Mes: noviembre 2016

MATERIAL: Perención de instancia OSTERWICK

 
http://www.abogados.com.ar/archivos/4f2fe5_Rauchle,-Enrique-Ernesto-y-otro-c-Caja-de-Seguros-S.A.-s-Ordinario.pdf
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RAUCHLE ENRIQUE ERNESTO Y OTRO C/ CAJA DE SEGUROS S.A. S/ORDINARIO.
Buenos Aires, 10 de noviembre de 2016.
1. La parte actora apeló en fs. 456 la resolución de fs. 454/455 que rechazó su pedido de perención de la caducidad de la instancia deducida por su contraria y admitió dicho planteo decretando la perención de las presentes actuaciones. Los fundamentos expuestos en fs. 458/460 fueron respondidos en fs. 462/464.
2. (a) Debe comenzar por recordarse que, como sólo la admisión de la perención del incidente de caducidad de instancia es inapelable, en tanto ese resultado no compromete la subsistencia del proceso (arg. art. 317, Código Procesal; esta Sala, 23.3.09, “Banco Bansud S.A. c/ Dios, Rubén Martín y otros s/ ejecutivo” y sus citas, entre muchos otros), la circunstancia de que en el caso ese planteo haya sido desestimado habilita examinar la proposición recursiva de que se trata. Efectuada esa indispensable precisión, y en cuanto a los términos iniciales de esa apelación respecta, una lectura de las constancias de la causa  pone en evidencia que con motivo de la denuncia de la incapacidad de los actores y en virtud de las medidas solicitadas por el Ministerio Público (hasta que finalmente se aclaró que la discapacidad absoluta de ambos era sólo para el trabajo y cesó la actuación del Defensor), el juez de grado dispuso la suspensión de las actuaciones (fs. 443 y 448); y ese dato resulta dirimente en la especie, pues el hecho de que no se hubiere dispuesto la pertinente reanudación y comunicación a los interesados, torna inviable el planteo de perención deducido por la parte actora. Ello es así, en tanto se ha dicho que cuando la suspensión del procedimiento es por tiempo indeterminado, su reanudación requiere una decisión jurisdiccional expresa, no siendo factible interpretar esa situación de manera implícita o tácita y que debe notificarse para producir sus naturales consecuencias (art. 135, incs. 6°y 7°, Código Procesal; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 3, p. 357, y jurisprudencia allí citada). De modo que, cuando –como sucede en el caso– esa necesaria tramitación no se cumplió, tal escenario impide acusar la caducidad (en similar sentido, esta Sala, 21.11.13, “Juntares S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Administración Federal de Ingresos Públicos”, con cita de Morello – Sosa – Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, t. IV-A, p. 136, La Plata-Buenos Aires, 1989). (b) Sentado ello, y en lo que a la perención de la instancia principal concierne, cabe repasar que –como principio– el impulso del proceso corresponde a quien lo promovió, porque al activar el mecanismo jurisdiccional concretó una pretensión que habilita el cur
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San Miguel de Tucumán, 18 de Febrero de 2010.- 
AUTOS Y VISTOS: 
La causa caratulada "NORCIVIL S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE APELACION (P.P. STANEFF GUSTAVO)" - Expte. N° 1002/95-I46, y CONSIDERANDO: 
1.- Que en la causa del epígrafe, Sindicatura dedujo incidente de caducidad de la segunda instancia deducido (fs. 31/33 del presente incidente), respecto al recurso de apelación deducido a fs. 3485 de los autos principales por el letrado apoderado del Sr. Gustavo Eduardo Staneff en contra de la sentencia del 26/12/06, con fundamento en que ha transcurrido el plazo de inactividad previsto en el art. 210 inciso 2º CPCCT y en el art. 277 LCQ, sin que el recurrente inste el trámite de la apelación concedida. El planteo es respondido por el incidentista -Staneff- a fs. 42, a cuyos términos nos remitimos por razones de brevedad.
2.- Que a fs. 64, emite opinión la Sra. Fiscal de Cámara, en los términos siguientes: "...II.- Compulsada la presente causa se comprueba que el 14/06/07 fue ordenado por providencia obrante a fs. 3.618 de los autos principales que el interesado acompañara copias para la formación de actuaciones incidentales sobre el recurso de apelación de marras, y en fecha 06/09//07 el apelante presentó las copias a tal fin por medio del escrito glosado a fs.22 de las presentes actuaciones, dando lugar al dictado de la providencia de fecha 17/09/07 (fs. 23 de estas actuaciones), que dispusiera la formación de incidente con las copias adjuntadas. El 22/11/07, a fs. 3695 de los autos principales, el interesado solicita la formación de incidente con las copias presentadas, dando lugar al dictado de la providencia de fecha 26/11/07 (fs. 3696 de los autos principales), que ordenara tal diligencia procesal conforme lo dispuesto el 14/06/07. Finalmente, el 04/02/08 (fs. 25) el apelante reiteró la solicitud de formación de incidente invocando su presentación de fotocopias tal fin en fecha anterior. Teniendo en cuenta el carácter impulsorio de las actuaciones reseñadas y habida cuenta que entre la fecha de las mismas no operó el vencimiento del plazo de tres meses consagrado en el art. 210 inciso 2º del CPCyC, resulta ajustado a derecho el rechazo de la perención planteada. Al respecto, es reterada la doctrina y jurisprudencia local conforme la cual las actuaciones que instan el procedimiento son aquellas que lo hacen avanzar hacia la sentencia; es decir, son las que tienen por objeto pedir, realizar, urgir justamente el acto o diligencia que corresponda al estado del juicio con idoneidad específica para hacer avanzar el mismo (Cf.;Loutayf Ranea-Ovejero López "Caducidad de la Instancia", Cáp.III, nº 31, acápite "A"; Alsina "Tratado...", T.IV, p.459; Sentis Melendo "Perención de la Instancia y Carga Procesal", en Estudios de Derecho Procesal, T.I p.321, nº III; Parry "Perención de la Instancia", p.369/379; Couture "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p. 172/174, etc.). En esa línea de pensamiento, cabe entender por impulso procesal toda actividad de las partes o del Juez tendiente a hacer avanzar el proceso, cumpliéndose diferentes estadios que integran su contenido, a fin de que adquieran su completo desarrollo. Debe tratarse de una actividad idónea y adecuada -de conformidad con el estado de la relación en definitiva- para alcanzar el fin querido por el litigante que es la sentencia, luego de transitar las diferentes etapas que integran cada proceso. (Cf. C.S.J.T., sent. nª 246 del 25/04/97, "Martinez, Jorge O. vs. U.P.C.N. s/Cobro Ejecutivo de Pesos"). A la luz de tales principios cabe señalar que los escritos de fs. 22 y 25 de estas actuaciones y de fs. 3695 de los autos principales resultaron impulsorias, toda vez que se encontraban dirigidas al avance del trámite hacia su próxima etapa, o sea la formación del incidente que permita su elevación al Tribunal. III.- Por lo expresado, corresponde RECHAZAR el incidente de caducidad de instancia deducido a fs. 31/33.-" 
3.- Que el Tribunal comparte plenamente y hace propio el aconsejamiento de la Sra. Fiscal de Cámara. Sindicatura no ha ponderado la idoneidad impulsiva del proceso de los actos cumplidos por el incidentista -referenciados en el dictamen fiscal,- y, que entre las fechas de cada uno de los actos no ha transcurrido el plazo de caducidad.- 
4.- Que las costas deben ser soportadas por la fallida vencida (arts. 106, 107 y 108 CPCCT).- Por ello, el Tribunal RESUELVE:
I.- NO HACER LUGAR al incidente de caducidad de la instancia recursiva, deducido por sindicatura.
II.- COSTAS como se consideran. DIFERIR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
HAGASE SABER - 
AUGUSTO FERNANDO AVILA CARLOS MIGUEL IBAÑEZ 
Ante mí: María Laura Penna

