento (50 %) de los que, en definitiva, corresponda regular en baja instancia por el trámite principal.
Resérvese el original, agréguese copia, hágase saber y oportunamente bajen.
Concluido el Acuerdo, firman los Señores Jueces por ante mí, que doy fe.
Dr. Machado – Dr. Coppoletta – Dr. Alzueta.

Y CONTRIBUCIONES DE LA SEGURIDAD SOC y PATRONALES – DETERMINACION

Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, sala I, “Empresa Argentina de Servicios Públicos S.A.T.A c. Administración Federal de Ingresos Públicos –DGI s/ Impugnación de deuda”, 23/02/2015, A

N° 93.739/2011.

2ª Instancia.- Buenos Aires, febrero 23 de 2015.

Vistos: I.- Surge de autos que la Administración Federal de Ingresos Públicos por Resolución N° 379/2011 (DI CRSS), de fecha 13/05/2011, no hace lugar a la presentación interpuesta por el contribuyente SOS S.A. respecto de la Resolución N° 3166/2010 (DV JBSS-DI FOSS), de acuerdo a los fundamentos expuestos en el dictamen que le antecede.

Asimismo se le notificó lo resuelto y se le comunicó que la resolución era susceptible de ser recurrida ante esta Alzada, debiendo depositar dentro de los plazos correspondientes el importe resultante de la resolución administrativa (art. 15 de la ley 18.820 y art. 39 bis del decreto ley 1285/1958 modificada por ley 24.463). Interpone la parte actora recurso de apelación.

A fs. 334, el organismo fiscal deja constancia que el apelante acreditó el depósito de la deuda resultante de la resolución mencionada ut supra —según lo preceptúa el artículo 15 de la ley 18.820—, elevándose las actuaciones a esta Excelentísima Cámara Federal de la Seguridad Social, para su intervención.

III.- La recurrente se agravia en cuanto al rechazo de la nulidad articulada por vicios en el acta de determinación de deuda. Asimismo niega la existencia de deuda determinada en su contra, en concepto de contribuciones a la seguridad social, toda vez que se determinó deuda pretendiendo la modificación de su condición de empleador con relación al encuadre en el art. 2 inc. a) del decreto 814/2001. Argumenta que el monto a considerar a los efectos del decreto 1009/2001, según la Resolución 24/2001 —sustituída por la Disposición 147/2006 es de $ 88.800.000 y no de $ 48.000.000, para los períodos períodos involucrados en el ajuste. Cita como precedente jurisprudencial, “CODIMAT S.A. c. Administración Federal de Ingresos Públicos —DGI s/ Impugnación de Deuda”, del 11/05/2009 (Sala III). Concluye en que no ha superado el tope cuantitativo establecido en las normas para que proceda la alícuota reducida del 17% aplicable a sus contribuciones patronales, dado que el monto de sus ingresos por facturación bruta total —neta de impuestos— correspondiente al promedio de los tres últimos ejercicios comerciales o años calendario —a partir del último balance o información contable equivalente— adecuadamente documentada es inferior a $ 88.800.000.

IV.- Previo a resolver la cuestión de fondo, corresponde señalar que con relación al planteo que las actas recurridas carecen de los requisitos propios del acto administrativo, es dable destacar que conforme Juan Gilibert, en “ El Derecho a la legítima defensa en el sistema jubilatorio argentino” (L.T, pág. 385/6), las diligencias que se cumplen con la intervención de los funcionarios competentes y se instrumentan a través de las actas de verificación, que se notifican al interpelado, no reúnen los requisitos esenciales ni generales de un acto administrativo y ello por cuanto no ha mediado una decisión fundada que cause estado, pues hasta tanto no se haya agotado el procedimiento regulado por la ley 18.820 y que da lugar a la ejecución, no es un acto administrativo definitivo, contando el obligado con los medios legales apropiados para demostrar la improcedencia del débito intimado.

Es sólo la conformidad del contribuyente, mediante la no impugnación de las actas, lo que permite al fisco proceder a su cobro, y si, por el contrario, se muestra disconforme con la deuda o infracción, la ley 18.820 pone a su alcance el procedimiento recursivo adecuado para fundamentar sus agravios. Sólo después de una decisión fundada, acto administrativo definitivo, contraria a la pretensión del recurrente, se habilitará a la ejecución fiscal, siempre y cuando no medie apelación ante la Excma. Cámara Federal de Seguridad Social, pues entonces deberá esperarse una sentencia favorable de ésta a los intereses fiscales.