Trib. G.J.A. Nº 2

Expte: 647

Fojas: 190

 

EXPTE. 647 «GIOLITTI RENATA MAR-CELA C/ KRASUL GOMES, DÉBORA PAMELA P/ Daños y Perjuicios (Acci-dente de tránsito)”

 

Mendoza, 29 de mayo de 2013.

 

AUTOS Y VISTOS: Estos autos arriba intitulados, llamados a resolver el incidente de caducidad y,

 

CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 177/178 se presenta la Dra. Valeria Martín Gutiérrez por la actora, se notifica del auto de fs. 176  e interpone incidente de caducidad de la instancia abierta por la reconvención con costas. 

Expresa que la parte demandada reconviniente no impulsa el procedimiento desde el 29/02/2012, fecha en que el Tribunal tiene por contestado el traslado de la demanda a fs. 165.

Explica que la Sra. Débora Pamela Krasul contesta la demanda a fs. 72 y a fs. 98/128 a lo que el Tribunal decreta emplazando a la presentante a indicar cuál de las contestaciones es la que corresponde. Que pasado un tiempo considerable la demandada a fs. 142 expone que la contestación válida es la de fs. 72/9, solicitando que se tenga presente tal contestación y nada dice sobre la reconvención.

Que el día 29/02/2012 a fs. 165 el Tribunal tiene por presentada dicha  contestación y ordena que se corra traslado a la parte actora, no diciendo nada sobre la reconvención.

Dicho decreto no fue repuesto por la demandada.

En consecuencia, la parte reconviniente no impulsa el procedimiento desde el escrito presentado el 15/02/2012 el cual fue proveído el 29/02/2012. Funda en doctrina y en derecho.

II.- A fs. 180 se ordena correr traslado del incidente a la demandada reconviniente, quien a fs. 182/183 contesta por medio de apoderado solicitando el rechazo con costas a la contraria. Sostiene que  ha realizado todos los actos útiles necesarios para impulsar el proceso. Dice que a fs. 173 obra la notificación del traslado de la contestación de demanda en la cual se incluye la reconvención. Agrega que sin perjuicio de ello y conforme surge de las constancias que obran a fs. 170/171 y 172 vta./175 fue la propia actora la que ha consentido su presentación, más aún cuando ha solicitado por entender que la etapa procesal se encontraba concluida, el llamamiento de autos para sustanciar en fecha 26/12/2012 decretado con fecha 27/12/2012 y por tanto ha operado la purga de la caducidad impetrada en su incidente. Que luego el Tribunal deja sin efecto dicho llamamiento a los fines de mantener el principio de contradicción y de defensa en juicio y, ordena correr traslado de la reconvención mediante auto de fs. 176 de fecha 04/03/2013. Funda en jurisprudencia.

III.- A fs. 189 se llaman autos para resolver el incidente interpuesto.

IV.- El art. 78 del C.P.C., en su primera parte y a los fines que aquí in-teresan, estatuye, que la caducidad se opera, cuando no se impulsa el desarrollo de la instancia, dentro de un año, a contar desde la última actuación útil a tal fin, que conste en el expediente. En estos plazos, agrega, no se excluyen los días inhábiles.

Como lo sostiene la doctrina, el acto para ser considerado útil y por tanto interruptivo del plazo de caducidad, debe servir para que el proceso de un paso adelante, para que lo urja, lo inste, lo haga progresar o remontar, es decir, útil, objetivamente hablando y que importe un ir más allá del estado procesal en que se encontraba al momento de tal articulación. No caben intenciones, ni expresiones de anhelos, existe la carga de hacer avanzar o instar, so pena de que advenga la caducidad (Conf. Podetti «Actos Interruptivos de la Perención» J.A. 1946-IV-291 Rillo Canale, basándose en el pensamiento de Podetti, Couture y Legón en «Enciclopedia Jurídica Ome-ba», T.XVI, p-604, IV «Interrupción de la Caducidad de la Instancia», Loutayf Ranea Roberto, Ovejero Lopez Julio, «Caducidad de la Instancia», ps.91/92).

Así, el verdadero, real y principal fundamento de la caducidad, que debe ser destacado con acento, es el hecho objetivo de la inactividad prolongada, propiciado por Chiovenda y que reitera Palacio («Principios de Derecho Procesal», T.II, p. 384, J.A. 195 III, p. 25, en nota), basado en última instancia, en evitar la prolongación indefinida de los pleitos. Es decir que la verdadera razón es el interés público, que tiene el estado en evitar la prolongación indefinida de los procesos que pendan ante el órgano jurisdiccional. Se cumple además con uno de los objetivos o principios rectores del proceso, cual es, la celeridad (Conf. Rillo Canale «Interrupción, Suspensión y Purga de la Caducidad de la Instancia», p. 35).

V.-Primero voy a pasar a analizar si es susceptible de caducar la reconvención y en su caso qué efectos tiene sobre el principal.

Nuestra Suprema Corte ha dicho que puede ser declarada la caduci-dad de la instancia abierta con la reconvención, independientemente y sin afectar a la demanda principal. La caducidad de la instancia abierta con la reconvención no provoca la de la demanda principal por expresa disposición del art.80 ap.II C.P.C., que permite la divisibilidad, y porque no existe la limitación establecida respecto del objeto de la reconvención, como la establece el art. 357 segundo párrafo C.P.C.C.N. (“Provincia de Mendoza”, 22/diciembre/1998, LS 285-043).

Por su parte la Dra. Kemelmajer de Carlucci (ver: S.C.J. Mendoza, L.S. 283-257) opina que el principio de la indivisibilidad de la instancia implica que “… operada la caducidad ya sea de la demanda como de la reconvención caen ambas…” (citando en apoyo a Falcón, Enrique, “ Caducidad o perención de la instancia”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989, pág. 239).

VI.-Aclarado este punto, voy a tratar la caducidad de la reconvención planteada.

De las constancias de autos observo que a fs. 72/80 la demandada contesta la demanda y presenta reconvención a fs. 75 vta./80, todo con fe-cha de presentación 30/09/2011.

La presentación fue proveída por el Tribunal recién a fs. 165 con fecha 29/02/2012, pero solo en cuanto a la contestación de demanda. Respecto de la reconvención no hubo pronunciamiento alguno.

El demandado reconviniente se mantuvo inactivo frente a tal omisión. Fue recién el Tribunal que en marzo de 2.013, en el auto de fs. 176, advierte la falta de proveído de la contrademanda, deja sin efecto el llamamiento de autos para resolver la sustanciación de la prueba de fs. 175 y decreta la reconvención de fs. 75 vta./80.

Inmediatamente a fs. 177/178 se presenta la actora y en el punto II.- se notifica del auto mencionado de fs. 176 y expresa que no consiente ninguna actuación. Acto seguido denuncia caducidad.

            Del correlato de estos hechos tenemos que el último acto útil es la interposición de la reconvención de fs. 75 vta./80 con fecha 30/09/2011, debido a que el próximo acto impulsorio lo constituyó su proveído de fs. 176, el que no fue purgado por la propia actora incidentante con la presentación que hace a fs. 177/178.

            Ahora el tema es: ¿ante una demanda -aunque ésta sea reconvencional- debe necesariamente mediar un juicio de admisibilidad de parte del tribunal para que ésta pueda caducar? O en otras palabras, ¿cuándo se abre la instancia?

             En este sentido la Corte de Mendoza (LS 278-120) ha dicho: “La instancia es el fenómeno jurídico procesal concretado en una petición o acto procesal  ante el órgano jurisdiccional principal o incidental, que va desde la deducción de la demanda o articulación de incidentes, hasta la notificación a las partes de sentencia definitiva o incidental. La apertura de la instancia tiene lugar con el planteo mismo (demanda, incidente, recursos) y por tanto, es susceptible de caducar acreditados los extremos establecidos por la normativa procesal de aplicación al caso (artículos 78 y 79 C.P.C.)”. “No hay necesidad de que exista litigio o controversia para que haya instancia. Ni el sentido gramatical y etimológico de la instancia, ni la ley, permiten concluir que para que exista  instancia sea necesario que también exista litigio o controversia”. (S.C.J. Mendoza n° 6, pag. 121; Ídem L.S. 78-239)

            Por lo tanto siendo susceptible de caducar la instancia reconvencional abierta con la mera presentación de la contrademanda, transcurrió más de un año sin acto impulsorio alguno a contar desde su presentación (30/09/2011), con lo que la caducidad es palmaria.

En definitiva, encontrándose reunidos los requisitos para la procedencia de la caducidad, es decir, a) plazo de inactividad procesal; y b) denuncia de su vencimiento por quien corresponda (arts. 78  y 79 sec. III del C.P.C.), corresponde hacer lugar al incidente de caducidad interpuesto.

VII.- Las costas del presente incidente corresponden que sean impuestas a la demandada reconviniente por resultar vencida (art. 79-VI, CPC).