Como consecuencia lógica de lo expuesto, cabe concluir que las actas de inspección e infracción no son más que una constatación que hace la Administración de la situación del contribuyente, por lo que no cabe exigir de las mismas los requisitos propios de los actos administrativos, como tampoco que sean realizadas por juez administrativo, ya que por tratarse de constataciones las mismas pueden ser cuestionadas —tanto la deuda como la multa— y dar nacimiento posteriormente al proceso que nos ocupa. Por todo lo expuesto, corresponde la desestimación del agravio esgrimido por el apelante en este sentido.

V.- Conforme se desprende de las actuaciones, la cuestión central debatida en estos actuados se circunscribe a que este tribunal determine si la deuda intimada por aportes patronales correspondientes al período 05/2008 a 11/2009 resulta conforme a derecho, o si por el contrario, la Administración Federal de Ingresos Públicos interpretó arbitrariamente las normas aplicables, y en ese contexto, reclama un crédito que no corresponde.

Ello así, la solución a la causa debe hallarse a partir de una correcta interpretación de las disposiciones legales, buscando no violentar su significado específico, procurando dar pleno efecto a la intención que tuvo el legislador al sancionarla —cuya inconsecuencia o falta de previsión jamás puede suponerse—, e intentando que la totalidad de sus preceptos armonicen con el ordenamiento jurídico restante, y con los principios y garantías de la Constitución Nacional. En otras palabras, el juzgador debe aspirar a que su interpretación de las leyes las concilie unas con otras, por lo que ante casos que no se hallen expresamente contemplados ha de preferirse la inteligencia que favorezca y no la que dificulte la armonía del ordenamiento jurídico (fallos 297:142, 300:1080, 303:248, 578, 600 y 957).

Teniendo en cuenta tales parámetros, observamos que el decreto 1009/2001, fue dictado por el PEN a fin de precisar los sujetos incluidos en los incs. a y b del art. 2 del decreto 814/2001, y por ende, beneficiarios de una reducción de las contribuciones patronales. En el primero de los decretos citados, en oportunidad de definir a los empleadores comprendidos en la ley 24.467 —relativa a las pequeñas y medianas empresas—, el Poder Ejecutivo decidió remitirse a la resolución 24/01 dictada por la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa (SPYME) dependiente del Ministerio de Economía. Cabe mencionar que, dicha remisión resulta ajustada toda vez que se recurre a la definición de PYME dada por el organismo que dentro de la administración central, posee la competencia específica en la materia, de conformidad con diversas disposiciones —art. 55 de la ley 25.300, 2 y 30 de la ley 24.467, Decretos 908/1995, 943/1997 y 25/2003—; además, de mantenerse la armonía que debe primar en el ordenamiento jurídico, evitando disposiciones contradictorias. En conclusión, no hubiera resultado lógico que el PEN dictara un decreto definiendo a las pequeñas y medianas empresas de forma distinta a la que lo hace la secretaría con autoridad en la materia.

La SPYME, al dictar la resolución 24/2001 dispuso que por PYME se entenderá a aquellos empleadores del sector comercio que registren un total de ventas anuales no superior a $ 48.000.000. Con posterioridad el mencionado organismo, bajo el argumento que la fluctuación del peso frente a las divisas extranjeras en un mercado libre y único de cambios, consideró necesario modificar los valores de ventas establecidos en la Resolución N° 24/2001, dictó la Resolución 675/2002 elevando el tope anteriormente señalado a $ 86.400.000. A mayor abundamiento, del considerando de ésta se desprende que “…con relación a las recientes modificaciones en el régimen monetario —cambiario y sus implicancias en el mercado, resultó necesario modificar los valores de ventas establecidos en la Resolución 24/2001”. Agregando que “… resulta conveniente elaborar una nueva definición de PYME…”.

De todo lo expuesto, se deduce que si bien no fue dispuesto explícitamente por norma alguna, la modificación dispuesta por la resolución 675/2002 indudablemente ha tenido incidencia en el decreto 1009/2001 —y consecuentemente en el 814/2001—, ya que resolver lo contrario, implicaría convalidar la existencia de disposiciones contrapuestas, situación esta que no puede suponerse. En otras palabras, el concepto de pequeña y mediana empresa debe resultar único para todo el andamiaje jurídico, ya que lo opuesto generaría graves contradicciones, y consecuentemente, una clara inestabilidad jurídica para los contribuyentes.

En otro orden de cosas, efectuando una interpretación literal del art. 1 del decreto 1009/2001 observamos que el PEN, en oportunidad de redactar la citada disposición, tuvo en cuenta las modificaciones a la resolución 24/2001 de la SPYME.

Efectivamente, se observa que la misma dispone que a los efectos de lo establecido en el art. 2 del decreto 814/2001, resultan comprendidos en el inciso a) del primer párrafo de la referida norma, aquellos empleadores cuya actividad principal encuadre en el sector “Servicios” o en el sector “Comercio” de acuerdo a lo “….en la resolución 24 de fecha 15 de febrero de 2001, y su modificatoria…”.