VIII.- Honorarios: la base regulatoria está conformada por el monto de la reconvención $ 37.000 (ver fs. 75 vta.).

En cuanto a la regulación de los honorarios correspondientes al incidente de caducidad aplicaré los arts. 2, 14 y 31 de la Ley N° 3641.

Por tanto, lo dispuesto por los arts. 35, 36, 79 y 80 del C.P.C.,

 

RESUELVO:

I.- Hacer lugar al incidente de caducidad promovido a fs. 177/178 por la actora. En consecuencia, declarar que la reconvención interpuesta a fs. 75 vta /80 ha perimido.

II.- Imponer las costas del presente incidente a la demandada reconvi-niente.

III.- Regular los honorarios profesionales por su actuación en el incidente de caducidad a los Dres. VALERIA MARTIN GUTIERREZ (5885) en la suma de PESOS UN MIL  CIENTO DIEZ ($ 1.110), GISELA MAYORGA OBERTI (7750) en la suma de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE ($ 2.220), y JUAN PABLO VINASSA (5713) en la suma de PESOS   UN MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO ($ 1.554).

 

CÓPIESE. NOTIFÍQUESE.

bf/sml

 

Material: Defensa del Consumidor: Asociación Civil Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor y otro c/ Bbva Banco Frances SA S/ Ordinario Juzgado Nacional de Comercio -21

http://dpicuantico.com/area_diario/doctrina-en-dos-paginas-diario-comercial-economico-y-empresarial-nro-98-16-11-2016/

Expte.: 047987 – “Asociación Civil Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor y otro c/ Bbva Banco Frances SA S/ Ordinario (antes Ortiz, Julio Cesar -accionante-)” – JUZGADO EN LO COMERCIAL N° 21 – 10/06/2010 (Sentencia firme)

br align=“justify”>Buenos Aires, 10 de junio de 2010

AUTOS Y VISTOS:

1. Estos autos: «Asociación Civil Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor y otro c/ BBVA Banco Frances SA s/ ordinario» del registro de la Secretaría N° 42 para resolver;;

2. A fs. 858/61 y 862/3 se acompañó dos convenios transaccionales y solicitaron la homologación por parte de éste Juzgado.//-

3. A fs. 868 la Sra. Fiscal nada observa al acuerdo arribado por cuanto no se verían vulneradas las garantías comprometidas.-

4. El consumidor y los intereses colectivos: La evaluación de mérito que exigen los convenios arribados en el marco de los procesos de incidencia colectiva merecen una apreciación histórica del consumidor frente al derecho Comercial, para luego abordar en el caso concreto el mérito de conveniencia en torno a los derechos en juego.-

Los Códigos clásicos no () se ocuparon específicamente del consumidor. No obstante, fue implicado como el comprador de la cosa en el contrato de compraventa; el locatario en la locación de obra o de servicios; el adherente en los contratos predispuestos; el destinatario de la publicidad; el titular de un interés difuso; el damnificado por la cosa (ALPA, G., «Compendio del nuovo Diritto privato», p. 73, Torino, 1985)) La comprensión del concepto de consumidor en el Derecho tradicional supone tomar en cuenta a quien, «de cuando en cuando, es también adquirente, contratante débil, víctima de un daño, etcétera», lo cual es bien distinto de considerar los «derechos específicos del consumidor, que son el fruto de la fase más madura del proceso evolutivo del «consumerism». Entretanto, y mientras no fue articulado orgánicamente el sistema, la jurisprudencia adoptó «soluciones innovadoras en favor de los consumidores, realizando a tal efecto una aplicación distinta de normas que ya existían con anterioridad», en tránsito por un camino que implicó, en definitiva, «una modificación profunda del Derecho clásico de las obligaciones» o, incluso, «un estallido del Derecho común de los contratos».-

Las relaciones entre los consumidores o usuarios y los proveedores de bienes y servicios han estado tradicionalmente sometidas al Derecho comercial, por aplicación de las teorías de los actos de comercio objetivos y de los actos unilateralmente mercantiles. Tal sumisión venía a significar un privilegio de los intereses sectoriales de los comerciantes, concepto que ahora es abandonado al proteger los intereses propios de los consumidores o usuarios «mediante un nuevo régimen de contratos»

A esto se llega por vía de un sistema autónomo que, en cuanto Derecho privado, sin ser ni Derecho comercial ni Derecho civil, toma lugar entre ambos, es de carácter interdisciplinario o multidisciplinario, está armado sobre una pluralidad de regulaciones – porque una ley única sería «inviable desde el punto de vista técnico jurídico» desde que la cuestión «afecta a una gran parte del ordenamiento» -, y en el cual «la intervención legislativa y la administrativa se encuentran en una condición de recíproca complementariedad» (Alterini, Atilio Aníbal Los contratos de consumo. Publicado en: LA LEY 1993-E, 1058-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo II, 349).-

Los cambios de criterio son la respuesta a las novedades producidas en el proceso económico de comercialización durante las denominadas eras industrial y postindustrial. (ALTERINI, Atilio Aníbal – LOPEZ CABANA, Roberto M., «Derecho de daños», p. 63).-

Los derechos del consumidor están enunciados en distintos instrumentos. Aparecen en la «Carta de Protección del Consumidor» del Consejo de Europa (Res. 543 del 15 de mayo de 1983), en las distintas versiones del «Programa preliminar para una política de protección y de información a los consumidores» de la Comunidad Económica Europea (del 14 de mayo de 1975, del 19 de mayo de 1981), en las Directivas sobre protección del consumidor aprobadas por la res. 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 16 de abril de 1985. Los enuncian asimismo el art. 6° de la ley brasileña, y el art. 5° de la ley peruana.-