Indudablemente, la norma bajo análisis utiliza el término “modificatoria” en singular, por el simple hecho que la fecha en que se dictó el decreto 1009/2001 —13/08/2001—, la resolución 24 de la SPYME solo había sufrido una única modificación instrumentada el 26 de abril de 2001 —resolución 22/2001—. Sin embargo ello no obsta a que efectuando una adecuada y armónica interpretación de las normas, permita considerar a las posteriores modificaciones a los fines del decreto 1009/2001, y consecuentemente 814/2001.

En este sentido, cabe agregar que las normas que estatuyen beneficios de carácter fiscal no deben interpretarse con el alcance más restringido que el texto admita, sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla, lo que equivale a admitir que las exenciones tributarias pueden resultar del indudable propósito de la norma y de su necesaria implicancia” (conf. C.S.J.N., sent. del 10/03/1992, “Camarero, Juan C.”; C.N.A. Cont. Adm. Fed., Sala I, sent. del 06/08/1998, “Y.P.F. Bridas-Chauvco Tierra del Fuego c. D.G.I.”; ídem, Sala III, sent. del 03/05/2001, “Fundación Pérez Companc c. E.N. – D.G.I.” y sent. del 08/09/2005, “Cartoon S.A. c. D.G.I.”). En este entendimiento, el decreto 814/2001 se dictó a fin que las pequeñas y medianas empresas se vieran favorecidas con una reducción en sus contribuciones patronales, por lo que efectuar interpretaciones con el fin de restringir el número de beneficiarios, resulta claramente contrario al espíritu de la ley.

En definitiva, la interpretación efectuada por el organismo fiscal de la normativa que considera aplicable —esto es decretos 814/2001, 1009/2001 la Resolución General AFIP 1095/2001— en la resolución que en estos autos se recurre resulta desacertada, ya que sólo recepta ambos decretos a fin de reglar la conducta que deben adoptar los contribuyentes para el ingreso de las contribuciones, correspondiendo que aplique además de la normativa citada el art. 1 de la Resolución 675/2002 —derogado por la Disposición 147/2006 (SPYME) y Resolución 21/2010 (SPYME), que sustituye el art. 1 de la Resolución N° 24/2001, en cuanto al valor de ventas anuales. Ello así, toda vez que la circunstancia que la Resolución 1095/2001 AFIP mencione el importe desactualizado, no resulta óbice para que el beneficio se extienda a partir de la vigencia de las citadas resoluciones.

Por todo lo expuesto, en el particular caso de autos se observa que la contribuyente, a los efectos del encuadramiento establecido en el art. 2 del Decreto 814/2001 informo los promedios trianuales de facturación, los que no fueron observados ni discutidos y que no han superado los montos establecidos en la normativa citada precedentemente para el período cuestionado (ver fs. 110/183 de la Actuación N° 15723-571-2010), por lo que corresponde revocar la resolución recurrida.

V.- Finalmente, toda vez que en situaciones análogas este tribunal sostuvo reiteradamente, la aplicación de la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 300:895 y sus citas, las costas serán soportadas en el orden causado.

Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Declarar formalmente admisible el recurso interpuesto; 2) Revocar la resolución recurrida, de acuerdo a las argumentaciones expuestas; 3) Desestimar el restante agravio de acuerdo a lo expresado en el considerando IV), 4) Costas por su orden. Regístrese, notifíquese y remítase. — Lilia M. Maffei de Borghi. — Bernabe L. Chirinos. — Victoria Pérez Tognola

Nulidad por la nulidad

http://www.abogados.com.ar/archivos/4dfe8f_Goldenstein,-Federico-Hernan-c-24-de-Mayo-S.R.L.-s-Ordinario.pdf

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA D 1058/2013 /CA1

GOLDENSTEIN, FEDERICO HERNAN c/ 24 DE MAYO S.R.L. s/ ORDINARIO.

Buenos Aires, 21 de junio de 2016.

1. La sociedad demandada apeló en fs. 344 la resolución de fs. 334/340, en cuanto desestimó el planteo de nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia que dispuso el traslado de la demanda. Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 345/350 y resistidos por el actor en fs. 352/353.