Los derechos de los consumidores y usuarios gozan de la garantía en nuestra Constitución Nacional. Así el art. 42 dispone: » los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo… a condiciones de trato equitativo y digno». Esto resume -sin dudas- el comportamiento ineludible que deben observar las empresas frente a los consumidores y usuarios, pues de lo contrario, los derechos que nos ocupan no pasarían de ser meras declaraciones de buenos propósitos.-

En vista a los mencionados derechos y en forma concordante con lo prescripto en el art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor corresponde hacer un análisis de mérito en torno al convenio colocado a consideración del suscripto y la posible afectación de los derechos colectivos que pudieran estar comprometidos.-

En el caso concreto a fs. 345/65 el actor se presentó demandando al BBVA Banco Frances SA con la finalidad que 1) se declare la nulidad de los actos relativos a la determinación de las tasas de interés aplicadas en su cuenta corriente y en las Tarjetas de credito Visa y Mastercard, 2) se declare la nulidad de los cargos abusivos unilateralmente fijados por la demandada, 3) restitución de las sumas de dinero percibidas sin causa en dichas cuentas, 4) La reparación del daño moral que se estima en la suma de $ 10.000.-

A fs. 654 se hace parte la Asociación Civil sin fines de lucro PADEC Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor y demanda la nulidad de las cláusulas I.8, III.2, VI.2.3, VII.10 y IX.8 que trascienden la relación individual del afectado con incidencia colectiva, solicitando que oportunamente se ordena la publicación de la sentencia en el Boletín oficial y en los medios masivos de comunicación con análogas características a las publicidades que emite el BBVA Banco Francés para la captación de los clientes.-

El art. 54 de la Ley de defensa del consumidor (LDC) regula las acciones de incidencia colectiva promovida por uno o mas consumidores que reclaman por un hecho que, por sus características, puede tener derivaciones que repercutan con la posibilidad que sean víctimas otros mas, es decir, el efecto erga omnes a las sentencias así dictadas.-

La ley por medio de la normativa indicada dota a los jueces de la flexibilidad necesaria para el adecuado tratamiento de las disímiles situaciones que pueden presentarse en los conflictos de consumo. Así, cualquier acuerdo necesita de la conformidad del Ministerio Fiscal, que en autos fue dada a fs. 868 y es compartida por el suscripto.-

En dicho análisis de mérito, no puede dejarse de tener en cuenta que la institución bancaria desiste de ejercer cualquiera de los derechos comprometidos en el producto «practicuenta» sobre las cláusulas mencionadas en el convenio de fs. 858/60.-

Va de suyo que las disposiciones tachadas de nulidad se encuentran signadas por dos condiciones que han sido repudiadas, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia;; y que importan básicamente una limitación injustificada de la responsabilidad de la entidad de crédito ante supuestos puntuales, como así también el alterar las obligaciones a su cargo en forma discrecional. Frente a ello no puedo sino conformar la procedencia de lo acordado, en tanto coadyuva a evitar prácticas abusivas permitiendo una correcta información al usuario en un todo de acuerdo con la prescripción que estatuye el art. 37 de la ley 24.240 especialmente en los acápites a) y b) (entre muchos otros: «GF ARGENTINA CIA. DE SEGUROS C/ DETECT ARGENTINA SA S/ ORD. – Ref. Norm.: L. 24240: 37 INC. A L. 24240: 1 L. 24240: 2 – Mag.: PIAGGI – BUTTY – DIAZ CORDERO – Fecha: 30/04/1999″, SCHPAK DE SICULER DORA Y OTRO C/ DINERS CLUB ARGENTINA SAC Y DE T S/ SUM. Y DINERS CLUB ARGENTINA SAC Y DE T C/ SCHPAK DE SICULER DORA S/ ORD. – Ref. Norm.: L. 24240: 37 INCISO B L. 25065: 14 – Mag.: DIAZ CORDERO – PIAGGI – Fecha: 23/08/2001»).-

En este mismo sentido, el Banco Central de la República Argentina de conformidad con las previsiones estatuidas en el art. 38 de la ley 24.240 y en ejercicio de las facultades de Superintendencia que le son impuestas por la Carta Orgánica (art. 43 y ss) deberá vigilar el estricto cumplimiento de lo aquí convenido y se le oficiará a efectos de remitirle copia certificada por el Sr. Secretario de las partes pertinentes.-

Bajo tal concepción se ha viabilizado el derecho de los consumidores a hacer valer prerrogativas frente al banco demandado que a pesar de no encontrar raigambre contractual importan una reconducción de sus derechos que por su naturaleza trascienden el interés individual, y por ende debe ser debidamente comunicada a los consumidores del producto «Practicuenta» posibilitándoles de este modo el ejercicio de los derechos por este acuerdo consagrados.-

Como contrapartida, la homologación del presente importa que el BBVA Banco Francés SA se inhiba de ejercer las potestades que devienen de las cláusulas observadas, como así también de ilustrar en tiempo oportuno a los co contratantes de las modificaciones viabilizadas por medio de la presentación que integra la fórmula transaccional.-

De lo expuesto se sigue la adecuada limitación que denota el acuerdo cuya homologación se persigue habida cuenta que permite concretar el debido equilibrio que debe imperar en todo concierto de voluntades (Arg. arts. 3, 26 y cctes de la ley 24.240).-

En tal inteligencia, se habilita la disponibilidad de su texto a todos los interesados, debiendo de tal suerte el banco accionado contar con ejemplares suficientes al efecto en todas las sucursales de la entidad, para así atender a cualquier requerimiento en tal sentido.-

Por todo lo cual el suscripto concluye conveniente proceder a la homologación del acuerdo colocado a consideración.-

Queda a salvo, la posibilidad que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución brindada en el mismo para el producto y las cláusulas en cuestión, circunstancia que deberá ser publicitada incluyéndose en los edictos.-

Por los medios que se dispondrá seguidamente se hará saber que la sentencia homologatoria hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, sin perjuicio del derecho que le pudiera asistir a los interesados de efectuar reclamos individuales circunstancia que deberá ser debidamente publicitada incluyéndose en los edictos.-

No obstante la sentencia homologatoria que en este acto se dicta, -con la finalidad de mejorar y transparentar el sistema de información- se le requiere a la institución Bancaria demandada para que dentro del plazo de veinte días informe si ha iniciado acciones que a la fecha se mantengan en trámite y encuentren sustento en las cláusulas comprometidas, bajo apercibimiento de ley. Notifíquese.-

Finalmente, se ordena la Publicación de edictos por cinco días consecutivos en el Boletín oficial, Clarín y la Nación.-

Por lo expuesto se RESUELVE:

I. Homologar:
a) el convenio presentado a fs. 862 por el Sr. Julio Cesar Ortiz.-
b) el acuerdo de fs. 858/60 a la vez que por tratarse de derechos de incidencia colectiva deberá publicitar en su portal de internet la exclusión de las cláusulas dejadas sin efecto y poner a disposición de los interesado el texto del desistimiento acordado en todas las sucursales de la demandada. Comunicando de su parte a los titulares de las cuentas en cuestión vigentes a la fecha el texto del mencionado desistimiento a través del resumen mensual.-
II. Ordenar la publicación de edictos del presente decisorio por cinco días consecutivos en los diarios «Clarín», «Nación» y «el Boletín Oficial» que contemple la información indicada en los considerandos.-
III. Ofíciese al Presidente del Banco Central de la República Argentina para que de conformidad con las previsiones estatuidas en el art. 38 de la ley 24.240 y en ejercicio de las facultades de Superintendencia que le son impuestas por la Carta Orgánica (art. 43 y ss) vigile el estricto cumplimiento de lo aquí convenido y se le oficiará a efectos de remitirle copia certificada por el Sr. Secretario de las partes pertinentes
IV. Requiérase a la institución Bancaria demandada para que dentro del plazo de veinte días informe si ha iniciado acciones que a la fecha se mantengan en trámite y encuentren sustento en las cláusulas comprometidas, bajo apercibimiento de ley. Notifíquese.-
V. Las costas se distribuyen en la forma acordada esto es en el orden causado a excepción de los honorarios de la representación letrada de Asociación de Consumidores PADEC que serán soportados por el BBVA Banco Francés SA.-
VI. Notifíquese por secretaría.//-

 

Fdo.: German Paez Castañeda. Juez

 

Citar: elDial – AA6071

Nulidad y redargución – Junín

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NIN, a los 1 días del mes de Noviembre del año dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores J. J. G., R. M. C. D. Y G. M. V., en causa Nº 1612-2006 caratulada: «B. M. T. C/ G. R. O. Y OTROS S/ S/ SIMULACION», a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: G., C. D. y V..-

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.-¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.-¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. G., dijo: I-En la sentencia obrante a fs. 1332/1350 el Sr. Juez de primera instancia, en lo que a los recursos interesa, por un lado, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por la escribana E. S. L., y por otro, receptó la pretensión promovida por M. T. B., como acreedora de R. O. G., contra éste úlltimo, A. M. B. y Margar S.R.L., dejando sin efecto por ficticia la cesión de las cuotas sociales de la sociedad «Margar S.R.L.» realizada por García a favor de Basso e instrumentadas en escritura nº 63 del 11 de junio del año 2003, y escritura aclaratoria de n° 75 del 25/07/2003. Impuso las costas a la demandada y difirió la regulación de honorarios de los letrados intervinientes hasta que alleguen pautas.

Para así resolver, el Dr. F. C. M. comenzó receptando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la escribana interviniente en la cesión, señalando que su participación en el juicio sería necesaria si se hubiera planteado una nulidad formal. A contrario sensu, no estando en tela de juicio la actuación del notario, la excepción debe ser receptada. En lo que respecto al fondo de la cuestión, recordó que tratándose de una simulación promovida por un tercero, éste puede valerse de cualquier medio de prueba, siendo de singular importancia las presunciones ante la imposibilidad que tiene el actor de obtener una prueba directa de los hechos. Primeramente tuvo por acreditada la condición de acreedora de la accionante, emergente de la sentencias firmes recaídas en los procesos de escrituración e interdictos que se tramitaron entre las mismas partes. Luego, consideró que la causa s. está dada por el interés del deudor de salvar su patrimonio, ya que el acto de cesión fue otorgado tiempo después de iniciada la demanda de escrituración y en la antesala del inicio del interdicto de recobrar. Continuando con los indicios y presunciones que acompañaron al acto y que ayudan a corroborar su carácter aparente, valoró los siguientes:

-La relación familiar de concubinato de los contratantes, con una antigüedad de diez años y dos hijos en común.

-La carencia de recursos económicos por parte de la adquirente, extremo que presume del informe de la Afip que da cuenta de que Basso no esta inscripta como contribuyente ni tampoco como empleada.