2. Dos diversas cuestiones imponen concluir por la desestimación de la apelación sub examine. La primera, de neto corte objetivo, y la restante desde el aspecto sustancial. A saber:

(i) Una correcta hermenéutica recursiva impone distinguir adecuadamente la diferencia que existe entre criticar y disentir. Lo primero implica un ataque directo y pertinente de la fundamentación de la sentencia, formulando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que disentir es proponer meramente el desacuerdo con lo resuelto, lo que no tiene relevancia procesal si no se fundamenta la oposición ni se dan las bases jurídicas que sustentan un distinto punto de vista. La verdadera labor impugnativa no consiste en denunciar ante el tribunal de Alzada las supuestas injusticias o errores que el fallo apelado pudiere contener, sino que debe demostrárselas con argumentos concretos, poniendo en evidencia los elementos de hecho y de derecho que le dan la razón a quien protesta. No debe olvidarse que en el memorial, como acto procesal, no alcanza con el quantum discursivo sino que la qualitae hace a la esencia de la crítica razonada. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de modo distinto al que lo hizo el juez, si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no lo son de la impugnación judicial. Efectuadas esas consideraciones la Sala advierte que la presentación que sustenta el recurso carece de argumentación idónea para modificar lo decidido por el juez a quo. Ello es así, pues en esa pieza su proponente sólo expone una opinión discrepante con la plasmada en la resolución impugnada, soslayando la crítica de los fundamentos medulares allí señalados. Tal circunstancia resultaría suficiente para concluir por la inviabilidad de la queja intentada.

(ii) Pero aun soslayando ese óbice formal, e ingresando al aspecto sustancial del recurso, la solución no variaría. Como es sabido, la nulidad procesal consiste en la privación de efectos imputados a los actos del proceso que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitudes para cumplir el fin al que se hallan destinados (cnfr. Palacio, Lino, Derecho. Procesal Civil, T. I, pág. 387).

En tal contexto, cabe recordar que en materia procesal no existe nulidad de forma si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa; lo que implica que la nulidad pedida para satisfacer meros pruritos formales cuando no existan agravios, debe ser desestimada (Alsina, Hugo, Derecho procesal, tomo IV, pág 242).
Consecuentemente, quien plantea la nulidad tiene -entre otras- la carga de alegar tempestivamente las defensas o pruebas de las que se vio privado como consecuencia del acto viciado y el perjuicio sufrido (conf. cpr 172, párr.2do.).
En el sub lite, tal como fuera señalado por el sentenciante de grado, la demandada soslayó la carga establecida en la normativa citada, cuya disposición resulta plenamente aplicable al caso y, por lo demás, ha sido receptada por la doctrina plenaria del fuero recaída en el fallo “Peirano, Leopoldo c. Di Leo, Ana s/ordinario» (del 12/8/91), según la cual “Si se trata de un pedido de nulidad de la notificación del traslado de la demanda, es aplicable la norma del Cpr. 172:2”.
Consecuentemente, si como en el caso la recurrente no explicó en forma concreta y razonada las defensas que se habría visto privada de oponer ni mencionó con precisión de qué modo habría sido afectado su derecho de defensa en juicio; no se percibe cuál sería el interés jurídico que tendría en obtener la declaración de la nulidad de lo actuado (conf. esta Sala, 27.2.13, “Stranieri, Gerardo Gaspar c/ García Lange, Carlos Alberto s/ ordinario”; íd., 5.11.07, “Cooperativa Patronal Limitada de Seguros s/ quiebra”).
En efecto, la mera invocación de un estado de indefensión teórica, al
sostenerse que se ha vulnerado el derecho de defensa en juicio, no cumplimenta los requisitos impuestos por el código de rito (conf. esta Sala, 26.11.09, “Andrés, Raúl Alejandro c/ Greco Matthew Frederick s/ ejecutivo”; íd. 17.8.06, “Comafi Fiduciario Financiero S.A. c/ Nazionale, Marcela s/ejecutivo”; íd., CNCom, Sala A, 14.5.87, “anco Crédito Liniers S.A. c/Banvia, Juan s/ sumario”).
Desde luego, no se exige que la nulidicente conteste demanda en este estadío procesal, cual parece haber interpretado la quejosa; y tampoco se trata de compeler a la exposición pormenorizada y definitiva de la defensa supuestamente coartada, ni siquiera de su descripción o reseña, pero sí de una alusión concreta, con un mínimo contenido explicativo que permita discernir la seriedad de la pretensión, supuesto que -como se dijo- no acaeció en la especie.
Tal orfandad, que fuera destacada en el pronunciamiento recurrido, tampoco fue subsanada en ocasión de exponer los agravios, todo lo cual coadyuva a concluir por la desestimación del planteo.
3. Por ello, se RESUELVE:
Rechazar la apelación de fs. 344, con costas a la recurrente en su calidad de vencida (conf. cpr 68, primer párrafo).
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13) y, oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía n° 12 (RJN 10).
Es copia fiel de fs. 358/359.
Pablo D. Heredia- Gerardo G. Vassallo