-La continuación de la actividad de García en la sociedad, primero por la continuidad en el cargo de gerente, y después, por su designación como apoderado. -La falta de ejecución material del contrato simulado. -La ausencia de acreditación de movimientos de fondos relacionados con la operación, descartando la utilidad en este aspecto, del acta notarial de fs. 289 que resulta una simple manifestación unilateral. Además, señaló que la pericia contable no da cuenta de la disponibilidad de la suma de $xxxx y que no se ha explicado el destino de los fondos. También en relación al pago, descartó importancia al hecho de que el mismo figure en la escritura, toda vez que el notario da fe de que el hecho se efectuó pero no de su sinceridad. -La concatenación con la que se efectuó el acto atacado: primero, mediante escritura nº62 se aceptó la compra a favor de la sociedad de un inmueble de 160 has que había sido adquirido en el año 1.988; y segundo: cinco días después, G. cedió las cuotas sociales. Todo lo cual lo llevó a concluir que la cesión de cuotas sociales de «Margar S.R.L.», instrumentada en las escrituras nº 63 y aclaratoria nº 75, fueron simuladas.

II- Apelaron el pronunciamiento ambas partes, la parte demandada a fs. 1362 y la actora a fs. 1364. Concedidos libremente los recursos y radicadas las actuaciones ante esta instancia, los apelantes expresaron agravios a fs. 1420/1424 y fs. 1433/1438, actor y demandado respectivamente. La accionante, pese a resultar gananciosa en la sentencia, cuestionó la recepción de la excepción de falta de legitimación opuesta por la escribana, en miras de su eventual incidencia en las costas. Sostuvo que la excepción fue opuesta en forma tardía, y que su intervención en el juicio resulta necesaria, porque configura un típico caso de litisconsorcio necesario. Ademas, resaltó que le achaca responsabilidad por algunas omisiones y/o errores, y que se omitió el tratamiento del planteo referido a la inoponibilidad por irregularidad registral, desarrollado en el acápite X de la demanda. Los demandados se agraviaron de la valoración de la prueba, calificando de absurda la efectuada por el sentenciante. En concreto, afirmaron que: -La notificación de la demanda de escrituración fue posterior a la cesión cuestionada, con lo cual desaparece completamente el pretenso móvil aducido en la demanda y erróneamente receptado en la sentencia. -Que se ha acreditado el pago del precio y la capacidad económica de la cesionaria. Del primero da cuenta el acta de constatación efectuada en el año 2.006 en relación a la tenencia de dólares; y el segundo, con la acreditada donación efectuada por la madre de B.. -En cuanto a la relación familiar, la convivencia no impide la contratación entre ellos, y la affectio no constituye indicio alguno de que el acto sea simulado. -También entendió desacertada la consideración del juez en relación al desempeño de García en la sociedad con posterioridad a la cesión. La no modificación del contrato social no tiene la trascendencia indiciaria que se le asigna, y además, se probó que García fue instituido como apoderado, y en tal carácter, operó en el Banco de la Provincia de Buenos Aires. -En cuanto al precio vil que invoca el accionante, afirman que es inoficiosa la prueba rendida sobre la producción láctea del establecimiento, la tasación del predio y las haciendas, porque lo transferido fueron las cuotas sociales, pero no los bienes que posee la sociedad. Por último, criticaron la imposición de costas por la recepción de la excepción opuesta por la escribana, en la inteligencia de que deben ser cargadas a la parte actora, que reviste la calidad de vencida. Corrido el traslado de las reseñadas fundamentaciones, fueron replicadas a fs. 1448/1452 y fs. 1462/1465, de la parte actora y de la escribana Luis, respectivamente.

A fs. 1454 se dictó el llamado de autos para sentencia, cuya firmeza dejó los presentes en condición de ser resueltos (art. 263 del C.P.C.C.).

III-En tal labor, adelanto que comparto lo decidido en cuanto al fondo de la cuestión, en particular la valoración de los elementos presuncionales aportados, por lo que el recurso de la parte demandada no será de recibo. Bien se ha dicho que: «Para determinar la carga de la prueba importa atender a las características del objeto controvertido, a las posiciones concretas y dinámicas de las partes en el espejo de la colaboración debida al propósito de esclarecer y arribar al acceso de la verdad. No parece atinado, por consiguiente, sentar criterios absolutos, de validez general; por el contrario se estará más cerca de lo atendible diversificando las categorías de los litigios pues no es lo mismo la manera de traducir la cooperación en procesos de simulación o fraude que en el más simple de daños y perjuicios originados en un accidente de tránsito. Cada controversia tiene su perfil, su identidad, sus propios contornos y sus dificultades o rebeldías…Esas tonalidades desembocan en que la facultad se trueque en un deber y que ese deber sea exigible, con las consecuencias que de ello se sigue para la suerte del pleito ( CC0101 LP 236785 RSD-129-1 S 19-6-2001 JUBA B101485). Por ello, » En los litigios sobre simulación, la doctrina y jurisprudencia han sentado criterios de vanguardia en torno al desplazamiento de la carga de la prueba; al rigor y preferencia del juego de indicios y presunciones y al afinamiento de la libertad crítica del Juez para formarse el juicio valorativo y arribar razonablemente a conclusiones ciertas, cabiendo hablar de una suerte de principio de «facilidad probatoria» se llega a adosar al adquirente simulador, la carga de la prueba de su capacidad económica para pagar el precio, reflexionando sobre los criterios que se han ido consolidando jurisprudencialmente según los cuales el demandado por simulación no puede hacerse el desentendido cobijándose en que la regla es que sobre el actor pesa la carga de la prueba pues tiene el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar la seriedad del acto, existiendo al respecto una responsabilidad probatoria compartida»( CC0000 AZ 32462 RSD-4-93 S 17-2-1993 JUBA B1050179); habiéndose concluido «que si bien por regla la carga de la prueba pesa sobre quien alega la simulación, ya que las convenciones entre particulares deben reputarse sinceras hasta que se pruebe lo contrario, no lo es menos que el deber de colaboración que pesa sobre el demandado aportando la prueba de descargo, tratando de convencer de la seriedad y honestidad del acto en que intervino, demostrando así su buena fe y el sincero propósito de contribuir a la averiguación de la verdad (M.I., J., «Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios», I, p. 243; M., A., «La prueba, tendencias modernas», p. 127 y ss.). En esta clase de juicios, cuando quien invoca la simulación aporta indicios capaces de generar presunciones, se invierte la carga de la prueba ya que quien pretende desbaratarlas debe arrimar contraindicios o demostrar hechos que revelen que aquellas no poseen los caracteres de gravedad, precisión y concordancia, con otros elementos (Sala F, 29/8/78, ED, 82 287; Sala D, 27/6/72, ED, 46 175).» (CNCiv Sala H «B, M, V. c/ B. S. A. y otro s/ daños y perjuicios » 13/9/2007 voto del Dr. K. MJJ16811) y que en este juicio «las presunciones juegan primordial papel, constituyendo en términos generales y por lo común la única prueba a que puede recurrir el tercero que la invoca. Por ello, pese a que el actor incumbe en principio dicha carga, no debe olvidarse que quien sostiene que el acto ha sido real, debe por propia conveniencia aportar todos los elementos probatorios que demuestren la sinceridad de su alegada posición (arts.954, 955 y concs.del Cód.Civil; arts.163 incs.5° y 6°, 362, 375, 376, 384 y concs.del CPCC)» ( CC0002 SI 55614 RSD-8-92 S 18-2-1992 , JUBA B1750130) «Es preciso tener muy en cuenta que quien acciona por simulación avanza, muchas veces, por un camino desconocido y lo hace por ende a tientas, tengamos presente que la simulación deviene un hecho oculto y tramado subrepticiamente. La carencia de información precisa, recordémoslo, es la que justifica que el accionante pueda acumular las acciones de simulación y fraude. Exagerando la situación afirma M. S. que «quien empieza un pleito simulatorio sabe tanto de la simulación como puede saber el propio juzgador ante quien se deduce dicha acción». Pero no caben dudas de que su actitud franca y de búsqueda tenaz de la verdad, en contraste con la del accionado, constituye una seria presunción a su favor. Quien se defiende, por el contrario, se mueve en un plano conocido y de ahí que deba suponerse que sus dubitaciones , sus hesitaciones -y mucho más sus mentiras-no sean debidas a la falta de noticias, sino al deseo de ocultarlas o modificarlas. Las dudas justificadas en quien ataca por simulación no tienen razón de existir en quien se defiende, en el proceso simulante. De ahí que su exposición de los hechos y su petición no admitan variantes subsidiarias ni, menos aún contradicciones» (J. M. I.» Contratos simulados y fraudulentos» To. I p. 346). Hecho este introito, como es sabido la doctrina se ha encargado de enumerar y hasta clasificar los distintos indicios de simulación, que verificados en cierto número según su importancia y con un análisis riguroso en particular y de conjunto, justifican tener al acto por no verdadero. Paso a ocuparme de las circunstancias que en el caso sub examine, permiten tener por cierta la existencia de un acto simulado. Por un lado, tal como expresara el a-quo está acreditada la causa simulandi, consistente en el interés del deudor de salvar su patrimonio, burlando a sus acreedores ante la posibilidad de ejecución de sus bienes. En este punto, el juez destaca que la cesión se realizó con fecha posterior al inicio del proceso de escrituración que se tramitó entre las mismas partes, y en la antesala del inicio del interdicto de recobrar. Se defiende el demandado, afirmando que la notificación de la demanda de la escrituración (9/9/2003) fue posterior a la cesión (11/6/2003), con lo que desvanecería el supuesto móvil aducido, porque nadie simula un acto para defenderse de un juicio que desconoce. Sin embargo, de una lectura de lo actuado en aquel proceso, tramitado bajo el nro. 43980 y atraillado al presente, se desprende que previo a su promoción, hubo un intenso intercambio espitolar entre las partes, que se remonta a diciembre del año 2.002 (ver fs. 133/134 y 161/162), en el que, como ocurre habitualmente, se habla del inicio de acciones legales, e incluso en marzo del año 2.003, concretamente, se intima a García a escriturar los inmuebles, bajo apercibimiento de reclamar sus derechos por la vía judicial (ver fs. 52/53). Este intercambio de cartas documento, reconocido por el demandado al absolver posiciones a fs. 519/522 de aquellos autos, permite afirmar sin hesitaciones que G. conocía la existencia del reclamo de Batafarano; y por lo tanto, bien puede ahora presumirse que estaba simulando un acto para defenderse de las consecuencias que podrían derivarse del juicio inminente, que le habría de promover su acreedora. En este aspecto, es importante señalar que el porqué del engaño, el móvil que induce a dar apariencia a un acto jurídico que no existe, si bien no se constituye en un recaudo de procedencia de la acción, es un elemento revelador de significativa importancia, que corrobora o ayuda a la certeza de la existencia de la simulación desde que la torna inteligible y hace plausible su aceptación como tal (CNCIV. Sala F ED 71-501). La causa simulandi no solo sirve para explicar el acto, sino que por sí, constituye también una presunción (CNCiv. Sala A JA 1961-VI-595). Su comprobación es axial, pues sirve para iluminar los restantes indicios que, unidos y presididos por aquella, son fundamento sólido de la prueba (CNCIV Sala E ED 94-125). Otro indicio de la simulación viene dado por la concatenación con la que se efectuó el acto atacado, como lo califica y explica el sentenciant
e, sin que haya recibido agravios del apelante. Me refiero con ello a la instru

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